Sumario: 1. Concepto de Estado de Derecho. 1.1) Constitución y Estado de Derecho. 1.2) Elementos Básicos de un Estado de Derecho. 2. Concepto De Principio de Legalidad. 2.1) Nulla Poena Sin Lege. 2.2) Contenido del Principio de Legalidad. 2.3) Elementos Constitutivos. 3. Principio de Tipicidad. 3.1) En Materia Penal “El Silencio Es Libertad”. 4. Delito de Hurto Simple. 4.1) Elementos Subjetivos. 4.2) Elementos Objetivos. 5. Condición Objetiva Base Para La Punibilidad. 5.1)Primer Cuestionamiento. 5.2) Segundo Cuestionamiento. 5.2.1) Análisis sistemático, sucesivo y excluyente del Tipo del Delito de Hurto. 5.3)Tercer Cuestionamiento. 6. Conclusiones. 7. A manera de reflexión
1. CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
Manteniéndonos en un concepto de “Estado de Derecho” en su acepción clásica, apuntamos a sostener que es un gobierno de leyes y no de hombres. Entonces, esto se centra en considerar:
Ø ¿Qué es la ley?
Ø ¿Cuándo es justa?
Ø ¿Quién la dicta?
Ø ¿Cómo se aplica? y
Ø ¿cuáles son las instituciones que protegen a los individuos contra una aplicación injusta de la ley o una legislación que viole sus derechos?
Cuando respondemos estas preguntas (que no es el propósito, ahora, del presente ensayo) es cuando nos explicamos como funciona el sistema de frenos y contrapesos, y como la división del PODER es esencial para conservar la liberad. Pero a la vez nos recuerda que el “Estado de Derecho” es también un “Estado de Deberes” esto sobre la base del axioma: El derecho de cada cual termina donde empieza el de los demás.
Para que funcione el “Estado de Derecho” no basta que se legisle una estructura. Sin duda que esto es esencial, empero; si los individuos no entienden lo que tienen y, por ende, no se puede defender lo que se piensa que no se tiene; no se progresa ni se logra un verdadero “Estado de Derecho”. Por lo que concluimos que es deber el participar en la vida pública, entender que proponen quienes aspiran a cargos públicos y discernir si estos están no dedicados a conservar las libertades, o a darles una interpretación antojadiza a las mismas.
No se trata de un invento de abogados. Es cierto que los profesionales del derecho darán cuerpo a las instituciones, pero son todos los miembros dela sociedad los que la hacen respirar, vibrar, vivir y en suman HACEN QUE LAS COSAS SUCEDAN. De lo contrario lo que tendremos es retórica y quejas sobre por que alguien no nos hace justicia.
1.1) CONSTITUCIÓN Y ESTADO DE DERECHO
Desde un punto de vista didascálico consideramos que no pierde vigencia la concepción básica sobre la función primordial de toda Constitución Política:
“La principal función constituyente consiste en crear el gobierno, darle una estructura, organizar y reglamentar su funcionamiento y subordinar todos sus actos incluso la ley, a normas y preceptos fundamentales (…) es indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir para la existencia del Estado de Derecho”1.
Este orden jurídico político al cual denominamos CONSTITUCIÓN, es el parámetro que determina el contorno del poder público en todas sus manifestaciones, más aún en aquellos que tienen la dikelógica tarea de ADMINISTRAR JUSTICIA. Dada su universalidad, los principios jurídicos son, ante todo, contornos dentro de los cuales debe encauzarse la vida del derecho.
La historia del constitucionalismo es en esencia la historia de las limitaciones al poder público. Esto significa que la hablar de “Estado de Derecho” estamos hablando del sometimiento de una comunidad o nación, sin excepciona o cotos de caza privilegiados, a normas fundamentales, incluso de índole supranacional.
