SUMARIO: I.- Una breve introducción. II.-La víctima en el proceso penal peruano. III.- La acción civil ex delicto y los obligados a indemnizar. IV.- La víctima en el delito de abuso de autoridad. V.- La Administración Pública y su participación como tercero civilmente responsable. VI.- A manera de reflexión
I.- UNA BREVE INTRODUCCION :
“… los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia-no restringida exclusivamente a una reparación económica- fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos” (el subrayado es nuestro)
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-228 del 03.04.2002 recaído en el Expediente No. D-3672, magistrado sustanciador Manuel José Cépeda
El presente artículo de investigación pretende realizar un estudio desde una óptica victimológica sobre quién o quiénes deben asumir dentro de un proceso penal la reparación patrimonial ocasionado por el daño sufrido ante la comisión del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario público; y es a partir de este análisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos.
Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad, en donde los funcionarios públicos en el ejercicio del poder público – que ejercen por mandato de la Constitución y la Ley- realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad, perjudicando con ello a terceros – ya sean personas naturales o jurídicas – en sus derechos y/o patrimonios; comportamientos que se encuentran tipificados en el artículo 376º de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad[1].
Es indudable que ante la presencia de un ilícito penal se active –a iniciativa de parte o de oficio- el sistema de justicia penal a través de un proceso penal, la que tiene como finalidad hacer efectivo el “ius puniendi” o potestad punitiva del Estado, sancionando a los partícipes del abuso del poder con la imposición de una pena y obligando a la reparación patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable, si lo hubiera. Es así, que en la praxis, observamos que en los procesos penales tramitados por la comisión de los delitos de Abuso de Autoridad se incluye al (os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la víctima directa del ilícito penal, es decir a la persona natural o jurídica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario, y en algunos casos se incluye también como parte agraviada al ente administrativo, pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente público como tercero civilmente responsable, determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos funcionales.[2]
Sin embargo, observamos que la víctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparación por el daño causado por un ilícito penal – Abuso de Autoridad-, abandonando dicha pretensión en el proceso penal, donde dejó de constituirse en parte civil. Es en estos procesos de naturaleza civil que la acción se entabla contra aquellos que por ley están obligados a responder por el daño ocasionado por un acto ilícito, y es en ese sentido, que las Salas Civiles – Permanente y Transitoria- de la Corte Suprema, en pronunciamientos uniformes[3] han reconocido que no sólo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que causó el daño, sino también en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario, ya que éste actuó en ejercicio del cargo, reconociendo de esta manera el principio de “responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”, la que se encuentra acogida en el artículo 238º de la Ley 27444- Ley General de Procedimiento Administrativo General. [4]
Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y disímil existente ya que en los procesos penales, – donde se ventila también la pretensión civil por el daño causado- no se incluye a la Administración Pública como tercero civilmente responsable; por el contrario, en los procesos civiles sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de estos actos ilícitos sí se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. Esto evidenciaría, en apariencia, que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema, lo que no es concebible dentro de una sociedad democrática que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente, ya que asegura una correcta administración de justicia.
La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incógnitas: ¿Debe la Administración Pública participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios públicos? y ¿en calidad de qué participaría: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es así, que el presente trabajo pretende encarar -desde la óptica de la víctima- estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores.
II.- LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO:
Desde la edad media, el proceso penal, al igual que toda las ciencias penales –influenciado por la criminología- sólo ha mostrado una atención obsesiva por el delincuente, y es por ello que la litis de desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito, y donde el Juez actúa como un garante de los derechos de los delincuentes, en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso; sin embargo casi nada se actúa para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delíctiva (víctima), dejando a este último en el baúl del olvido y convirtiéndose, como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier, en un convidado de piedra en el sistema penal[5]
Al respecto, la jurista Ana Isabel Pérez Cepeda, desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que “lamentablemente, la atención estatal y general se centra en el delincuente, lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales, dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal” luego la autora aclara “Y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica”[6].
