Comentario al fallo “B, R. R. s/ exención de prisión” (c. 21.143) de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, Rta. 10/11/2003.-

I. Introducción.

Desde la publicación del fallo objeto de este comentario nacieron nuestras ganas de esbozar algunas palabras que sirvan de aporte para seguir recorriendo el camino cada vez más transitado por los jueces de nuestros tribunales, guiándonos por la pluma autorizada de los Dres. Donna y Bruzzone, quienes con una enorme valentía realizan una correcta interpretación del articulado que se relaciona con la concesión de la libertad del imputado sometido a proceso, cuando en los tiempos actuales la sociedad brega por la “prisionización ipso facto”, la “mano dura” y reclamos de “bala a los delincuentes”, apoyados en gran medida por los medios de comunicación.
La importancia del fallo en análisis, así como de los siguientes emanados del mismo Tribunal adoptados con idéntico temperamento1, consiste en brindar a la comunidad jurídica una línea de interpretación que consideramos la única correcta a los fines de evaluar la concesión de la vía excarcelatoria, teniendo como herramientas ineludibles a la Constitución Nacional y a los diversos Pactos de Derechos Humanos incorporados a ella desde 1994, instrumentos que consagran los principios básicos y fidedignos que llenan de salud a nuestro Estado de Derecho.
Brindaremos en primer término los hechos del caso para que el lector conozca rápidamente los puntos sobre los cuales girarán los votos que luego pasaremos a analizar, finalizando con una breve conclusión del tema expuesto.

II. Hechos del caso.

En la causa seguida por la Justicia en lo Criminal de Instrucción de Capital Federal contra R R B se decretó con fecha 29 de agosto de 2002 el procesamiento con prisión preventiva del imputado B. por considerarlo responsable del delito de asociación ilícita en carácter de organizador, en concurso real con estafa reiterada – 129 hechos -, y tentativa de estafa reiterada -8 hechos-, y tentativa de hurto reiterado -65 hechos-, todos en calidad de partícipe necesario, los cuales concurren realmente con el delito de falsificación de documento público -2 hechos-, en calidad de coautor (arts. 42, 45, 54, 55, 162, 172, 210, párrafo segundo, y 292, en función del 296 del C. Penal).
Ante ello la defensa del procesado apeló dicho procesamiento, logrando que la Sala I de la Cámara del Crimen porteña, si bien confirmando el procesamiento de B., cambiara la calificación jurídica que prima facie hiciera el juez de grado, encuadrando los hechos como constitutivos del delito de asociación ilícita en carácter de miembro, estafa reiterada, estafa reiterada en grado de tentativa mediante utilización de documento privado falso, hurto reiterado, y hurto reiterado en grado de tentativa, en calidad de partícipe necesario, en concurso real con el delito de falsificación de documento público, en calidad de partícipe necesario.
Asimismo y junto con el cambio de calificación legal, se revocó la resolución que había denegado su excarcelación otorgándole dicho derecho dejando la fijación de la caución al juez de grado conforme a su prudencial mérito. Es así que éste fijó una de tipo real en la suma de $200.000.-, monto que fue impugnado por la defensa del procesado y reducida por la Sala I a la suma de $20.000, la que fue depositada judicialmente por el procesado quien obtuvo finalmente su libertad. Con simples cuentas matemáticas desciframos que existe entre ambas una diferencia de $180.000.-, un monto realmente significativo lo que da cuenta no que el monto fijado por la Sala I es exiguo, sino que el fijado por el juez de grado encubría una verdadera prisión por deudas.
Ya con el procesado en libertad, la pesquisa continuó y acumuló nuevas probanzas, lo que llevó al Juez de Instrucción a modificar con fecha 8 de abril de 2003 la calificación legal de los hechos atribuidos a B. respecto de su intervención en la asociación ilícita, cambiando su carácter de “miembro” por el de “organizador”, el que concurría realmente con el resto. Como corolario de ello dictó nuevamente auto de prisión preventiva habida cuenta que la penalidad prevista para este delito (prisión o reclusión de cinco a diez años) no permite la concesión del derecho excarcelatorio en virtud a lo normado por el art. 316 CPPN, sin revocar ni realizar manifestación alguna a la excarcelación que venía gozando el procesado, lo que motivó que su defensa presentara el pedido de exención de prisión que finalmente fue tratado favorablemente por la Sala I, resolviendo por unanimidad declarar la inconstitucionalidad de la interpretación realizada por el a quo del art. 316 CPPN, en tanto considera las pautas que surgen de esa norma como iuris et de iure, sin que se advierta objetivamente la concurrencia de los peligros procesales establecidos en el art. 280 del CPPN, y decidiendo por ello revocar la prisión preventiva respecto del imputado y mantener la libertad anteriormente concedida.

