I. Introducción. II. El período de seguridad: fundamento y fines. III. El periodo de seguridad en el tercer grado penitenciario: Derecho comparado y ordenamiento jurídico español. IV. Aspectos problemáticos del “periodo de seguridad”. 1. Duración de la pena necesaria para aplicar “periodo de seguridad”. 2. Retroactividad de la ley y periodo de seguridad. 3. Enfermos graves incurables. V. Conclusiones.
 

Resumen: En el presente artículo se hace un análisis de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, desde el punto de vista de una de las instituciones que introduce: el “periodote seguridad”. Trataremos de determinar el encaje de la misma dentro de nuestro ordenamiento jurídico punitivo y sobretodo, determinar la posible vulneración del principio de individualización científica, volviendo al principio progresivo.

Realizaremos una valoración crítica del “periodo de seguridad”, en la que vamos a concluir la plena justificación de su introducción en el sistema penal español, sin que suponga la vulneración del artículo 25 de la Constitución española, que contiene los principios inspiradores de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad.

Por último vamos a efectuar un análisis de las problemática que en su aplicación actual y futura, tendrá el “periodo de seguridad”.

Conceptos claves: periodo de seguridad; sistema de individualización científica; sistema progresivo; reinserción social; prevención general; prevención especial; prevención integradora; pena; condena; retroactividad.

 
 

 

I. Introducción.

 

En este trabajo me propongo establecer un análisis acerca de la novedosa institución introducida por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, el período de seguridad. Dicho análisis se va a realizar desde un punto de vista doctrinal (señalar que la doctrina es mayoritariamente crítica con la reforma de la L.O. 7/2003), jurisprudencialmente y la regulación que de ésta ha realizado la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (D.G.I.I.P.P. en adelante) a través de las instrucciones dictadas por la misma.
 

Principalmente se trata de criticar dicha figura y significar si ha supuesto un cambio cualitativo en nuestro sistema penitenciario, retrotrayéndonos a un sistema progresivo en perjuicio del actual de individualización científica.

 
 

II. El período de seguridad: fundamento y fines.

 

Nuestro ordenamiento jurídico penal fue objeto de múltiples modificaciones a lo largo del año 2003. Así tenemos en primer lugar la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la L.O. 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial; la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y sobretodo (amén de otras que modifican la prisión provisional e introducen la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica)[1] la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, de la que vamos a realizar un  análisis exhaustivo respecto a la institución que introduce por primera vez en nuestro ordenamiento el artículo primero de la misma (que modifica el art. 36 del Código Penal): el “periodo de seguridad”.

Antes de meternos en el análisis del “periodo de seguridad” conviene establecer el marco del mismo, esto es, la determinación de las razones que llevaron al Gobierno del Partido Popular a promulgar dicha ley.

En primer lugar debemos acudir a la Exposición de motivos que apoya la reforma en el principio de seguridad jurídica de los ciudadanos (9.3 C.E.), garantizado por los principios de legalidad y tipicidad (9.3 y 25 C.E.). Lo que entiende por principio de seguridad jurídica, es el “derecho a saber con certeza jurídica  qué es delito y qué no lo es”, el “derecho a saber cuál es la pena que le corresponde a la acción tipificada en la norma penal…”, y consecuencia de éstos “el derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber en definitiva, en qué se van a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta”.

La clave de la reforma es la protección del principio de seguridad jurídica, pero, ¿qué es el principio de seguridad jurídica?. Este principio es consecuencia del principio general del derecho de que cada uno conozca con certeza sus derechos y obligaciones y  pueda prever las consecuencias. Entendemos que se ha forzado la interpretación del principio de seguridad jurídica, y aunque sí que es cierto que éste implica que se conozca con certeza la pena que corresponde al autor de un delito o falta[2], el conocimiento de la forma de ejecución de las penas no incumbe al ciudadano, sino al Estado, en el ejercicio del ius puniendi. Estamos de acuerdo con Ramón García Albero, que ha criticado la justificación de la reforma y, llega a afirmar que nos encontramos ante una clara “manipulación de principios constitucionales”.[3] García Albero apoya su argumento en el hecho de que el tercer grado sigue siendo cumplimiento y, que el único derecho del ciudadano es a “conocer con anticipación las facultades de intervención estatal… sujetando de esta forma la decisión judicial y la ejecución dentro de límites predecibles”.

