“Fellatio in ore”. La oscuridad del legislador, la correcta aplicación de los criterios de interpretación por el método y las exigencias del derecho penal mínimo.

“La ley es una norma general para un sin número de casos posibles. El Derecho, por el contrario, decide una situación real, aquí y ahora.” (Arthur Kaufmann)

Sumario: I- Introducción. Planteamiento de la problemática. El sistema del art. 119 I.A- Los párrafos segundo y tercero del art. 119 I.B- ¿Fellatio in ore como abuso sexual simple? II- Los orígenes de la discusión III- La reforma de la ley 25.087 (1999) y la situación actual del debate IV- La aplicación al art. 119 tercer párrafo de los criterios de interpretación por el método V- La interpretación restrictiva como exigencia del Derecho Penal mínimo, fragmentador del poder punitivo del Estado VI- Colofón Bibliografía

I- Introducción. Planteamiento de la problemática. El sistema del art. 119[1]

Pocos temas han llamado tanto la atención en la doctrina penal argentina y se ha repetido tantas veces en la jurisprudencia nacional como la fellatio in ore (acto sexual por vía oral). La oscuridad del legislador en la descripción típica antes y después de la reforma ha suscitado inconvenientes en la subsunción de la premisa fáctica a la legal. La problemática consiste en desentrañar si la premisa fáctica debe incluirse dentro del art. 119 párrafo segundo (abuso sexual gravemente ultrajante) o dentro del art. 119 párrafo tercero (abuso sexual con acceso carnal – violación), lo que lógicamente trae aparejada la aplicación de penas de distinta gravedad.

Para ello nos detendremos, en primer término, en el estudio del los párrafos segundo y tercero del art. 119, y luego en el primero. Después analizaremos los orígenes de la discusión sobre el encuadre típico de la fellatio in ore, que llevaron a la reforma de 1999, la que también examinaremos, para posteriormente dedicarnos a la situación actual del problema en la doctrina argentina. Seguidamente ofreceremos nuestra interpretación de la norma a través de los criterios de interpretación por el método y a través de las exigencias del Derecho Penal mínimo. Por último nuestra conclusión, la que, adelantamos, se inclinará por la inclusión de la fellatio in ore en el tipo del art. 119 segundo párrafo (abuso sexual gravemente ultrajante).

I.A- Los párrafos segundo y tercero del art. 119

La doctrina mayoritaria[2] ha entendido que el nuevo art. 119 presenta un sistema en el que el primer párrafo se erige como el tipo básico y el segundo y tercero son agravantes del mismo. El segundo párrafo exige la configuración de un “sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”, determinable a partir de las circunstancias de modo y duración, por lo que un sector de la doctrina entiende que al bien jurídico tutelado en todo el art. 119 (libertad sexual) se le sumaría, en este caso, un ataque a la dignidad personal, al cosificar a la víctima[3]. La vaguedad de los términos del legislador ha sido arduamente criticada incluso llegando a ponerse en duda su constitucionalidad[4] por lesionarse el principio de legalidad[5]. La referencia a la duración implica el empleo de un tiempo mayor del normal requerido para efectuar el abuso, o que se trate de una modalidad continuada[6].

Con respecto al modo de realización se ha establecido que los actos deberán resultar en sí mismos escandalosos, humillantes o peligrosos, o deberán ser así las circunstancias en las que el acto tiene lugar[7], de tal manera que el sometimiento puede ser gravemente ultrajante in se o en función de la eventualidad que rodea al acto (presencia de terceros, de la propia familia, en ámbitos religiosos, etc.)[8]. Sobre ello volveremos ut infra.

A partir de esta descripción coincidiremos con la doctrina mayoritaria en que han de subsumirse en ese precepto legal la introducción en la víctima, vía vaginal o anal, de objetos o instrumentos mecánicos empleados como sustitutos del pene (juguetes, palos, consoladores, armas), el cumplimiento de actos de bestialidad o sadismo, la introducción de dedos en el ano o la vagina[9], o de la lengua (cunillingus)[10]; incluso se ha llegado a admitir aquí el supuesto del beso violento[11] y buena parte de la doctrina y la jurisprudencia incluye también la fellatio in ore. Va de suyo que el tipo objetivo exige la inexistencia de penetración, ya que en caso contrario nos hallaríamos en el supuesto del tercer párrafo (violación)[12].

El otro precepto legal en disputa, en el que la doctrina restante incluye la fellatio in ore, es el tercer párrafo del art. 119, que se refiere a los casos del primer párrafo en los que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” de modo que lo que exige la doctrina mayoritaria es, en concreto, que bajo las circunstancias del párrafo primero haya penetración, sea esta perfecta o imperfecta, se produzca o no la eyaculación[13].

I.B- ¿Fellatio in ore como abuso sexual simple?

Como afirmábamos en el acápite anterior, parte de la doctrina entiende que el sometimiento no puede ser gravemente ultrajante por su misma naturaleza sino que sólo ocurre bajo las circunstancias de modo y duración antedichas[14]. Si tomáramos una postura semejante llegaríamos a la conclusión de que la fellatio in ore, que se produce en privado, sin otras circunstancias particularmente degradantes que la que el acto mismo implica y cuyas dimensiones temporales no superen las normales, encuadraría en el supuesto de abuso sexual simple (art. 119 párrafo primero), de la misma forma que otros supuestos menos ofensivos para el bien jurídico tutelado como el beso simple[15], ciertos tocamientos furtivos[16], e incluso según cierta jurisprudencia, apoyar la mano en la cintura y besar en la mejilla en el ambiente laboral[17], entre otros casos, lo que traería aparejado una evidente injusticia material.

