Sumario: Introito. 1. El concepto tradicional de la casación penal. 2. Causales de procedencia. 3. La casación en el sistema de los recursos en general: paralelismos y diferencias con el recurso de apelación. 4. Evolución histórica del recurso de casación. Introducción. Roma. Derecho estatutario italiano. Derecho francés. La casación en Argentina. 5. Criterios para superar la concepción tradicional (vías indirectas para el control de cuestiones de hecho): la obligación de motivar la sentencia y el principio in dubio pro reo. 6. Evolución de la casación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6.1. Caso Jáuregui (1988). 6.2. Caso Giroldi (1995). 7. Punto de inflexión: el caso Casal. 7.1. Planteo del caso. 7.2. La reforma constitucional de 1994 y los tratados internacionales. La doble instancia. 7.2.1. “Herrera Ulloa” (Corte Interamericana de Derechoa Humanos). 7.2.2. Otros pronunciamientos en el ámbito internacional. 8. Cuestiones teóricas tratadas por la Corte en “Casal”. 8.1. El problema de la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho. 8.2. Fines de la casación (político-extraprocesal y procesal). 8.3. La doble instancia y la inmediación. 8.4. Teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento. 8.5. Interpretación amplia de la casación a partir de la letra del art. 456 del CPPN. 9. Resumen: la configuración actual de la casación.. 10. Conclusiones. Bibliografía.

 

Introito

 

El presente trabajo no es, ni pretende ser, más que un resumen de las particularidades que presenta actualmente el recurso de casación penal en el ámbito nacional a partir de la nueva perspectiva introducida por la Corte de Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Casal”, dictado a tres años del presente trabajo”[2]. Conviene aclarar, sin embargo, que aquí no se hará un análisis exhaustivo de todas las características del mencionado recurso (sin perjuicio de una sucinta referencia a ellas), pues dirigiremos nuestro enfoque a la innovación del máximo tribunal de la Nación referida a los límites de su procedencia[3].

En concreto, el esquema del contenido del presente trabajo, con el enfoque ya precisado, es el que se expone en los siguientes párrafos.

En primer lugar, se expondrá el concepto tradicional de la casación, el que nos servirá como punto de partida para analizar los cambios que refleja el fallo “Casal”.

Seguidamente, se tratará evolución histórica del instituto, mas no por mera curiosidad científica, sino porque dicho tópico es necesario para entender, por un lado, la conformación y función de la casación en sus orígenes[4], esto es, la versión “tradicional” de la casación, que es la adoptada por nuestra legislación procesal (código procesal de la provincia de Córdoba de 1940 y código procesal de la Nación de 1992), y por otro lado, los cambios que actualmente propone la doctrina y –en casos concretos– la jurisprudencia argentina, a la espera de que el legislador siga en un futuro cercano el mismo camino[5]. Es menester resaltar –adelantando el núcleo del presente trabajo– que la nueva perspectiva de la casación no es fruto del capricho innovador de magistrados y doctrinarios, sino la estricta aplicación de garantías jurídicas previstas en favor del imputado en tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a partir de la reforma constitucional de 1994[6] (específicamente, la garantía de la doble instancia, que se traduce en el derecho del condenado a la revisión integral de la sentencia condenatoria); es fruto, además, de una estricta interpretación exegética de la legislación procesal penal[7]. Todo ello, para una importante corriente doctrinaria y judicial, exige una ampliación esencial del recurso, a fin de que signifique una revisión amplia (no limitada) de la sentencia condenatoria. En este análisis histórico de la casación se hará referencia, además, a la evolución que dicho recurso tuvo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Posteriormente, se analizará el contenido del fallo, se desmenuzarán las doctrinas que éste recepta y los cambios que ellas implican respecto de la amplitud del recurso por recepción de expresas y precisas garantías constitucionales. Además, se hará mención de doctrina y jurisprudencia anteriores a “Casal” que anticipaban tal innovación. Se analizarán también los siguientes tópicos: la garantía de la doble instancia o doble conforme y su relación con la inmediación del juicio oral, el problema de la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, la interpretación restrictiva e interpretación amplia de la casación, y la llamada teoría de la potencialidad o de la capacidad de rendimiento.

Finalmente, concluiremos con una brevísima síntesis de las características actuales del recurso de casación, tal como quedó diseñado en dicho fallo, y la fijación de nuestra postura al respecto.

Es nuestra intención que el presente trabajo trate de modo completo el tema referido en el epígrafe, que puede sintetizarse en los siguientes términos: la evolución jurisprudencial (y potencialmente legislativa) desde un recurso circunscrito a cuestiones de derecho, en el marco de un juicio de instancia única, a un recurso amplio del imputado dirigido a la revisión total de la sentencia condenatoria (cuestiones de hecho y de derecho), en un juicio de doble instancia; la superación del mero fin político extraprocesal de la casación (unidad del derecho) y la consagración del fin procesal (la garantía de la doble defensa o revisión de la sentencia), con el fin último de asegurar la justicia en el caso particular.

 

1. El concepto tradicional de la casación penal

 

La noción de casación que se expondrá bajo el presente título corresponde a la versión primigenia de la misma, la que a partir del fallo aquí estudiado y del trabajo de numerosos doctrinarios se encuentra en camino de ser superada.

De la Rúa define la casación como el “medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio” (el remarcado es nuestro)[8]. 

El mismo autor expone a continuación los elementos esenciales del recurso:

a) se refiere únicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, excluyéndose las cuestiones de hecho y, en consecuencia, la valoración de las pruebas;

b) debe existir un interés de la parte que lo hace valer (la sentencia debe causarle un gravamen);

c) el tribunal de casación puede resolver de dos formas: anulando la sentencia impugnada en caso de vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley, a los hechos definitivamente fijados en el mérito, sin alterarlos.

Nos interesa principalmente –a los efectos del presente trabajo– el primero de los elementos expuestos por el citado autor, el que se tratará detalladamente más abajo, por ser parte esencial del núcleo argumentativo del fallo de la Corte: la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho y la pretendida intangibilidad de los hechos (y la prueba) en la casación[9]. Sólo diremos aquí que la generalidad de los autores que tratan la casación la consideran como un recurso que habilita la revisión de las cuestiones de derech
o, impidiendo en cambio el tratamiento de las cuestiones de hecho.

Según Clariá Olmedo[10], se trata de “un recurso extraordinario que en todos los casos se concede para ante el tribunal de superior jerarquía del ordenamiento judicial argentino” y que “se limita exclusivamente a motivos de derecho, sean de fondo o de forma”, por lo que “el campo de los hechos fundamentadotes de la pretensión queda excluido del control de casación”.

El citado autor explica dicho límite relacionándolo con la oralidad del juicio y la doble instancia: “en realidad, la incensurabilidad del juicio de hecho contenido en la sentencia, en sede casatoria, resulta de la eliminación de la segunda instancia que caracteriza a nuestro juicio oral. Al no respetarse esta regla, se convierte a este recurso en una especie de apelación”. De esta manera, entiende el citado autor que las características del juicio penal (oralidad, inmediación, única instancia) impiden la revisión total de la sentencia condenatoria en una segunda instancia, por lo que necesariamente el recurso deberá limitarse a las cuestiones de derecho y excluir las de hecho. Aclara, sin embargo, que “el tribunal de casación puede meritar hechos mientras no sean los de la causa que integran la plataforma del pronunciamiento de mérito”; son los llamados “hechos del proceso”.

El citado De la Rúa también deriva el alcance limitado y los fundamentos de la casación, del juicio oral de única instancia establecido por el código procesal cordobés y seguido posteriormente por la mayoría de las provincias y la Nación[11]. Pero sobre este tópico –relación entre la intangibilidad de los hechos con la oralidad y la inmediación– nos extenderemos más adelante.

Por su parte, nos dice Ricardo C. Núñez que estamos en presencia de “un recurso extraordinario que la ley de procedimiento en lo penal ha acordado, por ante el Tribunal Superior de Justicia, contra las sentencias definitivas y los autos que ponen fin a la acción o a la pena; o hacen imposible que continúen; o deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la pena” [12]. En lo que aquí concierne, el citado autor aclara que “es un recurso extraordinario que no implica la posibilidad del examen y resolución ex novo de la cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, por el Tribunal ad quem, sino, únicamente, el examen y resolución por éste de la aplicación  de la ley procesal o sustantiva hecha, en el caso, por el Tribunal a-quo…”, agregando que “sólo procede para corregir errores de derecho procesal o de fondo”, por lo que “el T.S. es un supremo guardián del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación del primero, como la inobservancia de las formas impuestas por el segundo bajo penal de inadmisibilidad, caducidad o nulidad”. Y concluye: “Por consiguente, el contralor del T.S. por casación no es fáctico, sino jurídico”.

Ayán, por su parte, al tratar sobre la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, sostiene que “la base de la casación se encuentra en la posibilidad de distinguir la quaestio facti de la quaestio iuris, involucradas en la sentencia recurrida. Tanto en su aspecto de remedio para la violación de la ley sustantiva, como en su condición de remedio para la violación de la ley procesal, la casación exige distinguir su materia propia frente al campo de los hechos que, como tal, siempre está sustraído a ella. Al Tribunal de casación no se le puede llevar la revisión de las cuestiones de puro hecho. Su función de contralor jurídico superior (…) presupone la intangibilidad del material fáctico sometido a su funcionamiento”[13].

Por su parte, Barberá de Riso, en la misma línea, sostiene que el recurso de casación “sólo procede para corregir errores de derecho procesal o de fondo, por ello pasa a ser el supremo guardián del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación del primero, como la inobservancia de las formas impuestas por el segundo bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad”, y agrega rotundamente: “el control es jurídico, si invade el ámbito fáctico incurre en exceso de poder”[14].