III. Los límites de la restricción a la libertad durante el proceso.

El primero de los votos esgrimido por DONNA hace un análisis que consideramos correcto a la hora de interpretar la concesión del derecho a la libertad durante el proceso penal, decidiendo la cuestión no solo con el Código Procesal Penal, sino con la Constitución Nacional y con los Pactos y Tratados sobre Derechos Humanos “arriba de la mesa”.
El juego armónico de sus normas nos revelan la piedra fundamental que conlleva grabado un postulado insoslayable: todo imputado de un delito tiene, como principio, el derecho a vivir su proceso en libertad, la que solamente podrá ceder por vía excepcionalísima cuando se acredite fehacientemente en la causa que esa libertad, su libertad, pone en riesgo los fines del proceso, cuales son el aseguramiento del descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (art. 280 CPPN), sea eludiendo el accionar de la justicia o entorpeciendo las investigaciones (art. 319 CPPN)2. Esto no es otra cosa que la denominada “peligrosidad procesal”3.
Es así como el encarcelamiento preventivo (medida de coerción penal) ha sido instituida como un medio para lograr que se cumplan los fines del proceso, evitando así constituirse como un fin en sí misma propia de los tiempos inquisitivos, lo que la tornaría netamente en inconstitucional por repugnar el postulado antes visto.
Esta es la idea medular sobre la que el voto de DONNA gira cuando se plantea la necesidad de analizar cuándo y cómo de acuerdo a las normas constitucionales se puede restringir la libertad del imputado, concluyendo que “la respuesta es clara y sencilla: sólo cuando la libertad del imputado lleve a un peligro de la realización del proceso, o de la aplicación de la ley sustantiva. Y esto se da cuando el imputado obstaculice el proceso, falsifique pruebas, no comparezca al proceso, de modo que, como se dijo, se eluda tanto el proceso previo, como la sentencia, que está amparado por la Constitución” (del voto del Dr. Donna, considerando N° 3).
Es claro que el peligro que correría la realización de los fines del proceso en nada se relaciona con las escalas penales que el legislador ha previsto para los delitos contenidos en nuestro Código Penal. Estos números solo sirven al Juzgador, por ejemplo, para cuestiones como la imposición de la pena al momento de dictar sentencia condenatoria a la hora de evaluar los condicionamientos que conlleva la determinación de la pena; pero su frialdad en nada se compadece con la libertad.
Y he aquí uno de los mayores desaciertos legislativos en mezclar la paja con el trigo, como lo hace el art. 316 CPPN, al relacionar la procedencia de la libertad del imputado
con la penalidad prevista para el delito que se le endilga.
