“… el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete se excluye recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar…”[1]

 

A.- INTRODUCCIÓN:

Cuando en la provincia de Río Negro el juez de instrucción[2] recibe una prevención o información policial[3] se avoca[4] a la investigación con noticia al Ministerio Público Fiscal[5], quien luego de notificarse del decreto devuelve las actuaciones al instructor.-

Oportunamente y cuando hubiere motivos para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a “interrogarla” (art. 273 CPP –indagatoria-) siendo un requisito que el hecho objeto de la intimación se describa en el acta bajo sanción de nulidad (art. 277 in fine CPP).-

Y esa descripción de la “relación circunstanciada del hecho” objeto de la intimación penal que realiza el juez de instrucción necesariamente fija los límites[6] de la eventual acusación penal[7] en función del principio de congruencia[8] y a la garantía de la defensa en juicio[9].-

Surge así la pregunta del título de este trabajo (por qué el juez de instrucción redacta la descripción de la imputación/acusación fijando sus límites) cuando –aquí contesto- es función del MPF, en ejercicio de la titularidad de la acción penal[10], realizar la relación circunstanciada del hecho[11] con indicación del lugar, tiempo y modo de ejecución[12].-

 

B.- FUNCIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN:

Dentro de un sistema mixto -como el nuestro vigente- la finalidad específica de la instrucción penal "[c]onsiste en la obtención de suficientes elementos de convicción para someter al imputado a juicio, o para evitar la realización de éste en forma definitiva o transitoria si no se obtiene el fundamento mínimo para formular una acusación” [13].

Al examinar la tarea, se advierte con más claridad la doble dirección de la investigación instructoria. Por una parte permite reconstruir, a través de las piezas acumuladas en el sumario y demás elementos de convicción, la hipótesis delictual propuesta en la base de la investigación; por otra, se empeña en asegurar los elementos personales y materiales y en documentar correctamente la actividad cumplida, para hacer posible la realización del futuro juicio y prevenir a su eficacia y resultado. [14]

En su conjunto, ambos aspectos de la tarea instructoria muestran una actividad reconstructiva del acontecimiento pretérito hipotizado en la imputación, cuyo significado selectivo impone al juez una continua valoración anticipada de los elementos que debe ir acumulando a lo largo de las investigaciones. [15]

Entonces, el código procesal penal impone al juez de instrucción examinar sin demora las prevenciones policiales, incluida la denuncia que con ellas se transmita, que –previa noticia fiscal- limitan la investigación instructoria.-

 

C.- FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL:

El MPF[16] -sujeto esencial del proceso penal, salvo la querella- es "a quien se le encomienda el ejercicio del poder de acción del Estado. La jurisdicción se pone en actividad al ser excitada cuando ante el tribunal se hace valer la pretensión jurídico-penal derivante de un posible hecho delictuoso … El órgano (público o privado) encargado del ejercicio de la acción penal, ocupa en el proceso la posición de parte activa, desde el punto de vista formal, frente al tribunal, y se lo conoce genéricamente con el nombre de acusador". Se "llama acusador al sujeto esencial (o en algunos casos también eventual) del proceso, que excita la actividad y decisión del órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción penal, proponiendo una concreta imputación". "La proposición de la imputación es su función específica que lo caracteriza como acusador". "Es el titular del ejercicio de la acción penal, cuyas consecuencias debe soportar el imputado a través de la jurisdicción, y sin el cual no debería existir actividad procesal válidamente cumplida." [17].-

“Conforme lo enuncia Clariá Olmedo, “…la acusación es el acto más eminente del ejercicio de la acción  penal por el cual el órgano público concreta objetiva y subjetivamente la pretensión…”. “…Para su eficacia procesal la acusación debe integrarse con la intimación. Solo así la defensa resultará inviolable. Esa intimación se produce por distintos actos del tribunal, adecuados a los sistemas legislativos, y consiste en la completa y clara transmisión al imputado del hecho o hechos que se le atribuyen…”. (CLARIA OLMEDO Jorge A., Derecho Procesal Penal T. III. Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, página 31).- De  esta  forma la acusación fija el hecho y con ello el objeto del proceso que será sometido a prueba,  permitiendo la  defensa en juicio y determinando los límites de las resoluciones que pudieren adoptar los órganos jurisdiccionales.”[18] [19].-

Las diversas funciones judiciales del MPF, en cuanto se refieren exclusivamente a la cuestión penal, "ubican a este órgano público del proceso en la situación genérica de acusador. En un sentido amplio, todas [… l]as funciones se comprenden en el ejercicio de la acción penal, como consecuencia de la adopción del sistema de acusación pública estatal adoptado exclusivamente o en forma combinada con otros sistemas por las diversas legislaciones". "Ese ejercicio comprende la actividad promotora del proceso para provocar la instrucción de la causa o dar base al plenario, y toda la subsiguiente destinada a excitar la jurisdicción para que se investigue y resuelva acerca del objeto procesal propuesto". Pero el poder de provocar la iniciación del proceso en su momento instruccional no es exclusivo de este órgano público ya que también las tiene la policía mediante actos de comunicación al juez o de elevación de las actuaciones cumplidas (sumario de prevención) con carácter vinculante para el juez. “Mas cualquiera sea el medio de promoción, el funcionario correspondiente del ministerio fiscal no puede quedar excluido del posterior ejercicio de la acción penal, a cuyo fin desde el primer momento debe dársele la correspondiente intervención." [20]

En definitiva, la proposición de la imputación es la función específica que caracteriza al MPF como acusador (contraparte o parte actora del proceso penal), la que además delimita el objeto procesal –pretensión persecutoria- y la actividad de las partes y magistrados durante todo el proceso.-

 

D.- DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INTIMACIÓN:

1) Práctica judicial sobre la descripción – Inicio del proceso:

Cuando la instrucción judicial se inicia por un sumario de “prevención o información policial” el MPF omite realizar el requerimiento de instrucción quedando “indefinida” la relación circunstanciada del hecho reprochado por lo que –en la práctica judicial- el Juez de Instrucción suple esa carencia redactando la descripción de los hechos objeto de la intimación en la oportunidad de tomar la declaración indagatoria (art. 277).-

Al respecto, se ha sostenido: “Entre los requisitos para la intimación del imputado, el art. 277 del código de rito dice que, terminado el interrogatorio de identificación, el Juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye. Este hecho debe contar con una descripción fáctica mínima -datos efi
cientes- para posibilitar tanto el ejercicio de la defensa del imputado como su subsunción en el tipo legal seleccionado.” [21]