Esta es, en síntesis, la noción tradicional de la casación: un recurso limitado a las cuestiones de derecho, tal como nació en Francia y tal como, tras extenderse por los países europeos, llegó a nuestro país con su adopción por el código procesal de la provincia de Córdoba en el año 1940, incorporándose al código procesal de la Nación en el año 1992.

Sin embargo, no debe creerse que el fallo de la Corte en “Casal” haya sorprendido a los procesalistas cordobeses. Sólo a modo de ejemplo, puede mencionarse la posición de Cafferata Nores, que si bien trata el recurso de casación “tal como está legislado en el código, y según la interpretación jurisprudencial y doctrinaria dominante relacionada con sus alcances”, reconoce y comenta las numerosas opiniones contrarias a la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho y a la limitación del alcance de la casación a estas últimas, lo que quizás pueda incidir –nos dice, anticipándose en el tiempo– en una modificación futura de los alcances de este recurso[15].

 

2. Causales de procedencia

 

A fin de sentar las nociones básicas sobre las cuales discurriremos en el presente trabajo, debemos detenernos en las causales de procedencia del recurso y, más precisamente, en la clásica distinción entre errores in iudicando (vicios en el juicio) y errores in procedendo (vicios en el procedimiento o de actividad).

Los vicios in iudicando pueden ser in iuris (en el derecho), cuando implican la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, o in factum (en el hecho), cuando entrañan un desacierto en la fijación de la plataforma fáctica por una incorrecta apreciación de la eficacia conviccional de los elementos de prueba.

En base a la anterior distinción, se pueden precisar los dos motivos de procedencia de la casación:

a) Casación por vicios in iudicando in iuris (art. 468 inc. 1º CPPCba; art. 456 inc. 1º CPPN): inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

b) Casación por vicios in procedendo (art. 468 inc. 2º CPPCba; art. 456 inc. 2º CPPN): inobservancia de las normas que el Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casación.

Quedan excluidos como motivo de casación los vicios in iudicando in factum, lo que significa que no puede volver a valorarse la prueba; en otras palabras, está prohibido controlar la eficacia conviccional que el tribunal de juicio ha asignado a los elementos probatorios en los que apoyó sus conclusiones de hecho.

De esta manera, los códigos procesales de la Nación y de la provincia de Córdoba abrevan en la tradición jurídica procesal europea continental y latinoamericana, consagrando un recurso de carácter extraordinario, limitado a revisar de la correcta aplicación de la ley sustantiva y de las normas esenciales de procedimiento. Ahora bien, en “Casal” la Corte hace una interpretación particular del inciso 2º del art. 456 del CPPN, a partir de la cual quedan incluidos como motivos de procedencia del recurso los errores de hecho (vicios in iudicando in factum). En consecuencia, la ampliación de la casación que postulan los ministros de la Corte no está basada sólo en teorías foráneas[16], tratados e informes o fallos de organismos internacionales[17]
, sino en el texto mismo de las normas procesales. Pero de estas cuestiones trataremos más abajo.

 

3. La casación en el sistema de los recursos en general: paralelismos y diferencias con el recurso de apelación

 

El recurso, en general, puede definirse como “una manifestación de voluntad de quien ataca un resolución jurisdiccional que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el Tribunal que la dictó u otro de grado superior (Alzada), mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule”[18].

El recurso de apelación procede –conforme el código procesal penal cordobés– contra las decisiones de los jueces a cargo del control de la investigación (jueces de control), mientras que la casación lo hace contra las sentencias condenatorias definitivas dictadas en el juicio oral y público (no se nos escapa que existen otros casos previstos por los arts. 469 a 473 del código de procedimiento penal de la Provincia –v.gr., la potestad del Ministerio Público o del querellante particular de interponer el recurso contra las sentencias de sobreseimiento confirmadas por Cámara de Acusación–, y también casos admitidos jurisprudencialmente –v.gr., contra la prisión preventiva confirmada por la cámara citada–, casos que aquí obviamos por no interesar específicamente al objeto del presente trabajo, dirigido a la propuesta de un recurso de casación del imputado similar al previsto por inc. 1 del art. 472, pero para que pueda lograr la revisión total de la sentencia condenatoria).

Pero la diferencia principal entre ambos recursos finca en la posibilidad que en la apelación tiene el tribunal de alzada o ad quem de valorar las pruebas en que se fundaron las conclusiones de hecho de la resolución recurrida, y la posibilidad de modificar esos hechos total o parcialmente. Ello no sucede en la casación, al menos en su concepción clásica, en la que el tribunal de alzada tiene prohibido modificar los hechos fijados por el tribunal que dictó la sentencia impugnada (intangibilidad de los hechos). En este recurso, el tribunal ad quem está limitado en su control del fallo a los siguientes tópicos: 1) la verificación del correcto encuadramiento de los hechos en el derecho sustantivo; 2) el respeto a las normas constitucionales o procesales esenciales, estas últimas en general de raíz constitucional; 3) la estructura interna de la sentencia, verbi gratia, la obligación de motivar[19].

Esta limitación tiende a desaparecer por obra de la jurisprudencia y la doctrina nacionales, principalmente a partir del fallo que aquí tratamos. Pero aun antes de “Casal”, la jurisprudencia se encargó de suavizar esta estricta limitación del recurso de  casación, admitiendo vías indirectas para el tratamiento de cuestiones de hecho, tal como veremos más abajo.

4. Evolución histórica del recurso de casación[20]

 

Introducción

El estudio de la evolución histórica de la casación es esencial para comprender el funcionamiento y los alcances del recurso en nuestro país antes y después de Casal[21]. En este sentido, se ha dicho que “el estudio histórico de la casación no es un lujo literario, sino que, muy por el contrario, constituye un análisis indispensable para entender el funcionamiento actual de su dogmática jurídica, pues más que en cualquier otro campo del derecho procesal penal es en la reconstrucción dogmática de la casación donde debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y encontrar una inspiración para predecir, con algún vigor, la evolución venidera”[22]. El objeto del tratamiento histórico de la casación es, por ende, demostrar cómo su configuración, en lo que se refiere a las causales de procedencia, se deriva de los fines con que nació, fines que hoy, en un sistema judicial totalmente diferente al vigente en aquel momento, deben ser pasados a un segundo plano, lo que impone necesariamente una modificación de las características del recurso. Nos referimos principalmente a su fin político o extraprocesal (la unidad del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia), justificado en su origen por el sistema jurídico que regía en Francia al momento del surgimiento de la casación; aquel fin debe hoy compatibilizarse con el fin procesal del recurso, que es hacer posible la justicia en el caso concreto, lo que exige la revisión total de la sentencia condenatoria, asegurando de esa forma el derecho de defensa en juicio del imputado.

 

Roma

Los antecedentes de la casación se encuentran en el derecho romano, en el que se establecía la nulidad de las sentencias en casos de graves injusticias provenientes de errores de derecho particularmente importantes, que implicaban un peligro de trascendencia política.

En el período imperial, la nulidad se extiende la violación del ius constitutionis, persiguiéndose la vigencia de la ley, la autoridad del legislador y la unidad y fundamento del Imperio  (la violación del ius constitutionis afectaba a la ley, por eso se disponía su nulidad; esto se distinguía de la violación del ius litigatoris, que afectaba a los particulares, por lo que no acarreaba la nulidad de la sentencia). La sentencia no era injusta por desconocer el derecho subjetivo del agraviado, sino por atacar la vigencia de la ley y, con ello, la autoridad legislativa del emperador, base y fundamento de la unidad del imperio. En definitiva, se perseguía la unidad de la ley, lo que contribuía  consolidar la unidad del Imperio.

Lo que se debe al derecho romano es, entonces, la determinación de un criterio político, esto es, el reconocimiento de ciertos vicios que superan el interés individual, afectando las relaciones entres el juez y la ley, debiendo prevalecer esta última frente a la “rebelión” del juez. Sin embargo, no previeron los romanos un medio especial para hacer valer la nulidad de las sentencias, pues la nulidad se equiparaba a inexistencia. De esta forma, la sentencia que atentaba contra el ius constitutionis, atacaba la vigencia de la ley y, en consecuencia, devenía inexistente.

 

Derecho estatutario italiano

Es en el disperso derecho estatutario italiano, posterior a la caída del Imperio Romano, que nace un recurso especial para anular una sentencia afectada por un vicio de derecho. La nulidad deja de ser equiparada a la inexistencia y se convierte en un vicio de una sentencia existente. Precisamente, la acción se dirige a obtener la declaración de nulidad de una sentencia que ya no se consideraba inexistente sino inválida.

Aparece la distinción entre querela iniquitatis y querela nullitatis. Esta última constituía una acción que tenía por fin llevar ante un juez superior una sentencia viciada por error iuris in iudicando, por lo que refleja la estructura actual de la casación. Sin embargo, no contemplaba la función política o extraprocesal propia de la casación, pues faltaba un órgano centralizado y supremo que resolviera esos recursos con el único fin de asegurar la unidad del derecho. Por ello, tampoco encontramos aquí el verdadero origen de la casación.

 

Derecho francés

El verdadero origen de la casación lo encontramos en el derecho francés. Es recién con el tribunal de casación nacido en Francia, como resultado del ideario revolucionario, que se conforma la base de la estructura moderna del sistema. El objetivo fundamental: prevenir las desviaciones del texto de la ley por parte de los jueces.

Pero debemos antes remitirnos al Antiguo Régimen (Ancien Régime), anterior a la Revolución. Allí encontramos el Consejo de las Partes (Conseil des Parties), a través del cual e
l Rey enervaba las resoluciones judiciales de los parlamentos que fuesen contrarias a su voluntad expresada en las ordenanzas, edictos y declaraciones regias; tales resoluciones debían ser consideradas nulas y de ningún efecto y valor.