Esta cuestión mereció y con razón una fuerte crítica de DONNA al sostener que “en base a lo expuesto no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 C.P.P.N., expresión sin duda del origen de este código procesal. Si se quiere entender este código de manera armónica con las Convenciones de Derechos humanos, debe aceptarse que este artículo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y por ende, sólo rige el art. 319 C.P.P.N., en cuanto el tiempo de detención sea racional” (del voto del Dr. Donna, considerando N° 5).
La presente interpretación a la que adherimos y por la que venimos bregando desde nuestro rol de abogados defensores, de cómo debe procederse al análisis del derecho excarcelatorio hace tirar por la borda el sistema que otrora se ha denominado como “de la doble compuerta”, el que tiene como basamento que para que proceda el instituto deben darse los supuestos de procedencia del art. 316 CPPN y al mismo tiempo no presentarse los supuestos de improcedencia del art. 319 CPPN.
Necesariamente toda evaluación que se quiera realizar sobre la base de los parámetros contenidos en el art. 316 CPPN nos lleva a concluir en la procedencia o denegatoria del derecho excarcelatorio basados pura y exclusivamente sobre bases numéricas, frías, desentendidas de las condiciones personales del imputado, de las probanzas arrimadas a la causa y del resto del ordenamiento procesal penal y constitucional, concluyendo en que siempre serán iuris et de iure.
En este orden de ideas, siendo improcedente el instituto por imperio de la escala penal del delito atribuido al imputado, nos vemos imposibilitados de evaluar las pautas del art. 319 CPPN, donde ya no importará si en la causa no se ha acreditado que la libertad del imputado conlleve un peligro al aseguramiento de los fines del proceso, verdadera y única razón de ser del encarcelamiento preventivo.
Esta tesis también viene a consagrar la supervivencia de los llamados “delitos no excarcelables”, cuya inconstitucionalidad ya ha sido instituida por violentar el principio de inocencia (art. 18 Constitución Nacional) y desnaturalizar la prisión preventiva como medida cautelar al convertirla en una pena anticipada (“un fin en sí misma” y no “un medio para un fin”).
Es tarea de la jurisprudencia separar la paja del trigo hasta tanto el legislador atienda los graves conflictos que esta situación genera. Por ello, hacemos nuestras las palabras elocuentes de DONNA y apuntamos que todo derecho excarcelatorio debe ser evaluado conforme a las pautas sentadas por el art. 319 CPPN en debida forma, resorte legal que encierra los lineamientos medulares para su procedencia o denegatoria, declarando la inconstitucionalidad del art. 316 CPPN cuando se tome como pauta de mensura para la concesión o no del instituto, la que siempre será, aunque se esfuercen en encubrirlo, iuris et de iure.
El voto del Dr. Donna termina decidiendo la inconstitucionalidad de la aplicación del art. 316 CPPN al caso concreto en virtud de que el juez de grado impuso la prisión preventiva del imputado B. sustentando su decisorio pura y exclusivamente en la calificación de los hechos que le fueran atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que aquél transite el proceso en libertad.