Como se observa, dejo fuera de este trabajo el análisis de las diversas posturas desarrolladas -tanto en doctrina como en jurisprudencia- en cuanto a las formas de iniciar el proceso (y sus consecuencias legales) para ubicarme en la estancia procesal de tomar la declaración indagatoria, en virtud de que “en un fallo reciente (Se. 179/07 STJRNSP), este Superior Tribunal de Justicia ratificó lo sostenido en un precedente anterior (Se. 113/05 STJRNSP), en el sentido de que, “[e]n lo que hace a la nulidad del requerimiento de promoción de la acción, es de destacar que, dado nuestro sistema acusatorio mixto, el ejercicio de la acción pública conferida al Ministerio Público Fiscal no es absoluta y el tribunal puede asumir el conocimiento del hecho, tanto por su actividad requirente inicial como por la prevención o información policial.- “Así, ‘… la CNCP, Sala I, acepta la alternatividad de los modos de iniciar la instrucción -requerimiento fiscal y prevención o información policial-; también la convalidación por el Ministerio Público de estas tareas de iniciación (L.L., del 8/V/1996, f. 94243). Aquella labor de promoción se acepta, hasta donde se sabe, de manera uniforme. Por eso se leen resoluciones donde se afirma que la prevención tiene virtualidad suficiente para iniciar el proceso penal y torna innecesario exigir que exista requerimiento fiscal para que el juez se encuentre habilitado para conocer en la causa (TOC nro. 23, L.L., del 28/IX, 1998, f. 97.876 con nota de Sandro «Síndrome del maleante e intervención policial drástica»; también CNCP, Sala III, D.J., 1998-3, pág. 606, f. 13489 que acepta el mero comunicado del hecho al juez por parte de la policía; discurre que coincide la actuación por prevención por iniciativa propia o en virtud de denuncia presentada ante ella -art 183 (del CPPN, similar a nuestro art. 175 CPP.)-. De ahí que el contenido de ambas modalidades sea similar, pues resultaría la base sobre la cual deberán asentarse los futuros actos jurisdiccionales; salvo el caso de modificarse el contenido fáctico en que cabe recabar el requerimiento del MP sobre lo no comprendido tanto en la información policial como en el sumario de prevención; en el mismo sentido CF Cap. , Sala II, E.D., t. 175, pág. 468, f. 48406)’ (Francisco J. D ‘Albora, ‘Código Procesal Penal de la Nación’, págs. 397 y 398)”.- En aquel precedente (Se. 113/05) también se había dicho: “De tal modo, la instrucción del proceso es una etapa meramente preparatoria (Julio A. Quevedo Mendoza, ‘Juicio oral en materia penal’, Enciclopedia Jurídica Omeba, XVII, 382), que -en lo sustancial- permite documentar y reunir los actos capaces de justificar una acusación, mientras que el debate oral, en el plenario, caracterizado por los principios de la contradicción, publicidad y continuidad, es el verdadero juicio previsto por el artículo 18 de la Constitución Nacional.- “La decisión judicial mediante la que se resuelve afirmativa o negativamente acerca de la pretensión punitiva es la sometida a consideración y la que surge de dicho debate oral y, en el caso, el tribunal llamado a resolver no ha sido cuestionado en su imparcialidad, con lo que la discusión referida al ejercicio de la función de otros jueces se encuentra precluida, en la medida en que no se demuestre ni se observe […] su influencia en la sentencia de condena”.- Por ello, y luego de citarlo, en la Se. Nº 179/07 se concluyó: “Entonces…, el agravio no podía prosperar ya que cuando el hecho ‘es denunciado ante la autoridad preventora y ésta hubiere decidido [… el] comienzo [… de la investigación, el] requerimiento [fiscal] será innecesario…, hallándose el juez habilitado para proseguirla de modo directo e inmediato’ (Navarro y Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Tº 1, ed. Hammurabi, 2004, pág. 487).- “Por último,… lo antedicho es concordante con las previsiones del art. 10º de la reciente Acordada Nº 6/07 STJ, dictada con la participación de la señora Procuradora General…”.- Finalmente, y por ser de aplicación al sub lite, agrego que Navarro y Daray (obra citada, pág. 477), comentando el art. 186 del Código Procesal Penal de la Nación, similar a nuestro art. 178, dicen: “La autoridad preventora tiene el deber inmediato de comunicar a la autoridad judicial y al fiscal los delitos que llegaren a su conocimiento, esto es a cuya investigación se halle dedicada.- “[…] La comunicación es trascendente, porque tiene calidad de acto promotor del proceso, junto con la requisitoria fiscal (Clariá Olmedo, Tratado …, t. IV, p. 444). Pero si se omitiere o fuere tardía, quedaría igualmente remediada ‘eficazmente … con el pase del sumario de prevención policial al tribunal competente’ (Clariá Olmedo, Derecho …, t. II, p. 553 […]) porque los únicos modos posibles de provocar el avocamiento instructorio son el requerimiento de instrucción formulado por el fiscal y la actividad informativa de la policía concretada a través de la comunicación o información dirigida de inmediato al juez, o al remitirle la prevención policial practicada (por todos, CNCP, Sala III, LL, 1995-B-58).- “Tal comunicación puede corresponderse con una investigación iniciada de oficio por ella (prevención policial propiamente dicha o por iniciativa propia) o, por el contrario, ser consecuencia de la formalización de una denuncia (que impondrá la ulterior información policial), y su cumplimiento habilita tanto la actuación del juez como la de la propia autoridad preventora (CNCP, Sala III, LL, 1995-B-58, citado).- “La comunicación policial no limita el objeto de la investigación y decisión jurisdiccional ulterior (TO 1, 30/10/92, causa 10, ‘Ramos, G.’), pero lo hacen los hechos contenidos en el sumario de prevención, y la investigación de otros una vez concluida ésta hará necesario que medie respecto de ellos el correspondiente requerimiento fiscal”.” [22]

2) Antecedente inmediato de la práctica judicial:

Aquella práctica forense obedece –en lo próximo pasado- al art. 3 de la Ley 3794 (B.O.P. 22/12/03) que modificó el art. 277 del CPP agregando –al final- un párrafo con el cual definió una discusión doctrinaria y jurisprudencial (instalada a nivel país)[23] sobre si el hecho imputado debía escribirse en el acta de indagatoria o era suficiente la constancia de que el juez había informado detalladamente al imputado el hecho que se le atribuye.-

3) Artículo 277 del CPP:

El nuevo artículo dice así: “Requisitos de la Intimación al Imputado. Artículo 277: Terminado el interrogatorio de identificación, el Juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra, y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad. Si el imputado se negare a declarar, ello se hará constar en el Acta. Si rehusara suscribirla, se consignará el motivo. El hecho objeto de la intimación se describirá en el acta bajo sanción de nulidad.”.-

4) Motivos para describir – importancia en la indagatoria:

Esta última “descripción” se omitía en la práctica judicial anterior al dictado de la ley 3794 [24] siendo dable destacar que sus antecedentes parlamentarios nada dicen sobre la modificación introducida al art. 277.-

No obstante, son múltiples los motivos que ameritan la necesidad de que la descripción del hecho conste en el acta en el que se asienta la declaración indagatoria. Debe partirse del carácter escrito que reviste la etapa de instrucción, de allí que resulte exigible que se plasme en el acta el modo en el que se describe el hecho. Repárese en que, sólo contando con una constancia de los alcances de la descripción, podrá controlarse si ella cumple con los r
equisitos exigidos, esto es, si, por ejemplo, contiene suficientes precisiones acerca del modo, tiempo y lugar en el que habría sido llevado a cabo el hecho imputado. También estaría en mejor situación aquella persona que al ser indagada le fue descripto el hecho de modo defectuoso y así se lo consignó en el acta, respecto de aquella otra persona que también fue indagada tras una defectuosa descripción, pero que a diferencia del caso anterior, no se dejó constancia de la descripción en el acta, sustituyéndose ello por una fórmula tal como “se describió pormenorizadamente el hecho”. El primero podrá aspirar a una revisión en tanto el segundo estaría huérfano de esa posibilidad. [25]

En relación a esto, la Constitución Nacional prescribe en su artículo 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo… Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”; y el art. 75 inc. 22 otorga jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos instrumentos, al estipular las garantías judiciales del imputado (art. 8° y 14° respectivamente), mencionan el derecho a ser oído y a recibir detallada comunicación de la acusación formulada. “Si nos abocamos a la tarea de dilucidar cómo este principio es receptado en nuestro Código Procesal Penal de la Nación, y dejando de lado el requerimiento fiscal de instrucción (art. 188) -que ya desde ese inicio impone una relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución- es en el acto de la declaración indagatoria donde cobra importancia fundamental esta garantía para el imputado de ser anoticiado detalladamente del hecho que se le atribuye (cfr. art. 298). Enseña MAIER (…) que la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación (y sus pruebas) -esto es la llamada contradicción-. Que nadie puede defenderse de algo que no conoce y por ello es tan importante este hacer saber al imputado de esa acusación, que -para posibilitar esa defensa- debe ser correctamente formulada (detallada, clara, no alcanza con la mera mención el nomen iuris asignado a hecho, etc.). La importancia cardinal de este punto, que técnicamente recibe el nombre de la intimación, es remarcada por PESSOA (…) al considerar con irrefutable razón que aunque el art. 298 al ordenar las llamadas “formalidades previas” del acto de indagatoria no lo haga bajo pena de nulidad, es evidente que si no se le hace saber al acusado el hecho que se le atribuye, dicho acto será nulo por cuanto tal irregularidad está referida a una forma procesal esencial que tiende a preservar la garantía de defensa en juicio.”[26]

5) La descripción en la indagatoria fija la acusación:

Entonces, indudablemente la ley provincial adoptó una postura por la cual la mera consignación de una frase genérica en la que se diga que se describió de forma pormenorizada el hecho sin que en el acta se establezca de qué modo se lo hizo, acarrea la nulidad de esa declaración.

Y esa descripción que debe constar en la declaración indagatoria es la piedra angular de la acusación del MPF en cuanto fija el objeto procesal tanto para la etapa de instrucción como para la del juicio[27].-

La indagatoria, el procesamiento y la requisitoria de elevación a juicio deben imputar los mismos hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se habría producido el ilícito enrostrado en virtud de que una diferencia sustancial en la enunciación dejaría en evidencia la afectación del principio de congruencia, del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio con la consecuente nulidad de las resoluciones que se dicten (arts. 18 y 75 inc. 22º Constitución Nacional; 8 CADH y 180, 277, 318, 372, 384 y ccdtes. CPP) [28].-

Así es que la “información precisa y detallada por parte del juez al imputado acerca de los hechos por los que ha sido llamado a prestar declaración indagatoria es crucial a los fines de verificar el principio de congruencia comprendido en la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en el art. 18 CN. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 CN. reformada en 1994- en su art. 8 -titulado ‘garantías judiciales’- resalta expresamente el derecho de toda persona a ser oída previa comunicación detallada del hecho objeto de acusación. También ha señalado la Corte Suprema que la defensa en juicio se lesiona cuando el tribunal incluye dentro del objeto de su resolución hechos que no hayan sido motivo de indagación y acusación (418–A-22, ‘Aichele Kretschmar, Rudy C. v. Administración Nacional de Aduanas s/recurso de apelación’, 28-04-92)” (CNCPenal, sala 4ª, en “DULBECCO”, del 16-02-96, voto del doctor Hornos, Lexis Nº 60001298). Entonces, “a los efectos de la conservación del ‘debido proceso’, acusación y defensa tienen también que estar en relación con la indagatoria del procesado, a quien en ese momento se le debe hacer saber de qué se le acusa…, para que pueda ejercer su defensa” (C.Crim.y Corr. Junín in re “GENNA”, del 10-08-95, BA B1650094, Lexis Nº 14/27779, conf. Se. 191/05 y 133/07 STJRNSP).[29]

6) El CPP no establece que el juez de instrucción debe redactar la descripción:

El CPP establece que el juez de instrucción: i) valore las actuaciones policiales para “descartar” que el hecho imputado “no constituye delito” y así iniciar la investigación (art. 187, segundo párrafo); ii) pondere las constancias del proceso para decidir si existen sospechas de que una persona ha participado en la comisión de un delito para proceder a interrogarla (art. 273); iii) le informe detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye (art. 277); iv) debe describir el hecho objeto de la intimación en el acta de la indagatoria bajo sanción de nulidad (art. 277, último párrafo); y v) que resuelva la situación procesal en el término de diez días (arts. 285 y ccdtes.).-

Pero el código ritual no establece que el juez de instrucción debe realizar la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto de la intimación; en otras palabras, no pone en cabeza del magistrado la obligación de redactar la imputación fiscal por la cual se inició la acción, sino tan solo que la describa en el acta donde se asienta lo sucedido en el principal acto de defensa material.-

7) Interpretación sistemática del último párrafo del art. 277 CPP:

No es nueva la concepción de que la separación funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal "eficiente" y uno que le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un marco de imparcialidad.- La exigencia de "acusación" presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de resolver acerca de su viabilidad, sin que tal principio quede limitado a la etapa del "debate" sino que su vigencia se extiende a las etapas previas.-

Los fiscales y los jueces tienen funciones judiciales en el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete y que se excluyen recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo acusa, sino de quien resuelve su situación procesal y de quien debería poder esperar independencia de criterio sobre la precisión de la imputación.-

No puede haber ninguna duda en cuanto el art. 215 de la Constitución Provincial establece la independencia funcional de dicho organismo indicando una clara decisión en favor de
la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar (léase: resolver la situación procesal); y de igual forma lo dispone la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional señala.-

Esa autonomía funcional de los fiscales no sería respetada si se entendiera que el juez de instrucción tiene que redactar la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados en la oportunidad del art. 277 CPP pues ese procedimiento de descripción de la acusación concedería a los jueces una facultad que la Constitución Provincial y Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal.

La estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la acción penal" supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación, sólo queda a los jueces intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 215 de la Constitución Provincial, la ley orgánica del Ministerio Público (n° 4199) y un código procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos. [30]

La necesidad de asegurar que el Ministerio Público Fiscal ejerza sus específicas funciones -consagradas en la Constitución Provincial- impone la interpretación sistemática del Código Procesal Penal en cuanto dispone: “El hecho objeto de la intimación se describirá en el acta bajo sanción de nulidad” (art. 277 CPP).

Así, en los procesos en que se inicie la investigación judicial por prevención o información policial y se carezca de requerimiento fiscal de instrucción (art. 187 íd.) -o pretensión fiscal que determine el objeto procesal- se debe interpretar que el juez describirá en el acta la imputación que previamente hará el MPF conteniendo una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos.

Y destaco que “[i]nterpretar en materia jurídica, menciona GARCÍA AMADO, consiste en asignarle un sentido a las normas, que son la ‘materia prima’ del derecho (GARCIA AMADO, Juan Antonio, ‘La interpretación Constitucional’, publicado en Revista Jurídica de Castilla y León, España, Febrero 2004, pág. 37. En esa dirección, este autor señala: ‘… La interpretación del derecho es la actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese «algo» -las normas jurídicas- de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese «algo» en cuanto precisado y aclarado’. En similares términos se expresa, entre otros muchos, Vito Velluzi, -VELLUZZI, Vito, ‘Interpretación sistemática: ¿un concepto realmente útil? Consideraciones sobre el sistema jurídico como factor de interpretación’, DOXA-Cuadernos de Filosofía del Derecho, Valencia, 1998, N° 21, pág. 68) … Así, una vez abandonado el ingenuo napoleónico que pretendía un derecho sin inconsistencias que condujera a que los jueces aplicaran automáticamente la ley sin posibilidad de interpretarla, lo que nos queda hoy, varios siglos después, es la certeza, como bien señala Cueto Rúa, de que al momento de interpretar se deben efectuar dos elecciones: la del derecho aplicable y la del modelo interpretativo a seguir (CUETO RUA, Julio, ‘La axiología jurídica y la selección de métodos de interpretación’, DOXA-Cuadernos de Filosofía del Derecho, Valencia, 1998, N° 21, pág. 112) (Sebastián MARTÍNEZ, artículo …) … También es dable señalar que en “cualquier sistema de hermenéutica legal que se adopte no debe prescindirse de las palabras de la ley, pero en lugar de enfrascarse en la búsqueda del sentido o alcance gramatical de las mismas para descubrir la probable intención de sus autores, hay que recurrir a ellas para encontrar la solución del caso concreto, según las realidades que informan el texto legislativo (conf. causa B. 50.872, sent. del 10-IV-1990 y su remisión; publicada en ‘Acuerdos y Sentencias’, 1990 I 781)… En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta la sistemática, confrontando el precepto cuya exégesis se procura con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico… No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas. La interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. causas Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984; Ac. 32.770, sent. del 7-VIII-1984). O, en otros términos, que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente; es decir, en conexión con el contexto del que forman parte, respetando el espíritu y la intención del legislador que, generalmente, se traduce a través de ciertos principios direccionales… Asimismo, resulta oportuno también recordar que la Corte Suprema nacional ha manifestado que ‘no se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos sean valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias’ (Fallos 312:111). […] En ese sentido es valioso abordar los antecedentes de la norma constitucional, a fin de dilucidar los motivos que llevaron a la estipulación de los requisitos… Ello indica la acuciante necesidad de poner al día (aggiornamento) los contenidos de las disposiciones a través de una interpretación fruto de una jurisprudencia dinámica, que no distorsione, pero sí precise el sentido en cada caso concreto, evitando que se generen situaciones inicuas que devienen de una hermenéutica meramente estática y literal… En ese sentido la Corte Suprema de la Nación recuerda que la interpretación ‘auténtica’ de la Constitución ‘no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la nación’ (Fallos 316:2624 con cita de Fallos 178:9 entre otros)… Y no menos importante es resaltar que no juzgamos la validez de la norma en abstracto, que tiene razón de ser y fundamentos, al punto que no nos atrevemos a descalificarla en tal apreciación por irrazonable” (SCBA in re “Candidatura SCIOLI, del 22-10-07, del voto del doctor PETTIGIANI).- … La interpretación válida de la ley debe ser sistemática. El conjunto de leyes que integra un orden jurídico debe ser entendido como compuesto por disposiciones recíprocamente coherentes, ya que la ley no puede, al mismo tiempo, definir un acto como debido y como indebido. La unidad sistemática del derecho viene a ser, en el plano normativo, el equivalente del principio lógico de no contradicción, que allí se traduce referido al concepto de vigencia: un precepto no puede ser al mismo tiempo vigente y no vigente. Esta unidad del derecho, que la interpretación debe siempre mantener, puede expresarse diciendo que la aplicación de un precepto debe siempre comportar el tácito reconocimiento de la vigencia potencial de los preceptos restantes (conf. Sebastián SOLER, Derecho penal argentino, Tº I, pág. 183).- Entonces, en materia de interpretación de la ley penal, resulta preponderante el método sistemático por sobre la télesis gramatical y aislada de la ley en cuestión (conf. TSJ de Córdoba, “BONFIGLI”, del 17-05-07, publicada en eldial.com el 31-10-07).” [31]

Siguiendo e
ste orden de ideas, reitero que el art. 215 de la Constitución Provincial (sancionada el 3 de junio de 1988) establece la independencia funcional del MPF cuya significación y alcance jurídico no puede obviar los arts. 75 -inc. 22- y 120 de la Constitución Nacional (texto según reforma del año 1994; que señala una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar), las leyes orgánicas del Ministerio Público nacional y provincial (números 24946 –del año 1998- y 4199 –del año 2007-, respectivamente) y la ley provincial 3794 (Boletín Oficial del 22/12/2003), entre otras.-

Esta última ley (3794) introdujo importantes reformas en el CPP destacando aquí –además de la referida al art. 277- las del artículo 172 (“PRIMERAS DILIGENCIAS. Cuando la denuncia sea presentada ante el agente fiscal, éste practicará u ordenará directamente las medidas de investigación ineludibles, necesarias o urgentes. …”), artículo 178 bis (“REMISION DE EXPEDIENTES DE AUTORES IGNORADOS.  RESERVA EN FISCALIA. …”), artículo 180 bis (“DELITOS DE ACCION PUBLICA Y DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA. …”), artículo 180 ter (“CRITERIOS DE OPORTUNIDAD …”) y artículo 325 bis (“DEL JUICIO ABREVIADO …”).-