Esta realidad no es ajena al sistema de justicia pe
nal peruano, donde la víctima – actor civil- tiene una participación mínima y casi periférica, donde se le priva de algunas prerrogativas, tratándolo de manera desigual a todos los demás sujetos del proceso, lo que evidencia claramente que no sólo se ha postergado a la víctima en su intervención en el proceso, sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana[7]. Verbigracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria, en cuanto a los años impuestos al autor del delito, sólo se le limita a impugnar el monto de la reparación civil; o (ii) que su intervención directa o a través de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria, donde no puede intervenir en la declaración instructiva del imputado, tal como se evidencia en la lectura del artículo 122º del Código de Procedimientos Penales.
Este olvido social, científico y legislativo que ha padecido la víctima en el sistema de justicia penal -causado por la concepción ortodoxa y clásica de la dogmática penal y la criminología de que el centro de atención es el delincuente- originó la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situación de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurídico como es la victimología[8], la que instituye que la víctima merece y necesita la protección-jurídica penal, tan igual que al delincuente o procesado, y quién debe tener una participación activa dentro del proceso, donde debe ventilarse no sólo lo referente al delito sino el daño producido a la víctima y el resarcimiento del mismo.
Dentro de este contexto, es necesario definir a la víctima, para lo cual hemos acogido la definición vertida por la ONU en 1986, quién puntualiza que es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos), como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional”[9]. Como se aprecia esta definición acoge dentro de él tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilícito, ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un daño criminal, y el perjudicado, es el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito[10].
Sin duda la víctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participación activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado está en la obligación de satisfacer. Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana, en el fallo emitido en la sentencia C-228 del 03.04.2002 (Expediente No. D-3672, magistrado sustanciador Manuel José Cépeda), precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son:
“1.- El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos, tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia.[11]
2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad; y
3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. Casi todos los sistemas jurídicos reconocen el derecho de las víctimas de un delito a algún tipo de reparación económica, en particular cuando se trata de delitos violentos. Esa reparación puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germánicos) o bien a través de la jurisdicción civil (generalmente en los sistemas del common law)”.[12]
Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesan a la víctima, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización; o viceversa. Ello puede ocurrir, pero sin duda existe la obligación por de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la víctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible.
Es bajo esta óptica moderna sobre la participación de la víctima en el derecho penal, que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparación del daño, por lo que resulta importante investigar quienes son los sujetos obligados a reparar el daño en los diferentes tipos penales.
III.- LA ACCION CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR
La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurídica; para ello, como lo señala Huber, “son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos, las disculpas, los encuentros de reconciliación o la prestación de servicios, la devolución de la cosa hurtada, reparación monetaria, etc”[13]”.
Este concepto amplio de reparación entiende como tal, a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima; concepto que evidentemente prohíja la concepción de justicia restaurativa. De esto se infiere que la reparación no es lo mismo que restitución económica o indemnizatoria patrimonial, sino que ésta es una forma de aquella; sin embargo sólo nos referiremos a esta última por cuestiones pedagógicas y de interés para el análisis de la problemática arriba planteada.
La comisión por parte del agente de un hecho ilícito – tipificado como delito- acarrea una sanción de carácter penal (pena o medida de seguridad), sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares, causando un daño a la víctima, lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir – total o parcialmente – del menoscabo sufrido[14]; dando origen a la llamada acción civil derivada del delito o acción civil ex delicto, la que indudablemente tiene un fin reparador.