En consecuencia, “existe Estado de Derecho, cuando las autoridades y la ciudadanía regulan sus relaciones a través de los principios jurídicos, cuando se preservan y cautelan todos los derechos fundamentales de la persona humana, y cuando dichos principios son aplicados por órganos de profunda imparcialidad (…) [lo que permite] que exista certidumbre en la aplicación del derecho vigente”. 2
1.2) ELEMENTOS BÁSICOS DE UN ESTADO DE DERECHO
Por ello, cuando nuestra constitución (aún) vigente prescribe que no excluye los derechos fundamentales de naturaleza análoga a los que dimanan de la dignidad del hombre y de aquellos principios de soberanía del pueblo y del Estado democrático de Derecho (art. 3 Const. Polt. del Estado 1993); lo que hace es describir implícitamente (y explícitamente en otros artículos) sus elementos constitutivos esenciales y que se han tornado en postulados. Estos son:
-“La garantía de la libertad como finalidad suprema y última del Estado.
-Limitación del poder estatal.
-Juricidad o imperio del Derecho.
-Soberanía popular: gobierno de la mayoría con la colaboración y el control de la minoría y garantizando los derechos de ésta”. 3
Este tercer elemento de juricidad o imperio del Derecho es lo que conocemos como LEGALIDAD.
2. CONCEPTO DE PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En la construcción del “Estado de Derecho” concurren tres postulados que la conforman y de los cuales dimanan otros, empero consideramos que estos son los principales por ser su fundamento y de allí que sean con estos PRINCIPIOS con los cuales alcanzan su verdadera representación.
-“Identidad entre el pueblo y la organización estatal, que postula que, en la creación y desempeño de esta, participe de una u otra manera el mayor número posible de miembros de la comunidad para llegar a la máxima aproximación entre las voluntades individuales y la voluntad del Estado.
-Libertad personal como base de los otros postulados, y sobre estos dos cimientos el tercer factor.
-El principio de la legalidad, consistente en que toda la actividad jurídica desplegada en la órbita de la comunidad (…) solamente adquiere validez de tal, en cuanto de modo directo o indirecto, se encuentra habilitada por la Constitución” 4.
Si llega a debilitarse alguno de estos soportes de la construcción, al igual que un trípode, caería integralmente el sustente básico de “Estado de Derecho”, o al menos lo distorsionaría negativamente.
2.1) NULLA POENA SINE LEGE
Este último postulado –Principio de Legalidad- que aparece tanto en nuestra Constitución Política (lit. “d”, inc. 24° del art. 2do.) como en el Código Penal (art. II del T.P.), conforme al histórico axioma: Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimen, nullam crimen sine poena legal, se ha sustentado dogmáticamente que cumple dos funciones bien definidas: “Es el llamado a controlar el poder punitivo del Estado y confina su aplicación dentro de los límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes lo detentan” 5.
Atendiendo al hecho concreto, cualquier acto fuera de los vide supra límites, contendría, si ese DOLOSO un acto arbitrario y si es NEGLIGENTE, un absurdo de lógica o un dislate jurídico. Ambos -doloso o negligente- sancionables penal y/o administrativamente según el fundamento de los bienes jurídicos afectados.
Atendiendo a la calidad del agente que incurriera en ello, es decir, si la autoridad pública no es MAGISTRADO la figura genérica y de tipo abierto sería ABUSO DE AUTORIDAD, empero; si es magistrado, hablaríamos de PREVARICATO o alguna otra de las figuras típicas de la sección respectiva del Capítulo III del Código Penal. Lo cual no descarta el abuso de autoridad del Magistrado per se.
2.2)
CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El Tribunal Constitucional en una sentencia marco (publicada en el Diario Oficial El Peruano de fecha Viernes 30/Mayo/2003), y emblemática por haber dimanado de ella que el régimen disciplinario de la Policía Nacional prescrito por el entonces D.S. N° 009-.97-IN, resultaba ser INCONSTITUCIONAL por violar el Principio de Legalidad; reconoce una vez más (ya lo había hecho con relación a la legislación antiterrorista exp. 010-2002-AI/TC), al ser EXPRESAMENTE EXHORTATIVA (fundamento 25) para todos los órganos constitucionales; los elementos constitutivos del Principio de Legalidad, los cuales a su vez los ha tomado del Supremo Tribunal Constitucional de España.