Y en la sesión legislativa del 11 de noviembre de 2003, Fernando CHIRONI[32] expresó que los motivos de la “reforma al Código de Procedimientos en lo Criminal apunta, por lo menos, a dos objetivos básicos, por un lado, como es obvio, un sentido práctico que es el descongestionamiento del funcionamiento de la justicia penal … y, por otro lado, también esta la necesidad de adecuar, de aggiornar el sistema penal vigente en la provincia de Río Negro a lo que hoy son los sistemas más modernos, a la posibilidad de encontrar un tránsito fluido hacia el sistema acusatorio puro, o al sistema acusatorio pleno, cuyo mandato está establecido en la propia Constitución nacional como consecuencia de la inserción en el plexo normativo argentino de los tratados y los pactos internacionales. Siempre en este tipo de cuestiones, como ya pasó en la reforma procesal de los años ’80, está la alternativa de producir un salto, de producir un cambio, yo diría total, o de buscar un mecanismo de gradualidad que vaya preparando a todo el sistema, fundamentalmente a sus protagonistas, a través de la toma de posición y de una forma distinta de posicionarse dentro del proceso que permita luego llegar al sistema acusatorio, sin duda lo que nosotros hemos elegido … es un tránsito moderado, es un tránsito fluido, no traumático, hacia un sistema acusatorio que nosotros debemos que poner en vigencia por mandato constitucional. … En primer lugar, hay una modificación moderada del ámbito de actuación de los protagonistas en el proceso penal, por empezar una de las propuestas que contiene este proyecto es que los jueces de instrucción no reciban más denuncias en el futuro, a partir del momento que este sistema entre en vigencia, sino que quien reciba la denuncia sea la policía o el fiscal, con lo cual, sin ir a un juez que ya no investigue sino que vaya garantizando el funcionamiento del proceso, estamos sacándole -digamos- de su responsabilidad uno de los elementos básicos en el proceso, como es la recepción de la denuncia y la activación de las primeras medidas, para dejarlas en manos, para dejarlos en cabeza de los fiscales; los fiscales serán, a partir de este proyecto, quienes van a recibir las denuncias y también quienes van a tener a su cargo las primeras diligencias … el juez de instrucción, que no deja de tener el control del proceso, pero que ya en esta primera parte, se libera de algunas responsabilidades que quedan directamente -como dije antes- en cabeza del fiscal. … Primera cuestión, entonces, una actividad distinta del fiscal en el proceso que va camino a una actividad mucho más plena y profunda que es la que va a tener cuando sancionemos un proceso acusatorio pleno …”.-

Agrego que la trascendencia innovadora de la reforma de la Ley 3794 que los jueces deben interpretar y aplicar en toda su dimensión de acuerdo con la voluntad del legislador local y las modificaciones en el contenido del texto justifica la revisión de la doctrina judicial en materias como la que motiva este trabajo.- La cuestión analizada da lugar al encauzamiento de una necesaria revisión de la interpretación y la aplicación de los componentes constitucionales y procesales del sistema judicial rionegrino, a partir de procurar una más plena y práctica vigencia de los propósitos modernizadores y las garantías del debido proceso y el derecho de defensa. [33]

La interpretación propuesta sigue esta línea de pensamiento y cumple con lo previsto por nuestro sistema procesal vigente sobre “la oficialidad diferenciada [de la titularidad de la acción pública], que tiene lugar cuando la función actora se encomienda a otro organismo oficial distinto del juez, como es el ministerio público fiscal (manifestación atenuada del principio inquisitivo)”[34]

Con esa pretensión fiscal, entonces, se construye el proceso penal a semejanza del proceso de partes, respetando la forma acusatoria impuesta por nuestra Constitución Nacional en las múltiples aristas del art. 18 y demás normativa citada, mostrando al MPF protagonizando el papel del actor penal como titular de la acción penal [35].-

De este modo, también se encauza y limita in facto el ejercicio de la jurisdicción, de manera que la investigación quedará limitada al núcleo fáctico del elementos objetivo de la imputación toda vez que el juez no está facultado para proceder de oficio[36] (esto último, en el sentido de que estando indefinida la descripción precisa y circunstanciada del hecho, el juez de instrucción y el MPF pueden o no coincidir en la concreta imputación –ver infra- pudiéndose afectar el principio nemo procedat iudex iure ex oficio).- Asimismo, se evita que el magistrado aparezca en el primer tramo del proceso como un “acusador” o una “parte” al realizar la descripción de la imputación por su propio aserto de que existe un delito o por pasión o amor propio –aún subconscientemente- surgido de la investigación.[37]

8) Argumento contrario: juez describe el hecho de la prevención policial – Desatiende circunstancia de valoración:

En contra de la interpretación propuesta, quizá podría argumentarse que el juez sólo tendría que describir de forma clara precisa y circunstanciada los presuntos hechos ilícitos a los que se refiera la prevención policial que inició la instrucción (conf. art. 187 CPP).-

Sin embargo, el argumento así planteado desatendería la concreta circunstancia de que la redacción de la descripción del hecho (con sus circunstancias de tiempo, modo, lugar y descripción de sus elementos típicos) necesariamente debe surgir del análisis y valoración de las constancias del legajo conforme al sistema de la sana crítica racional y en función del encuadramiento típico que se entienda aplicable al caso.-

En este orden de ideas, se ha afirmado que “… se debe admitir que resulta difícil, en los casos conflictivos, reconocer cuándo existe un único hecho o se está en presencia de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de ´hecho´, acción u omisión, que permita trazar con precisión, empíricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda decidir, sin acudir a otras reglas, cuándo estamos en presencia de una única imputación o nos enfrentamos con varias imputaciones.- No es extraño que así suceda: el concepto hecho punible o su similar, más utilizado cuando se trata del proceso penal, imputación penal, no es determinable sólo fácticamente, sino, por el contrario, también valorativamente, a través de definiciones normativas, para el caso, específicamente jurídicas. Aque
llo en lo que consiste un genocidio, o un homicidio, o una apropiación indebida, o una administración fraudulenta o un abandono de persona, como acción u omisión concreta del mundo físico, sólo encuentra su definición en el mundo de los conceptos normativos. Lo único posible de extraer del mundo físico es, quizá, la localización y separación de un movimiento del cuerpo humano, y ello sólo a partir de ciertos convencionalismos que operan sobre nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, además, de un único movimiento corporal pueden derivar varias imputaciones (o acciones punibles), mientras que, en otras, no es raro encontrar una imputación única, consistente en varios movimientos corporales y, más allá aún, en varios comportamientos humanos. Por lo demás, la existencia jurídica de la omisión –de modo obvio- depende exclusivamente de una creación normativa, pues en el mundo físico, precisamente, nada sucede, en el sentido de que no existe una acción humana y, menos aún, una acción a la que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.”[38]

“[T]oda descripción de un hecho concreto presupone su comprensión intelectual, y, por tanto, su valoración de cierto modo, la comprensión de su significado, lo que implica que descripción y valoración podrían tener límites fluidos, entremezclarse: ¿cómo hacemos para saber si la descripción realmente individualiza un hecho o si es ´pura valoración´? (se debe pensar en frases tales como ´extrajo una ganzúa´, ´lo hizo por precio´, etc.) […] El problema es bien conocido ya en la dogmática de la teoría del hecho punible, en razón de las dificultades para delimitar el objeto del dolo y la consciencia del ilícito, especialmente en los casos de delitos configurados con los llamados ´elementos normativos del tipo´ (cheque, documento, cosa ajena). Estos elementos tienen una base fáctica y un significado normativo, siendo que esta valoración puede provenir del derecho (de normas definidas) o de valoraciones sociales. [… L]a distinción entre meras ´facta´ y normas (hecho y valoración, circunstancias y significado, etc.), depende de una convención, del grado de abstracción del que parta el observador para decir que un relato describe un hecho o más bien lo valora.” [39]

Entonces, en el proceso iniciado por prevención policial (sin contarse con requerimiento o pretensión fiscal) se desconoce si el juez de instrucción y el MPF coinciden -o no- en la descripción precisa y circunstanciada del hecho (o sea, en la construcción de la HIPÓTESIS de acción penal), ya que lógica y razonablemente podrán valorar de forma diferente determinados elementos, expresiones y/o declaraciones que afectarían la inclusión o desecho de “hechos y/o circunstancias” en la descripción del hecho a imputar en virtud de algún tipo penal; “de lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso…”[40].-

Es más, dicha imposibilidad de certeza sobre la “coincidencia” en la descripción del hecho queda en evidencia cuando se repasan los fundamentos de la imputación alternativa (subordinada): “A primera vista, una imputación ambivalente de esa clase se presenta como contradictoria para el lego, porque quien afirma que alguien intervino en un delito (imputación principal) no puede afirmar a la vez que no intervino en él (imputación alternativa). Pero esta apariencia engaña: la acusación alternativa es legítima –aunque esta cuestión está discutida en la doctrina y, por lo demás, es vidriosa en los detalles–. No hay ningún vicio lógico en que el acusador parta de la base de que cierto hecho, que para él es “claro”, está probado, y piense a la vez que los jueces pueden no coincidir con él, es decir, que ellos consideren que “no está probado” el hecho de la imputación principal. Y si se tiene por no probada la participación en el homicidio, entonces, al menos los actos que para el acusador son de “auto”-encubrimiento, deberían ser valorados por los jueces –esa es la lógica de la acusación alternativa– como encubrimiento de un tercero, por ende, como hecho punible por esta razón. La acusación, acaso, denunciaba su inseguridad respecto de la imputación principal, pero no era lógicamente contradictoria.”[41]

Y así, con la real incertidumbre mencionada[42], el argumento en cuestión impone al juez la específica función fiscal de “hacer-redactar” (describir) la imputación (acusación).-