Por el contrario, si adhiriéramos a una postura como la representada ut supra, considerando la posibilidad de incluir la naturaleza misma del acto dentro de las “circunstancias” a las que refiere el precepto legal, nos ahorraríamos este asunto, limitando la discusión del encuadre típico de la fellatio in ore a los supuestos de los párrafos segundo y tercero del art. 119, excluyendo siempre al abuso sexual simple.

Una cuestión similar ocurre con el planteamiento de un sector de la doctrina[18] que exige la presencia de un elemento subjetivo del tipo: “el animus del autor de someter a la víctima, de degradarla”, elemento que no se encuentra en el abuso sexual simple ni en el abuso sexual con acceso carnal. En el caso concreto, se plantea el interrogante de que es lo que ocurre si el autor de la fellatio in ore sólo desea saciar su apetito sexual, de forma similar al coito vaginal, sin una particular intención de degradar a la víctima más allá de lo que el acto mismo implica; volveríamos entonces al supuesto del primer párrafo, y a los ya mencionados problemas que esto trae aparejado. Por ello preferimos prescindir de este elemento subjetivo del tipo bastando que el sujeto de imputación aprecie las circunstancias objetivas en las que actúa y las consienta[19].

II- Los orígenes de la discusión

Pero la problemátic
a a la que estamos asistiendo, lejos de aparecer con la reforma de 1999, ya existía con anterioridad en el viejo código penal, sólo que la discusión no se suscitaba entre la inclusión de la fellatio in ore en los tipos de abuso sexual mediante sometimiento gravemente ultrajante o de abuso sexual con acceso carnal (párrafos segundo y tercero del nuevo art. 119), sino que la doctrina se dividía entre la subsunción de esta premisa fáctica en la premisa legal del art. 119 (violación), por un lado y en la del art. 127 (abuso deshonesto), por el otro[20].

El sector de la doctrina que incluía la fellatio in ore en el tipo penal de violación encontraba su principal representante en Fontán Balestra[21]quien sostenía que el criterio jurídico del acceso carnal es más amplio que el biológico, de forma que no se reduce meramente a la vía vaginal o anal, y “que ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este”. De esta forma, el coito oral no se diferenciaba de otras formas de penetración contra natura.

Los autores que sostenían esta postura apoyaban su argumentación en la sentencia del 31 de mayo de 1948 del Tribunal Superior de Córdoba, donde del voto del juez Valdez surgía que el art. 119 receptaba el concepto de sodomía de la Bula de Pío IV de 1586, penada por el art. 129 del código penal de 1886, que incluía el coito oral. El juez Fragueiro, por su parte, sostenía que aunque la boca no sea un órgano sexual, significa para el sujeto activo su equivalente funcional, de tal forma que la boca es objeto de una verdadera penetración como el coito vaginal o anal[22].

En la vereda opuesta la doctrina que entendía que la fellatio in ore era meramente un caso de abuso deshonesto, encabezada por Ricardo Núñez, afirmaba que Tejedor recurrió para definir el concepto de sodomía a Las Partidas y no a la mencionada Bula, la que citó sólo a título informativo; consecuentemente, el título 21 de Las Partidas se identificaba con la inversión sexual, por lo que el coito oral resultaba excluido. Por otra parte, se sostenía que si bien el ano no es el órgano destinado por naturaleza a ser el vaso receptor de la penetración, el mismo posee glándulas de evolución y proyección erógenas, lo que le lleva a cumplir, aunque contra natura, una función similar a la vagina. La boca, contrariamente, aunque sirva para el desfogue libidinoso, no posee estas glándulas. Así la boca, los senos o cualquier otra parte del cuerpo, salvo el ano o la vagina, resultan incapaces para generar coito[23].

La discusión se centraba entonces únicamente en el alcance del concepto “acceso carnal” hasta la llegada de la ley 25.087 que intentaría, aunque con magros resultados, superar esta polémica.

III- La reforma de la ley 25.087 (1999) y la situación actual del debate

El legislador nacional intentó incluir dentro de los supuestos de violación a la fellatio in ore, aunque como adelantamos los resultados no fueron los esperados[24]. La solución elegida fue la eliminación del tipo penal de abuso deshonesto y la modificación del art. 119 distinguiendo entre los ya estudiados abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal. Este último tendría lugar en el caso de que mediando las circunstancias del primer párrafo “hubiera acceso carnal por cualquier vía”, formula que, como estudiaremos, ha sido harto criticada por la doctrina[25].

Para afirmar que la voluntad de legislador era la mencionada sólo basta con recorrer las intervenciones efectuadas en el recinto por algunos legisladores. Así Yoma, sostuvo que “se sigue caracterizando como abuso deshonesto a la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal”. Por su parte, las palabras del senador Genoud fueron elocuentes: “la ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima”[26].

Sin embargo, la reforma lejos de pacificar a la doctrina la encendió aún más, dividiéndola entre los que incluyen a la fellatio in ore en el supuesto del abuso sexual gravemente ultrajante (postura restringida) y quienes consideran que la misma es típicamente equiparable a la violación (postura amplia). La discusión ahora se centra en la interpretación del precepto “acceso carnal por cualquier vía”.