Nuestro Código Penal vigente reconoce, como en otros países, la naturaleza privada de la pretensión civil resarcitoria, pero a su vez permite – conforme se infiere de la lectura de su artículo 92º- su acumulación con la acción penal; por tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien orientado a lograr la reparación del daño causado; sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histórico, constitutivo del delito.[15]
Definitivamente al finalizar el proceso penal, el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente, así como con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integ
rantes de la responsabilidad civil. Esto es -como lo afirma Tomás Aladino Gálvez Villegas- “se encontrará en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del daño, del resultado producido, la relación de causalidad existente entre el hecho y el daño, así como también podrá identificar al autor del hecho, establecer el factor de atribución de responsabilidad civil y finalmente podrá pronunciarse sobre la reparación o indemnización correspondiente. [16]
Ahora bien, para preservar el derecho de la víctima a ser reparado por el daño causado por el delito, se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quienes están obligados a indemnizar dicho daño – ya sea patrimonial y/o extrapatrimonial-, ya que no sólo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho – en calidad de autores, cómplices o cualquier otra forma de participación directa- sino sobre terceros que, si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo, están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. Verbigracia el empleador frente a su empleado, el propietario del vehículo a través del cual se causó lesiones o la muerte de una persona, etc.
La reparación civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal, ya que no sólo se le imputa la obligación de indemnizar al autor del delito, sino al tercero civilmente responsable, así lo prevé el artículo 95º de nuestro Código Penal, que señala que “La obligación de la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”.
En suma, podemos definir al tercero civilmente responsable, como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima, de conformidad con lo que establece las normas sustantivas. En cuanto a este punto, precisamos que hablamos de indemnización patrimonial y no civil – como denominan otros autores-, porque la responsabilidad de indemnizar económicamente el daño no sólo surge de las normas civiles, sino también de normas establecidas en la Ley General de Salud, Código Procesal Civil – en el caso de responsabilidad de los jueces- , Ley de Procedimientos Administrativos Generales, entre otros.
La vinculación y participación del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse – por parte del órgano jurisdiccional – asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal, para lo cual deberá notificársele con la resolución que lo incluye en el proceso penal como tal, a efectos de que este realice su descargo, ofrezca y cuestione las pruebas existentes, impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales; permitiéndole demostrar que esta exonerado de responder solidariamente por el daño causado[17].
Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable, siempre y cuando cumplan con dos requisitos:
“a).- El responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido –aunque sea potencialmente- a la dirección y posible intervención del tercero), y
b).- El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios”[18].
Agrega, Moreno Catena, que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o al menos, la tarea, actividad , misión o servicio o función que realiza cuenten -como se ha precisado- con beneplácito, ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado
Es un imperativo para el Juez Penal, al aperturar un proceso penal, el de incluir en el proceso penal al tercero civilmente responsable – si existiera-, según el tipo de delito que se investigue, debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal.
A continuación realizaremos el análisis de la víctima en los procesos penales donde se investiguen el ilícito penal específico como es el de abuso de autoridad, por ser de importancia de la presente investigación.
IV.- LA VICTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD:
No hay duda que el delito de abuso de autoridad o “abuso innominado de autoridad”– como lo mencionan algunos doctrinarios-, es sin lugar a dudas, un tópico recurrente en los últimos años, debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial, en la medida que éste injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones públicas estatales y sobretodo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas, sean estas naturales o jurídicas.
Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrático, en la cual el respeto al ordenamiento jurídico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas, por parte de quienes ejercen el poder, es dejado de lado, creando un salvajismo jurídico, contrario a una concepción moderna de Estado Constitucional de Derecho. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurídicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurídico resquebrajado.[19]
El Código Penal Peruano vigente, en su artículo 376º utiliza – al igual que el Código Penal derogado de 1924- la denominación de “abuso de autoridad”, tomando como modelo la legislación francés e italiana, y donde señala que “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”, agrega la norma “Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”[20].