En definitiva, el contrario argumento a mi interpretación privilegia la valoración fáctica normativa del juez de instrucción para que describa un hecho “contenido” en la acción penal iniciada por el “proceso de prevención” [43]  -que de ninguna forma cumple con la necesaria "condición de especificidad" de la imputación [44]-[45], con clara afectación de los principios y garantías que surgen de la Constitución Nacional, Constitución Provincial, ley 4199 y CPP, respecto de los cuales cabe resaltar el de contradicción por su total ausencia en virtud de que la “función actora se encomienda a otro organismo oficial distinto del juez”.- Esto último, como lo expresa Ferrajoli, "es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos… Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional" (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 581) [46].-

9) El argumento negativo carece de base legal:

El referido posible argumento contrario a mi postura (que el juez sólo tendría que describir los hechos que contenga la prevención policial) tampoco tiene sustento normativo.-

Señalé antes que el CPP establece que la acción penal se puede (debe)[47] iniciar por un requerimiento fiscal o una prevención o información policial (art 187).-

Ahora, resulta apropiado señalar que la acción puede ser razonada a través de una doble perspectiva: una primera vista puesta en la acción como patrimonio que caracteriza la inicial realización del derecho de fondo; y una segunda vista centrada en la acción como equivalente a pretensión procesal.[48]

En cuanto a la acción en general –y aplicada a cualquiera de los derechos especiales- no tiene base de sustentación en la tipicidad del derecho normado sino en las formalidades exigidas por las normas adjetivas para su admisibilidad y recepción dentro del proceso.-

La acción es entonces, la posibilidad de recurrir al órgano judicial pertinente, con el objetivo inmediato de ejercer una pretensión.- Resulta así considerar que la acción –como pretensión declamatoria investigativa del hecho- no es de contenido o naturaleza sustancial sino procesal porque en la instrucción no hay reclamación de aplicación concreta de una determinada disposición de la ley de fondo sino simplemente el cumplimiento de sus objetivos (art. 185 CPP).-

Las normas adjetivas no definen a la acción penal ni tampoco la conceptualizan (en realidad, su concepto o definición ya están volcados en la disposición de fondo del código penal); sólo se limitan a informar sobre la forma en que cada una de ellas deberá ser ejercida, y la persona física u órgano judicial o jurisdiccional que tendrá a su cargo tal iniciación.

En este sentido, el art. 71 del CP determina las formas de manifestarse la acción en el procedimiento; es decir, existen tres maneras o modos distintos de iniciar la pretensión penal: como acción pública promovible de oficio, como acción dependiente de instancia privada, y como acción p
rivada. [49]

Así, la acción se dirige a la jurisdicción y en consecuencia su objetivo principal consiste en promover la actividad de los organismos jurisdiccionales.- La acción es un derecho subjetivo público; es el poder jurídico de hacer valer una pretensión ante el órgano jurisdiccional; es una potestad.-

Y la pretensión es el acto por el cual se ejerce la acción; es una declaración de voluntad petitoria o de postulación, razón por la cual debemos concluir que es el acto a través del cual se ejerce la acción.-

Conocida la petición se iniciará un proceso con el cual se ha de dilucidad la cuestión.- Con la pretensión se logra: a) la tutela jurisdiccional, que el estado tiene obligación constitucional de dar; b) se peticiona la tramitación de un proceso específico; y c) sobre la base del conflicto invocado y especificado, se peticiona la atribución de algún bien o de algún interés jurídicamente tutelado. [50]

Con lo hasta aquí dicho queda claro que la acción penal se puede INICIAR por una prevención o información policial (art 187) la que –por imperativo legal- sustituye la pretensión fiscal de INICIO de la instrucción (art. 185)[51].-

Pero el CPP establece que la acción penal se puede INICIAR, PROSEGUIR, PROMOVER y EJERCER según se refiera a la persona física u órgano que la ponga de manifiesto, a la tramitación de la causa, a alguna de esas actividades procesales de forma específica, o a una combinación de ellas.-

En este sentido, las referidas actividades procesales se observan en los siguientes artículos:

INICIAR: arts. 6 y 187.-

PROSEGUIR: arts. 13, 49, 68, 69 octavo, 173 inc. 1, 178 bis, 288, 310 inc. 2, 349, 393 inc. 3, 400 y 451.-

PROMOVER: arts. 57, 310 inc. 2 y 390.-

EJERCER: arts. 6, 7, 8, 9, 11, 57, 180 ter, 315, 346 y 400.-

Y la utilización de esos términos (o sus conjugaciones) responde a sus definiciones según el Diccionario de la Lengua Española – Vigésima segunda edición[52], por lo que es dable concluir que el CPP fija diferencias respecto de los actos procesales relacionados con la acción penal.-

De tal forma, con INICIAR se refiere a comenzar o dar principio a la acción penal; con PROSEGUIR, a seguir, continuar, llevar adelante la acción penal iniciada; con PROMOVER, a iniciar o proseguir la acción penal –agregándose- procurando su logro; y con EJERCER, alude a la practica de todos los actos propios de la función del MPF, entre los que se encuentran los de iniciar, proseguir y promover la acción penal, como asimismo los de suspender (art. 316 bis –dictamen vinculante para la decisión judicial de la probation-) y prescindir (art. 180 ter –criterios de oportunidad-) de ella.-

Ahora bien, la prevención o información policial tiene entidad para iniciar la instrucción [53] (art. 187) la que se desarrollará conforme a su finalidad (art. 185); pero llegado el momento de tomar la indagatoria, y ante la carencia de una relación circunstanciada del hecho[54] y la inexistencia de certeza de que el juez describirá (imputará) un hecho que responda a la acción penal iniciada[55], queda en evidencia que aquella prevención o información policial presenta insoslayables falencias jurídicas para proseguir la tramitación del proceso en cuanto exige la constancia en el acta de indagatoria de la descripción del hecho imputado.-

Por otra parte, advierto que este razonamiento es concordante con que el CPP sólo prevé que el querellante particular puede “IMPULSAR”[56] la acción penal, pero no iniciarla (ver arts. 6, 69 Tercero, 180 quater, 187 y ccdtes.).- “[N]o es posible el inicio de un proceso por el sólo impulso de la querella (C.C.C., Sala V, c. Carlos Alberto y otros", rta. 2 de mayo de 2006) … Como bien lo ha puesto de resalto la Sala I de la C.C.C.F. (causa "H.T.", rta. 1/9/05, en Suplemento L.L. Penal y Procesal Penal, del 28/2/06), al referirse al fallo Quiroga: "…ningún elemento de ese pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado facultades de promoción o iniciación de la acción penal pública –como ocurre con el Ministerio Público según el artículo 1 de la ley 24.946-.".”[57]

Entonces, es el mismo CPP el que establece: el contenido de la prevención o información policial y su finalidad jurídica (arts. 178 y 187 –fin jurídico de “iniciar” la instrucción, pero no el de “proseguirla”), la exigencia de describir el hecho objeto de la intimación en el acta de indagatoria bajo sanción de nulidad (art. 277), y quien es el titular del ejercicio de la acción penal (arts. 6 y ccdtes.) [58]; por lo que pretender que el juez describa los hechos que contenga la prevención o información policial no sólo carece de sustento normativo, sino que también implica la afectación de las garantías constitucionales del debido proceso legal y defensa en juicio[59] y omite una de las principales críticas al órgano judicial “juez de instrucción” (la inversión de roles; Bertolino, "El proceso penal mixto…", p. 365 y sus remisiones) [60].-

10) Motivación del MPF:

La prevención e información policial son actos jurídicamente válidos para iniciar la instrucción. Avocado el Juez, se notifica al MPF quien –en su carácter de titular de la acción penal- puede: oponerse a la tramitación[61], realizar un requerimiento de instrucción (art. 185 CPP) en el que se observe el objeto procesal sobre el cual proseguirá el trámite, o –en el supuesto que estamos analizando- notificarse del decreto del Juez convalidando las actuaciones policiales en cuanto refieren los hechos a investigar a las cuales tácitamente se remite.-

De tal forma, llegada la oportunidad de tomar la indagatoria con la descripción del hecho en el acta, la prevención o información policial sería la actuación jurídica que contiene el hecho a imputar.-

Eso deja en evidencia que: a) la prevención o información policial se utiliza para el fin jurídico de “proseguir” la tramitación cuando el CPP sólo le confiere eficacia legal para “iniciar” la instrucción; b) la prevención o información policial es sustento inmotivado a los fines de la imputación; c) el MPF motiva su convalidación de la investigación del hecho referido en la prevención o información policial remitiéndose a esas actuaciones.-

Lo afirmado en el apartado a) fue argumentado ut supra.-

Sobre el b), sostengo que existe una carencia de motivación sobre la imputación y se debe a que el CPP no se la exige (art. 178) y tampoco se realiza.- Me refiero a “motivar” en los términos y alcances del art. 200 de la Constitución Provincial y arts. 60 y 110 del CPP, ya que son los legalmente exigidos al acto procesal que realice una imputación/acusación penal (arts. 60, 180, 318, 364 y ccdtes. del CPP).-

Nos ubicamos así en el apartado c) donde observamos que MPF motiva su actuación funcional con una clara trasgresión normativa al remitirse a las actuaciones de la policía (que, además y como antes vimos, son inmotivadas).- Obvio es que si nunca podrá remitirse a las decisiones del juez, mucho menos podrá hacerlo a las actuaciones policiales.