Edgardo Donna, uno de los principales representantes de la postura restringida, ha sostenido que una correcta interpretación de esta disposición debe considerar como acceso carnal, en primer lugar, a la penetración del órgano masculino en la vagina de la mujer, concepto básico de acceso carnal dentro de una concepción cultural conservadora. Pero además es menester ampliar la interpretación incluyendo una idea de lo sexual que no discrimine al “otro”, por lo que se impone la interpretación que incorpore, en segundo lugar, la penetración del órgano masculino vía anal[27]. Por otra parte, afirma Donna que la introducción del miembro masculino en la boca tiene otra identidad, tanto física como valorativa[28].

Acierta Donna en destacar la normatividad del elemento del tipo “acceso sexual”, de modo que el mismo no ha de ser analizado desde la óptica de los ya referidos criterios biológico y jurídico por el origen naturalístico del primero y la excesiva amplitud del segundo. Consecuentemente el contenido ha de buscarse en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación a bien jurídico tutelado[29]. Por ello afirma junto a Eduardo Aguirre Obarrio que la referencia a “cualquier vía” no puede alterar lo que significa el concepto de “acceso carnal”, por lo que primero hay que definirlo y luego analizar cuales son las posibles vías[30].

Concluye Donna que una correcta interpretación del precepto legal en estudio, si pretende respetar el principio de legalidad debe excluir la fellatio in ore[31]. Sostiene que quienes incluyen en la expresión “por cualquier vía” a la boca no explican porque excluyen otras partes del cuerpo como puede ser una herida, la oreja, etc.[32] Apoya su conclusión en la fórmula del código penal español, fuente de la reforma de la ley 25.087, que en su art. 179 incluye expresamente las vías vaginal, anal o bucal, excluyendo, aunque no expresamente, las prácticas homosexuales femeninas, ya que no habría penetración[33]. También afirma que el código penal alemán al referirse al coito excluye directamente la fellatio in ore[34].

En similar argumentación y solución De Luca- López Casariego afirman que el acceso carnal fue interpretado históricamente como sinónimo de penetración sin que el diccionario la autorizara. Consecuentemente el término “acceso carnal” incluiría el caso del sujeto que obliga a otro a masturbarlo con la mano, ya que habría acceso en, a o de la carne. Por otra parte sostienen que la interpretación literal de la expresión “por cualquier vía” tampoco llevaría a buen puerto ya que conduciría a que un dedo en la oreja es acceso carnal (con el argumento supletorio de que la oreja también puede ser considerada un punto erógeno), o la lengua en l
a boca ajena, etc. Agregan que la afectación al bien jurídico tampoco colabora con la interpretación del tipo penal en cuestión ya que el daño sufrido por la víctima, el menoscabo a la libertad sexual, puede ser mucho mayor, por las circunstancias concretas, en el caso de la fellatio in ore que en el coito anal o vaginal[35].

Por todo ello es que estos autores se inclinan, al igual que Donna, por la interpretación cultural del término, siendo esta la que la mayoría de la gente en un determinado lugar y momento histórico entiende por acceso carnal, y afirman que culturalmente decir “la violaron” nunca quiso decir “la obligaron a masturbarlo” o “apoyó su pene en su cuerpo y llegó al orgasmo“[36].

Jorge Buompadre agrega a lo estudiado dos argumentos más. Por un lado afirma que si el legislador no incluyó expresamente al coito oral fue porque evidentemente no quería equipararlo con la violación, y por otra parte entiende (al igual que Núñez) que la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aunque sirva para producir el desfogue sexual del autor[37].

En la vereda contraria, postura amplia, Carlos Parma aduce argumentos de índole gramatical. Se requiere penetración sexual, aunque sea imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona. La ley al no haber hecho expresa mención de las vías que considera adecuadas, no ha descartado ninguna de las que admiten la introducción del pene; esto es, vaginal, anal y bucal. Por ello es que no se puede incluir aquí a la nariz, oreja u otras partes del cuerpo que no admiten físicamente la introducción peneana[38]. Apela el autor aparentemente también al criterio cultural, aunque llegando a una solución opuesta: “hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz cualquier vía, a las vías vaginal, anal y oral”[39].

A pesar de ello destaca Parma la vaguedad del tipo y por eso afirma que la interpretación literal debe complementarse con la “voluntad unívoca del legislador”, para lo que basta recorrer los antecedentes parlamentarios. También critica, como lo hace buena parte de la doctrina[40], aquella postura (representada principalmente por Núñez) que excluía la boca por carecer de glándulas de evolución y proyección erógena ya que en puridad lo que importa es que para el que accede, la boca representa un sustituto de la vagina, sin importar como reaccionará sexualmente el sujeto que lo soporta[41].

Parma se opone a aquella doctrina que distingue la fellatio in ore del coito vaginal o anal por la presencia en la boca de dientes, de los que puede servirse la víctima para su defensa. Afirma que si bien esto es cierto, no es menos cierto que el temor, la violencia, la sorpresa, etc. que sufre la víctima, impiden la asunción del ejercicio de esa defensa, lo que vuelve al recurso inútil[42].

Concluye Parma que si se admite como vía el ano debe admitirse también la boca, siendo que esta es justamente el otro extremo del aparato digestivo. También afirma que la equiparación de la violación con la fellatio in ore se corresponde con el rol preponderante que tiene la boca en la existencia del ser humano: medio de elevación espiritual, de manifestación cultural, de educación, de injerencia de alimentos, de demostración de afectos (besos, etc.), entre otras funciones vitales[43].