De esta forma, en esa tensión y lucha entre los parlamentos y su impulso descentralizador y el poder real con tendencia al absolutismo, el Soberano afirmaba su autoridad e imponía sus leyes. Inmediatamente nació un verdadero medio de impugnación, la llamada demande en cassation, como un recurso otorgado a los particulares (más precisamente a la parte vencida), para que denunciara al soberano una sentencia viciada de contravención al derecho de forma o de fondo, con el objeto de su anulación.

Sin embargo, el Conseil des Parties carecía de independencia, cumplía funciones políticas en interés del rey, y no tenía la función de unificación de la interpretación judicial, lo que, sin embargo, no es obstáculo para considerarlo un verdadero órgano jurisdiccional, que representaba una verdadera garantía de justicia frente a la violación de la ley.

Con la Revolución Francesa, se suprimió el Conseil des Parties,  siendo reemplazado por el Tribunal de Cassation (1790). Las ideas revolucionarias basadas en Rosseau y Monesquieu consideraban la ley como un valor filosófico de máxima jerarquía. Los jueces debían seguir exactamente la letra de la ley, pues lo contrario significaba una injustificada intromisión del poder judicial en el ámbito del poder legislativo. En efecto, la interpretación de la ley se consideraba usurpadora del poder político, razón por la cual estaba absolutamente prohibida (con excepción de la gramatical). Y si bien los viejos tribunales (parlamentos) del antiguo régimen fueron reemplazados por nuevos jueces, la desconfianza de los legisladores hacia ellos continuaba. En consecuencia, para evitar que los jueces se desviaran del texto de la ley, se creó el Tribunal de Cassation como órgano de control de carácter extrajudicial puesto al lado del legislativo para vigilar la actividad de los jueces, a fin de que no se apartasen ni un ápice de la interpretación literal de las leyes.

La finalidad del Tribunal de Cassation fue, entonces, afianzar el imperio de la ley, vigilar a los jueces para que no se rebelaran contra ella; tal la desconfianza de los legisladores revolucionarios, que en los jueces encontraban el mayor peligro para el acatamiento de la nueva ley.

¿Cómo actuaba el Tribunal de Casación francés? Declaraba la nulidad de las sentencias que contradijeran expresamente el texto de la ley. Lo hacía de oficio en interés de la ley o mediante recurso del particular interesado. Sin embargo, no ingresaba al fondo del asunto, sino que directamente reenviaba a un nuevo juicio, pues le estaba vedada toda función de interpretación. Se trataba, por ende, de una función de carácter negativo, de fiscalización de los jueces.

Siguiendo a Satta, destaca De la Rúa la paradoja que representa la finalidad de los legisladores revolucionarios: combatían la identificación de la ley con el rey, pero terminaron por identificarla con ellos mismos; “es realmente paradojal este querer desvincularse del juez y del juicio para asegurar la observancia de la ley que sólo el juez y el juicio pueden asegurar: signo de la conciencia jurídica”[23].

Ahora bien, el Tribunal de Cassation, que –como se dijo– estaba ubicado al lado del poder legislativo, fue adquiriendo en la práctica una verdadera función jurisdiccional. En este sentido, la jurisprudencia estableció que no sólo la inobservancia del texto legal habilitaba la casación de una sentencia, sino que también podía interponerse cuando se hubiere vulnerado el espíritu de la ley. De esta manera, el objetivo se amplió. Desde la sanción del Código de Napoleón, el Tribunal de Cassation comenzó a inquirir sobre el espíritu de la ley, llevando a cabo su propia interpretación. En consecuencia, desaparece la prohibición de motivar las sentencias. Como corolario de todo ello, el Tribunal de Cassation cambia su nombre por el de Corte de Cassation (1803), reconociéndose así su función jurisdiccional.

Por último, en el año 1837 se dicta una ley que establece la eficacia de la interpretación de la Corte, por lo que ésta adquiere la función de unificar la jurisprudencia, transformándose en la Suprema Corte reguladora de la interpretación jurisprudencial, finalidad genérica, de carácter político y no prevista en ningún dispositivo legal.

Esta es la configuración definitiva de la casación, limitada al contralor jurídico de las decisiones de los jueces, con una acentuada función política (extraprocesal): asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo a través de la unificación de la jurisprudencia (función nomofiláctica de la casación)[24]. Así se extendió durante el siglo XIX a los demás países europeos (España, Alemania, Italia, Bélgica, etcétera), y así, a través de su recepción por los códigos italianos de 1913 y 1930, llegó a nuestro país en 1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, extendiéndose desde allí a las demás provincias y finalmente a la Nación[25].

 

La casación en Argentina

El recurso de casación llegó a nuestro país proveniente del comentado modelo francés, el que, pasando por los ya mencionados códigos italianos de 1913 y 1930, fue tomado por el código procesal cordobés del año 1940, el cual incorporó además el plenario oral y, por ende, la publicidad, la inmediación y la instancia única (en el entendimiento de que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal de juicio). En este sistema procesal, el recurso de casación fue limitado a las cuestiones de derecho, y tenía por fin evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia[26]. Así configurado, pasó al código procesal de la Nación en el año 1992.

Textualmente, los motivos de procedencia de la casación fueron plasmados en la normativa procesal en los siguientes términos (art. 456 del C.P.P. de la Nación y art. 468 del C.P.P. de Cba.):

El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:

1)      Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva.

2)      Inobservancia que las normas de este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casación.

Se establecen así dos causales de procedencia de la casación, referidos siempre a errores de derecho, sea in iudicando (inc. 1º), sea in procedendo (inc. 2º)[27].  Nos remitimos sobre el punto a lo dicho arriba bajo el epígrafe “Causales de procedencia”.

A esta altura, podemos afirmar que el recurso de casación legislado de esta forma, esto es, limitado a las cuestiones de derecho (de acuerdo a la concepción histórica del recurso), es un medio de impugnación ineficaz contra una sentencia condenatoria y no cumple con el requisito de la doble instancia (exigencia constitucional desde la reforma de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales). Se requiere, en consecuencia, una reforma legislativa que lo amplíe. No obstante, tal modificación, siendo necesaria, no es absolutamente necesaria, pues la Corte en Casal realizó una interpretación de la norma (específicamente, del inciso 2º del art. 456 CPPN) que la torna compatible con una concepción amplia de la casación, es decir, como recurso del imputado contra la sentencia condenatoria que permite su re
visión completa (con el límite de lo obtenido por la inmediación). Con esa interpretación de la ley, la Corte impulsa el respeto de la garantía de la doble defensa o revisión de la sentencia propugnada por los tratados internacionales de jerarquía constitucional, a pesar de no contar aún con  una reforma legislativa al respecto[28].

 

5. Criterios para superar la concepción tradicional (vías indirectas para el control de cuestiones de hecho): la obligación de motivar la sentencia y el principio in dubio pro reo.

 

Con el tiempo, los tribunales fueron fijando criterios superadores de la dogmática tradicional, recurriendo, por ejemplo, al control de la motivación de las sentencias. De esta forma, se busca superar el mero control nomofiláctico, abriendo el análisis a las cuestiones de hecho en vista del fin procesal del recurso, esto es, la justicia en el caso concreto. En este sentido, Pastor sostiene que el control de la motivación de la sentencia y el examen de su logicidad por parte del tribunal de casación ha sido una de las maneras de eliminar sentencias injustas también por motivos de hecho, pues de esta manera se puede controlar las conclusiones del juez de mérito acerca del material fáctico sobre el que reposa la aplicación del derecho sustantivo y, sobre todo, la razonabilidad del procedimiento de adquisición y apreciación de las pruebas sobre las que se funda el convencimiento sobre esos hechos[29].

En este mismo sentido se expresó en su dictamen el Procurador General de la Nación en el caso bajo estudio cuando afirma, citando a autores alemanes, que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho es lógicamente imposible, por lo que la delimitación debe realizarse desde un punto de vista teleológico, a fin de ampliar la casación a cuestiones que antes estaban fuera de su alcance. De esta forma –continúa– fueron consideradas revisables las leyes del pensamiento o de la experiencia, en tanto su aplicación hubiera contribuido para llegar a conclusiones sobre cuestiones de hecho. También son  revisables –agrega– las sentencias que omiten considerar otras explicaciones posibles a la elegida, cuya fundamentación de la prueba no es completa, padece de huecos o no es clara. La jurisprudencia –expresa– ha ido desarrollando distintas estrategias, a los fines de ampliar las causales de procedencia del recurso de casación, proceso que se ha dado también en nuestro derecho. La estrategia más utilizada –indica– ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad (con cita de Bacigalupo, La impugnación de los hechos probados en la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994).

Según Cafferata Nores[30], la imposibilidad de revisar cuestiones de hecho en las sentencias definitivas (condenatoria o absolutoria), en virtud de la eliminación de la segunda instancia que caracteriza al juicio oral y la regla de la inmediación, no es imposible de ser superada. Podrá serlo por aplicación del principio constitucional “in dubio pro reo” (la duda sobre cuestiones de hecho debe beneficiar al imputado). Por ejemplo, si el tribunal a quo reconoció expresamente en su sentencia que dudaba, pero no obstante condenó. En este caso, puede interponerse el recurso de casación para controlar el mencionado principio. Otro caso es cuando el tribunal a quo se basó en pruebas intrínsecamente dubitativas para dar por ciertos hechos de la acusación. Aquí también se podrá interponer la casación para controlar indirectamente el principio in dubio pro reo, porque en tal supuesto debió admitir –por razones lógico formales– la existencia de la duda; la vía para introducir la cuestión será la descalificación de las conclusiones fácticas de la sentencia por violación de un de las leyes de la lógica que orientan la corrección del razonamiento: el principio de razón suficiente, ya que los hechos fijados en el fallo deben ser los únicos que pueden inducirse de las pruebas invocadas. Por último, un caso distinto a los dos anteriores es cuando el tribunal no admite expresamente que dudó, pero el recurrente intenta demostrar que debió haber dudado por insuficiencia conviccional de la prueba. Aquí, al no haber expresado el tribunal el objeto de su duda, la casación no puede ser deducida, por no haber tenido el tribunal de alzada inmediación con la prueba para valorar su eficacia conviccional y establecer si el a quo debió dudar (salvo violación manifiesta, flagrante, del principio in dubio pro reo, caso en el que no es necesaria inmediación alguna para admitir que el juez a quo debió dudar).