“… el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Como lo ha señalado, dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a que atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción… (STC 234/1991)”. Exp. 2050-2002-AA/TC. Garantías Constitucionales p. 6283, fundamento 8, tercer y cuarto párrafo Diario Oficial El Peruano del Viernes 30/Mayo/03.
2.3) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
– Lex scripta: No hay hecho punible ni pena sin ley escrita. Esto, por un lado, implícitamente contiene las exigencias materiales y formales sobre la dación de dispositivos normativos, que incluye, entre otros, al Principio de Publicidad de las normas; por otro, establece la prohibición de la aplicación del derecho de la costumbre o consuetudinario en materia penal, como vía para crear hechos punibles o penas.
– Lex previa: No hay hecho punible ni pena sin ley previa. Esto por que esta prohibida la aplicación retroactiva de la ley en materia de hechos punibles y de sus consecuencias jurídicas, con la excepción de que fuera más favorable al reo.
– Lex certa: No hay hecho punible ni pena sin ley cierta. También denominado de taxatividad. Tanto los hechos punibles como las consecuencias jurídicas deben estar consagrados de manera clara, precisa y determinada en la ley. Este, por si sólo, es un elemento esencial en materia penal que da contenido, en forma autónoma, al PRINCIPIO DE TIPICIDAD.
3. PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Este principio en congruencia sistemática con el Principio de inaplicabilidad de la analogía en materia penal “ (…) supone una lege stricta, en virtud de la cual es imposible estimar un comportamiento como delito o un castigo como pena, cuando no habiendo sido recogido en tales conceptos por la ley, esta prevé el cambio, como delito o como pena, supuestos análogos a aquellos”. 6
El Principio de Legalidad suele identificarse con el de Tipicidad, sin embargo, este último es sólo un elemento esencial constitutivo del primero. Está en relación de género (Legalidad) a especie (Tipicidad). Y esta especie, llega a tener vida propia, o lo que es lo mismo, autonomía conceptual y de aplicación.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. 2050-2002-AA/TC estima que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD esta garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del art. 2 de la Constitución, y se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. En tanto el PRINCIPIO DE TIPICIDAD constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como antijurídica. 7
Esta falta de comunicación y elasticidad entre los tipos penales entre sí, es el basamento sobre el que se sustenta el Principio de Tipicidad; por ello los dispositivos normativos penales no contienen fórmulas amplias o imprecisas, dentro de las cuales puedan comprender otras conductas que la propia ley no ha querido prever.
Esta es la razón por la cual, a diferencia de otras ramas del derecho, la analogía esta vedada en materia penal. Aunque debemos reconocer que la que no esta permitida es la analogía en malam partem. De acuerdo a la doctrina más generalizada, la interpretación analógica en bonam partem, es un método sistemático de conocer la voluntad de la ley, que le permite al juzgador acudir a normas semejantes para resolver el caso que debe juzgar, siempre y cuando sea en benéfico del procesado.
3.1) EN MATERIA PENAL “EL SILENCIO ES LIBERTAD”
La base del aforismo hispano “En Materia Penal El Silencio Es Libertad” tiene su sustento en los principios jurídicos de TIPICIDAD y, su correlato, de INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL, elementos esenciales de un proceso justo, o lo que es lo mismo de un debido proceso.
Ambos principios se ven directamente positivisados con la obligatoriedad de los Magistrados de expresar, al emitir el auto apertorio de instrucción (léase de procesamiento), en forma precisa los hechos, así como la calificación de modo específico del hecho punible –delito- que se imputa al agente; tal y conforme lo prescribe el art. 77 del Código de Procedimientos Penales, aún en vigencia.