IV- La aplicación al art. 119 tercer párrafo de los criterios de interpretación por el método[44]

Lejos de aquella concepción nacida en la Ilustración, entre los padres del principio de legalidad, del juez autómata que se limita a aplicar mecánicamente el precepto legal al caso concreto[45], en la actualidad, la doctrina es pacífica en sostener la necesidad de interpretar la mayoría de los conceptos empleados en la norma penal, a excepción de cifras, medidas, fechas y equivalentes[46], incluyéndose aquí no sólo los elementos normativos del tipo sino también los descriptivos.

Desde este punto de partida, nos proponemos efectuar un análisis sistemático de la norma en cuestión a partir de las técnicas –clásicas- de interpretación[47], también conocidas como criterios de interpretación según el método, en oposición a los criterios de interpretación según el sujeto y según el resultado. Así la interpretación de la norma penal ha de llevarse a cabo a través de los métodos gramatical, lógico-sistemático, teleológico e histórico[48].

El criterio gramatical, también denominado literal, busca desentrañar el sentido de la ley a través de del significado de las palabras contenidas en la misma. Este criterio, de gran importancia en la Ilustración ha ido perdiendo protagonismo con el correr de los años de tal forma que en la actualidad lejos de dejarlo librado a su suerte, se lo suele combinar con otros métodos. Sin embargo, su atención, aunque no en exclusiva, será siempre digna de consideración de cara a la observancia de las distintas exigencias del principio de legalidad, sobre todo la lex scirpta y certa[49].

Nos oponemos, en primer término a la mencionada doctrina que exige primero el análisis del concepto “acceso carnal” y luego “por cualquier vía”, llegando a la conclusión de que primero se exige penetración y luego se debe estudiar cuales son las vías posibles. En contrapunto, coincidimos con aquella doctrina que con justeza observa que históricamente se ha equiparado el acceso carnal con la penetración sin que el diccionario la autorizara. Así las cosas, y destacando la oscuridad del legislador, consideramos que la igualación acceso carnal-penetración, y la consiguiente aceptación única de las vías vaginal y anal (ya que es forzada la referencia a la fellatio in ore como forma de penetración), resulta arbitraria. Es justamente por la ambigüedad que plantea el término “acceso carnal” que el legislador reformista lo complementa con el verbo “por cualquier vía”, de forma que la noción “acceso carnal por cualquier vía” es única y no son dos, donde la segunda parte, individualmente considerada, es una especificación de la primera, también considerada a título singular. Esa división también es antojadiza, ya que el concepto “acceso carnal por cualquier vía” es un todo y debe ser interpretado como tal.

Manteniéndonos dentro del criterio gramatical, habiendo destacado la inutilidad del diccionario y habiendo sostenido la inescindibilidad del precepto estudiado es que nos proponemos observar lo que se entiende por “acceso carnal por cualquier vía” en una sociedad y tiempo determinado (criterio cultural). Así sorprenden las ya referidas palabras de De Luca-López Casariego al sostener que entre nosotros, culturalmente, decir “la violaron” nunca quiso decir “la obligaron a masturbarlo” o “apoyo su pene en su cuerpo”. Esto va de suyo que es cierto, pero sin embargo no parece tan claro el sostener que “la violaron” no incluye el “la obligaron a succionarle el miembro”. Aquí la cuestión se complica. Pero lo curioso es la referencia a la violación cuando en realidad la ley aquí no emplea este concepto sino el de “acceso carnal por cualquier vía”, a nuestro entender como noción indisoluble, por lo que una solución objetiva consistiría en imaginar la respuesta de un hombre medio[50] (es menester no perder de vista aquí el efecto preventivo general negativo de la norma penal) al preguntársele que cree él que significa el “acceso car
nal por cualquier vía”. La inclusión de la fellatio in ore en la respuesta parece indubitada[51].

El criterio lógico-sistemático implica el hallar el sentido del término a partir de la ubicación del mismo en la ley y en relación a otros preceptos, buscando la acepción que mejor se adecúe al “entorno legal” y que mantenga la armonía del ordenamiento jurídico[52]. En nuestro caso la armonía y sistematización del ordenamiento se mantendría tanto en la inclusión de la fellatio in ore en el párrafo segundo del art. 119 como en el tercero, por lo que afirmaremos que este criterio no es solidario con la solución de nuestra problemática.

El criterio teleológico, por su parte, es el que procura el descubrimiento de la acepción adecuada a partir de la finalidad de la ley, atendiendo a su intención última, a sus consecuencias prácticas. En este sentido la norma se debe dirigir a resolver problemas sociales, equiparar intereses en conflicto, y posibilitar la convivencia pacífica. Así se ha sostenido que el más importante de todos los criterios de interpretación es el que establece que la correcta acepción legal ha de hallarse en aquella que se presenta como el medio posible para la consecución del fin pretendido por la ley[53].

En la interpretación teleológica cumple un rol fundamental el bien jurídico tutelado, en nuestro caso la libertad sexual, y la entidad de su lesión. Por ello es que discrepamos con De Luca-López Casariego al sostener que el bien jurídico no colabora con al interpretación ya que el daño en los hechos puede ser mayor en el caso de la fellatio in ore que en el del acceso carnal por vía oral o vaginal. Si bien esto es cierto, ya que algunas circunstancias en las que se produzca la fellatio in ore pueden resultar más traumáticas que la violación –pensemos la fellatio in ore obligada de un joven heterosexual sexualmente inexperto a un hombre delante de familiares y amigos y la violación en privado de una mujer adulta sexualmente experimentada- si bien esto es cierto, decíamos, no es menos cierto que en principio y al margen de las particulares circunstancias aberrantes, que a priori pueden acaecer tanto en el caso del coito bucal como del anal o vaginal, este último caso implica siempre una mayor lesión al bien jurídico tutelado y una peor situación para la víctima; nada más pensar en el aumento de las posibilidades de contagio de enfermedades venéreas, la eventualidad de que del coito resulte un embarazo[54] y la posibilidad de la pérdida de la virginidad del sujeto sexualmente inexperto, con todo lo que ello culturalmente representa; situaciones que no se suscitan, o no con tal gravedad, en el coito oral[55].