Hugo Alvarez define con precisión a éste injusto penal, como “áquel delito de connotación genérica y subsidiaria, básicamente de acción dolosa, que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la función pública”[21]. Aclaramos en este punto que la naturaleza jurídica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad, se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los demás tipos penales específicos establecidos en el Capitulo II, TITULO XVII de nuestro Código Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (usurpación de unciones, la concusión, peculado, corrupción de funcionarios, etc), o en otras disposiciones especiales.[22]
No es de nuestro interés –al menos por ahora- de realizar un análisis profundo de este tipo penal, sin embargo sí nos detendremos en un punto interesante y polémico como es el de determinar ¿quién es la víctima en el delito de abuso de autoridad? Para la dogmática penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera, denominada “reduccionista,” que propugna el considerar como víctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administ
ración Pública, teniendo como fundamento que el bien jurídico tutelado es la correcta Administración Pública[23].
La segunda posición – que es la que ha empezado a tener más aceptación en la doctrina – sostiene que debe expandirse la títularidad del sujeto pasivo, también a los personas afectadas directamente con el acto abusivo, sean estos de manera individual o colectiva; es decir que tanto la Administración Pública como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario, el primero y sujeto pasivo secundario el segundo, no siendo relevante la participación del particular.
La crítica que realizamos, desde la victimología, es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal, ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio –daño en sentido amplio- por los actos abusivos que se cometen o minimizan su presencia; lo que estaría atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos, como de alcanzar una justicia y la reparación del daño dentro de un proceso penal; para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al mismo, derecho constitucional que esta plenamente reconocido[24].
Por ello, es que propugnamos nuestra tesis victimológica que el sujeto pasivo o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso en el artículo 337º de nuestro código lo señala “ ..comete u ordena en perjuicio de alguien …” (el subrayado es nuestro); aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos[25]. En ese sentido Abanto Vásquez apunta “lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún perjuicio a alguien. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta”, por tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular, distinto del propio Estado.
En cuanto a la Administración Pública, si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios, esta viene a ser una afectación indirecta, irrelevante para este tipo de injusto penal, no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo, ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario; ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere “abusando de sus atribuciones”)[26].
En buena cuenta, por el carácter personalísimo del derecho penal no se le puede imputar a la Administración Pública como ente público –persona jurídica de derecho público- como sujeto activo del tipo penal, pero sí es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daños que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios.
Visto de esa manera, parece evidente que el negar la participación de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso, pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparación del daño causado.
V.- LA ADMINISTRACION PUBLICA Y SU PARTICIPACION COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Tal vez, se piense que lo propuesto líneas arriba sea una herejía -sobretodo si se analiza sólo desde la perspectiva de la dogmática penal-, en tanto se excluye a la Administración Pública como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad; sin embargo somos de la opinión que su participación se halla en el proceso penal que se apertura, pero como tercero civilmente responsable, ya que sólo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actúan en nombre de ella.
Fortalece nuestra opinión, el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo, como el Código Penal Español vigente, reconozca como tercero civilmente responsable a la Administración Pública, y que a la letra dice:
“Artículo 121. “ El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria” (el subrayado es nuestro)
Se consolida nuestra tesis, por los fundamentos que pasamos a sintentizar:
1.- Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad como principio elemental del Estado de derecho está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho. Tal sumisión comprende, de manera principal, el control de la legalidad de los actos de los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad-, y por vía de consecuencia, pero no por ello menos importante, la obligación de resarcir los daños causados por la actividad licita o ilícita de su accionar, siendo esta última la que tiene importancia para el derecho penal.[27]
2.- Que, en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la acción penal y la acción civil, por tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. Es decir que no se puede considerar que la Administración Pública sea sujeto pasivo en la acción penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la acción civil, o viceversa; ya que lo contrario implicaría negar categóricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso; lo que es inconcebible para la tendencia moderna del derecho penal y procesal penal
3.- Un tercer argumento radica en el orden sistemático y de unidad de nuestro ordenamiento jurídico en general, negándose así la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurídico; en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepte la acción civil ex delicto contra la Administración Pública y que las normas de orden público sí. Es así que en caso concreto, nuestro sistema legal ha recogido en el artículo 238º de la Ley 27444 – Ley de Procedimientos Administrativos Generales, la premisa que sobre la Administración Pública recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un daño en el ejercicio de su función, conjuntamente con el funcionario; de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administración Pública debe actuar como tercero civilmente responsable.[28]
4.- Se suma a ello, que el funcionario público, autor del delito, actúan en el ejercicio de sus funciones
y se encuentra bajo dependencia o subordinación de la institución pública a la que representa, en cuanto a este último se encuentra definido claramente el artículo 1º la Ley No. 28175 – Ley de Marco del Empleo Público[29]; por tanto se cumple los dos presupuesto, que establece Eduardo Font Serra, para que sea considerado como tercero civilmente responsable: que el responsable directo del delito esté en una relación de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido comedio por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones (Supra III)
5.- A mayor abundamiento, debemos establecer que las Naciones Unidas en Asamblea General en al año 1985 aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder, donde en su punto 11 estableció la responsabilidad del Estado, que a la letra dice: “Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”; norma que por referirse al derecho a ser indemnizado, la que es considerado como derecho humano, por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, otorgándole el carácter constitucional en aplicación del artículo 3º y IV Disposición Final de nuestra Constitución Política[30].