Al respecto la doctrina procesal penal converge en sustentar que: “El auto apertorio (…) tiene suma importancia. Determina el curso de la instrucción, tanto en su desarrollo como en su conclusión. Así las pruebas deben tener relación inmediata con el delito investigado (…) La sentencia tiene que resolver el delito que ha sido materia de la investigación y a su vez ésta sólo puede investigar el delito a que se refiere el auto apertorio. Tanto la instrucción como el juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados en el apertorio.”. 8
4. DELITO DE HURTO SIMPLE
Parafraseando a Manuel Abanto Vásquez 9 sostenemos que el penalista nacional, tradicionalmente legalista en el sentido de aplicar la ley al pie de la letra, muchas veces le resulta difícil comprender que esta no dice, no puede decirlo todo. Erróneamente considera que la doctrina es de poca o nula utilidad en el trabajo práctico de buscar y dar solución problemas penales.
Nada es más alejado de la realidad. Si los magistrados pudieran “interpretar” y “aplicar” las leyes sólo basándose en lo que ellos creen que esta dice, se hace imposible controlar la labor jurisdiccional. Si las resoluciones y dictámenes de los jueces y fiscales no fueran dogmáticamente motivadas, con mucha facilidad van a seguir incurriendo en el absurdo de lógica o en la arbitrariedad que ahora pasamos a demostrar.
El art. 185 del Código Penal vigente prescribe, en la parte pertinente para el presente ensayo, como figura de HURTO SIMPLE, lo siguiente:
“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años.”
La descripción que de este tipo penal prescribe la norma, didascálicamente se divide en los elementos que lo componen, esto es, los elementos subjetivos y objetivos del tipo.
4.1) ELEMENTOS SUBJETIVOS
Este tipo presenta dos:
– El DOLO o conciencia y voluntad de querer apoderarse del bien mueble ajeno, y
– El ANIMO DE LUCRO, representado por el querer disponer del bien como si fuera su propietario.
4.2) ELEMENTOS OBJETIVOS
Estos elementos están conformados a su vez por dos clases:
– Descriptivos
Son aquellas acciones que objetiva o materialmente su “significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a segundas valoraciones. Las palabras que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden ofrecer una significación diferente de aquella que se deduzca de su lectura”. 10
A esta clasificación corresponden los siguientes elementos del tipo penal en estudio:
o Apoderamiento
o Bien mueble
o Sustracción.
– Normativos
Se nombra elementos normativos aquellos que “se entienden a partir de una valoración especial. Es decir, que su significado no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a través de juicios de valoración jurídica o social”. 11
A este ordenamiento corresponden:
o Ajeneidad
o Ilegitimidad
5. CONDICIÓN OBJETIVA BASE PARA LA PUNIBILIDAD
La condición objetiva base para que el hecho calificado como ilícito sea sancionado penalmente, si bien no pertenece a ninguno de los elementos constitutivos del tipo, empero “son circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la pena.” 12
El art. 444 13del Código Penal al tratar las faltas contra el patrimonio prescribe en la parte que nos ocupa:
“El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185° y 205°, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital., será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas o con sesenta a ciento veinte días-multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.”
En consecuencia los puntos a dilucidar y sobre los que nos CUESTIONAMOS son:
– En los delitos de HURTO SIMPLE prescritos pro el art. 185 del C.P., ¿es condición objetiva base para su punibilidad el monto de una remuneración mínima vital (en adelante r.m.v.)?
– ¿Es aplicable la condición objetiva base para la punibilidad de una r.m.v. a los delitos de HURTO AGRAVADO prescritos por el art. 186 del C.P.?
– ¿Se viola algún derecho fundamental al procesarse y/o condenarse penalmente al agente por HURTO AGRAVADO por hechos que no alcancen una r.m.v.?
5.1) PRIMER CUESTIONAMIENTO
¿Es condición objetiva base para su punibilidad, el monto de una r.m.v.?
Es paladino que no existe mayor inconveniente. El art. 444 del Código Penal que regula las faltas contra el patrimonio, y aún con la modificatoria de la Ley 28726, prescribe acendradamente que sólo cuando se realice algunas de las conductas prescritas en los arts. 185 (hurto simple) y 205 (daños), si la acción del agente recae sobre un bien cuyo valor sea inferior a una r.m.v. tipificará FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO.
Esto significa que la acción del agente queda excluida de la figura penal básica del DELITO DE HURTO SIMPLE, si es que el bien objeto del ilícito no supera una r.m.v. y que, en consecuencia, el hecho tipifica FALTA CONTRA EL PATRIMONIO.