Por los motivos expuestos a comienzos del apartado III consideramos que no es menester dedicarle un mayor análisis al criterio histórico, el que atiende a los antecedentes de las normas, a las circunstancias en las que estas se originaron y particularmente a la intención de legislador[56], sobre la que ya nos hemos pronunciado. Sólo resta por recordar que justamente una de las finalidades de la reforma de 1999 fue el de equipara la fellatio in ore con la violación y terminar con la añeja discusión doctrinaria, traducida en fallos dirigidos en uno y otro sentido, tornando insostenible la situación de inseguridad jurídica.

Concluiremos entonces que, luego de lo expuesto, los resultados son que el criterio gramatical y el histórico nos indicarían que la fellatio in ore es un supuesto de abuso sexual con acceso carnal (119 párrafo tercero), el criterio lógico-sistemático no nos ha sido de utilidad y finalmente el criterio teleológico nos permitiría incluir a la fellatio in ore en el supuesto de abuso sexual gravemente ultrajante (119 párrafo segundo).

V- La interpretación restrictiva como exigencia del Derecho Penal mínimo, fragmentador del poder punitivo del Estado

Resultando que los criterios mencionados no nos permiten arribar a una solución unívoca debemos recurrir a los principios generales del Derecho Penal del Estado de Derecho. Por ello coincidimos con Luigi Ferrajoli[57] en que la necesidad de reducción al mínimo de la arbitrariedad en la aplicación de la ley al caso concreto no se agota en el principio de estricta legalidad, sino que el mismo debe complementarse con el principio meta-procesal de estricta jurisdiccionalidad bregando por el empleo de conceptos precisos y eliminando los vagos o valorativos, sobre todo en la prueba y en la apreciación de los hechos. A esta función del estricta jurisdiccionalidad, por constituir un estudio temporalmente posterior, le corresponde también la reducción de las consecuencias de las desatenciones al principio de estricta legalidad, mediante la interpretación judicial restrictiva de conceptos vagos u oscuros[58].

Enseña Ferrajoli que la distinción entre el Derecho Penal mínimo (Derecho Penal del Estado de Derecho) y el Derecho Penal máximo (Derecho Penal autoritario) reside en los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, en la cantidad y calidad de prohibiciones y en las penas en él establecidas. Así sostiene que el Derecho Penal mínimo debe ser condicionador y limitador con respecto al (discontinuo) ejercicio del poder punitivo, el que debe guiarse por los principios de racionalidad y certeza, respetando en todo momento las libertades de los ciudadanos[59]. Dentro de este modelo de Derecho Penal mínimo se debe incluir la interpretación restrictiva de los supuestos típicos penales[60].

En esta dirección se ha caracterizado también al Derecho Penal como fragmentario. Con esto se hace referencia a que esta rama del Derecho recorta algunas conductas y las criminaliza de forma discontinua constituyendo así el último bastión del ordenamiento jurídico a emplearse para reprimir la conducta (Derecho Penal de ultima ratio). En oposición a ello el Derecho Civil se presenta como un sistema continuo, sin lagunas, que pretende reglar la totalidad de la vida humana. Sin embargo, Zaffaroni se ha encargado de precisar esta definición de tal forma que la misma no sea tendenciosamente modificada por el discurso relegitimante. Así el Derecho Penal como saber penal no es fragmentario ni discontinuo, a diferencia del poder punitivo del Estado, ya que en la tensión permanente existente entre estos dos elementos, el Derecho Penal debe presentarse de forma continua para justamente fragmentar aquel impulso represivo siempre tendiente a la expansión, ya que sin su existencia el poder punitivo dejaría de ser fragmentario para convertirse en continuo[61]. Afirma Zaffaroni:

“El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para contener el que se ejerce en estos casos y, de esta manera, obtener la fragmentación del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales”[62].

Siguiendo este marco conceptual y sin perder de vista la problemática inicial ocasionada por la vaguedad de los términos empleados por el legislador, una solución respetuosa de nuestra carta magna nos impide aprovechar la oferta del legislador irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus fórmulas nebulosas. En consecuencia, en nuestro horizonte sólo se divisan dos posibles soluciones: a- pronunciarnos por la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 119, lo que ya había sido postulado en doctrina y b- aplicar el prin
cipio de máxima taxatividad interpretativa y comprender el texto del párrafo tercero del art. 119 de la forma más restrictiva posible del poder punitivo[63], excluyendo del mismo la fellatio in ore. La elección aquí tampoco puede ser deliberada ya que se deben evaluar cuales son las consecuencias en uno y otro caso; así si prescindimos del segundo párrafo del art. 119 permaneciendo el resto del mismo inalterable, el supuesto de hecho en estudio se subsumirá indubitadamente en el párrafo tercero, lo que redundara en la expansión del poder punitivo del Estado. Pero, por el contrario, el efecto será opuesto si nos inclinamos por una interpretación restrictiva del tercer párrafo, e incluimos nuestro supuesto en el segundo párrafo, sin alegar su inconstitucionalidad, manteniendo su vigencia.