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se expidió al respecto (antes que la Corte en “Casal”) en los siguientes términos: “En primer lugar y en relación al agravio deducido al amparo del motivo formal (art. 468 inc. 2° C.P.P.), en reiteradas oportunidades se ha sostenido que tratándose de un recurso deducido en contra de una sentencia que resuelve por aplicación del principio in dubio pro reo, los límites dentro de los cuales es posible el contralor por parte del Tribunal de casación son estrechos. En tal sentido, se ha sostenido que la conclusión dubitativa puede ser objetada si el tribunal no ha proporcionado fundamentos, o bien si la fundamentación se ha basado en prueba ilegal o ha omitido prueba decisiva. No forma parte de los motivos la revisión del valor convictivo de la prueba invocada en sustento de la conclusión dubitativa, salvo que la valoración efectuada por el tribunal de juicio haya sido absurda” (TSJ, Sala Penal, AI nº 277, 25/08/2003). Como puede advertirse, aunque de manera limitada, el máximo tribunal cordobés ya establecía la posibilidad de introducir cuestiones de hecho como motivo de agravio, referidas a la falta de motivación de la sentencia. En fallos posteriores a “Casal”, el TSJ cordobés hizo referencia a los alcances de la flexibilización del recurso establecida por la CSJN en Casal (cf., TSJ Sala Penal, “Gorosito”, Sent. n° 70, 9/5/2007; “Cuello”, Sent. n° 236, 17/09/2007).

En síntesis, jurisprudencial y doctrinariamente se fue abriendo el contralor indirecto del principio in dubio pro reo a través de vicios de la motivación, es decir, amarrado a algún defecto invalidante en la derivación de la conclusión fáctica objetada como cierta o incierta por la duda[31]. En definitiva, estos criterios fueron expuestos por la doctrina y la jurisprudencia para tratar cuestiones de hecho en la casación.

 

6. Evolución de la casación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.

 

6.1. Caso Jáuregui (1988)

 

En el caso "Jáuregui, Luciano A."[32], la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la doble instancia judicial en materia penal prevista en los tratados internacionales sólo corresponde ser considerada en los supuestos de sentencia definitiva, y que no era una exigencia de rango constitucional, no obstante la misma quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48.

Textualmente dijo la Corte: “la doble instancia judicial no constituye, por si misma, requisito de naturaleza constitucional… (Fallos 246:363; 250:753; 289:95; 290:120; entre otros)".

Sostuvo que el requisito previsto en el artículo 8º apartado 2 inciso (h) de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, se halla satisfecha con la existencia de
l recurso extraordinario ante la Corte Suprema (voto del Dr. Petracchi). Es decir, la Corte entendió que el recurso extraordinario federal satisfacía la garantía de la doble instancia (“doble conforme”) establecida por la mencionada Convención.

Bidart Campos formuló una furibunda crítica a esta interpretación de la Corte, manifestando que “recurrir el fallo ante un tribunal superior supone, a nuestro criterio, poder someterlo a revisión en toda la extensión de lo que él ha resuelto, por lo que un recurso que, como el extraordinario, es de extensión limitada –y muy limitada– porque se ciñe a las cuestiones federales exclusivamente, no abre campo para la referida visión amplia. El recurso que nosotros consideramos aludido en la doble instancia prescripta por los pactos debe ser un recurso que permita rever todas las cuestiones de hecho y de derecho atendida en la sentencia que se recurre”.

 

6.2. Caso Giroldi (1995)

 

Encontramos en el caso “Giroldi” un interesante precedente de la postura que posteriormente asumió la Corte en “Casal”.

En efecto, el máximo tribunal de nuestro país interpretó, a partir de este fallo del año 1995 (cambiando la posición fijada en el caso “Jáuregui”), que el recurso extraordinario no satisface la garantía de la doble instancia en el proceso penal, la cual constituye una exigencia desde la reforma de 1994, pues ésta asignó jerarquía constitucional los tratados de derechos humanos que instituyen esa garantía, tratados que –destaca la Corte– deben aplicarse como efectivamente rigen en el ámbito internacional.

Como destaca la ministra Carmen Argibay en los fundamentos de su voto en el caso “Casal”, dos fueron las circunstancias que llevaron a la Corte en el caso “Giroldi” a cambiar el criterio reflejado en el caso “Jáuregui”. En primer lugar, la reforma constitucional de 1994, que incorporó a la Carta Magna el art. 75 inc. 22, que otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales, entre los que se encuentran la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, los que proclaman el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria (derecho a la doble instancia en lo penal). En segundo lugar, la reforma introducida por la ley 23.774 (1990), que otorgó a la Corte la facultad de rechazar, por aplicación del art. 280 del CPPN, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de toda trascendencia.

En base a ello, en “Giroldi” la Corte declaró la inconstitucionalidad de la limitación establecida en el art. 459 inc. 2º del CPPN, en cuanto veda la admisibilidad de la casación contra las sentencias de los tribunales criminales en razón del monto de la pena. La Corte entendió que de esa forma aseguraba la garantía de la doble instancia en materia penal, prevista por la Convención Americana de Derechos Humanos, y que le recurso extraordinario no era suficiente para ello.

Textualmente sostuvo la Corte en “Giroldi” que “el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía mínima" para "toda persona inculpada de delito" (artículo 8°, párr. 2°, ap. h, Convención)”. Justifica la Corte el cambio de postura aduciendo que “las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el año 1990 por la Ley 23774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.

Respecto a la vinculación del Estado con el derecho supranacional, la Corte se expidió en los siguientes términos: “la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (artículo 75, inc. 22, párrafo 2°), entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado artículo 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Pero no sólo el texto de los tratados tiene jerarquía constitucional para la Corte, sino que además, es necesario acatarlos tal como rigen en el ámbito internacional. Lo expresa la Corte en los siguientes términos: “la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. artículo 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, Ley 23054)”.

Además, la Corte estableció en “Giroldi” la obligación de nuestro país, como signatario de la Convención, de garantizar los derechos establecidos en ella (en lo que a nosotros nos interesa, el derecho a la doble instancia). Lo hizo en los siguientes términos: “en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (íd., parág. 23)”.

En síntesis, la importancia del caso “Giroldi” radica en que postuló la garantía de la doble instancia en el proceso penal y la insuficiencia del recurso extraordinario para hacer efectiva esa garantía.

El próximo paso de la Corte en estas cuestiones fue la sentencia en el caso “Casal”
, que postula una interpretación amplia del recurso de casación que garantiza al imputado el derecho a recurrir la sentencia condenatoria en todos sus aspectos, sin distinción alguna entre cuestiones de hecho y de derecho, respetando sólo las cuestiones que son fruto directo de la inmediación propia del juicio oral.

Es lo que profundizaremos a continuación.

 

7. Punto de inflexión: el caso Casal[33]

 

En el año 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo en el caso “Casal”, por el cual asume la interpretación amplia del recurso de casación, según la cual se trata de un recurso con que cuenta el imputado para rever la totalidad de la sentencia condenatoria, sin distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, y en todo cuanto sea posible sin afectar la inmediación propia del juicio oral.

Ingresamos ahora, pues, al eje del presente trabajo, en el que se expondrán los diferentes tópicos tratados por el fallo de mención y, en cada uno de ellos, los cambios que han producido en la concepción tradicional de la casación.

 

 

7.1. Planteo del caso

 

Pero a fin de efectuar un estudio sobre una base concreta y no meramente teórica, conviene partir de los antecedentes del caso, su plataforma fáctica y los argumentos esgrimidos por el recurrente y por el tribunal a-quo, los que fueron expuestos detalladamente por el Procurador General de la Nación Esteban Righi en su dictamen, en los términos que se reproducen en los siguientes párrafos.

El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal). El tribunal dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.

La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N° 5. La Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la presentación de la queja ante la Corte Suprema de Justicia.

En la sentencia de condena la mayoría del tribunal describió el hecho que consideró probado del siguiente modo: "El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable ‘Metrópolis’, sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al vehículo de alquiler […] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En ese momento el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del vehículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y Casal lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no sólo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo sustraído, excepto el dinero".

En su alegato el fiscal acusó a Casal como coautor del delito de robo simple, pues consideró que no había prueba suficiente que permitiera afirmar, con la certeza que se requería en esa etapa procesal, que en la comisión del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia.

El defensor de Casal cuestionó también la existencia del arma. Pero también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo estaba monitoreado satelitalmente, y si bien los imputados manejaron el automotor, no pudieron disponer libremente del mismo.

Los magistrados que conformaron la mayoría tuvieron por probados la existencia y el uso del arma. En cuanto a la cuestión relativa a si el robo se había consumado o había quedado tentado, sostuvieron: "El hecho se consumó", pues "los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado.

Por último, la vocal que votó en minoría concluyó que si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.

Ante ello, la defensa planteó dos agravios. El primero de ellos consistió en sostener que la prueba producida durante el debate no sería suficiente para acreditar que en la realización del robo Casal y su coautor se valieron de un arma, por lo que el tipo agravado del artículo 166, inciso 2, de la ley sustantiva había sido mal aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia de la defensa con la calificación del hecho como robo consumado. En relación con este último, sostuvo que se había logrado probar, durante el juicio, que el titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.