5.2) SEGUNDO CUESTIONAMIENTO
¿Es aplicable la condición objetiva base para la punibilidad de una r.m.v. a los delitos de HURTO AGRAVADO prescritos por el art. 186 del C.P.?
Para responder a esto debemos sustentar que el ordenamiento penal se aplica vía interpretación sistemática y en armonía con la legislación vigente y, específicamente, con los principios que la inspiran. La ubicación del tipo penal prescrito en el art. 185 del Código Penal (delitos contra el patrimonio) nos remite implícitamente al art. 444 del mismo cuerpo de leyes (faltas contra el patrimonio), y este último dispositivo lo hace en forma explícita respecto al primero.
Por lo que el magistrado DEBE aplicar la ley sobre la base de tres análisis:
– sistemáticos,
– sucesivos y
– excluyentes:
si desea NO ir contra el texto claro y expreso de la ley, o en otras palabras, si no quiere ir contra el PRINCIPIO DE TIPICIDAD que es especie y elemento esencial del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, postulado que a su vez es soporte del ESTADO DERECHO; y así lograr subsumir –finalmente- el hecho acontecido en la realidad, dentro del tipo de HURTO AGRAVADO.
5.2.1) ANÁLISIS SISTEMÁTICO, SUCESIVO Y EXCLUYENTE DEL TIPO DEL DELITO DE HURTO
I ANÁLISIS:
Determinar la existencia de los elementos del tipo penal básico
Acontecido el hecho, se procede a determinar si este (el hecho) se subsume dentro de la prescripción legal prevista como hurto simple en el art. 185 del C.P.; es decir si se dan los elementos SUBJETIVOS Y OBJETIVOS del tipo penal.
– Elemento Subjetivo
o Dolo
o Lucro
– Elemento Objetivo
o Descriptivo
§ Apoderamiento
§ Bien mueble
§ Sustracción o secuestro
o Normativo
§ Ajeneidad
§ Ilegitimidad
Si se confirma que se dan completos los elementos del tipo penal del hecho imputado, entonces se pasa a un SEGUNDO ANÁLISIS
II ANÁLISIS
Determinar si se supera una r.m.v.
Habiéndose confirmado la presencia de los elementos SUBJETIVOS y OBJETIVOS del tipo, se procede a determinar si la CONDICIÓN OBJETIVA BASE PARA LA PUNIBILIDAD, califica el hecho acontecido como FALTA CONTRA EL PATRIMONIO o como DELITO DE HURTO.
Si resulta del análisis que la:
§ CONDICIÓN OBJETIVA ES NEGATIVA, es decir: NO es mayor a una r.m.v., entonces NO califica como hurto, sino como falta prevista en el art. 444 del C.P.
§ CONDICIÓN OBJETIVA ES POSITIVA, es decir: SI es MAYOR a una r.m.v., entonces y sólo entonces se procederá a un TERCER ANÁLISIS.
III ANÁLISIS
Determinar la existencia de circunstancias agravantes.
A este nivel, establecido que el hecho si TIPIFICA como hurto en su figura BÁSICA, se pasa a determinar si concurre el menos una de las circunstancias agravantes prescritas en el art. 18614 del C.P. para que pueda ser calificado como HURTO AGRAVADO.
Razones por las que consideramos en este sorites lógico, que SÍ se tiene que aplicar la condición objetiva base para la punibilidad de la r.m.v. para poder ser calificado un hecho como hurto agravado.
5.3) TERCER CUESTIONAMIENTO
¿Se viola algún derecho fundamental al procesarse y/o condenarse penalmente al agente por HURTO AGRAVADO por hechos que no superen una r.m.v.?
En la práctica judicial el análisis líneas arriba desarrollado no se viene considerando, y se sigue procesando y condenando a quienes comenten estos hechos con prescindencia de que el bien objeto del hecho supere una r.m.v., sólo basándose en las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
El art. 186 del C.P. por si mismo, no constituye ni contiene tipificación de conducta alguna, sino que se encuentra en relación de subordinación con la figura básica al establecer una mayor penalidad para el agente que comete hurto simple, cuando lo hace concurriendo alguna de las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que en el se prescriben.