VI- Colofón

El debate que presentamos es un debate histórico en el Derecho argentino que lejos de apagarse se enardece cada día más, y nada indica que esto se detendrá en lo sucesivo. Si bien hace décadas la doctrina mayoritaria se inclinaba por nuestra solución, en la actualidad la discusión es tan reñida que, según nuestra opinión, ya no existe una postura o doctrina mayoritaria sino que la doctrina se encuentra dividida básicamente en dos grandes grupos. Sin embargo no es menos cierto que cada vez son más los autores que se pronuncian por la postura amplia, a la cual nos oponemos.

Por ello es que luego del planteamiento del problema y de la indispensable exposición del debate doctrinario, histórico y actual, nos adentramos en nuestra solución. Allí comenzamos con la aplicación al caso de los criterios de interpretación por el método y sostuvimos que los mismos no eran suficientes para arribar a un resultado indubitado. Consecuentemente debimos recurrir a los principios generales del Derecho Penal y allí, a través del criterio de máxima taxatividad interpretativa, logramos un desenlace acorde con las garantías consagradas en nuestra constitución nacional.

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19- Parma, Carlos, Abuso sexual. Enfoque interdisciplinario de los lineamientos normativos actuales. Estudios sobre la víctima y el victimario, ASC, Mendoza, 2005, pp. 148.

20- Radbruch, Gustav- Wolf, Erik, Rechtsphilosophie, Koehler (8va. ed.), Stuttgart, 1973, pp. 403.

21- Reinaldi, Victor, Los delitos sexuales en el código penal argentino. Ley 25.087, Lerner (2da. ed.- 1ra. 1999), Córdoba, 2005, pp. 316.

22- Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C.H. Beck (4ta. ed.- 1ra. ed. 1992), Munich, 2006, pp. 1136 (Trad. al español, Derecho Penal. Parte General, T. I, de Luzón Peña- Díaz – García Conlledo- de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 1071).

23- Soler, Sebastián, Derecho penal argentino. Parte especial, T. III, T.E.A. (4ta ed.- 1ra. 1945), Buenos Aires, 1987

24- Villada, Jorge, Delitos sexuales, La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 624

25- Zaffaroni, Eugenio, R.- Slokar, Alejandro- Alagia, Agustín, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 772.

Notas:

[*] El autor, Andres Falcone, es abogado egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina) y estudiante de Magister Legum (LL.M) bajo la orientación del Prof. Friedrich-Christian Schroeder en la Universidad de Regensburg (Alemania).

[1] El artículo 119 del código penal argentino, sobre el que trabajaremos en la presente ponencia, reza lo siguiente:

“Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.”

[2] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, pp. 564-565; Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, pp
. 516, 518. En este sentido también la sentencia de la Cámara de Casación Penal de Buenos Aires, Sala II, sentencia “Espinoza, José Marcelo sobre Recurso de casación” del 21/10/2007.

[3]Jorge Villada, Delitos sexuales, p. 46; Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, p. 516; Adrián Tenca, Delitos sexuales, p. 57. Así también el Superior Tribunal de Chubut, sentencia del 24/04/06 “D., J. A. sobre abuso sexual en la modalidad de acceso carnal doblemente agravado, tres hechos en concurso real”.

[4] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 550.

[5] Cfr. Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, p. 517.

[6] En este sentido Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 551. Carlos Fontán Balestra. Derecho penal. Parte especial, p. 216; Carlos Parma, Delitos contra la integridad sexual, p. 67 y Abuso sexual p. 54; Adrián Tenca, Delitos sexuales, p. 57. La Cámara Criminal tercera de Córdoba, en sentencia del 05/11/2003 “F. contra López, Francisco” determinó que “la pluralidad de vejámenes sexuales perpetrados contra una misma víctima deben ser considerados como un único atentado, pues se trata de hechos independientes entre sí que integran una continuación delictiva, aún cuando hayan tenido lugar en sitios y épocas diferentes”.

[7] Adrián Tenca, Delitos sexuales, p. 58.

[8] Cfr. Carlos Parma, Abuso sexual, p. 57.

[9] Contrariamente cierta jurisprudencia ha considerado la introducción de dedos en la vagina un supuesto de abuso sexual simple. Véase Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, sentencia “Albrecht, Mario” del 05/03/2005. También Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, sentencia “Bertoloti, Abel” del 09/08/2002.

[10] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, pp. 553-554.

[11] Cfr. Carlos Parma, Abuso sexual, p. 53.

[12] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 590.

[13] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 590.

[14] Véase Carlos Creus- Jorge Buompadre, Derecho Penal. Parte especial, p. 207. Así lo entendió también la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala IV, en sentencia “Acuña, Anibal” del 02/09/2003.

[15] En esta dirección la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, sentencia “Álvarez, Jorge Raúl” del 21/11/2002. Parma y Tenca coinciden en que el beso puede constituir no sólo el tipo de abuso sexual simple, sino también abuso sexual gravemente ultrajante en el caso de que cumplimenten las exigencias de este tipo. Se aporta como ejemplo, quizás algo forzado, un beso que dure dos horas. Carlos Parma, Abuso sexual, p. 62; Adrián Tenca, Delitos sexuales, p. 58.

[16] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, sentencia “Cáceres, Julio” del 13/07/01.