En la decisión de la C.N.C.P. por la que se desestima la queja -y con la cual, por lo tanto, queda formalmente cerrada la vía de la casación- el a quo, luego de resumir los agravios, les dio un único tratamiento: "Que el recurso de hecho intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica dando por consumado el delito con la existencia de un, atribución que le es propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio". Agregando más adelante: "En este orden de ideas, corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se dan en autos".

En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que el a quo había denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base de
afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal.

A ello agregó que lo resuelto significaba asimismo una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir -mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras piezas documentales- que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena.

Por último, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

Por lo demás, el recurrente fue muy expresivo respecto a dos cuestiones íntimamente relacionadas, especialmente referentes a su agravio relativo a la no utilización de armas en el hecho. En primer lugar, señaló la íntima interconexión que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho. En segundo lugar, destacó la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba.

Hasta aquí, entonces, las cuestiones sometidas a la Corte en “Casal”, las que fueron minuciosa y concienzudamente resueltas por los Ministros en base a los tópicos que veremos a continuación.

 

7.2. La reforma constitucional de 1994 y los tratados internacionales. La doble instancia.

 

El tema del presente epígrafe reviste capital importancia en la argumentación efectuada por la Corte, pues la novedosa interpretación del recurso de casación tiene, como último fundamento, la incorporación al sistema constitucional argentino de instrumentos internacionales que consagran, lisa y llanamente, el derecho del condenado a recurrir ante un tribunal superior el fallo condenatorio. Es la llamada doble instancia o garantía del doble conforme, que pone en crisis la idea de que el recurso de casación en su versión tradicional (como mero control jurídico de la sentencia) sea suficiente para garantizar plenamente tal derecho del condenado[34].

Como es sabido, con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 los constituyentes, en el art. 75 inc. 22, asignaron jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que allí se enumeran, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dice textualmente la mencionada disposición legal, en lo que aquí no interesa: “Corresponde al Congreso… Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”. A continuación enumera once instrumentos internacionales, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, sobre los cuales el referido inciso dice: “…tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”. Ambos tratados establecen expresamente la garantía de la doble instancia o del doble conforme, por lo que ésta se convierte en una exigencia constitucional.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos[35] dispone, en su art. 8 (que trata en general sobre las garantías judiciales), inc. 2, letra h: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[36] establece: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescripto por la ley” (art. 14 inc. 5).

Sostiene Bidart Campos que los once instrumentos de derechos humanos a los que el art. 75 inc. 22 asigna expresamente jerarquía constitucional, sumados a la totalidad de la constitución (su primera parte más el resto del articulado), “componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional”, en donde “no hay bloques superiores ni inferiores”, y que forman “una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí” [37]. Agrega que con esta incorporación “nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente la doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna y la internacional”. Y destaca que esos tratados de jerarquía constitucional enumerados por el art. 75 inc. 22  (e incluso los tratados de derechos humanos que no tienen esa jerarquía, porque aun así prevalecen sobres las leyes) “obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o violan”[38].

Es claro entonces que la garantía del doble conforme es una exigencia constitucional desde la reforma de 1994, y que toda ley interna debe inexorablemente adaptarse a ella. 

Así lo entiende la Corte en el caso “Casal”.

 

7.2.1. “Herrera Ulloa” (Corte Interamericana de Derechos Humanos)

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha citado, en “Casal”, la sentencia de la Corte Interamericana de Justicia recaída en el caso “Herrera Ulloa”, de fecha 2 de julio de 2004. A continuación, reproducimos algunos párrafos de la sentencia, en donde se esgrimen argumentos que –evidentemente– se reflejan en el fallo de la Corte.

El derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada (158).

El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso(159).

Es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

De acuerdo al objeto y
fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos [artículo 31.1, Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (1969)], se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho (161).

Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo: no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (161).

La posibilidad de "recurrir del fallo" debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho (164).

Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida (165).

La inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto.

Concluyó la Corte Interamericana afirmando que los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (167).

 

7.2.2. Otros pronunciamientos en el ámbito internacional

 

La Corte hace referencia, en el fallo bajo estudio, a distintos pronunciamientos de organismos internacionales que dan apoyo a la concepción amplia de la casación. Sobre ello tratamos a continuación.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar normas procesales sustancialmente análogas a las del Código Procesal Penal de la Nación, en el informe nº 24/92 ("Costa Rica", casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30)[39].

Ese mismo organismo internacional manifestó en otra oportunidad que ese derecho implica el control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe nº 55/97, "Argentina", caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997)[40].

El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[41].

En forma similar resolvió el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003[42].

 

8. Cuestiones teóricas tratadas por la Corte en “Casal”
 

Bajo el presente título, se analizarán las distintas materias doctrinarias que exponen el Procurador General y los Ministros de la Corte en el fallo bajo estudio, con excepción de los antecedentes históricos –ya expuestos en la introducción– y las cuestiones constitucionales y de derecho internacional –ya tratados en el punto anterior–, temas a los que, sin embargo, haremos referencia reiteradamente, por ser la base de las concepciones teóricas sobre las que discurre la Corte. Este análisis se hará teniendo presente la contraposición entre la concepción clásica de la casación y la concepción amplia adoptada por la Corte.

 

8.1. El problema de la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho

 

El análisis del fallo quedaría incompleto si no tratásemos con mayor profundidad el problema de la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, pues las dificultades que plantea tal distinción motivaron a la Corte a encontrar un criterio superador del mismo.

Sostiene De la Rúa que la casación es un medio de impugnación con particularidades especiales pero genéricamente idéntico a los demás recursos previstos en la ley procesal, y que su particularidad esencial radica en que su esfera se reduce exclusivamente a las cuestiones jurídicas, con exclusión del juicio sobre los hechos[43]. Es la concepción tradicional de la casación, a la que ya hicimos referencia (véase supra, punto 1). Ahora bien, agrega el citado autor que “el punto más arduo, el problema central y más difícil de la casación es la distinción entre hecho y derecho” [44]. No obstante ello, aclara  que “la distinción entre hecho y derecho es el concepto más importante de la casación, que se puede y debe hacer, más allá de las objeciones que se le puedan formular desde un punto de vista lógico”[45].

Para efectuar esa distinción, el autor citado menciona el criterio teleológico propuesto por Calamandrei, por el cual se tiene en cuenta la finalidad fundamental del instituto: “el error de derecho es, respecto de la casación, sólo el relevante a los efectos del mantenimiento de la interpretación exacta de la ley como mandato general y abstracto”[46].

También comenta el criterio propuesto por Satta, según el cual, hecho y juicio de hecho se identifican, y el mejor criterio para individualizarlos es referirse a la estructura misma de la norma, que contiene la previsión del hecho hipotético. Cuando de la norma se pasa al juicio, se plantea un problema de existencia del suceso, de la afirmación del suceso; en definitiva, de un juicio histórico[47].

Sin embargo, De la Rúa nos brinda un criterio de distinción propio, sosteniendo que “es necesario penetrar en el contenido de la norma, como sugiere Satta, pero no sólo para individualizar el momento de paso al juicio histórico, sino para captar su estructura”. Agrega que la norma penal “suministra un concepto jurídico, entendido como la regulación abstracta de una conducta”, y que “cada concepto, en la vida real, se traduce o despliega en un episodio concreto, al cual debe aplicarse la norma jurídica”. Más adelante nos da las siguientes pautas:”todo lo que sea valoración, inteligencia o interpretación de un concepto o de un instituto, constituye objeto de l
a casación; el objeto material alcanzado por el concepto o por el instituto, es decir, el hecho histórico y concreto, queda fuera de la posibilidad del recurso y definitivamente fijado en la sentencia”. Y agrega: “son derecho, pues, los conceptos e institutos establecidos por la ley penal, que constituyen su contenido; hechos son los acaeceres históricos ocurridos en la vida real, todo lo que se da en el mundo materialmente, sea en lo psíquico o en lo físico”[48].

Ahora bien, el avance del pronunciamiento de la Corte en este punto consiste –como ya se dijo– en dejar de lado la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho, y postular un recurso de casación amplio, sin atender a distinciones que puedan limitar el recurso, que debe permitir una revisión amplia de la sentencia condenatoria.

En este sentido, el Procurador General de la Nación destaca, en su dictamen, que la limitación de la casación a las cuestiones de derecho se deriva del origen histórico del recurso, en el que prevalecía su función política o extraprocesal, que era asegurar la unidad o vigencia uniforme del derecho, denominado por la doctrina como el fin “nomofiláctico” de la casación (defensa del derecho). Segundo plano ocupaba el fin procesal del instituto, que es la de proveer la solución justa para el caso concreto. Agrega que ese fin político es irrealizable, por un lado, porque no toda desviación en el derecho es recurrida o, si se recurre, muchas veces se lo hace incorrectamente, y por otro lado, porque es imposible separar nítidamente entre cuestiones de hecho y de derecho.

De manera similar, en el fallo bajo estudio se expresa que si un individuo ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, y que dicha revisión debe comprender todos los argumentos en los que se sustentó la condena; ese carácter total impide que puedan realizarse distinciones que predeterminen las cuestiones a revisar y excluyan otras, como sucede con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho (voto de la Dra. Argibay).

En definitiva, es claro que en “Casal” la Corte considera definitivamente superada aquella clásica distinción.