A MANERA DE REFLEXION
Finalmente, podemos establecer que ninguna institución, por sí, tendrá efectos positivos, sin la obra de los hombres que representan, por así decirlo, el alma de toda institución. El derecho penal moderno, y con él la justicia requiere jueces capaces de elevarse a la altura de nueva gran tarea y del nuevo reto como es desmarginalización de la víctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del daño por parte de la Administración Pública en los delitos de Abuso de Autoridad cometidas por funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una óptica más integral y donde el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal.
Notas:
(*) El autor es Abogado y Catedrático Universitario. Egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios en maestría en derecho penal, las que viene cursando en la Escuela Internacional de Post Grado de la Universidad Privada César Vallejo. Cualquier comentario realizarlo a los emails: framirez@ucv.edu.pe o felixecal@hotmal.com. Esta monografía es testimonio de mi admiración académica y sobretodo personal por el Lic. en Lengua y Literatura y docente universitario: Hugo Gonzáles Aguilar, a quién considero un amigo verdadero.
[1] Artículo 376º Código Penal Peruano “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)”
[2] Verbigracia. (i) Resolución de vista recaída en el expediente No. 7963-97, donde confirma la sentencia en primera instancia, la que condena a Javier César Rosales Bartola por el delito contra la Administración Pública – Abuso de Autoridad- en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un año de pena privativa suspendida y fija como reparación civil la suma de setencientos nuevos soles; sanciones que fue impuesta únicamente al procesado por su actuación como Sub Oficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú por detención arbitraria; (ii) Resolución de vista recaída en el Expediente No. 657-98, ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administración Pública – Abuso de Autoridad en agravio de Karina Yataco Calderón; en dicho proceso se le aperturó a la procesada por que supuestamente negó arbitrariamente la ratificación de la matrícula a la menor agraviada, en su calidad de Directora del Centro Educativo. (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: “Abuso de Autoridad”. Año 1. Número 09. marzo del 2002.Edit. Gaceta Jurídica. Lima Perú ). En ambas sentencias se puede observar que no se incluyo a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados, (iii) Expediente No. 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto, en donde se apertura al señor Arturo Ruiz Chapillequen, en su calidad de Presidente de la Comisión Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martín por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del Señor Jacinto Ramos Araujo, por la expulsión arbitraria como alumno de la Universidad. En dicho proceso se incluyo como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martín
[3] Ver Casación No. 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Díaz contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios, donde determina que es obligación de dicho ente autónomo de indemnizar el daño causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisión Reorganizadora de dicho ente estatal. En igual sentido se encuentra la Casación recaída en el proceso seguido por Héctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios.(publicado en el diario oficial El Peruano el 17.09.2004) .