En este sentido, se ha dicho: “En cuanto a la forma de actuación de los representantes del Ministerio Público Fiscal, el art. 60 del Código de Procedimiento Penal de la provincia dice que éstos formularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones y nunca podrán remitirse a las decisiones del juez.- […] Tal exigencia viene impuesta por la forma republicana de gobierno, que obliga a todos los funcionarios de la repúb
lica a expresar los fundamentos y razones de su actividad, pues no hay otra forma de verificar el adecuado cumplimiento de su tarea (D’ALBORA, "Código Procesal Penal de la Nación", pág. 188).- […] El control de la motivación de tales actos se encuentra en manos de los jueces, toda vez que la sanción de nulidad procesal les pertenece, en la advertencia de todo apartamiento del estándar jurídico del derecho positivo (art. 14 y 28 C.N.).- […] La temática mencionada ya ha sido abordada por este Superior Tribunal de Justicia en el precedente "MONGIARDINI" (Se. 66/05, obiter dictum del doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS), donde se dijo: "… a) Conforme nuestro actual sistema procesal mixto, tanto el juez como las partes y específicamente el Ministerio Público, tienen el deber de motivar sus actos, resoluciones, desistimientos, pedidos, etc., durante la instrucción o el juicio común, y que al no hacerlo generan un acto intrínsecamente nulo, carente de validez, porque esa falta de motivación está comprendida dentro de las nulidades absolutas declarables de oficio (conf. arts. 10, 19, 109, 110, 159 y ss. del C.P.P.).- […] "b) Esa fundamentación no puede suplirse con la sola voluntad de los jueces, sino respetando las bases del debido proceso legal y las reglas sobre carga, producción y valoración de la prueba -art. 200 Const.Prov….- […] "c) Tal interpretación ya se ha señalado respecto del Ministerio Público con total claridad (vid STJRNSP in re ‘LARREGUY’, Se. 64 del 09-04-03; ‘LARREGUY’, Se. 141 del 25-08-04, y Julio BÁEZ, ‘Acerca del Ministerio Público Fiscal y la necesidad de fundamentar sus requerimientos’, LL 2003-A, 1071). […] En concreto, es tan peligroso el poder absoluto o discrecional del juez de instrucción como el del fiscal, si la decisión pasa sólo por un juicio discrecional o infundado, porque ello lesiona gravemente el sistema republicano de gobierno, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio (art. 18 C.N.) y la misión del Poder Judicial de afianzar la justicia, prevista en el Preámbulo.- […] "d) De lege ferenda y previa reforma constitucional (art. 215 Constitución Provincial), es posible otro sistema procesal de control, pero hasta tanto ello ocurra, aplicando la legislación vigente, este último corresponde al órgano jurisdiccional.- […] "e) Ello es así aunque ninguna norma lo ordenara, porque sería absurdo que el requerimiento de elevación a juicio estuviera enmarcado en claras y completas exigencias (art. 318 y ccdtes. C.P.P.) mientras que el desistimiento, esto es, el fin de la actividad acusatoria, pudiera transcurrir de cualquier modo o con la sola voluntad del acusador".- […] El fallo supra reseñado introduce dos cuestiones que quiero destacar: […] La primera es la exigencia de un control de la legalidad de sus actos que podríamos denominar externo al Ministerio Público Fiscal, con fundamento en el art. 1º de la Constitución Nacional, acerca de la necesaria motivación de los actos de gobierno y dado que la forma republicana adoptada "… establece los principios básicos que le dan un perfil político definido al Estado argentino… siendo que la República se caracteriza por la división de poderes; existen … diversos órganos a quienes se les otorgan determinadas funciones del poder (órgano legislativo, ejecutivo y órgano judicial)… Tradicionalmente se estudia la separación de poderes como nota distintiva de la república… El antecedente doctrinal de la separación de los poderes esta en MONTESQUIEU, quien lo tomó (desarrollándolo) de LOCKE, diseñando la clásica teoría de los frenos y los contrapesos. Así, dice el escritor francés: Es una eterna experiencia que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él y va hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de las cosas el poder frene al poder" (EKMEKDJIAN, "Tratado de Derecho Constitucional", Tº I, págs. 117 y 157, y cita 68 de Carlos DE SECONDANT, Barón de la Brède y de Montesquieu, "El espíritu de las leyes", Cap. IV).- […] La segunda cuestión del precedente "MONGIARDINI" es a propósito del fallo de la Corte Suprema in re "QUIROGA" (en DJ del 02-02-05, 204) y en la necesidad de interpretar la ubicación institucional del Ministerio Público Fiscal luego de la reforma de la Constitución Nacional en su art. 120, sin perjuicio de que, conforme con lo previsto en el art. 215 de la Constitución de nuestra provincia, a diferencia de aquélla, el Ministerio Público forma parte del Poder Judicial, con autonomía funcional. También se vincula con la relación entre los principios de legalidad con el acusatorio, al que tienden las reformas del código adjetivo local de tipo mixto y el control interno de los actos del Ministerio Público Fiscal.- […] Es que, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema en el precedente "QUIROGA", en la declaración de inconstitucionalidad del art. 348 segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación -para los casos en que el juez no acuerda con el pedido de sobreseimiento del fiscal, lo aparta e instruye a quien designe el fiscal de cámara para que efectúe el correspondiente requerimiento de elevación a juicio-, tal control se encuentra vedado por determinar el contenido de los actos del fiscal y no respetar la autonomía funcional de los fiscales establecidas en el art. 120 de la Constitución Nacional.- […] Así, "[e]n el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir por sí solo que se produzca la acusación y la apertura del debate" (CSJN, "QUIROGA", sumario 3). Ahora, en dicho precedente también se dice: "Si bien la introducción del artículo 120 de la Constitución Nacional sustrae al Ministerio Público del control de cualquiera de los poderes del Estado, ello no significa ‘falta de control’, porque más allá del control jurisdiccional que se ejerce en el marco del proceso, la ley 24946 (Adla, LVIII-A, 101) prevé controles internos y, además los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en la que pudieran incurrir por su calidad de funcionarios públicos" (sumario 21).- […] De tal modo, el control externo propiciado por este Superior Tribunal responde a las exigencias constitucionales, pues sólo analiza la formalidad de la actuación del Ministerio Público Fiscal -la motivación de sus actos- pero no lo suplanta en su rol acusador, pues no le impone determinada actividad.- […]”. [62]

En consecuencia, llegada la oportunidad de tomar la declaración indagatoria sin un requerimiento o pretensión fiscal sobre la acción penal no debe confundir al instructor que tiene la diferente función de investigar, resolver y controlar la motivación, legalidad y razonabilidad de los actos del MPF por lo que puede y debe exigir a este último que se expida sobre su específica función (el ejercicio de la acción penal).-

11) Responsabilidad funcional:

Por último, no puede obviarse la cuestión de la responsabilidad funcional de quien realizó (redactó) la descripción del hecho ante eventuales nulidades y consecuencias procesales (v. gr.: arts. 164 segundo párrafo del CPP; arts. 3 segundo párrafo, 17 inc. e) y 57 inc. c) ley 4199; leyes 2430 y 2434; y Constitución Provincial).-

En este sentido, no sería novedoso un caso donde estando avanzada la instrucción o inclusive en la etapa de juicio deba anularse la declaración indagatoria ante una irregular descripción del hecho como asimismo los actos consecutivos que de ella dependen; ante lo cual, ¿quién sería funcionalmente responsable?

Y si al hipotético caso le ag
regamos eventualidades procesales que frustran la continuidad del trámite (v.gr.: prescripción por duración irrazonable del proceso) ¿es responsabilidad del juez de instrucción que realizó la descripción? ¿será responsable el fiscal que consintió la actividad del juez sobre una propia función específica? ¿se les puede reprochar a ambos?

12) Síntesis:

De conformidad con todo lo expuesto, sostengo que en el acta de declaración indagatoria el instructor debe describir la concreta imputación que de forma previa redacte el MPF en virtud de que el juez es funcionalmente incompetente para realizar (redactar) la acusación y cualquiera sea el criterio interpretativo que de la normativa involucrada se realice[63].-

Además, es jurídicamente improcedente el argumento de que el juez sólo tendría que describir el hecho que refiere la prevención o información policial, en razón de que: a) se impone al juez la específica función fiscal de describir la acusación; b) carece de sustento en la normativa procesal; y, c) demostraría una irregularidad funcional del MPF al motivar su intervención procesal con una remisión a las actuaciones de la policía.-

Ese argumento también pone en jaque el principio nemo iudex sine actore (no puede existir un proceso si no hay actor), presenta la particularidad de que la responsabilidad funcional por la descripción (redacción) del hecho es imputable al titular de la acción pública (por omitir su función específica remitiéndose a la actuación policial y por consentir el reproche del instructor) y al juez (porque realizó el hecho –redacción- sin competencia funcional).-

 

E.- CONCLUSIÓN:

El análisis e interpretación realizado justifica la necesaria intervención del MPF para que en ejercicio de su función específica redacte la imputación (que el juez describirá en el acta de indagatoria) fijando el objeto procesal y la eventual acusación del requerimiento de elevación a juicio.- Ello, además, es consecuente con que se encuentra vedado que el juez determine el contenido de los actos del fiscal no respetando su autonomía funcional (art. 120 Constitución Nacional, art. 215 Constitución Provincial, art. 60 del CPP, arts. 2 y ccdtes. ley 4199) y con que en el ordenamiento procesal provincial el Ministerio Público tiene una pretensión evolutiva integrada desde el requerimiento de instrucción (art. 180) el requerimiento de elevación a juicio (art. 318) y los alegatos en el plenario (art. 364 y ccdtes.). Así el requerimiento de instrucción y la pretensión de elevación a juicio se dirigen sin solución de continuidad a la acusación completa y definitiva, condición sine qua non para que los jueces dicten condenas. [64]

La acusación debe provenir de un órgano ajeno al tribunal tal como lo es el Ministerio Público.- Así, es la propia intervención del Ministerio Público Fiscal la que se encuentra verdaderamente garantizada, pues su actuar obligado garantiza al justiciable -"más allá de lo formal"- su presencia. Si un juez de instrucción es el que decide sobre la “cantidad y calidad” de acusación en la oportunidad del art. 277 CPP, el posterior requerimiento de elevación a juicio aunque formalmente lo haga un fiscal, la función del Ministerio Público resulta sustancialmente condicionada perdiendo su verdadera eficacia con respecto a su fin específico, ya que la autonomía funcional consagrada en la constitucional provincial queda reducida en su actuación.