Esta claro que el tercer grado es cumplimiento[4], pero conviene hacer algunas matizaciones que permitan entender la finalidad de la reforma de la L.O. 7/2003. Estas matizaciones conviene hacerlas porque hay autores que defienden que “el tercer grado penitenciario constituye sin duda uno de los puntos más criticables del cumplimiento de las penas de prisión en España”[5]. Se critica sobretodo la arbitrariedad con que la Administración Penitenciaria concede la misma y, la discriminación en su concesión[6]. Respecto a la arbitrariedad, sí que es cierto que permite la distinta valoración de las variables intervinientes en el proceso de clasificación[7], pero debemos saber que la discrecionalidad (no confundir con la arbitrariedad) va unida a la ejecución penitenciaria. Y en esa discrecionalidad, juegan conceptos jurídicos indeterminados que serán valorados por la Administración Penitenciaria, y en última instancia, por los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, amparados por el principio de independencia judicial (art. 117.1 C.E.)[8]. Hay que saber diferenciar entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, que sí hay que entender como vulneración del principio de legalidad. Hay miedo a que el tercer grado deje vacío de contenido las condenas, pero esta posibilidad se ve conjurada por el hecho de que el art. 107[9] del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario (en adelante R.P.), obliga a que  las resoluciones clasificatorias en tercer grado sean puestas de manifiesto al Ministerio Fiscal en los tres días siguientes de la fecha de su adopción. Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con dicha opinión de Javier Nistal Burón, porque la intervención del Ministerio Fiscal no es suficiente para garantizar la intervención jurisdiccio
nal. No olvidemos la naturaleza del Ministerio Fiscal en España, impregnado por los principios de jerarquía (124 C.E.)[10]. Imaginemos que el Gobierno conviene en la concesión del tercer grado a un determinado grupo delincuencial, tales resoluciones administrativas, serían puestas en conocimiento del Ministerio Fiscal, pero la interposición del recurso pertinente dependería de las instrucciones dadas por el Fiscal General del Estado, evitando que el Juez de Vigilancia Penitenciaria se pronunciara[11].

Entendemos que es positivo que la clasificación en tercer grado dependa del cumplimiento de un determinado periodo, pues siempre será mejor que se condicione a la Administración Penitenciario por la ley, que es el resultado de la soberanía popular, que por indicaciones de carácter administrativo.

Se trata en definitiva de que se pueda subsanar la discordancia[12] que el legislador ha observado entre la “condena nominal” (fruto de la individualización judicial) y la “condena real” (fruto de la individualización penitenciaria). Se introducen como “puente” entre el ordenamiento penal y el penitenciario, “condicionando en abstracto”, dice Ramón García Albero, la individualización científica, limitando la prevención especial en beneficio de la prevención general[13].

La L.O. 7/2003 de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, es criticada por la doctrina y se la califica con términos como “conservadurismo”[14], “endurecimiento”[15], “excepcionalidad”[16] y “neorretrobucionismo”[17], claramente peyorativos, que manifiestan un ánimo demasiado pesimista respecto a la reforma. Entienden estos autores que la Ley Orgánica 7/2003, termina con los principios de reinserción y rehabilitación, seguridad jurídica e igualdad. En definitiva se habla del paso de un Derecho penal propio de un Estado social y democrático de Derecho a un Derecho penal del Enemigo, un Derecho penal que se guía por el hecho de negar ciertas garantías y derechos a los autores del delito, por considerar que el Estado no se puede permitir el lujo de hacer concesiones con los criminales que pretenden perturbar los principios clave de su constitución.

Se critica asimismo de la L.O. 7/2003, que supone una vuelta al principio de prevención general por encima de los principio de prevención especial.

La imposición de una pena de manera coactiva por parte del Estado exige además del respeto de ciertos límites procedimentales y ciertos derechos del autor del ilícito penal, una fundamentación. Se trata de legitimar la imposición de las penas, y para la realización de esta legitimación nos encontramos con tres vías doctrinales históricas:

 

I. Teorías absolutas: la retribución.

 

Estas teorías (que tienen a Kant y a Hegel como máximos defensores) entienden que al mal del delito debe corresponder el mal del castigo. Se castiga porque se ha delinquido, y no va a parar en la búsqueda de un fin respecto al penado. Se entiende que con la imposición de la pena se va a reparar el daño infligido a la víctima y se produce una realización absoluta de la Justicia.

 

II. Teorías de la prevención general.

 

Integradas dentro de las teorías relativas, llamadas así porque buscan un fin a la imposición de la pena: que no se vuelva a delinquir en el futuro.

La clave de esta teoría está en el concepto intimidación. Se entiende que el hombre es un ser libre y hedonista, capaz de elegir su propio bienestar y huir del dolor, y ante la amenaza negativa de la pena, se comportaría dentro de las exigencias sociales.

Dicha amenaza puede producirse bien a través de la visión del castigo en sus semejantes (carácter ejemplarizante de la pena), bien a través de la conminación establecida por la ley.

Dentro de esta teoría de la pena nos encontramos otra variante, la llamada prevención general positiva o integradora. Entienden sus defensores que la evitación del delito no se va a buscar a través del efecto negativo de la intimidación, sino a través de la afirmación del Derecho positivamente, mediante la afirmación positiva de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una cierta actitud de respeto hacia el Derecho. En palabras de Jacobs, la función de la pena es “la prevención general mediante el ejercicio del reconocimiento de la pena”.

La doctrina reconoce que uno de los fundamentos de la L.O. 7/2003 es la teoría de la prevención general por integración. Así Rosa María Gonzalo Rodriguez[18]afirma que “el fundamento de este periodo de seguridad puede encontrarse en la prevención general por integración, entendida como sentimiento de la comunidad sobre la vigencia de las norma. La sociedad no entendería que el autor de un delito grave pudiera acceder a un régimen abierto desde el inicio de su condena, resintiéndose el sentimiento de vigencia del ordenamiento jurídico. Con el establecimiento de un periodo de seguridad se refuerza la confianza en la eficacia del Derecho, pues, durante ese plazo de tiempo, el penado va a ser efectivamente privado de libertad, pagando por el grave delito que ha cometido”. Ramón García Albero va más allá y acusa a la reforma de “regreso a un neorretrobucionismo de nuevo cuño que se agazapa bajo el más aséptico nombre de prevención general positiva”.