De otro lado,
si este mismo hecho se produce concurriendo alguna de las CIRCUNSTANCIAS calificadas en el art. 186 del C.P., pero no superando una r.m.v., estaríamos ante una FALTA CONTRA EL PATRIMONIO AGRAVADA, la misma que no ha sido tipificada en la ley penal, pues sólo constituye DELITO DE HURTO SIMPLE la figura básica con un monto mínimo de una r.m.v. Monto mínimo que concurre como una condición objetiva prescrita TAXATIVAMENTE en la ley penal como base para su punibilidad.
Conforme al Derecho al Proceso, todo justiciable debe tener la posibilidad de acceder a un proceso con la finalidad de que el órgano competente se pronuncie sobre su pretensión y le brinde una tutela efectiva. El derecho al Proceso no se agota en la simple posibilidad de acceder a un proceso cualquiera, sino que su contenido exige que dichos procesos sean JUSTOS.
Un “Estado de Derecho” o de Justicia como lo consagra nuestra Constitución en su art. 3ro., no puede ser tal, si los mecanismos de solución de conflictos de su sociedad no están impregnados en su esencia de un sustento fundamental o constitucional. El DEBIDO PROCESO o PROCESO JUSTO al estar informado por el valor JUSTICIA, exige, además, que las decisiones que sé emitan en cualquier proceso sean objetiva y materialmente JUSTAS.15
Por ello, todo justiciable que participa en un proceso cuenta con un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión. Si alguno de estos derechos FUNDAMENTALES que se encuentran, entre otros, como Principios Jurídicos de TIPICIDAD y su correlato INAPLICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violación es NULO por inconstitucional.
En consecuencia, respondiendo a nuestro propio cuestionamiento, consideramos que SÍ se afecta el Principio de TIPICIDAD, especie autónoma y elemento esencial del Principio de LEGALIDAD sustento del “Estado de Derecho”, prescritos como dispositivos normativos en el arts. 2 inc. 24 literal “d” y 3 de la Constitución Política del Estado.
Como dispositivos conexos que dimanan de los dos anteriormente citados, concurren los arts. II del T.P. del Código Penal y 418 del mismo cuerpo de leyes, concordantes con los arts. 14, 184, inc. 1ro., 201 inc. 1ro. y 203 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre los más representativos.
6. CONCLUSIONES
PRIMERA:
Debemos tener en cuenta que no podemos pensar que el grado de calificación sea el mismo entre quien, por ejemplo, realiza solitariamente el hurto durante la noche (art. 186 inc. 1ro. C.P.) y el dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos (arts. 186 in fine C.P.) Empero, la existencia de axiomas que tutelan los derechos fundamentales delinean nuestra sujeción a aquellos principios jurídicos que nos sirven de sustento para preciarnos que estamos evolucionando y, constantemente, apuntando a considerarnos que somos miembros de un “Estado de Derecho”.
En consecuencia, al afectarse el Principio de Legalidad con motivo de procesarse y/o condenarse a personas por hurto agravado cuando no concurre la condición objetiva base para la punibilidad, no sólo se afecta el derecho fundamental del inculpado, sino que, se socava también la base misma del llamado “Estado de Derecho”.
SEGUNDA
Sobre la base del Principio de INAPLICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL prescrita por el art. 139 inc. 9 de nuestra Constitución, no puede procesarse ni sancionarse como DELITO DE HURTO AGRAVADO, un hecho que no haya superado la condición objetiva base para su punibilidad de una r.m.v., por no ser hurto (ni siquiera simple) sino FALTA contra el patrimonio. Sin embargo y, siendo este hecho entonces una FALTA AGRAVADA, tampoco se puede sancionar como tal, por no estar expresamente tipificada así en el art. 444 del Código sustantivo.