La sujeción de la fiscalía a la decisión judicial de definir la imputación, vulnera el mandato constitucional que atribuye al Ministerio Público la función de "promover la actuación de la justicia" (art. 218 de la Constitución Provincial) y su correlato respecto del Ministerio Público Fiscal, en la concreta promoción y ejercicio de la acción penal pública (ley 4199 y CPP). Y, en tanto existe una disposición constitucional y leyes reglamentarias específicas que asignan al Ministerio Público la competencia descripta[65], el Poder jurisdiccional es funcionalmente incompetente para condicionarla o limitarla en los casos aquí analizados (descripción del hecho imputado en la oportunidad del art. 277 CPP sin requerimiento de instrucción o pretensión fiscal).-

Por lo dicho, el juez no puede suplantar el rol del MPF sin romper el juego de equilibrio entre partes del proceso, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que las Constituciones Provincial y Nacional y la ley consideran vigentes con respecto al reproche penal (imputación)[66] y sus consecuencias.-

Notas:

[*]) El autor es Abogado Relator Superior (sub) de la Secretaría N° 2 – Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro.Correo electrónico: adzimm2001@yahoo.com.ar.-

[1] CSJN, in re “QUIROGA, Edgardo O.”, rta. el 23/12/04, publicado en: DJ 2005-1, 204 – LA LEY 2005-B, 160 – Fallos: 327:5863, considerando 23).-

[2] El Código Procesal Penal vigente a la fecha -enero/2008- (ley 2.107 y modificatorias) se ubica en los denominados mixtos: investigación a cargo del juez de instrucción y posterior etapa de juicio oral con un juez o tribunal imparcial.-

[3] Una de las formas de iniciarse la instrucción penal (art. 187 CPP).-

[4] Terminología de uso forense, sin desconocer lo sostenido por Pelayo Ariel LABRADA, autor de la página web www.terminologiaforense.com.ar/cuerpo_3.htm (“III.- LOS ERRORES MÁS COMUNES.- 3.1 – el juez de grado no puede abocarse ni avocarse”).-

[5] En adelante: MPF.-

[6] Que pueden variar por ampliación de la intimación con sustento en la misma prevención policial –que p. ej.: contenía hechos y/o circunstancias agravantes y/o atenuantes no advertidos o irrelevantes para el tipo penal inicialmente escogido- o en un requerimiento fiscal de instrucción.- En este sentido, se ha dicho que: “Deberá nulificarse de oficio la decisión que, en violación al derecho de defensa del imputado, amplió el objeto procesal en estudio, sin el respectivo requerimiento de instrucción, por parte del Fiscal. Esta seria irregularidad, habilita se disponga apartar al Juez que conoce en el temario (art. 173, C.P.P)”. C.N.Crim. Sala I (Int.) -Rivarola, Donna, Tozzini-, c. 5.464, “FERRON, Eduardo J. F.”, rta el 10/10/96, www.legislaw.com.ar/ juris/cncc1996.htm.-

[7] ZAFFARONI indica que “la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar” (de su voto en el fallo “QUIROGA” supr. cit.).- En sentido amplio, se ha dicho que “Acusar significa "imputar, atribuir a una o varias personas, como autores, cómplices o encubridores de un delito o falta" (Ossorio Manuel, "Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales", ed. Heliasta, 1974, p. 33). La característica definitoria del concepto de acusación consiste en la imputación a una persona determinada de un hecho delictivo concreto y singular.” (CSJN, Fallos: 325:2005, “MARCILESE, Pedro J. y otro”, rta. el 15/08/2002, del voto de Carlos S. FAYT).- Por ello en lo sucesivo, cuando me refiera a la “acusación” lo haré en sentido amplio.-

[8] La congruencia que sobre el hecho reprochado debe haber entre la indagatoria, el procesamiento, la requisitoria de elevación a juicio y la sentencia.-

[9] Una adecuada defensa sólo será posible si el imputado sabe concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que le permite negar todo o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales.-

[10] Artículos 6, 57 y ccdtes. del CPP; arts. 1, 11 inc. b), 17 inc. a) y ccdtes. De la ley 4199 (Ministerio Público de la provincia de Río Negro); art. 218, incs. 1 y 2 de la Constitución Provincial.-

[11] Del “hecho del proceso” (art. 1 y ccdtes. del CPP).- La ausencia de una descripción del hecho atribuido lesiona el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 8, inc. 2, ap. b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), que exige la comunicación previa y detallada de la acusación formulada al inculpable (CSJN, “ARANCIBIA CLAVEL, Enrique L.”, rta. 08/03/2005, del voto en disidencia de Enrique S. PETRACCHI, publicado en LA LEY 2005-C, 169 – Fallos: 328:341).-

[12] Artículo 180 del CPP: “…El requerimiento de instrucción contendrá: … 2°) La relación circunstanciada del hecho, con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución. …”.- Artículo 318 del CPP: “El Agente Fiscal manifestará al expedirse: … El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición suscinta de los motivos en que se funda. …”.-

[13] Jorge A. CLARIÁ OLMEDO, “Tratado de derecho procesal penal”, T. VI, Ediar SA., 1967, pág. 23.-

[14] La tarea probatoria, como aspecto de la investigación instructoria, está explicitada con claridad en el artículo 185 del CPP.-

[15] Conf. CLARIÁ OLMEDO, “Tratado …”, T. VI, cit., págs. 66/69.-

[16] Con el alcance fijado en el art. 1 de la Acordada N° 6/2007 del STJRN (también suscripto por la Procuradora General) que dice: “Las funciones que el C.P.P. asigna al grado inferior del Ministerio Público Fiscal según las disposiciones de la C.P. (arts 215 a 218), la L.O. del Poder Judicial (art 3, ap. a, 2;  y art. 75, inc. a., b., c., d., e., f., g., h. e i. inclusive, sustitutivo de Ley 3208) y el mismo C.P.P. son ejercidas por sus Representantes en forma indistinta con las denominaciones de “Fiscal” y/o “Agente Fiscal” y/o “Agente Fiscal en Comisaría”.”.-

[17] Conf. Jorge A. CLARIÁ OLMEDO, “Tratado de derecho procesal penal”, T. II, Ediar SA., 1960, págs. 263/264.-

[18] “La violación a la defensa en juicio por vaguedad en la imputación penal. Algunas experiencias en el Departamento Judicial de Bahía Blanca”, por Milena Marisa MENICHELLI, publicado en www.derechopenalonline.com.-

[19] “La acusación del ministerio público […] debe contener, a más de la identificación del acusado (a quien se persigue penalmente), una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que se le atribuye. […] El defecto de la acusación -que no fue propuesta conforme a esta regla- conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto válido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosas, cuando siguen a una acusación ineficaz” (Julio MAIER, “Derecho procesal penal argentino”, T. 1 b, ed. Hammurabi, 1989, pág. 322).-

[20] CLARIÁ OLMEDO, “Tratado …”, T. II, cit., págs. 291/293.-

[21] STJRN, “V., J. G.”, sentencia nº 187, rta. el 20-11-06.-

[22] STJRN, “D., R.G. s/Queja en: ‘D., R.G. s/Lesiones leves y amenazas’”, Se. 216, rta. el 19/11/07, del voto de Alberto Ítalo BALLADINI.-

[23] Ver, p. ej., Guillermo Rafael NAVARRO – Roberto Raúl DARAY, “Código procesal penal de la Nación”, T. 2, ed. Hammurabi, 2004, pág. 822.-

[24] Por aplicación del fallo plenario del STJRN in re “FLORES”, Se. 35/1994, rta. el 21/3/94, en el cual se resolvió el “valor, alcance, extensión y eficacia de la Acordada N° 39/93” en cuanto se interpretó –en la Acordada- que del contenido del art. 277 del CPP resulta obligatorio transcribir en acta el hecho respecto del que es indagado el imputado así como las pruebas obrantes en su contra; por mayoría se resolvió que no es necesario que el acta de interrogatorio registre la descripción del hecho y la enumeración de las pruebas.- Ello, sin perjuicio de que el “hecho objeto de la intimación” también lo describía el juez de instrucción al resolver la situación procesal dictando el procesamiento, falta de mérito o sobreseimiento.-