No estamos de acuerdo con dicha acusación. La Exposición de Motivos de la L.O. 7/2003, señala que la pretensión de la ley es “lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad”, es decir el triunfo de nuestro ordenamiento punitivo, que nos hemos dado mediante la Ley; lograr una “protección más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves…protección que el Estado de Derecho no sólo puede sino que tiene la obligación de proporcionar”. Y todo ello desde el más “escrupuloso respeto a los principio contenidos en el artículo 25 de la Constitución”. Debemos evitar interpretaciones confusas y equívocas, no opino que la L.O. 7/2003 nos retrotraiga a la Ley del Talión y su “ojo por ojo y diente por diente”.

 

III. Teorías de la prevención especial.

 

La prevención especial pretende evitar que el delincuente vuelva a delinquir. Pero aquí la intimidación no va dirigida a la sociedad en general, considerada como grupo, sino al delincuente en particular. Los fines de la prevención especial[19] se consiguen por la aplicación de la pena al delincuente, pues va a conocer sus efectos en su propia persona, y en segundo lugar mediante la resocialización. La resocialización pretende mediante la ejecución de la pena, dentro del ámbito penitenciario, conseguir que el delincuente sea capaz en el futuro de llevar una vida sin delitos[20]; y por último, mediante la inocuización, ya definitiva (pena de muerte o pena de prisión perpetua), ya temporal.

El art. 25.2 de la Constitución supone en este sentido una clara afirmación del principio de prevención especial, en su manifestación resocializadora. Dice éste que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Como ya hemos referido reiteradamente a lo largo de este trabajo, la doctrina acusa a la L.O. 7/2003 de apartarse de las finalidades atribuidas a las penas por parte del art. 25.2 de la Constitución. Opina así Cervelló Donderis, que afirma lo siguiente: “…parece haberse olvidado el legislador del emblemático enunciado del 25.2 de la Constitución Española…, para dar prioridad a la retribución y a la prevención gene
ral positiva.”[21]

En posición diferente, y con él nosotros, está Manzanares Samaniego[22], que critica el art. 25.2 por no haber acogido el principio de prevención general de manera expresa, haciéndose una interesante diferenciación entre el fundamento de las penas (“la culpabilidad sigue siendo el fundamento de toda pena…”), y la orientación de determinadas penas y medidas de seguridad hacia la reeducación y la reinserción social. Teoría ésta que ha sido explicitada por la sentencia del Tribunal Constitucional 19/1988, de 16 de febrero[23], que establece que las finalidades recogidas en el art. 25.2 C.E. no son las únicas de la pena, debiendo tener en cuenta otros fines de la misma como la prevención general o intimidación. Opinamos que la L.O. 7/2003 hace una elección entre los fines que ofrece el 25.2 de la Constitución, y en esa elección se decanta legítimamente  por dar cierta preponderancia a la prevención general en su vertiente positiva, pero sin olvidar el principio de reinserción y rehabilitación social, como veremos más adelante.

También ha sido objeto de crítica el “periodo de seguridad”, en cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad. Así opina Vicenta Cervelló Donderis[24].

El art. 36.2 del Código Penal prevé: “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitencias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento”.

Jorge Ángel Espina Ramos, realiza una interesante distinción del “periodo de seguridad” en la ejecución de la pena, en dos modalidades, la genérica del 36.2 C.P., y la agravada para los casos de terrorismo y delincuencia organizada, en la que no es posible la vuelta al régimen general de ejecución de la pena. Afirma Espina Ramos que dicha excepción para este tipo de delincuencia “puede dar lugar a problemas de constitucionalidad ya que, a diferencia de los demás supuestos, excluya a priori y de forma absoluta cualquier tipo de evolución favorable de este tipo de internos, incluso en el caso de rechazo expreso de las actividades terroristas”[25].

¿Vulnera el art. 36.2, con esa exclusión absoluta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

El art. 36.2 excluye la vuelta al régimen general de cumplimiento a terroristas y criminales organizados en todo caso, pues la expresión “cuando no” del párrafo segundo del art. 36.2, no deja lugar a dudas.

El derecho a la igualdad es valor preeminente en el ordenamiento jurídico español, según dispone el art. 1.1 de la Constitución. No obstante nuestra Constitución no sólo recoge el principio de igualdad formal (art. 14), sino también un principio de igualdad material. El derecho a la igualdad recogido en la Constitución, se exterioriza en el derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es a no ser tratado de forma diferente  a quienes se encuentran en esa misma situación, sin que exista una justificación objetiva para ese trato diferente.

Opinamos que dicho trato discriminatorio está plenamente justificado. Como argumenta Manzanares Samaniego, al tratar el tema de la prisión perpetua, España renunció por complejo de inferioridad democrático a este tipo de pena, pena que en el supuesto específico del terrorismo y delitos especialmente graves “hubiera evitado el clamor popular existente en nuestra sociedad pidiendo el cumplimiento efectivo (o íntegro) de las penas…”. Manzanares Samaniego entiende que habría cabido la pena de prisión perpetua por la grave naturaleza del delito de terrorismo.