Pero antes de dicho fallo la doctrina ya preveía esas dificultades y la necesidad de superar la concepción tradicional de la casación, entendiendo que su fin político (unificación del derecho) era irrealizable por diversas razones: en primer lugar, porque en el Estado constitucional de derecho no existe temor al apartamiento de la ley por parte de los jueces, como existía en la Francia de la Revolución; y en segundo lugar, porque la diferenciación entre hecho y derecho es lógicamente imposible de realizar[49]. Además, se sostiene que la propia distinción entre hecho y derecho no tiene existencia real ni jurídica. En este sentido, se ha dicho: “[l]a aplicación de la norma la hecho no es una operación mecánica que deja indeformados norma y hecho. ¡Todo lo contrario! La norma sirve al diseño de los perfiles relevantes del hecho, el hecho sirve a aclarar los significados posibles de la norma: norma y hecho se acercan y se modelan el uno al otro”[50].

Ayán nos menciona, a modo de ejemplo, que ya antes de la reforma constitucional de 1994, Augusto M. Morello propugnaba el ensanchamiento del  ámbito de la casación, en los siguientes términos: “Sustentar que la Corte de Casación es un “juez del derecho y no de los hechos” es predicar una verdad a medias y, por tanto, aseveración falsa; sostener que sólo la norma aislada (incontaminada de lo fáctico) es perfecta, justa y excluyente de los hechos reales, es aprehenderla como una isla. Los hechos forman parte del derecho; éste los presupone y los contiene. Es un contrasentido que el Tribunal de mayores poderes quede tributario, en su excelsa y última misión, a “la soberanía” de los jueces inferiores, encarcelado o subordinado a una mala e insostenible construcción motivadora”[51].

En este mismo sentido, nos dice la Corte en “Casal”: Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional. En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).

 

8.2. Fines de la casación (político-extraprocesal y procesal)

 

A esta altura de la exposición ya podemos precisar algunos conceptos vertidos con anterioridad. El recurso de casación tiene tres finalidades que actúan armónicamente: el control del cumplimiento de derecho objetivo (función nomofiláctica), la uniformidad de la jurisprudencia (función uniformadora), y la justicia del caso (función dikelógica). Los dos primeros forman parte del fin político o extraprocesal de la casación, mientras que el último, es el fin procesal.

El fin histórico de la casación fue –como ya vimos– la unidad del derecho objetivo (función nomofiláctica), a través de la uniformidad de la jurisprudencia. Cuestión primordial consiste en determinar cuál es el fin que tiene prioridad en la casación: el fin extraprocesal o político (aseguramiento de la vigencia y unidad del derecho objetivo), que es el que le dio origen al instituto, o su fin procesal, esto es, la obtención de sentencia correcta en el caso individual (justicia en el caso concreto).

La Corte en “Casal” determinó que el fin político se justificaba en sus orígenes –como se expuso–, pero que actualmente debe ser compatible con
el fin extraprocesal del recurso.

Dijimos ya –citando el dictamen del Procurador General– que el fin político es irrealizable, pues no toda desviación es recurrida o no lo es correctamente, y por la imposibilidad de distinguir fehacientemente entre las cuestiones de hecho y de derecho.

Por ello, la función nomofiláctica de la casación actualmente debe ser subordinada al derecho del imputado a ser condenado sólo si se le ha dado la oportunidad de obtener una revisión completa de su sentencia. Es el derecho a una revisión amplia postulado por los tratados internacionales a los que hicimos referencia más arriba.

En relación al fin político de la casación, se afirma que en el Estado constitucional de derecho actual no subsiste el temor al apartamiento de la ley por parte de los jueces, tal cual existió en los albores de la Revolución Francesa y que fuera condición determinante para la configuración de la dogmática tradicional del recurso de casación. Lo decisivo deja de ser el fin político, que cede ante el fin procesal, prevaleciendo el interés individual y concreto del afectado por la decisión por sobre las connotaciones políticas de uniformidad interpretativa. Además, el ideal de unificar la jurisprudencia es una aspiración que no se concreta en la realidad[52].

Se sostiene que el fin político de unificar la jurisprudencia no puede ser sostenido en nuestro país, debido a nuestra organización política, que determina que los recursos de casación queden confiados a los tribunales superiores de provincia, con lo cual es imposible que la ley penal única para toda la Nación no sea interpretada sin contradicciones entre dichos tribunales. Y que tampoco puede ser cumplida por la Corte Suprema de la Nación, pues no se ocupa de la casación penal, sino que sólo tiene competencia para resolver cuestiones relativas a la supremacía de la Constitución y no del todo el derecho objetivo, a través de un recurso limitado (extraordinario federal)[53].

En definitiva, hoy se considera más grave la injusticia en el caso concreto derivada de la imposibilidad de revisión en una sentencia condenatoria de las cuestiones de hecho y la prueba,  que la lesión al derecho.

 

8.3. La doble instancia y la inmediación

 

El código procesal cordobés de 1940 incorporó el juicio oral y público y, por ende, el principio de inmediación. En cambio, se consideró que la doble instancia no era necesaria, precisamente por no ser compatible con ese principio.

Ya vimos arriba cómo Clariá Olmedo relacionaba la intangibilidad de los hechos propia de la casación con el juicio oral y la eliminación de la segunda instancia que lo caracteriza. En efecto, es regla del juicio oral y público que sólo los jueces que presenciaron el debate están habilitados para deliberar y votar la sentencia: es la regla de la inmediación.

Sostiene De la Rúa que “característica fundamental del nuevo Código es el juicio oral de única instancia, en el cual la Cámara en lo penal o el juez en lo correccional pronuncia la sentencia definitiva de mérito. La sentencia es dictada luego de un debate oral en que el tribunal y las partes han apreciado la prueba y discutido las cuestiones con los beneficios de la inmediación y concentración; la identidad física del juzgador es el tercer principio necesario para asegurar la mejor sentencia. No es posible, entonces, admitir ninguna clase de recurso en el mérito: el tribunal de alzada estaría impedido de revalorar las pruebas o modificar los hechos por cuanto no ha participado del debate. Si se lo admitiera, lo valioso de la inmediación se perdería. Esto permite ver nítidamente el alcance y los fundamentos del recurso de casación que se otorga contra esas sentencias. El tribunal de casación debe limitarse a examinar la corrección jurídica del fallo”[54].

De esta forma, tradicionalmente se relacionó la intangibilidad de los hechos de la casación, con el juicio oral, la única instancia y la inmediación.

Sin embargo, la inmediación no puede ser un límite para la impugnación amplia de la sentencia condenatoria, que es un desprendimiento del derecho de defensa en juicio y pieza elemental del proceso penal en un Estado constitucional de derecho[55].

Un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria, tal como ocurre contra las decisiones recurribles en la etapa de la instrucción, debe ser amplio. Es decir, debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso (art. 18 CN), sean ellas sobre el análisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo.

Según se expuso arriba, la garantía de la doble instancia fue incorporada expresamente a nuestro derecho a través de la conjunción del art. 8, apartado 2º, inciso h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el art. 14, inciso 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 75, inciso 22, de la CN. Esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, hace falta una doble conformidad judicial.

En su dictamen en “Casal”, el Procurador General de la Nación expresa que “no se trata de derogar el recurso de casación e instaurar una apelación incompatible con el sistema oral y público de juicio penal que establece la Constitución Nacional, sino de adaptarlo para que pueda cumplir con las exigencias estrictas del derecho del condenado a impugnar ampliamente los errores de todo tipo de la sentencia” (cita a Maier y a Pastor). Y continúa: “Hasta que el legislador proceda a una nueva regulación del instituto, la Corte debe proceder a sentar unos lineamientos, como los aquí esbozados, para llevar a cabo la necesaria reforma del recurso de casación, exigida por la Constitución Nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorgando un recurso más amplio al condenado sin destruir los fundamentos del juicio oral y público”.

En “Casal”, la Corte deja en claro que la doble instancia no es incompatible con la inmediación propia del juicio oral. Sostiene que ambos principios deben respetarse, esto es, tanto la inmediación como la doble instancia, pues ambos son prescriptos por la Convención Americana de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, la primera, en su art. 8.9, y la segunda, en su art. 14.1, exigen la publicidad del juicio, y por ende, la oralidad y la inmediación. Y ya vimos que en los arts. 8.2.h y 14.5, respectivamente, ambos instrumentos consagran el derecho a recurrir. Por ende, dice la Corte que no pueden interpretarse los textos de esos tratados en forma contradictoria. Ambos tratados prescriben tanto la inmediación como la doble instancia, por lo que no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito (derecho a recurrir la sentencia condenatoria) que cancele el otro (la publicidad). Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.

Esto último (teoría del máximo rendimiento) lo que trataremos bajo el siguiente título.

 

8.4. Teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento

 

Las dificultades para distinguir entre cuestiones de derecho y de hecho motivaron el surgimiento de un nuevo criterio de distinción: lo revisable y lo irrevisable. El tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, quedando su actividad abierta a la revisión de todos los defectos que tornen incorrecta la decisión recurrida, dejando de lado la dicotomía cuestión de hecho-cuestión de derecho[56]. Ahora bien, ese control tiene un límite que se deriva de la estructura del procedimiento: revisable es todo lo que se puede revisar en tanto que los principios configuradotes del proceso (oralidad, inmediación, concentración) no impidan la revisión[57].

Así, nace la teoría alemana denominada Leistungsfähigkeit, traducida al castellano como teoría “de la potencialidad o capacidad de rendimiento”, establecida por Fezer en 1974, a través de la cual se efectúa una división de las responsabilidades: el tribunal de casación es responsable por el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revisión por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad del tribunal de mérito[58].