Agravamiento de la situación procesal del imputado. Su incidencia en la revocación del derecho excarcelatorio.

A continuación del voto del Dr. Donna, se siguen los pensamientos del Dr. Bruzzone, quien adhiriendo a las reflexiones de su colega preopinante, avanza en cuestiones de gran envergadura procesal, desnudando asimismo el deliberado propósito del juez de grado en privar de la libertad al imputado.
El análisis del voto de BRUZZONE gira en rededor de la discusión acerca de si procede otorgar o no la exención de prisión a quien ya tiene acordado el derecho a permanecer en libertad durante el proceso en base a un pedido excarcelatorio previo, mientras no sea revocado, cuando nuevas circunstancias resultantes de la pesquisa conllevan a un agravamiento en la calificación legal del hecho atribuido liminarmente.
Sencillamente este mismo cuadro de situación es el que se ha planteado en el fallo que comentamos, habiendo el juez de grado dictado en primer término auto de procesamiento con prisión preventiva en contra de B., en orden a que los delitos enrostrados (y en particular la calificación de ser considerado organizador de una asociación ilícita) no permiten conceder la libertad habida cuenta de su penología. Si bien la Sala I confirmó el procesamiento, recalificó los hechos imputándole a B. el carácter de “miembro” y no de “organizador” de la asociación ilícita, y juntamente le revocó la prisión preventiva fijándole finalmente caución de tipo real.
Como vimos, B. recupera su libertad, depositando debidamente el monto de la caución, y firmando el acta de compromiso conforme lo dispone el ordenamiento de rito (art. 325 CPPN).
Posteriormente se sucede un agravamiento de la situación legal del imputado a criterio del juez de grado, quien luego de volver a recalificar los hechos (volviendo sobre el punto a considerarlo “organizador” y no “miembro” de la asociación ilícita), le vuelve a dictar la prisión preventiva por idénticos motivos que anteriormente lo inspiraron, pero sin desvirtuar las razones por las cuales la Sala I se la había revocado.
Es decir, vuelve a basarse en la escala penal para los delitos imputados como razón suficiente para privar de la libertad al imputado, cuando en rigor de verdad lo que debió haber acreditado en el acontecer de la pesquisa es la existencia de alguna de las cuestiones objetivas taxativamente enumeradas en el art. 319 CPPN que lo lleven a presumir fundadamente que la libertad de B. atentará contra los fines del proceso (art. 280 CPPN), ya sea eludiendo el accionar de la justicia o entorpeciendo las investigaciones, procediendo en ese caso a revocar la excarcelación de la que gozaba con anterioridad.
En suma, el mero cambio de calificación legal posterior no puede incidir en la libertad del imputado.
BRUZZONE lo deja expresado claramente cuando afirma que “si previamente se ha dispuesto una libertad sólo puede revocarse si se constatan objetivamente los peligros procesales señalados en el art. 280 CPPN: de fuga y/o entorpecimiento de la investigación. Si ya fue resuelta a su respecto dicha medida, el mero cambio de calificación posterior no puede incidir en ella” (del voto del Dr. Bruzzone, considerando N° 1).
La correcta interpretación que también realiza el Dr. Bruzzone sobre la naturaleza y los fines para los que fue creada la prisión preventiva, lo llevan a evaluar pautas que sí obstarían a la libertad. Entre ellas, valora primordialmente que “B., gozando del beneficio de la excarcelación que le fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisión preventiva que registra a fs. 2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificación, a mi juicio, el nuevo dictado de dicha medida cautelar por el sólo hecho de haberse modificado la calificación atribuida” (del voto del Dr. Bruzzone, considerando N° 3). La cuestión de “estar a derecho” significa sencillamente que el imputado manifiesta su intención de respetar la decisión del juzgador de otorgarle la libertad, cumplir con los compromisos asumidos con la justicia al suscribir el acta de compromisos del art. 325 CPPN, y hacer significar, claramente, que quiere y debe continuar en libertad hasta tanto el proceso que se le sigue llegue a su fin.

Otra de las cuestiones que trata y que revisten importancia práctica se relaciona con lo atiente a las calificaciones legales que se le d
an al hecho. En rigor las cuestiones que se vinculan con la calificación son siempre provisorias, hasta tanto la sentencia la fije definitivamente, luego del debate. Por tanto, si en la etapa instructoria el hecho investigado podría encuadrar en más de una calificación de posible aplicación al caso concreto4, siempre deberá estarse a la menos gravosa para el imputado. Y como sabemos, la calificación legal provisoria que se brinda en la instrucción es la que predetermina situaciones de agravamiento en la situación procesal del imputado que hasta puede privarle de la concesión de ciertos institutos, como lo son la excarcelación, la suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado. Por eso, el hecho no es menor.
Para evitar ello, y hasta llegar a la calificación legal que finalmente es la que determinará la sentencia, se debe atender a los fines de evaluar la concesión o no de la excarcelación, no ya a las escalas penales del delito prima facie atribuido, sino al peligro que correrían los fines del proceso con el imputado en libertad.
Como podemos observar, el art. 316 CPPN trae innumerables conflictos sobre el tema, tiñendo la tela de los resolutorios judiciales en arbitrarios, carentes de fundamentos, violatorios del principio de igualdad, entre otras tachas, lo que refuerza aún más la tesis sostenida tanto por la Sala I como por parte de la doctrina en cuyas filas nos alistamos.

Solo nos resta decir que ante la erudición de los votos que reseñamos, el Dr. Elbert se adhirió a ellos.