El fenómeno terrorista en particular, requiere una respuesta efectiva, y la misma sólo se puede producir a través de la Ley, aunque se produzca una cierta diferenciación respecto a otros fenómenos delincuenciales. Cómo dijo la Exposición de Motivos de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que modificó la L.O. 10/1995, del Código Penal y la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo: “se trata de establecer las mínimas especialidades necesarias para que el enjuiciamiento de las conductas de los menores responsables de los delitos terroristas se realice en las condiciones más adecuadas a la naturaleza de los supuestos que se enjuician y a la trascendencia de los mismos para el conjunto de la sociedad…”

En tercer lugar se pregunta la doctrina, si la inclusión del “periodo de seguridad” en nuestro ordenamiento ha supuesto el paso de un sistema penitenciario de “individualización científica” al anterior sistema progresivo.

Para responder a esta cuestión debemos hacer una mínima revisión de la evolución de nuestro Derecho penitenciario.

Por un lado tenemos el sistema progresivo, de carácter objetivo y que permitía saber con más o menos exactitud el tiempo en que el interno iba a estar privado de libertad. Se exigía del interno que pasara por todos los grado penitenciarios, y su evolución en los mismos iba a depender de su conducta y del tiempo pasado. Así tenemos el Real Decreto de 3 de julio de 1901 que en palabras de Téllez Aguilera consagró en nuestro Derecho el sistema progresivo. Este Real Decreto dividía el cumplimiento de la pena en cuatro fases: periodo celular (7-12 meses), periodo industrial y educativo (la mitad del tiempo que quedaba por extinguir), periodo intermediario, y por último, el periodo de gracia y recompensa.

Sin embargo la promulgación de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, supuso un cambio en el sistema de ejecución de penas. El art. 72[26] introduce en España el sistema de “individualización científica”. Un sistema de carácter subjetivo, que basa la progresión o regresión en circunstancias personales, un sistema flexible que permite incluso la clasificación inicial del interno en el tercer grado de tratamiento, el más benigno, excluida la libertad condicional.

El desarrollo reglamentario de la LOGP del año 1981 (R.D. 1201/1981, de 8 de mayo) requería en su art. 251 una estancia mínima de dos meses de estancia real, en aquellos internos que no hubieran cumplido la cuarta parte de la condena, además de la existencia de criterios favorables de primariedad delictiva. Posteriormente el R.D. 1764/1993 elimina tal exigencia de permanencia hasta que llegamos al sistema de “individualización científica” puro del art. 104.3[27] del Reglamento de 1996 (R.D. 190/1996, de 9 de febrero de 1996) que sólo exige un tiempo de estudio suficiente y la concurrencia favorable de las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria.

Este sistema de “individualización científica” que “da prioridad a la evolución de la personalidad”[28], no es la panacea, y aunque han sido reconocidos sus logros, también ha sido criticado por la doctrina. Destacan las críticas García Albero[29], que pone de manifiesto la vulneración del “principio de correlación”, que exige la subordinación del régimen penitenciario al tratamiento[30], aunque reconozca la existencia del “principio de flexibilidad” del art. 100.2[31] del Reglamento de 1996
. Critica también la discrecionalidad de la Administración Penitenciaria, a la que ya hicimos referencia. Y por último la discriminación a la hora de conceder el tercer grado a los internos, “en función de su (sic) distintas condiciones sociales en el exterior…”. A pesar de estas críticas, García Albero parece preferir el sistema de individualización, sus palabras al acusar a la L.O. 7/2003 de un “soterrado regreso al sistema progresivo”, son claves en ese sentido.

Por último, el propio Consejo General del Poder Judicial establece que la limitación del “principio de seguridad” da lugar a que ya no rija un “sistema de individualización científica, sino que el sistema se limita en función de razones de prevención general positiva”.

Nosotros opinamos que la introducción del “periodo de seguridad” no supone una vuelta al sistema progresivo, en el caso de los delitos generales, ya que se mantiene la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento por el Juez de vigilancia. Cosa distinta es el caso de los delitos de terrorismo y delincuencia organizada, que exigen necesariamente estar clasificado en segundo o primer grado, antes de pasar al tercer grado.

Sí que tenemos que reconocer sin embargo, como hace Manzanares[32], que se debería haber modificado el art. 72.3 LOGP que permite la clasificación inicial en tercer grado “siempre que de la observación y la clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello”, así como el art. 72.4 de la misma ley: “En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión”, para ser más coherentes con la finalidad última de la reforma.

 
 

III. El periodo de seguridad en el tercer grado penitenciario: Derecho comparado y ordenamiento jurídico español.

 

Respecto al origen del “periodo de seguridad”, Téllez Aguilera afirma que nos encontramos ante una figura de “clara influencia gala”[33]. Discrepa sin embargo García Albero[34], pues el sistema francés[35] prevé el “periodo de seguridad” como una institución que se aplicará para ciertos delitos previamente señalados, siempre que la pena sea igual o superior a diez años. Además, cómo señala García Albero, dicho “periodo de seguridad” puede ser reducido o aumentado. En nuestro ordenamiento el “periodo de seguridad” es “necesario y no susceptible de reversión –ni por ello de material reducción- en el caso de terrorismo y delincuencia organizada…”. “ En el resto de supuestos, la imposición de dicho periodo resulta facultativa a penas superiores a cinco años, mientras que en nuestro país también es preceptiva, por mucho que revocable por el Juez de Vigilancia”.

