En la ciudad de La Plata a los …………… días del mes de ………….. del año dos mil tres, siendo las …….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 5.717 de este Tribunal, caratulada "O., Cristian Andrés s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO – SAL LLARGUES – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
 
A N T E C E D E N T E S
      I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia del recurso de Casación deducido por el Sr. Defensor Particular de Cristian Andrés O., Dr. José Eduardo N., contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial San Martín que, con fecha 16/11/00, condenó al imputado a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual cometido mediante acceso carnal con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que lo consintió (art. 120 en función del at. 119 tercer párrafo, ambos del Código Penal según ley 25.087).
      II. Con cita del art. 120 del C.P. -según ley 25.087- como norma presuntamente infringida, el agraviado sostiene que el "a quo" restó relevancia a la exigencia legal de que se trate de una víctima sexualmente inmadura, extremo que en autos debería a su criterio excluirse a partir de la comprobada desfloración de antigua data, el conocimiento sobre métodos anticonceptivos y los resultados de los distintos informes psiquiátricos y psicológicos.
      Cuestiona por otro lado la valoración de la prueba testimonial, la limitación a la defensa derivada de la prohibición de preguntar a ciertos testigos y, finalmente, la existencia misma del hecho que, según alega, habría sido acreditado sólo en base a los dichos de la víctima pese a que ésta fue cambiando su declaración a lo largo del proceso.
      Solicita asimismo se sancione al Tribunal por no haber ordenado la formación de causa respecto del testigo Juan Gómez pese a que éste incurrió en contradicciones constitutivas de falso testimonio.
      Ofrece por último prueba cuya producción fue denegada por este Tribunal mediante resolutorio de fs. 41/43.
 
      III. Celebrada la audiencia del art. 458 del C.P.P., el señor Defensor Oficial Adjunto de Casación, doctor Gustavo Herbel mantuvo el recurso interpuesto poniendo de resalto la falta de acreditación de la inmadurez de la víctima y sosteniendo, en consecuencia, la atipicidad del hecho atribuido.
      IV. Por su parte, el señor Fiscal Adjunto de Casación, doctor Jorge Roldán, requirió en esa misma oportunidad el rechazo del recurso por no haberse acompañado copias de las pericias psicológicas y psiquiátricas, no haberse demostrado la absurda valoración de la prueba ni existir a su criterio errónea aplicación del art. 120 del C.P.
      Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
 
C U E S T I O N E S
      1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
      2da.) En caso afirmativo: ¿Se acreditan la violaciones legales que se denuncian?
      3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 
      A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 
      Además de haberse cumplido con los recaudos de tiempo y forma que regulan su interposición, el recurso abastece los requisitos de impugnabilidad tanto en el plano objetivo como subjetivo, puesto que fue deducido contra la sentencia final que dirime la cuestión planteada en el juicio (arts. 450 del C.P.P.) y el Sr. Defensor se encuentra legitimado en función del art. 454 inc. 1º del C.P.P.
      No se me escapa que, según el criterio mayoritario de esta sede, la ausencia de cargo en la copia de fs. 30 impediría acreditar el cumplimiento de lo prescripto por el art. 451 segundo párrafo del C.P.P. En el caso, sin embargo, las partes tomaron vista del expediente principal y no alegaron discordancia o irregularidad alguna que permita poner en duda la fecha manuscrita inserta en el referido instrumento suscripto por la parte. Cualquier objeción sobre el punto configuraría entonces exceso ritual incompatible con el debido proceso.
      Voto por la afirmativa.
 
      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
      Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Voto por la afirmativa.
 
      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
      Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Voto por la afirmativa.
 