[4] Art. 238º de la Ley 27444- L.PAG.: Disposiciones Generales: 238.1. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración” (el subrayado es nuestro)
[5] La víctima no sólo sufre al momento de la comisión del delito, sino también un daño por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal, implicando daños psíquicos, físicos, sociales y económicos, adicionales, como consecuencia de la reacción formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. No son pocos los autores que afirman que esa reacción trae más daños efectivos a la vícitima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. Ver MAIR, Julio B.J. “La víctima y el sistema penal”. En De los delitos y de las victimas. (compendio). Traducción de Elena Carranza. Ad hoc.Buenos Aires, 1992, pág. 186
[6] Ver “Victimodogmática en Derecho Penal”, ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Córdova No. 3. España, 2000. pág. 123.
[7] Estar realidad casi de olvido de la víctima, es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurídicos del mundo, desde la edad media – en que sí tenía una mayor participación en el proceso penal -, dejando de ocupar una posición de destaque, ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensación. Con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada el Estado pasó a ser el titular de la persecutio ciminis y la víctima migró de una posición central a una posición periférica junt
o al Derecho Ver LELIO BRAGA CALHAU “Víctima, justicia penal y cuidadanía”, ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas, letras y Artes, promovido por las Universidades de Minas Gerais, en Vicosa (MG) en el área “Política, Estado y ciudadanía”
[8] El I Simposio Internacional de Victimología organizado por la Sociedad Internacional de Criminología en 1973 en Jerusalén, acuño por primera ver la palabra victimología, definiéndola como el estudio cientifico de la víctima en el delito; pero sin lugar a duda comenzó a tener forma a partir de los años 40 de este siglo, con la obra de Mendelshon y Von Hentig.
[9] Ver MACHUCA FUENTES, Carlos. “El agraviado en el proceso penal” en Revista Actualidad Jurídica. Tomo 145- Diciembre 2005. Gaceta Jurídico editores. Lima Perú. pág. 116
[10] Nuestro nuevo Código Procesal Penal, el que aun no entra en vigencia, pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artículo 94º el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias”. Ver SOLE RIERA, Jaime: “La tutela de la víctima en el proceso penal”. José María Bosh Editor. Barcelona – España, 1997; pág. 65 y CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?. Aliarte Gráficos Publicaciones SRL.Lima, Perú. 2004-.pág. 56.
[11] Al respecto el Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad, pues señala que es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de actos criminales. El desconocimiento del como sucedieron los hechos, quienes fueron los responsables, sea tal vez una de las formas más perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. (Sentencia recaída en la acción de Habeas Córpus. Exp. No. 2488-2002-HC/TC-Piura. Caso Genaro Villegas Namuche. Publicado en el diario oficial El Peruano.29.03.2004) . Así mismo, la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: “Quien quiere sólo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal, se mantiene sólo en el plano formal de la tramitación de la imagen judicial conforme a las normas del procedimientos, renunciado a una determinación substancial de la verdad y con ello de la justicia”. Ver KARL-HEINZ CÖSSEL. “El proceso Penal ante el Estado de derecho”. Trad. Por el Dr. Miguel Polaina Navarrente. Edit. Grijley. Julio 2004. Lima, Perú. Pág. 188.
[12] Cit. HORTA DIA, Jaime. “Justicia Restaurativa”, trabajo presentado en el Seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la práctica (Ley 906 del 2004)” realizado en Bogotá D.C. del 21 al 26 de setiembre del 2004, organizado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN).
[13] Cit, por Jesús Marí Silva Sánchez, “Sobre la Relevancia Jurídica Penal de la realización de actos de reparación” y Alberto Bovino. “Participación de la víctima en el procedimiento penal” en AAVV. “Victimología y Victimodogmática”. Edit. Ara Editores. Lima, Perú, 2004; pág. 308 y 596.
[14] Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un daño y por tanto no procedería la reclamación de la acción civil por indemnización, tales como los delitos de imperfecta realización o de los delitos formales de peligro abstracto.