El otro referente dentro del continente se encuentra en Italia. En el art. 50 de la Ley 345 de 26 de julio de 1975[36], se impone el cumplimiento de la mitad de la condena para alcanzar el régimen de semilibertad (figura similar al tercer grado español), en el caso de condenas superiores a seis meses. Se prevé asimismo, cuando se trate de ciertos delitos de mayor gravedad, la necesidad de cumplir al menos, las dos terceras partes de la pena y cumplir ciertos requisitos fijados por la ley.

Vemos así que el “periodo de seguridad” no es una figura extraña en nuestro entorno europeo, y su introducción en el ordenamiento patrio está plenamente justificada y puede ser considerada como plausible.

El art. 36.2 C.P. introduce el “periodo de seguridad” en la ejecución de la pena, y siguiendo a Jorge Ángel Espina Ramos[37] podemos diferenciar dos modalidades: una genérica y otra mucho más agravada (art. 78.3 C.P.), en los casos de delitos de terrorismo o delincuencia organizada.

Así, cuando la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación en tercer grado no va a tener lugar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

A continuación viene la posibilidad del Juez de Vigilancia de inaplicar dicho periodo, salvando la vigencia de la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y la reinserción social (25.2 C.E.).

Dicha posibilidad (excluida para los terroristas y los delincuentes integrados en organizaciones criminales) está sujeta a ciertos condicionantes.

En primer lugar es necesario un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, así como la valoración de las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador.

El previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social exigido, es equivalente al que requiere el art. 90. c) del Código Penal, en la redacción dada por la L.O. 7/2003, para el caso de la libertad condicional. No obstante, opinamos que no debe ser exigido en los mismos términos, pues aunque podemos vernos tentados a ello, debemos saber distinguir entre el régimen en semilibertad propio del tercer grado, y el régimen de libertad propio de la libertad condicional. Todo ello en aplicación del principio pro reo, pues en la práctica nos va a ser bien difícil diferenciar los aspectos del art. 63 de la L.O.G.P. La Administración Penitenciaria debe “jugar” con conceptos jurídicos indeterminados como son la personalidad, el historial individual, familiar, social y delictivo, las facilidades o dificultades existentes y el momento adecuado para el buen éxito del tratamiento, entre otros factores. Todo ello a pesar de las sucesivas instrucciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, que tratan de objetivizar al máximo dichas circunstancias.

En segundo lugar se exige que la resolución del Juez de Vigilancia sea razonada.

Por razonada debemos entender motivada. En este sentido, el art. 120.3 de la Constitución es clave al exigir la motivación de las sentencias, exigencia que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional[38], forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo texto. En efecto el Tribunal Constitucional exige una cierta argumentación que permita saber “cuáles fueron los criterios jurídicos que fundamentaron… la pretensión ejercitada”, no pasando por argumentación un “modelo completamente estereotipado y sin la más mínima referencia a las circunstancias del caso”.

Por último el art. 36.2 exige la audiencia del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes.

Decir respecto al Ministerio Fiscal, que no queda duda acerca de su necesidad, pues según el art. 124.1 de la Constitución, éste tiene por fin “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad”. Dicha posibilidad se desarrolla en el art. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que permite el examen de los expedientes de los internos y recabar cuanta información resulte conveniente. Dentro de esta facultad del Ministerio Fiscal, podemos incluir en otro orden de cosas, la obligación prevista en el art. 107 del Reglamento Penitenciario, de poner en conocimiento del mismo las resoluciones clasificatorias en tercer grado de tratamiento.

Respecto a Instituciones Penitenciarias, creemos que se trata de una cita reiterativa. La audiencia de Instituciones Penitenciarias se producirá a través de la emisión del pronóstico al que ya hemos hecho referencia anteriormente.

Y en último lugar, respecto a las demás partes, se refiere aquí el legislador a la víctima del delito constituida en parte. Parece que se ha tratado de dar legitimidad procesal a las víctimas en fase de ejecución, orientación que entendemos incorrecta. Y así lo puso de manifiesto el Tribunal Constitucional, en el A
uto 373/1989, de 3 de julio donde avaló  la exclusión de la legitimación de la acusación particular. Consideró el Tribunal Constitucional, que hay que distinguir la legitimación del Ministerio Fiscal, que ejercita el ius puniendi del Estado para la defensa de la legalidad y los intereses públicos, y la intervención del particular que “no ostenta derecho ni interés legítimo en el cumplimiento de la pena impuesta al reo”.

La verdad es que esta audiencia es criticable pues tampoco deja claro si es una simple audiencia, o un verdadero derecho de legitimación procesal. El legislador debió ser menos ambiguo en este tema.

 

IV. Aspectos problemáticos del “periodo de seguridad”.

 

Por último vamos a terminar nuestra investigación, refiriéndonos a algunos asuntos polémicos del “periodo de seguridad”, y que han sido resueltos por la doctrina, las instrucciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y en algunos puntos, incluso ya por la jurisprudencia.

 

1. Duración de la pena necesaria para aplicar “periodo de seguridad”.

 

En primer lugar ha resultado polémica la nueva redacción del art. 36.2 del Código Penal, en relación a la duración de la pena.