      A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 
      Pese a que parte de los agravios son insuficientes, estimo que el recurso resulta finalmente procedente.
      El grado de convicción que cada testigo provoca en los Jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada por la ley para los magistrados del juicio, quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales (conf. causa Nº 2789/II "R.", concordante con la nutrida jurisprudencia de esta Sala I -ver causas Nº 185, 2186 y 3105, entre otras- y del Cuerpo).
      De manera que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del Juzgador al observar la declaración de los testigos salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano (causa "R." antes citada).
      En el sub lite, nada de esto aparece demostrado.
      Y ello deja carente de todo fundamento la denuncia contra los Jueces del Tribunal por la omisión de ordenar la formación de causa por falso testimonio respecto de un testigo que, sin absurdo, aquellos apreciaron como veráz.
      Lo antedicho impone, por otro lado, reputar en esta instancia firmes los hechos fijados por el "a quo" en base a un razonamiento cuya ilogicidad tampoco viene demostrada.
      Similar suerte debe correr la alegada afectación a la defensa en juicio derivada de la prohibición de interrogar a los testigos, puesto que no surge del acta de debate que el Tribunal haya procedido del modo denunciado ni que la Defensa haya planteado objeción alguna en ese sentido y -lo que resulta aún más decisivo-, tampoco se evidencia que haya formulado la oportuna y pertinente reserva casatoria al respecto (art. 448 del C.P.P.).
      Hasta lo expuesto, entonces, el planteo es palmariamente insuficiente.
      Distinto sucede con el agravio relacionado con la errónea aplicación del art. 120 del C.P. según ley 25.087, introducido como motivo originario del recurso y ostensiblemente mejorado por la Defensa Oficial ante esta Casación durante la audiencia oral del art. 458 del ritual, encarnada en la persona del distinguido colega Dr. Gustavo Adrián Herbel.
      En su nueva redacción, el ilícito en cuestión castiga a quien, aprovechándose de la inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 años, realiza alguna de las conductas previstas en el 2º ó 3º párrafo del artículo 119
del C.P. (abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal).
      No se requiere expresamente seducción ni engaño.
      Pero sí resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido.
      A diferencia de lo que sucede con el abuso sexual del art. 119 del C.P. -que considera siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años- en el caso del art. 120 del mismo código, la ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima; resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien, habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto.
      En el "sub lite", al tratar la cuestión referida al hecho en su exteriorización material, el "a quo" afirmó de manera unánime que aparecía acreditado que el encausado se aprovechó de la inmadurez sexual de Marina Ruth Gómez (ver. fs. 7/vta. del presente legajo).
      Pero, de la prueba que se invoca al efecto, surge como primera evidencia que al momento del examen médico de fs. 9 -practicado cuatro días después del hecho- la víctima presentaba desfloración de antigua data (ver fs. 8 y 11 del legajo).
      También, que los exámenes psiquiátricos y psicológicos permitieron determinar la madurez psicosexual de la menor (ver fs. 12 de este legajo).
      Esta palmaria contradicción entre las premisas y la conclusión del silogismo, que -si fuese irreductible- descalificaría el decisorio como acto jurisdiccional válido, viene sin embargo salvada por el propio sentenciante en la cuestión primera de la sentencia, mediante una explicación que, si bien aleja cualquier idea de absurdo, pone finalmente en evidencia la errónea aplicación de la ley sustantiva.
      Comienza el "a quo" afirmando -correctamente- que "…la víctima del art. 120 es inmadura sexualmente, siendo el bien jurídico específicamente protegido a través de esta nueva figura la libertad o reserva sexuales del menor víctima del hecho, porque si bien dió su consentimiento para realizarlo, carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su inmadurez sexual…".
      Pero equivoca -a mi criterio- el rumbo, cuando a renglón seguido sostiene que "…la ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es menor de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual…" (fs. 16) para luego terminar afirmando -ya en forma explícita- que "…lo que en estos casos debe acreditarse es la edad del menor de modo legalmente dispuesto y la edad del sujeto activo, para determinar que éste alcanzó la mayoría de edad. Probados estos extremos, se está ante una presunción del aprovechamiento…" (fs. 17).
      Lo dicho llevaría a afirmar, a mi modo de ver, descaminadamente, que resulta posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona sexualmente madura, como podría ser el caso de una mujer casada, viuda o divorciada que -obviamente- haya tenido práctica sexual activa.
      También que -pese a que la ley exige que subjetivamente el autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-, ese extremo -que supone la existencia objetiva de inmadurez- deba reputarse siempre acreditado cuando el responsable -y no la víctima- tenga más de veintiún años.
      Se recurre así a una presunción "iuris et de iure" que afecta el principio de inocencia y la defensa en juicio porque -en contra del imputado- se da por cierto lo que puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto.
      Descartada entonces toda posibilidad de considerar acreditado -sin prueba- cualquier extremo de la imputación, no cabe otro camino que afirmar, por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una víctima sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso.
      Pero -como se vio-, la afirmación contenida en la redacción del cuerpo del delito, referida a la inmadurez de la víctima, no constituye -en el caso- la constatación de un hecho refutable sino una mera trascripción de los extremos típicos fundada en una presunción "iuris et de iure" que, además de inaceptable en materia penal, viene en el "sub lite" contradicha por la propia prueba merituada en el veredicto.
      La simple relación sexual -libremente consentida- con persona mayor de 12 años (ahora de 13) en nuestro país nunca fue delito.
      Por el contrario, el Código Tejedor de 1886 exigía que, además, exista seducción de mujer virgen.
      Y en el Proyecto de 1891, -que fue el que estableció la fórmula legal vigente en el Código Penal hasta la sanción de la ley 25.087-, se requería que la víctima sea mujer honesta, exigencia que se entendía comprensiva de la necesidad de seducción por parte del autor, porque "…no se debe suponer que la mujer honesta menor de 15 años sea capaz de consentir en ser prostituida, sino que ha cedido a los halagos y artificios del seductor…" (Exposición de Motivos, citada por Donna, Edgardo en "Delitos contra la integridad sexual", pág. 107).
      En forma concordante y en relación al sujeto pasivo, la nueva ley exige que éste sea mayor de 13 años y menor de 16; que sea sexualmente inmaduro e, implícitamente, que exista seducción (ver Donna, op. cit. pág. 115). De modo que aún cuando se encuentre fehacientemente acreditada esa inmadurez -supuesto que no es el de autos-, es además requerimiento típico que haya existido aprovechamiento doloso de la misma.
      En el mismo sentido, podría señalarse que el uso de elementos anticonceptivos (para evitar embarazos no queridos), de prevención de contagios venéreos, o de cualquier otro tipo; revelaría madurez sexual, o por lo menos, conocimientos acerca de la sexualidad incompatibles con el aprovechamiento exigido por el tipo.
      Y que aún en el caso en que se haya acreditado la inmadurez, también debería probarse el aprovechamiento del sujeto activo, puesto que los principios del derecho procesal moderno no toleran la inversión del "onus probandi" y ello hace que, en el ilícito en cuestión, aquel extremo deba siempre probarse en forma positiva, efectiva y fehaciente.
      De modo que es exigencia típica, como se mencionara "ut supra", el aprovechamiento doloso de la inmadurez, circunstancia cuya prueba negativa no puede ser puesta en cabeza del imputado y mucho menos ser presumida en su perjuicio.
      Idénticos razonamientos pueden desbrozarse respecto de la prueba de violencia o demás supuestos del inciso primero del art. 119 del C.P. para impedir el desplazamiento de una inicial conducta en esos términos, a una eventual constitutiva de la figura del art. 120 del C.P., más beneficiosa para el imputado.
      Se requiere -entonces- que la acusación, para verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de los cuales se valió el autor en la realización de la conducta típica, resultando impune aún el contacto sexual con víctima cuya inmadurez sexual no fue aprovechada para la obtención del consentimiento.
      No habiéndose probado este último extremo subjetivo requerido por el tipo, y surgiendo incluso de la propia prueba merituada en el veredicto, la ausencia de inmadurez sexual en la víctima -sustrato objetivo indispensable para que pueda existir el referido aprovechamie
nto-, estimo que en este punto corresponde hacer lugar al recurso casando la sentencia en crisis y disponiendo la absolución del encausado por la atipicidad del hecho que fuera materia de acusación.
      Voto por la afirmativa.
     