[15] Precisamos en este punto, que nuestro legislación penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la acción civil resarcitoria; en tanto se permite la acumulación de la pretensión penal y civil en el proceso penal, pero que ello no es óbice para que, a solicitud de la victima o los legitimados (según sea el caso) puedan tramitar la pretensión civil por separado y en forma independiente en la vía civil. Ver. Palacios Meléndez, Rosario “Reparación Civil y Proceso Pena . ¿Segunda Victimización?” En AA.VV. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 133. Gaceta Jurídica Editores. Diciembre 2004. pág.134.
[16] GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “La Reparación Civil en el proceso penal”. 2da edic. Edit. Idemnsa. Lima, Perú.2005, pág. 68.
[17] El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por éstos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal.
[18] Cit. por SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Edi. Grigley. Lima, Perú. 1999; pág. 209.
[19] Indudablemente toda la Administración Pública ostenta el poder conferido por la Constitución y la Ley; cuya actuación se da a través de sus funcionarios y autoridades públicas, las que están obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad, pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de derecho. Por el contrario aquellos actos de poder que no estén acorde con el principio de legalidad, constituirán actos de arbitrariedad e ilegalidad, que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho.
[20] Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley no. 28165 del 10/01/2004.
[21] Ver HUGO ALVAREZ, Jorge B. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376º del Código Penal” en AA.VV. “Revista de Actualidad Jurídica. Tomo 147. Gaceta Jurídica Editores. Lima, Perú. Febrero 2006; pág. 21
[22] Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALDO, Juan. “Delito contra la Administración Pública”. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima, 1996; pág. 105; ABANTO VASQUEZ, Manuel “Los Delitos contra la Administación Pública en el Código Penal Peruano”. Edt. Palestra. Lima, Perú. 2003;pàg. 224; REYNA ALFARO, Luis M. “La detención arbitraria como supuesto de abuso de autoridad” en AAVV. “Cuadernos Jurisprudenciales”. Nº. 09. Año 1. Gaceta Jurídica Edit. Lima, Perú, Marzo 2002; pág 10; y OBREGON VERGARA, Vilma Jelen. “Abuso de Autoridad” en la revista electrónica “Voces del Derecho”, en http://www.voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad.htm.
[23] Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op.cit.pág. 107 y REYNA ALFARO, Luis. Op.cit. Pág. 11
[24] El artículo 44º de la Constitución Política del Perú, establece como deberes primordiales –entre otros- la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dentro de los que están incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
[25] Sólo a modo de ejemplo, podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la víctima es justamente el Estado, el cual no desconocemos.
[26] Las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública constituyen personas jurídicas de derecho público, que actúa, investidos de prerrogativas a través de hechos, actos, los que se materializan a través de sus órganos o funcionarios, vale decir mediante la “representac
ión orgánica”, sin perjuicio de lo cual deben ceñirse a lo establecidos en las normas que la regulan.
[27] La doctrina más moderna, acoge la teoría de la responsabilidad objetiva del daño en el accionar de la Administración Pública. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma “ El régimen jurídico de derecho público de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del derecho público. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria al derecho”; en cuanto a la responsabilidad por actos ilícitos, tenemos los ilícitos administrativos y/o penales. Ver la ponencia del autor titulada “Responsabilidad Patrimonial del Estado en Venezuela”, dictada en el II Congreso Iberoaméricano de Derecho Civil “Principales Aspectos de la Responsabilidad Civil y del Estado en los Umbrales del III Milenio realizado en la ciudad de Salta- Argentina. 29 de Agosto del 2001 .
[28] Art. 238º de la Ley 27444 –LPAG “238.1. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración”
[29] Art.1º de la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público establece que la relación Estado –empleado “Es la relación que vincula al Estado como empleador ya a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria” “
[30] Constitución Política del Perú:
Art. 3º .- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la divinidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma república de gobierno”
Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”