El art. 36.2 reza: “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta”

Surge de inmediato una duda, ¿cuándo se aplica el “periodo de seguridad”?. Básicamente nos encontramos tres posibilidades:

1) Pena impuesta superior a cinco años de duración por un único delito. Por ejemplo un sujeto condenado a pena de prisión de 10 años por un delito de homicidio.

2) Supuesto en que se ha condenado a una persona en una sentencia por la comisión de varios delitos que han sido enjuiciados en un único sumario, y la suma de las penas es superior a cinco años. Por ejemplo un sujeto condenado en un sumario por un delito de allanamiento de morada y conforme a las reglas concursales del Código Penal, es condenado también por un delito de homicidio.

3) Supuestos en que se produce acumulación de condenas por el último tribunal sentenciador, y la condena final resulta superior a cinco años.

En este punto tenemos dos visiones. De un lado la de aquellos que opinan que debe entenderse que lo relevante es la condena total resultante, pues sería lo conforme con la finalidad buscada con la L.O. 7/2003.

Esta es la opinión de Téllez Aguilera, que apoya su argumento en la interpretación teleológica del art. 36.2. Se pregunta Téllez[39] “si el periodo de seguridad entra en juego, como si de una pena accesoria se tratara, cuando una pena alcanza el citado umbral de rebasar los cinco años o si es predicable de penas de duración inferior pero que han quedado refundidas o acumuladas dando lugar a una pena resultante que supera dicho límite. La interpretación teleológica del 36.2 exige una respuesta afirmativa. El legislador quiso que superado un determinado número de años de prisión no puede ser clasificado en tercer grado hasta alcanzar la mitad de su cumplimiento, y para ello da igual que los citados años procedan de una pena única, varias acumuladas o refundidas”.

Esta es la interpretación que adoptó en un primer momento la Instrucción de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias 9/03, que preveía la aplicación del “periodo de seguridad” en los “supuestos en los que el penado cumpla una pena de más de cinco años o varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de esta duración”[40].

La segunda postura es la que se ha conocido como interpretación legal y “pro reo”, y que pese al ejemplo que expuso en su trabajo Téllez Aguilera[41], vamos a defender porque es la interpretación gramatical del art. 36.2 C.P. Conforme a esta interpretación, sólo serán objeto de “periodo de seguridad” los internos que hayan sido condenados a pena de prisión superior a cinco años, y no aquellos en que la condena exceda de cinco años, pero en dicha condena ninguno de los delitos por los que ha sido condenado exceda de dicho límite.

La clave está en saber diferenciar los términos pena y condena. La pena se define como la consecuencia jurídica del delito, así se imponen penas por delitos, sin embargo la condena es el resultado de sumar las distintas penas impuestas, por los distintos delitos y en las distintas causas. No hay dudas de que el art. 36.2 habla de “pena de prisión impuesta” y no de condena. Del mismo modo en la Exposición de Motivos de la L.O. 7/2003 se habla de “determinados delitos de cierta gravedad” y de “los delitos de mayor gravedad.

Esta es la interpretación actual de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y la que se aplica por las Juntas de Tratamiento de los distintos centros penitenciarios, a través de la Instrucción 2/2005: “ Para la aplicación del periodo de seguridad, establecida en el art. 36.2 del Código Penal, se tendrá en cuenta la pena o penas impuestas de manera individual; es decir, que en los supuestos en los que el penado cumpla varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de cinco años, pero que individualmente consideradas no excedan de este límite, no le será de aplicación el periodo de seguridad”.

Santiago Leganés[42] considera que esta interpretación es la correcta y cualquier otra diferente sería contraria al principio de legalidad y supondría analogía in malam partem.

 

2. Retroactividad de la ley y periodo de seguridad.

Para comenzar a hablar del principio de irretroactividad de la ley penal nos tenemos que referir al art. 9.3. CE: “La Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”, y al art. 2 del Código Penal que prevé que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo…”

La Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003 prevé que “lo dispuesto conforma a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto de las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión de tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”.

El Tribunal Constitucional distingue entre retroactividad auténtica o en grado máximo y retroactividad impropia o en grado medio. Lo que según la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/86 prohíbe el art. 9.3 de la Constitución, es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no, la incidencia de la nueva ley en los derechos, en cuanto su proyección hacia el futuro[43]. Esta es la interpretación seguida por el informe realizado por el Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la LO 7/03, de 30 de junio, sosteniendo la retroactividad del periodo de seguridad, entendiendo que cu
ando un penado no está todavía clasificado en tercer grado no tiene derechos subjetivos al mismo, sino expectativas de derechos, por lo que el “periodo de seguridad” no sería aplicable a los que ya están clasificados en tercer grado.

Interpreta el CGPJ que no se revoca la clasificación en tercer grado de los que ya disfruta, sin embargo sí se aplica el “periodo de seguridad” a los condenados antes del 2 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la LO 7/2003), pero que todavía no estaban clasificados en tercer grado. En el primer supuesto se trata de situaciones ya producidas, y en el segundo, de relaciones jurídicas aún no concluidas, en la que no hay un “derecho subjetivo” sino “expectativas de derechos”, en las que sería posible la incidencia de la legislación anterior.