TERCERA
Es palmario que los Magistrados que se encuentran dilucidando procesos penales en circunstancias como las descritas en el ensayo, están contraviniendo el texto claro y expreso de la ley. Empero, además; de no morigerar esta tendencia, se encuentran coadyuvando a involucionar en la cultura jurídica que nos debe orientar al respeto irrestricto de los Derechos Fundamentales y a los Principios como el de Legalidad que es uno de los soportes del trípode que mencionamos (supra punto 2. ), sustento de un “Estado de Derecho”.
7. A MANERA DE REFLEXIÓN
Si se considera necesario, y el autor así lo cree, que
· El Estado con su poder punitivo debe sancionar conductas que sean más lesivas cometidas en circunstancias especialmente calificadas como peligrosas,
· y se desea evitar interpretaciones que colapsen con Principios Fundamentales que permitan ir donde la arbitrariedad o el absurdo de lógica comience a ocasionar u cisma en el Estado de Derecho y
· asimismo, se quiera evitar que la criminalidad organizada pueda encontrar en este intersticio legal una indemnidad para seguir operando;
Entonces debe el PODER del Estado dar AUTONOMÍA al tipo penal prescrito en el art. 186 del C.P., eliminándose expresamente para estos casos la condición objetiva de punibilidad que es la concurrencia de una r.m.v., o sea; que con independencia del monto, tipificara delito de hurto agravado cuando se suscite el hecho con concurrencia de algunas de la agravantes.
Notas:
* Abogado por la Universidad Particular San Martín de Porras, con estudios de Maestría por la Pontificia Universidad Católica y Maestría por la Universidad Inca Gracilazo de la Vega, así como estudios de Doctorado por la Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima – Perú. Emails: joseortizz1107@yahoo.com, joseortizz1107@hotmail.com
1 SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos: Enciclopedia Jurídica OMEBA. T.X. p.892. Edtl. DISCRILL 1089. Bs. As. – Argentina
2 BACA SOTOMAYOR, Armando: “Estado de Derecho Una Realidad A Medias”. En Boletín Estado de Derecho, año 1, N° 001, Agosto 2004, p.2 Lima-Perú.
3 LINARES QUINTANA, Segundo: “Tratado de La Ciencia Del Derecho Constitucional Argentino y comparado”. T. VI, p. 46. Edtl. Alfa 1963. Bs. As. – Argentina.
4 OJEDA QUINTANA, Julio M.: “Estado de Derecho y Poder Revolucionario”. La ley T. LXXXII, p. 987.
5 MUÑOZ CONDE, Francisco: “Introducción al Derecho Penal” Barcelona. Edtl. Bosch 1975, p. 79.
6 DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio OCTAVIO: “Sobre el concepto de derecho penal”, Madrid, p. 322 Universidad Complutense, 1981.
7 Exp. 2050-2002-AS/TC: Diario Oficial “El Peruano”, sección Garantías Constitucionales, p. 6281, fundamento 9, publicado el Viernes 30/Mayo/2003.
8 GARCÍA RADA, Domingo: “Manual de derecho procesal penal.” Edtl SESATOR, 6ta. Edn. Lija-Perú 1980.
9 ABANTO VASQUEZ, Manuel A.: Abogado Traductor de “La imputación objetiva” de Claus Roxín. Edtl. IDEMSA, p. 13, Lima-Perú 1997.
10 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: “Derecho Penal: Parte General”. 2da. Edn. P. 321, Edtl. Marcial Pons, España 1989.
11 GÓMEZ BENÍTEZ, José: “Teoría Jurídica del Delito” p. 193. Edtl. Civitas, Madrid 1988.
12 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: “La Ley Y El Delito”. 10ma. Edn. P. 418, edtl. Sudamericana Bs. As. – Argentina.
13 Modificado por la Ley 28726, publicado en el Diario Oficial El Peruano el Martes 09/Mayo/06.
14 Modificado por la Ley 28726, publicado en el Dia
rio Oficial El Peruano el Martes 09/Mayo/06.
15 Modificado por la Ley 28726, publicado en el Diario Oficial El Peruano el Martes 09/Mayo/06.