[17] Si bien estamos en desacuerdo fue la solución del voto en disidencia del juez Barbarosch en la sentencia de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, sentencia “Encina, Francisco” del 19/07/2002.

[18] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 554.

[19] En este sentido Carlos Fontan Balestra. Derecho penal. Parte especial, p. 216.

[20] El viejo código penal argentino penaba en su art. 119 al que “tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo” en los siguientes casos: 1) cuando la víctima fuere menor de 12 años; 2) cuando la persona ofendida se halle privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiera resistir; 3) cuando se usare de fuerza o intimidación.

El viejo art. 127, por su parte, penaba el abuso deshonesto de la siguiente forma: “Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del artículo 119, sin que haya acceso carnal”.

[21] Cfr. Carlos Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte especial, T.V, p. 64. En dirección opuesta sobre este punto Jorge Buompadre, La “fellatio in ore” no es violación, en: La Ley, 1984 A, p. 862. También, aunque luego volveremos sobre ello, Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, pp. 570-571.

[22] Cfr. Carlos Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte especial, T.V, pp. 64-65. En esta línea de pensamiento se encontraba también Sebastián Soler, Derecho penal argentino, T. III, pp. 281-282; Eusebio Gómez, Tratado de derecho penal, T. III pp. 84, 86-87. Véase también las sentencias: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, “Longo, Eduardo H.” del 14/06/83 y Sala IV “Blanco, Nestor” 02/08/83; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, “Rey, Carlos Alberto sobre recurso de casación” del 13/11/97; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, del 19/11/98, “Brodsztein, Daniel Enrique sobre Recurso de casación”.

[23] Ricardo Núñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, pp. 249-250. En sentido similar Ernesto Ure, Los delitos de violación y estupro, p. 15.

[24] En este sentido afirma Donna: “[p]ero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan“. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 577.

[25] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 572.

[26] Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año VI, nro. 5, junio de 1999, pp. 1622-1625. En este sentido y destacando la necesidad de este cambio como uno de los motivos que originaron la reforma véase la sentencia “F., C. A.” del Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala II del 25/10/2005.

[27] Agregan con justeza De Luca-Casariego que la inclusión del ano como vía apta para la producción de la violación no surge del concepto de “acceso carnal” sino de la previsión legal de la víctima de uno u otro sexo. Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, p 523.

[28] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 572.

[29] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 571. En igual sentido Jorge Buompadre, La “fellatio in ore” no es violación, en: La Ley, 1984 A, p. 862.

[30] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 577.

[31] En este sentido también Tenca y Pandolfi sostienen que la referencia a “cualquier vía” es sobreabundante ya que solamente con “acceso carnal” se entiende que puede ser coito vaginal o anal. Adrian Tenca, Delitos sexuales, p. 87; Oscar Pandolfi, Delitos Contra la integridad sexual, p. 33.

[32] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, p. 572. Así Moras Mom sostiene que una interpretación literal del precepto “cualquier vía” debería incluir las fosas nasales, los oídos, ciertas intervenciones quirúrgicas, etc. Jorge Moras Mom, Los delitos de violación y corrupción, p. 23. En este sentido también la sentencia “Mendoza, Juan R. sobre Recurso de casación” del Superior Tribunal de Entre Ríos, Sala I, del 04/06/03.

[33] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, pp. 572-573. En contra de esto último Francisco Muñoz Conde, quien entiende que el verbo “acceso carnal” n
o requiere excluyentemente la penetración sino que basta con la intervención de los órganos genitales, por lo que la relación mujer-mujer es subsumible al tipo penal. Francisco Muñoz Conde, Parte especial, p. 206,

[34] Cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte especial, pp. 576-577. No coincidimos aquí con el profesor Donna, ya que si bien es cierto que el código penal alemán en § 177 se refiere al coito (Beischlaf), no es menos cierto que seguidamente se incluyen entre los supuestos subsumibles en el tipo de violación “acciones sexuales similares, que resulten particularmente denigrantes para la víctima“. Esto lleva a sostener a F.-C. Schroeder, y con él la doctrina mayoritaria, que el delito se consuma con el acceso carnal oral, vaginal o anal (Mund, Scheide, After). Maurach-Schroeder-Maiwald, Strafrecht. Besonderer Teil, p. 201.

[35] Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, pp. 522-523.

[36] Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, pp. 524. Muy similar a las opiniones de Donna y De Luca- López-Casariego, Carlos Creus- Jorge Buompadre, Derecho penal. Parte especial, pp. 208-210.

[37] Jorge Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 394.

[38] Cfr. Parma abuso sexual 70-71. En este sentido también Victor Reinaldi, Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087, p. 75.

[39] Carlos Parma, Abuso sexual, p. 71.

[40] Cfr. Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, p. 523; Adrián Tenca, Delitos sexuales, p. 82. Pandofi afirma con razón que de ser esto así también debería excluirse el ano por carecer de esas glándulas. Oscar Pandolfi, Delitos contra la integridad sexual, p. 47.

[41] Cfr. Carlos Parma, Abuso sexual, pp. 73-74.

[42] Cfr. Carlos Parma, Abuso sexual, p. 76.

[43] Cfr. Carlos Parma, Abuso sexual, p. 75. Todo esto ha sido destacado en la sentencia “Brodsztein, Daniel Enrique sobre Recurso de casación” del 19/11/98 de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III. Críticamente Javier De Luca- Julio López Casariego, Título III. Delitos contra la integridad sexual, en: AAVV, Código penal y normas complementarias, T. IV, p. 520.