Además, el informe del CGPJ incluye la clasificación dentro del Derecho de ejecución de penas, y no dentro del Derecho penal sustantivo, no alcanzado por la máxima prohibición de retroactividad del 25.1 de la Constitución. El informa cree que al no tratarse de retroactividad auténtica, sino retrospección, no afecta al 9.3 de la Constitución. García Albero considera por su parte, que la retrospección de la LO 7/03 afecta al estatuto de la libertad como derecho fundamental, y critica que no está claro que el art. 25.1 CE sólo se refiera a las normas sustanciales, opinando que lo decisivo es la afección al estatuto de la libertad como derecho fundamental

La teoría de la retroactividad impropia también es defendida por Rodríguez Alonso[44] que entiende que la Disposición Transitoria Única de la LO 7/03, sólo vulneraría la prohibición de irretroactividad, si bajo las nuevas condiciones de cumplimiento, se produjera la regresión del tercer grado o la revocación de la libertad condicional ya concedida, pues es una situación jurídica consolidada.

 

Respecto a la actuación de las Juntas de Tratamiento, la Instrucción de la DGIIPP 9/03, sostenía la aplicación del art. 36.2 CP para los penados que no hayan sido clasificados en tercer grado, con independencia del momento de comisión del hecho, excluyendo el hecho de dejar sin efecto clasificaciones ya acordadas sin reunir los requisitos nuevos.

La Instrucción 2/05 de modificación de las Indicaciones establecidas por la Instrucción 2/04, recoge ya los nuevos criterios de la jurisprudencia, indicando que el “periodo de seguridad” no será aplicado retroactivamente a las condenas anteriores a la entrada en vigor de la LO 7/03.

Por último, reseñar la postura de los Jueces de Vigilancia establecidas en su XIII reunión. En la misma establecieron que no suponía la conculcación del art. 25.1 de la Constitución, ni la imposición de una nueva pena, ni modificación del “quantum” de la pena de prisión. Sin embargo la postura fijada ha sido contradicha por la aplicación realizada por los propios jueces, en la aplicación del artículo 36.2 del Código Penal[45]

Finalizar diciendo que no estamos de acuerdo con la postura fijada en dicha reunión, y creemos que se debe ir más allá y no permitir la aplicación del “periodo de seguridad” a los supuestos en que en el momento en el que se produjeron los hechos no estaba vigente la LO 7/03, y no estar a la fecha de la sentencia cómo se está haciendo en la actualidad. El principio de seguridad jurídica debe estar al momento de comisión de los hechos penados, y no al momento en el que se dictó la sentencia, que dependerá de circunstancias que escapan a la voluntad del reo.

 

3. Enfermos graves incurables.

 

Por último hacemos referencia a un supuesto polémico en referencia al “periodo de seguridad”

Los enfermos muy graves con padecimientos incurables, conforme al art. 104.4 RP, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad.

Debemos preguntarnos si estos enfermos están afectados por el “periodo de seguridad”. La Instrucción 9/03 deja zanjada la cuestión al prever que en tanto que el art. 92 CP les sigue eximiendo de los requisitos temporales para la libertad condicional, por el mismo motivo se les ha de eximir de los requisitos temporales  para el tercer grado.

Critica sin embargo Vicente Cervelló Donderis que no se haga mención específica en el art. 36.2 CP, por poder quedar afectado el principio de legalidad.

En el mismo sentido está la opinión de García Albero que considera que las propuestas y resoluciones de tercer grado efectuadas al amparo del art. 104.4 RP, no resultan condicionadas por el “periodo de seguridad”, al no haberse modificado el art. 92 CP.

Criterio que también se aplica respecto a los delitos terroristas y a los cometidos en el seno de las organizaciones criminales.

 

V. Conclusiones.

 

Nuestro trabajo ha tratado de hacer un estudio acerca de la LO 7/03, centrado en el periodo de seguridad. Opinamos que la LO 7/03, pese a las duras críticas que ha tenido es una ley positiva en la lucha contra la criminalidad, y todo ello sin cercenar el principio de individualización científica, pues si bien establece la obligación de cumplir un “periodo de seguridad” para con la generalidad de los internos con pena superior a cinco años de prisión, dicha obligación puede ser levantada por los Jueces de Vigilancia de acuerdo con los informes aportados por los profesionales penitenciarios, que son la llave del sistema.

La existencia de la posibilidad de aplicación del régimen general permite que no estemos ante una vuelta al sistema progresivo. Dicha posibilidad no va a existir respecto a los delincuentes terroristas y miembros de organizaciones criminales. En éstos la aplicación obligatoria del “periodo de seguridad”, está justificada por la especialidad de dichos delitos y por el mayor ataque al Estado de Derecho que suponen.

La LO 7/03 es una ley positiva en general, que va a ayudar en la lucha contra el delito como ya lo está haciendo (por ejemplo en materia del pago de la responsabilidad civil), y en la que sus defectos pueden ser solventados a través de su aplicación, dada su flexibilidad.

 

 

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Notas

[*] El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad de Zaragoza, Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. Para contactarlo: coloma1977@hotmail.com

[1] Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional.

[2] Artículo 2.1. del Código Penal: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior anterior a su perpetración”.