De esta forma, lo único que el tribunal de casación no puede revisar es el producto directo de la inmediación. Pero no todo lo relacionado con la inmediación es incontrolable en casación, sino sólo los aspectos del juicio sobre la prueba que dependen de su percepción y que, además, exigen concentración entre esa percepción y la promulgación de la sentencia. Así, serían revisables aquellos errores que el juez pueda reconocer sin realizar nuevas pruebas[59]. El tribunal de casación podrá, entonces, valorar de acuerdo a su propio criterio el tenor de testimonios y documentos que estén reproducidos en la sentencia de mérito[60].

Tanto el Procurador General de la Nación como los miembros de la Corte hacen referencia, en “Casal”, a esta teoría de origen alemán.

Sostiene el Procurador que, según esta teoría, “el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues, la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no alcanzados por la inmediación”.

La Corte, por su parte, entiende en “Casal” que “nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad –la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento–, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”.

Seguidamente, especifica qué es lo no revisable: “lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro”. En esta última parte hace referencia a lo que ya expusimos más arriba, en relación a la doble exigencia de los tratados internacionales de jerarquía constitucional (Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos): la publicidad del juicio, por un lado, y la doble instancia, por el otro. Ambas deben –según la Corte– complementarse. Por ello es que la casación habilita a una revisión amplia de la sentencia condenatoria, pero con el límite de la inmediación, esto es, “todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral” .

El límite de la revisión para la Corte es, en síntesis, el producto de la inmediación, por dos razones: a) el respeto al principio de publicidad; b) por tratarse de una limitación fáctica impuesta por la naturaleza de las cosas (el tribunal de casación no puede conocer aquello reservado sólo a los jueces que estuvieron presentes en el juicio, lo cual debe valorarse en cada caso). “De allí –se dice en el fallo- que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso”.

Sin embargo, a pesar de ese límite, la Corte sostiene que no debe magnificarse lo que es producto de la inmediación y, por ende, lo que queda fuera de la casación (como hace un sector doctrinario que entiende que la revisión es incompatible con el juicio oral), y concluye en que lo único no controlable es la impresión personal que los testigos puedan causar al tribunal. El resto de la prueba se halla registrada en la causa por escrito, y las declaraciones de los testigos se pueden controlar por medio de las actas. Por ello, toda prueba es controlable por casación, salvo la impresión personal que los testigos producen en los jueces. Ahora bien, incluso la impresión personal el testigo en el tribunal es controlable mediante casación, si el tribunal no da cuenta circunstanciada de ella.

En este sentido, la Corte –unificando el tema de la publicidad, la doble instancia y la teoría alemana– sostiene: “en modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto”.

Como señala Díaz Cantón, sólo se excluye de su control aquello a lo que el tribunal de casación no puede acceder en modo alguno porque depende de la percepción sensorial de la prueba en el juicio oral[61].

 

8.5. Interpretación amplia de la casación a partir de la letra del art. 456 del CPPN

 

Como corolario y resumen de todos los temas tratados, diremos que la Corte nos presenta en “Casal” una interpretación restrictiva y una amplia del recurso de casación.

La versión restrictiva limita el recurso a las cuestiones jurídicas, excluyendo las cuestiones de hecho y la prueba. Es la concepción tradic
ional de la casación, que se basa en la preeminencia de su fin político (nomofiláctico) por sobre el fin procesal (la solución justa al caso concreto), en la posibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, y en la incompatibilidad entre juicio oral y público (con la inmediación que implica) y la doble instancia.

La versión amplia, en cambio, implica que en una sentencia condenatoria todo se puede revisar, excepto el producto directo de la inmediación. Se basa en la exigencia constitucional de la doble instancia señalada en los tratados internacionales y dictámenes a los que ya hicimos referencia, en la imposibilidad de efectuar una distinción precisa entre cuestiones de hecho y de derecho, y en la teoría de origen alemán ya explicada.

Sin embargo, la Corte deja en claro que es a partir de la propia letra de la ley procesal (que en principio refleja la versión estricta del recurso) que se puede efectuar una interpretación amplia.

En efecto, a la espera de una necesaria reforma legislativa, la Corte señala que la letra del segundo inciso del art. 456 del CPPN (Inobservancia que las normas de este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad) permite la interpretación amplia de la casación. Admite que antes de la reforma constitucional de 1994 no había obstáculo para interpretar que ese dispositivo legal mantenía la casación en su forma tradicional, pero que después de esa reforma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con su exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria, se configuran en un imperativo constitucional. Por ello, es posible (pues nada lo impide) interpretar el art. 456 inc. 2º de una manera acorde a la versión amplia de la casación. En este sentido, sostiene la Corte que debe relacionarse esa disposición (456 inc. 2º) con el art. 404 del mismo cuerpo legal, que establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. A su vez, debe relacionarse con el art. 398, que establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una aplicación conjunta de dichos dispositivos determina que una sentencia que no respetase las reglas de la sana crítica o las aplicara erróneamente carecería de fundamentación (art. 398), por lo que esa sentencia sería nula (art. 404), y por ello motivo de casación (art. 456 inc. 2).

En definitiva, la Corte considera que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de la casación (exclusión de las cuestiones de hecho y de la prueba) no sólo es contraria a la Constitución sino también a la propia ley procesal: “Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas”.

Esta interpretación del inciso segundo del art. 456, en definitiva, permite una interpretación del recurso de casación similar a la consagrada por la doctrina y jurisprudencia alemanas con la teoría de la potencialidad o de la capacidad de rendimiento: el tribunal debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar; en otras palabras, por agotar la revisión de lo revisable.

 

9. Resumen: la configuración actual de la casación

 

El recurso de casación nació históricamente como un remedio de carácter extraordinario, con fines extra-procesales y procesales limitados, y así fue recibida por la legislación nacional (Código de Córdoba de 1939), en el ámbito de un proceso penal de única instancia y limitado a las cuestiones de derecho.

A partir de “Casal”, la Corte adoptó la interpretación amplia de la casación, superando el fallo “Jáuregui” (1988), que no consideraba la doble instancia en el proceso penal como exigencia constitucional, y confirmando el fallo “Giroldi” (1995), según el cual la doble instancia en el proceso penal es requisito constitucional del debido proceso. Se supera definitivamente la distinción entre cuestiones de derecho y de hecho, entendiendo que se trata de un recurso del imputado contra la sentencia condenatoria que habilita a su revisión completa, con el único límite de lo que es producto de la inmediación.

Según la Corte, ello es consecuencia: a) de las exigencias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5), ambos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), que postulan la garantía de revisión de la sentencia; b) de la imposibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho; y c) del texto del art. 456 inc. 2º, que no impide una interpretación amplia de la casación.

A ello se agregan los postulados de la teoría del máximo rendimiento, según la cual el tribunal debe revisar todo lo que pueda revisar, con la única excepción de lo que es producto de la inmediación.

Todo ello, en síntesis, nos da como resultado la concepción amplia del recurso de casación sostenida por la Corte en Casal.

Sin embargo, ello no significa que la revisión sea ilimitada. A ello hace referencia Argibay en los fundamentos de su voto: “el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador”.

En resumen, en “Casal” la Corte considera el recurso de casación como un derecho amplio del imputado a impugnar la sentencia condenatoria, que habilita al tribunal de casación a revisar todo lo que pueda revisar sin afectar el principio de inmediación, y dentro de los límites de los agravios del recurrente. Recepta así la garantía de la doble defensa o revisión de la sentencia, exigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h.) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5), ambos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).

Esta "amplitud" debe captar el control de la observancia, en el fallo condenatorio, del constitucional principio de inocencia que asiste a todo acusado, que sólo podrá ser destruido a partir de una plena convicción de culpabilidad asentada en prueba idónea; y también debe abarcar el control de la posible inobservancia del principio in dubio pro reo. Sostener lo contrario sería reducir injustificadamente los alcances de "Casal", a un elegante ademán teórico sobre la garantía acordada al condenado de recurrir la sentencia que lo condena, pero de escasa repercusión en la práctica[62].

 

10. Conclusiones

 

El más importante cambio que lentamente se viene produciendo en la casación es el paso de un recurso extraordinario a un recurso ordinario. Lo que se postula es la doble instancia ordinaria a favor del condenado, por lo que el recurso de casación en su concepción tradicional y limitada puede mantenerse en el proceso penal previsto para las otras partes, pero no para aquel, que deberá contar con un nuevo recurso ordinario.

Podrá discutirse si debe mantenerse la denominación “recurso de casación” para este nuevo recurso amplio de carácter ordinario, o si debe diferenciarse este último, que es propio del condenado y que habilita una revisión amplia de la sentencia, de la casación tradicional, limitada a las cuestiones de derecho y que será procedente para las otras partes del proceso. La Corte en Casal mantiene el recurso de casación sin crear uno nuevo y considera su amplitud compatible con la legislación procesal actual (voto de Argibay). Sin embargo, una futura reforma legislativa podría prever la conservación de la casación limitada como un recurso de las partes con excepción del imputado, y crear para éste un nuevo recurso ordinario (distinto del anterior) contra los fallos condenatorios.

De todos modos, lo importante es que se garantice el derecho del imputado a recurrir su condena, independientemente de la designación del recurso y su regulación legal. Esto es, que se asegura la doble instancia en el proceso penal. Por ende, el proceso penal de única instancia, receptado por el Código Procesal Penal de Córdoba de 1939 y el Código Procesal Penal de la Nación deberá transformarse progresivamente en un proceso de doble instancia, pues a ello obliga la adopción de los pactos de derechos humanos a que hicimos referencia, debiendo establecerse una segunda instancia ordinaria para el control del fallo condenatorio sin rigores formales que limiten su eficacia. Esto no significa que no deba estar sometido a ciertas formalidades, pero sí que no se acuda a menudencias rituales para declararlo inadmisible o mal concedido; en caso contrario se consagrarían sentencias arbitrarias, carentes de motivación, y por ello inconstitucionales, con subordinación de la justicia a la forma. Tratándose de una doble instancia, se podrá proteger la inmediatez que garantizaba la instancia única a través de instrumentos como la filmación del juicio, con lo cual los jueces revisores podrán conocer directamente lo sucedido en el debate sin necesidad de un nuevo juicio.