      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
      Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Voto por la afirmativa.
 
      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
      Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Voto por la afirmativa.
 
      A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
      Visto como han quedado resueltas las cuestiones precedentes, estimo que corresponde: 1) declarar admisible y procedente el recurso interpuesto en favor de Cristian Andrés O. y 2) casar la sentencia atacada y disponer la absolución del encausado Cristian Andrés O. por el hecho que fuera materia de acusación. Sin costas en esta instancia (art. 120 del C.P. según ley 25.087 y arts. 210, 373, 448, 450, 451, 459, 460; 530, 531 y ccs. del C.P.P.).
      Estimo asimismo que corresponde regular los honorarios profesionales … debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268).
      Así lo voto.
 
      A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
      Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Así lo voto.
     
      A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
      Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
      Así lo voto.
 
      Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
      Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Primera del Tribunal resuelve:
      I.- Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por el señor Defensor Particular, doctor  José Eduardo Novello, en favor de Cristian Andrés O..
      II.- Hacer lugar al recurso, y en consecuencia, casar la sentencia dictada en causa Nº 8 con fecha 16/11/00 por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 de San Martín, disponiendo la absolución del encausado Cristián Andrés O. por la atipicidad del hecho que fuera materia de acusación. Sin costas en esta instancia (art. 120 del C.P. según ley 25.087 y arts. 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º, 459, 460, 530, 531 y ccs. del C.P.P.).
      III.- Regular los honorarios profesionales del doctor ….
      Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268.
       Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial San Martín. Oportunamente archívese. CARLOS ANGEL NATIELLO. HORACIO DANIEL PIOMBO.       BENJAMIN SAL LLARGUES. ANTE MI: CRISTINA PLACHE