IV. Conclusión.

Decíamos en la introducción del presente comentario que el fallo fue dictado con valentía por los miembros del tribunal en su nueva conformación. Y ello no es menor. Hoy más que nunca necesitamos de jueces valientes, aunque resulte una paradoja llamar “valiente” a un juez que decide conforme a los postulados de nuestra Constitución Nacional. Debemos reflexionar sobre el cuadro de situación al que hemos llegado para esgrimir tal afirmación.
Lo cierto es que el derecho avanza tanto como la vida misma, y nunca es tarde para ir perfeccionándonos en la aplicación de los institutos que nuestro ordenamiento penal contiene.
Es necesario que todos los jueces revean al menos periódicamente sus posturas acerca de ver y vivir el derecho. El pensamiento de estos tres jueces no puede ni debe escapar al juez de grado que intervino en la causa comentada ni al resto. No deben existir estas diferencias abismales en cómo interpretar un derecho tan primordial como lo es la libertad durante el proceso. ¿Acaso queremos volver a etapas inquisitivas puras ya superadas?.
Hace tiempo que la brecha ha empezado a reducirse, pero todavía falta camino por recorrer. Ese camino que otrora nuestros constitucionalistas supieron plasmar en lo que entonces era un conjunto de hojas al que llamaron: Constitución Nacional.

Notas.

(*) Para contactar al autor: rodrilogaston@hotmail.com

1 Entre ellos podemos nombrar el caso que hizo público el pensamiento del Tribunal en la causa “B.”, como lo fue “C, A. s/EXCARCELACIÓN” (c. 22.548), dictado el día 27/11/2003, en el marco de la causa donde se investigan los sucesos del partido “Boca Juniors vs. Chacarita”.

2 LORENCES sostiene que “el rechazo o la revocación de la excarcelación o de la exención de prisión se justifican en la existencia de un derecho de defensa social que hace necesaria la restricción momentánea de algunos derechos particulares; esto implica ejercitar la coacción estatal con cautela para la persona del sospechado de un delito en una causa determinada, en beneficio del interés general” (LORENCES, Valentín, Excarcelación y Exención de Prisión, editorial Universidad, Bs. As., 2002, p. 143). Este “interés general” no es otra cosa que el aseguramiento de los fines del proceso.

3 CAFFERATA NORES, José I., “Pautas para insistir en materia de eximición de prisión y excarcelación” en Excarcelación y Eximición de Prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Tomo 1, Depalma, Bs.As., 1986, p. 12.

4 Valoraciones que en puridad no son propias de la instrucción sumarial, lo que así entendida permitirá al juzgador mensurar con mayor restricción y garantía la calificación legal provisoria (POLI, Carlos F., La excarcelación en la Provincia de Buenos Aires y el control de constitucionalidad, editorial Ad Hoc S.R.L., Bs. As., 1995, p. 29). El autor esgrime una fuerte (y acertada) crítica sobre tal juicio de valoración, lo que, a su criterio, no es ni más ni menos que un juicio de culpabilidad que en rigor de verdad corresponde a la etapa de juicio o plenario, violando el debido proceso (al no respetarse las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia), la defensa en juicio (tal valoración carece de contralor por la defensa) y la igualdad ante la ley. Para mayor ahondamiento ver su obra citada.

Bibliografía.
CAFFERATA NORES, José, Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, editorial Depalma, Bs. As., 1992.
– “Pautas para insistir en materia de eximición de prisión y excarcelación” en Excarcelación y Eximición de Prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Tomo 1, editorial Depalma, Bs.As., 1986.
GURRUCHAGA, Hugo Daniel, Excarcelación y Exención de Prisión en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, editorial Forense, Bs.As.
LORENCES, Valentín H., Excarcelación y Exención de Prisión, editorial Universidad, Bs.As., 2002.
MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001.
POLI, Carlos F., La excarcelación en la Provincia de Buenos Aires y el control de constitucionalidad, editorial Ad Hoc S.R.L., Bs. As., 1995.