[3] Ramón García Albero y Josep María Tamarit Sumilla, La reforma de la ejecución penal, Valencia, 2004, pág. 35.

[4] Art. 72 de la Ley  Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

[5] José Luis Manzanares Samaniego, “El cumplimiento íntegro de las penas”, Actualidad penal, ISSN 0213-6562, Nº. 1, 2003, pag. 206.

[6] Op. Cit. Pág. 207. “Hoy la concesión del tercer grado funciona como la entrega de un cheque en blanco a la Administración Penitenciaria que ésta rebajará a voluntad,
minusvalorando a veces el fundamento culpabilístico de la pena y sus fines de prevención general”.

[7] Art. 63 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria: “Para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento que se le haya señalado, y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. La  clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales, en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento”.

[8] Jorge Ángel Espina Ramos, “La reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas: luces y sombras”, Revista de derecho y proceso penal, ISSN 1575-4022, Nº. 11, 2004, págs. 24 y 25.

[9] Art. 107 R.P. “Todas las resoluciones de clasificación o progresión a tercer grado adoptadas por el Centro Directivo o por acuerdo unánime de la Junta de Tratamiento según lo previsto en el artículo 103.7, se notificarán, junto con el informe de la Junta de Tratamiento, al Ministerio Fiscal dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su adopción.”

[10] Art. 124.2 C.E. “El Misterio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

[11] También Manzanares Samaniego considera excesivo el margen de actuación de la Administración. José Luis Manzanares Samaniego, “El cumplimiento íntegro de las penas”, Actualidad penal, ISSN 0213-6562, Nº. 1, 2003, pag. 207.

[12] Exposición de Motivos de la L.O. 7/2003: “En efecto, el sistema de progresión en grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista por el Código Penal y fijada en la sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida.”

[13] R. García Albero, op. Cit., pág. 33.

[14] Vicenta Cervelló Donderis, “Los nuevos criterios de clasificación penitenciaria”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº. 8, 2004, pags. 5-22.

[15] Rosa María Gonzalo Rodríguez, “Legislación aplicada a la práctica: Análisis del Código Penal tras la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº. 9, 2004, pags. 75-94.

[16] Carmen Juanatey Dorado, “La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho Penal”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº. 9, 2004, pags. 5-30.

[17] R. García Albero, op. cit., pág. 37.

[18] Rosa María Gonzalo Rodríguez, op.cit.

[19] José Luis Manzanares Samaniego, op. cit, pág. 198.

[20] Art. 59. Dos L.O. 1/1979, General Penitenciaria : «  El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como subvenir a sus necesidades.”

[21] Vicenta Cervelló Donderis, op. cit., pág. 5.

[22] José Luis Manzanares Samaniego, op. cit, pág. 199.

[23] También en este sentido destacan las sentencias del Tribunal Constitucional 2/1987 y 75/1998.

[24] Vicenta Cervelló Donderis, op. cit.

[25] Jorge Ángel Espina Ramos, op. cit., pág. 27.

[26] Art. 72.Uno LOGP: “Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal”.

[27] Art. 104.3 R.D. 190/1996, de 9 de febrero de 1996: “Para que un interno que no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas pueda ser propuesto para tercer grado, deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria enumeradas en el artículo 102.2, valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración social del penado”.

[28] Vicenta Cervelló Donderis, op. cit.

[29] R. García Albero, op. cit., pág. 40.

[30] Art. 73.2  R.D. 190/1996, de 9 de febrero de 1996.

[31] García Albero dice que el art. 100.2 R.P. es una medida excepcional que tiene escasa aplicación práctica.

[32] José Luis Manzanares Samaniego, op. cit, pág 213.

[33] Abel Téllez Aguilera, “La ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas: una nota de urgencia”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, número 4, págs. 1641 a 1651.

[34] García Albero, op. cit., pág. 44.

[35] Art. 132-23 del Código Penal francés.

[36] Norme sull´ordinamento penitenciario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta.

[37] Espina Ramos, op. cit., pág. 26.

[38] Sentecias 83/97, 143/97, 83/98 y 2/99 entre otras.

[39] Op. cit., Abel Téllez Aguilera.

[40] Dicha postura se mantuvo por la D.G.I.I.P.P., en la Instrucción 2/04. “En lo supuestos en los que el penado cumpla una pena de más de cinco años o varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de esta duración será requisito necesario que interno tenga cumplida  la mitad de la condena o condenas, con indepencia de que éstas vengan impuestas e una o varias causas o procedimientos

[41] Téllez pone un ejemplo muy ilustrativo, y demuestra lo asombroso que es que una pena de cinco años y un día tenga periodo de seguridad, mientras que una pena de 15 años por refundición de tres de cinco o de varias impuestas por delitos conexos de las cuales la mayor es una de cinco años, no tienen periodo de seguridad

[42] Santiago Leganés Gómez, “La continua reforma de la clasificación penitenciaria”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº. 21, 2005, pags. 61-71.

[43] Suárez Collía, J.M., El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Editorial Actas, Madrid, 1994, pags. 70 a 72.

[44] Rodríguez Alonso, Lecciones de Derecho penitenciario, Granada, 2003.

[45] Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de mayo de 2004, Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de junio de 2004 y de 4 de noviembre y Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Logroño de 19 de noviembre de 2004.