[44] En este apartado IV analizaremos críticamente los argumentos doctrinarios mencionados en los apartados II y III.

[45] En este sentido las famoso aforismo de Montesquieu “el juez no es otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley” y la concepción de Beccaria del juez como un mero “autómata de la subsunción”. Sobre ello Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. I, p. 149. En este sentido afirma críticamente Ferrajoli : “[e]n efecto, puesto que en ningún sistema el juez es una máquina automática, concebirlo como tal significa hacer de él una máquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los intereses y los condicionamientos de poder más o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad política y moral”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, p. 175.

[46] Cfr. Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. I, p. 149.

[47] Críticamente sobre ellas Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 36.

[48] Cfr. Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. I, pp. 149-150. Sobre ello didácticamente Johannes Wessels- Werner Buelke, Strafrecht. Allgemeiner Teil, pp. 14 ss.

[49] Pocos adeptos tan fieles ha tenido el criterio gramatical como Gustav Radbruch, quien aliñándose en la denominada posición objetiva, afirmaba que el legislador no habla a través de expresiones personales que encuentran correspondencia con la ley, sino únicamente a través de ella: “La voluntad de la ley y la del legislador son inescindibles”. Consecuentemente, el autor rechazaba terminantemente el criterio histórico Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, pp. 210 ss. En el mismo sentido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en sentencia del 17/05/1960 determinó que la voluntad del legislador debe ser confirmada a través de la ley. Así, la voluntad inicial del legislador que no se refleja en la ley resulta irrelevante porque la misma debe ser acompañada por la voluntad de confirmación (Bestetigungswille). Consecuentemente las exposiciones y los motivos de los miembros de los cuerpos de legisladores no son trascendentes mientras no encuentren correlato en la ley expresa, que demuestre que a la voluntad inicial le siguió la voluntad de confirmación. Entscheidungen des Bundesverffassungsgerichts, 11. Band, 1960, p. 130. También en este sentido el Tribunal Superior Federal de Alemania en sentencia del 08/12/1970. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, 24. Band, p. 40. En contra de un apego tan fuerte a la letra de la ley, recuerda Baratta los nefastos resultados de la máxima nacionalsocialista de “la ley es la ley”, la que dejaba indefensos a ciudadanos y jueces frente a medidas de seguridad claramente contrarias a los derechos fundamentales. Alessandro Baratta, Über Juristenrecht, en: AAVV, Dimensionen der Hermeneutik, p. 65.

[50] Afirma Roxin que la letra de la ley es importante en la medida que el ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones una interpretación que no se aleje demasiado de la misma. Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. I, p. 151.

[51] No nos parecen convincentes los argumentos de aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que sostiene que la interpretación literal de este precepto legal llevaría incluir las fosas nasales, las orejas -incluso se ha hecho referencia a los oídos (!)-, las heridas y las intervenciones quirúrgicas como posibles vías para el acceso carnal. Consideramos que son casos excesivamente forzados ya que la introducción peneana –aún de forma parcial- en estos orificios resultaría difícil de imaginar.

[52] Cfr. Harro Otto, Strafrecht Allgemeiner Teil, p. 28. Basándose en este criterio Entscheidungen des Bundesgerichthofes, 5. Band, pp. 263 ss.; 15. Band, pp. 28 ss.

[53] Afirma Otto que la interpretación teleológica es tan importante que en ocasiones debe mostrarse irrespetuosa de la letra clara y precisa de la ley. Así resulta intolerable la ya, en la doctrina alemana, clásica escena del hombre junto a su lobo y a su oso durmiendo plácidamente en la estación de trenes bajo un cartel que prohíbe la entrada de perros. Los peligros que el apartarse de la letra de la ley genera se resuelven deteniéndose en el objeto de protección de la norma. Harro Otto, Strafrecht Allgemeiner Teil, p. 28

[54] Igualmente el código penal argentino establece en el art. 86 inc. 2 que el aborto no es punible si la mujer encita lo consiente y el embarazo proviene de una violación.

[55] Por otra parte argumentos como el de Parma de que si se reconoce el ano como posible vía se debe reconocer la boca por ser el otro extremo del aparato digestivo no nos parecen tan sólidos. Por más que estemos efectivamente en presencia del mismo aparato, lo importante es la lesión al bien jurídico y la situación de la víctima, la que, por los motivos expuestos, consideramos distintas en el coito vaginal y anal, en comparación con el oral. Coincidimos, sin embargo, con este autor en que la inexistencia de zonas erógenas en la boca no impiden considerarla como posible vía, ya que la situación de la víctima es en este punto es irrelevante. En este sentido también el Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala II,
sentencia “F., C. A.” del 25/10/2005.

[56] No tiene mayor sentido referirnos aquí al debate entre la primacía de una interpretación objetiva o una subjetiva, ya que en nuestro caso ambas arriban a la misma solución. Sobre este debate, desarrollando una postura intermedia Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. I, pp. 151 ss.

[57] Luigi Ferrajioli, Derecho y razón, p 124.

[58] Cfr. Luigi Ferrajioli Derecho y razón, pp. 105-109, 173.

[59] Cfr. Luigi Ferrajioli Derecho y razón, pp. 104-105.

[60] Cfr. Luigi Ferrajioli Derecho y razón, p. 105.

[61] Cfr. Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, pp. 79 ss.

[62] Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 82 [El destacado pertenece al autor].

[63] Sin referirse a nuestro caso concreto Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 82.