[25] Conf. “Declaración indagatoria durante la instrucción”, por Santiago LÓPEZ, trabajo publicado en Plazas, Florencia G., y Hazan, Luciano A. (comps.), Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006.- En igual sentido, ver CNCP, Sala 3, “ALAIS”, rta. el 23/04/04, voto de Angela Ester LEDESMA (www.fucais.org/alais1.htm).-

[26] Adrián GRÜNBERG, “Descripción del hecho imputado, congruencia y defensa en juicio”, publicado en www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=124.-

[27] Me estoy refiriendo, por supuesto, al trámite de un gran número de causas en las cuales no se realiza requerimiento de instrucción o pretensión fiscal antes de la indagatoria.-

[28] Ver STJRNSP in re “SORIA”, Se. 176/06; Se. 186/06, Se. 189/06, Se. 102/07, Se. 136/07: “…la exigencia del art. 318 del código adjetivo … prescribe que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, pues ello hace a la adecuada intervención del imputado en el proceso (art. 159 inc. 3º íd.). Además, el acto procesal mencionado debe respetar la base fáctica de la intimación realizada en la declaración indagatoria y del auto de procesamiento.”.-

[29] STJRN, sentencia nº 221, “D.L.C., M.E. s/Homicidio calificado s/Casación”,

rta. el 28-11-07, del voto de Alberto Ítalo BALLADINI.-

[30] En este orden de ideas, ver CSJN, in re “QUIROGA”, supr. cit..-

[31] STJRN, “D., R.G. s/Lesiones leves y amenazas s/Casación”, Se. 215, rta. el 19/11/07, del voto de Víctor Hugo SODERO NIEVAS.-

[32] Legislador informante del proyecto que fue aprobado por unanimidad, sin perjuicio de que se le introdujeron modificaciones en la segunda vuelta legislativa.-

[33] Conf. STJRN, “Incidente de suspensión de juicio a prueba en favor de Claudia Graciela GIGENA”, Se. 158, rta. el 20/09/04, del voto de Luis A. LUTZ cuando argumentaba su postura en virtud de las modificaciones introducidas al instituto de la probation.-

[34] Mario A. ODERIGO, “Lecciones de derecho procesal”, Tomo I – Parte general, ed. Depalma, 1989, pág. 346.-

[35] Conf. Marcelo A. SOLIMINE, “Requerimiento fiscal de instrucción jurisdiccional”, LL 1993-C-1036/7.-

[36] Marcelo A. SOLIMINE, art. cit., LL 1993-C-1038.-

[37] Ver Raúl Washington ÁBALOS, “Código Procesal Penal de la Nación”, T. II-A, ed. Jurídicas cuyo, 1° edición, 2006, pág. 315).-< /p>

[38] Julio B. J. MAIER, “Derecho procesal penal”, Tomo I, ed. Del Puerto srl, 2004 2° edición 3° reimpresión, § 6., E, II.-

[39] Marcelo A. SANCINETTI, “La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación”, ed. Ad Hoc srl, págs. 98/99.-

[40] CSJN, “Bramajo”, Fallos: 319:1840, considerando 14) in fine.-

[41] Marcelo A. SANCINETTI, “¿Homicidio versus encubrimiento del autor del hecho, que acaso pudiera ser pariente? A propósito de la sentencia sobre el homicidio de María Marta García Belsunce”, publicado el 13-08-07 en www.eldial.com.-

[42] Y recordando que el art. 8, inc. 2, ap. b, CADH, expresamente exige la comunicación previa y detallada al inculpado de la “acusación formulada”.-

[43] “que contendrá: 1º) El lugar, hora, día, mes y año en que fue iniciado. 2º) El nombre, profesión, estado y domicilio de cada una de las personas que en él intervinieron. 3º) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado de todas las diligencias practicadas …” (art. 178 CPP).-

[44] “según la cual "el texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y sólo uno, en el sentido de ese concepto de hecho" (conf. Ingeborg PUPPE, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und Bußgeldbescheid und ihre nachträgliche Korrigierbarkeit, NStZ, 1982, ps. 230 y sigtes.).” (CSJN, in re “ARANCIBIA CLAVEL”, del voto en disidencia de Enrique S. PETRACCHI, supr. cit.).

[45] Al respecto se ha dicho: “Sabido es que el requerimiento de instrucción, cuando procede, exige una narración sucinta de los hechos a investigar. ¿Sucede ello con la prevención o información policial? ¿Cuenta este acto de la policía con esa narración sucinta y concreta? En principio no …” (Marcelo Walter GROSSO, “Algunas cuestiones del proceso penal”, ed. F.h. estrada, 1995, pág. 16).-

[46] Cita de la CSJN, in re “LLERENA”, rta. el 17/05/2005, considerando 10).-

[47] “… como apuntaba Carnelutti, ´la acción se despliega no sólo en el sentido de un derecho, sino también en el de deber´ (CARNELUTTI, Francesco, Ensayo de la Teoría integral de la acción, en Cuestiones sobre el Proceso Penal, ed. Ejea, Buenos Aires, 1961, p. 33).” (citado por Angela Ester LEDESMA, “La reforma procesal penal”, ed. Nova Tesis, 2005, pág.46).-

[48] Conf. Alberto David GRANARA, “Derecho procesal penal”, T. I, ed. Nova Tesis, 2003, pág.146.- En similar sentido, Alberto Ítalo BALLADINI, “Manual de derecho procesal penal”, T. 1, ed. Publi Fadecs, 2003, pág. 139.-

[49] Conf. GRANARA, ob. cit., págs.147 y 149/151.- El autor desarrolla un concepto de acción “de medio” para la etapa de investigación y otro “de resultado” para la etapa de juicio (pág. 162).-

[50] Conf. BALLADINI, ob. cit., págs. 149, 154 y 157.-

[51] Digo sustituye, porque la “policía” no es parte en el proceso penal y porque la prevención o información policial carece de postulación.-

[52] http://buscon.rae.es/draeI/.-

[53] “… la autoridad prevencional aunque no actúa en el curso del proceso, está autorizada a promover la acción (VELEZ MARICONDE …), colocándosela en la posición persecutoria penal solamente para este momento de iniciativa procesal (CLARIA OLMEDO …)”, Marcelo A. SOLIMINE, art. cit., LL 1993-C-1037.-

[54] Porque no lo contiene la prevención ni la información policial y tampoco se los exige el art. 178 del CPP.-

[55] Conforme lo antes argumentado sobre la necesaria ponderación de las constancias del proceso.-

[56] Que, según el Diccionario de la Real Academia (ya citado), significa: “Impeler. Dar empuje para producir movimiento.”.-

[57] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, “D., R. G”, rta. el 12/11/2007, del voto de Rodolfo POCIELLO ARGERICH.- Por otra parte: “En “Ascolese” (causa n° 20.769, rta. el 30/XII/2003) y “Szwarcer” (causa n° 21.684, rta. el 4/III/2004) … (l)os jueces Bruzzone y Elbert –Donna votó en disidencia- sostuvieron que el acusador privado puede impulsar el proceso desde su inicio hasta el dictado de la sentencia condenatoria, sin necesidad de que intervenga el Ministerio Público Fiscal, en el entendimiento de que la doctrina fijada por la Corte Suprema en “Santillán” (Fallos: 321:3021) resulta aplicable a todas las etapas del proceso.” (Nicolás F. D’Albora, “La aplicación de la doctrina del fallo "Santillán" de la C.S.J.N. en la etapa previa al juicio”, comentario al fallo: "Storchi, Fernando s/ nulidad – homicidio culposo" – CNCrim y Correc de la Capital Federal – Sala I – 08/03/2004, publicado en www.eldial.com).-

[58] Aunque se desconoce cuál es el hecho concreto que (en su carácter de contraparte -sin perjuicio del querellante particular si estuviera constituido-) reprochará en función de las constancias de la causa, la política criminal (art. 11 inc. c de la ley 4199) y las facultades del art. 180 ter CPP y art. 17 inc. c) ley 4199.-

[59] Que implican la contradicción o bilateralidad de partes con intereses opuestos y que el objeto procesal sea descrito por el titular de la acción y no por el juez de instrucción; ver supra lo desarrollado sobre la cuestión.-

[60] Pedro J. BERTOLINO, “Código procesal penal de la provincia de Buenos Aires”, LexisNexis, 2005, Lexis Nº 8011/008612.-

[61] Por entender que no existe delito, por aplicación de un criterio de oportunidad, por oponer la excepción de prescripción, por entender que el presunto delito de acción pública dependiente de instancia privada no fue legalmente instado.-

[62] STJRN, Sala Penal, Se. 20 in re “G., J.; M., S. B. pssaa Promoción a la prostitución s/Casación”, rta. el 21/03/2006; entre otros.-

[63] Ver “Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos)”, por Néstor Pedro SAGÜÉS, publicado en La Justicia Constitucional de Bolivia 1998-2003, CAECI, (2003), pág. 177-199, www.conhist.org/Vol%20V/SAGUES%20Interp%20Const .htm.-

[64] Ver CSJN, in re “QUIROGA”, supr. cit., voto de MAQUEDA.-

[65] Ver CSJN, in re “QUIROGA”, supr. cit., voto de FAYT.-

[66] Ver CSJN, in re “QUIROGA”, supr. cit., voto de ZAFFARONI.-