Por último, una cuestión práctica pero de fundamental importancia: la organización de la justicia penal deberá adecuarse para garantizar la doble instancia consagrada en los pactos y receptada por nuestra Constitución Nacional. Ello es así en virtud de que los tribunales competentes para conocer en casación, hasta ahora un recurso muy limitado, podrán verse desbordados de impugnaciones ante la ampliación de las causales de procedencia. Cómo será esa organización (ampliación de los tribunales superiores provinciales cuando lo permitan las constituciones y en el límite por ellas permitido, creación de tribunales intermedios, etcétera), es una cuestión que excede los límites del presente trabajo. Pero lo cierto es que la falta de adecuación no puede servir de pretexto para no cumplir con esa garantía de la doble instancia, consagrada constitucionalmente por la adopción de pactos internacionales.

 
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·        De La Rúa, Fernando, La Casación Penal, De Palma, 1994.

·        Díaz Cantón, Fernando, en  Los recursos en el procedimiento penal, Julio B Maier, Alberto Bovino, Fernando Díaz Cantón (compiladores), Editores del Puerto, 2ª ed. Actualizada, Buenos Aires, 2004.

·        López Puleio, María Fernanda, en  Los recursos en el procedimiento penal, Julio B Maier, Alberto Bovino, Fernando Díaz Cantón (compiladores), Editores del Puerto, 2ª ed. Actualizada, Buenos Aires, 2004.

·        Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Anotado, Lerner, Bs. As., 1978, p. 475.

·        Pastor, Daniel R., La nueva imagen de la casación penal, Ad Hoc, 1ª ed., 2001.

Notas:

[1] La presente monografía constituye el trabajo final elaborado y presentado por el autor para la aprobación de la Diplomatura en Derecho Procesal Penal, organizada por el Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, durante el año 2008, y trata el tema expuesto por la Dra. María Cristina Barberá de Riso bajo el epígrafe Casación, cuestiones críticas. Toma como base la monografía realizada por el mismo autor como trabajo final del Curso de Formación Superior en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, organizado por la Secretaria de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba, durante el año 2006, tema que fuera expuesto por los abogados Mónica Traballini  (relatora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia) y Roberto I. Cornejo (Juez de Control 4 de la ciudad de Córdoba). Se ha resumido, corregido y actualizado el trabajo anterior, con el fin de darle mayor claridad y precisión, en base a la exposición de la Dra. Barberá de Riso. El autor es Abogado (UCC) y Notario (UCC). Prof. Adscripto de Derecho Penal I, de la  Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba y  Adscripto de Derecho Penal II, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba.

[2] El fallo fue dictado por el máximo tribunal en fecha 20/9/2005, en autos “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”.

[3] Es claro que cuando hablamos de innovación, no hacemos referencia a la creación de algo nuevo, a una primicia, a un descubrimiento, pues la Corte –en el mencionado fallo– no hizo más que sentar, en un caso concreto, el cambio que ya venía esbozando la doctrina y la misma jurisprudencia, y que era exigido por principios jurídicos contenidos en tratados internacionales de jerarquía constitucional, cuyos contenidos analizaremos –brevemente– en el desarrollo de la presente monografía.

[4] Tal como lo destacan los ministros en el fallo.

[5] Se destaca en el fallo la paciencia de la jurisprudencia ante la lentitud de los cambios legislativos (“respeto judicial por los tiempos legislativos”), dejándose al legislador la valoración de la oportunidad para formular los cambios normativos pertinentes. De todos modos, actualmente existen algunos proyectos, y al final del presente trabajo, mencionamos dos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación, específicamente, sobre las causales de procedencia de la casación.

[6] Convención Americana de D
erechos Humanos (art. 8.2.h) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5).

[7] Hacemos referencia al art. 456 del C.P.P. de la Nación, que –en sus dos incisos– establece las causales de procedencia de la casación, y cuyo contenido es idéntico al art. 468 del código procesal cordobés.

[8] De la Rúa, Fernando, La Casación Penal, Ed. De Palma, 1994, p. 23.

[9] En el fallo objeto del presente trabajo se resalta continuamente la dificultad de separar nítidamente estas dos cuestiones, y en ello reside precisamente una de las razones que encuentran la doctrina y la jurisprudencia actuales para ampliar las causales de procedencia de la casación, sin necesidad de determinar previamente si se está en presencia de cuestiones de hecho o de derecho.

[10] Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal (actualizado por Jorge Raúl Montero), Ed. Rubinzal-Culzoni, T. III, p. 195.

[11] De La Rúa, Fernando, op. cit., p. 1.

[12] Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Anotado, Ed. Lerner, Bs. As., 1978, p. 475.

[13] Ayán, Manuel N., Recursos en Materia Penal – Principios Generales, Ed. Marcos Lerner, 2ª ed., p. 100.

[14] Barberá de Riso, Manual de Casación Penal, Ed. Mediterránea, 2ª ed., 2000.

[15] Véase Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Mediterránea, 2003, Cba., p. 351 y ss., p. 418 y ss. También véase Cafferata Nores, José I., y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C., 2ª ed., p. 607 y ss.

[16] Nos referimos concretamente a la teoría alemana de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), a la que se hace referencia en el fallo “Casal”.

[17] Aquí hacemos referencia a las ya mencionadas Convención Americana de Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, a los informes de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (24/92, 55/97), y a fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”.

[18] Ayán, Manuel N., op. cit., p. 76.

[19] Cafferata Nores, José I., y otros, op. cit., p. 594.

[20] Este punto es un resumen del análisis histórico que de la casación efectúa De La Rúa (op. cit., p. 6 y ss.), en el que reiteradamente cita al eximio jurista italiano CALAMANDREI y su obra Casación Civil, por lo que el lector nos dispensará de las reiteradas notas al pie a las que estaríamos obligados. Hemos tenido en cuenta también el desarrollo que hace Pastor, Daniel R., op. cit., p. 17 y ss.; y el propio fallo de la Corte en “Casal”, que trata brevemente el tópico. El lector interesado podrá allí profundizar sobre los orígenes del instituto.

[21] Así lo dan a entender los Ministros de la Corte en sus votos, y expresamente lo señala el Procurador General de la Nación en su dictamen en términos que se reproducen a continuación: “El repaso de los orígenes históricos del recurso de casación es importante aquí no en sí mismo, como podría serlo para un historiador, sino únicamente para entender las consecuencias que esos orígenes han dejado en la configuración actual del recurso. Dicho de otra manera: los efectos y límites del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy, dependen de una evolución y, en este caso, el estudio histórico (…) demostrará que la evolución de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al mismo. Se trata, por lo tanto, de un recurso que fue configurado en su momento para cumplir una función específica, perseguida conscientemente, pero que ya no puede ser justificada. Lo extraño del caso es que si bien las razones perseguidas han sido abandonadas -y deben serlo- por un Estado de derecho, el recurso de casación sigue siendo modelado actualmente por esos antecedentes, pues pareciera que existe una inexplicable inercia”.

[22] Pastor, Daniel R., La nueva imagen de la casación penal, Ed. Ad Hoc, 1ª ed., 2001, p. 25. En el fallo “Casal”, la Corte hace hincapié en la importancia del estudio histórico del instituto, para concluir que la configuración tradicional del recurso no es sino una reminiscencia de sus fines históricos que actualmente carecen de valor. También el Procurador General de la Nación Esteban Righi se explayó en su dictamen sobre la importancia de tal estudio: “el estudio histórico… demostrará que la evolución de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al mismo”.

[23] Satta, Corte di Casazione (dir. proc. civile), en Enciclopedia del diritto, Giuffré, t. X, año 1952, citado por DE LA RÚA, op. cit., p. 15.

[24] Cfr. dictamen del procurador. Tb. Cafferata Nores, José I. y otros, op. cit., p. 592,

[25] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 24. También dictamen el Procurador General de la Nación en “Casal”.

[26] Cfr. fallo Casal.

[27] De La Rúa, op. cit., p. 30.

[28] Sin embargo, actualmente existen proyectos de ley de reforma del CPPN, que amplían la casación de acuerdo a las exigencias de la normativa internacional.

[29] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 54 y ss.

[30] Cf. Cafferata Nores, y otros, op. cit., p. 610 a 612. Ver también: Cafferata Nores – Tarditti, op. cit., p. 444 a 446.

[31] Cafferata Nores – Tarditti, op. cit., t. II, p. 445.

[32] Fallo del 15 de marzo de 1988.

[33] "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681, resuelta el 20 de septiembre de 2005.-

[34] Cfr. Cafferata Nores y otros, op. cit., p. 618.

[35] Suscripta en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entró en vigor en julio de 1978. Nuestro país la ratifica en el año 1985.

[36] Suscripto en la ciudad de Nueva Cork, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966.

[37] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, 1999, t. I, p. 345.

[38] Bidart Campos, op. cit., t. I, p. 481.

[39] Citado por el Procurador General de la Nación en  “Casal”. También es citado en: Cafferata Nores  y otros, op. cit., p. 618.

[40] Idem.

[41] Citado por la Corte en “Casal”. También Cafferata Nores y otros, op. cit., p. 618.

[42] También citado por la Corte en “Casal”.

[43] De La Rúa, Fernando, op.cit, p. 20

[44] De La Rúa, op.cit, p. 52 (cita en apoyo de tal afirmación a los eximios juristas italianos Calamandrei y Podetti). También: Ayán, Manuel N., op. cit., p. 100 y ss.

[45] De La Rúa, op.cit., p. 54.

[46] Calamandrei, La Cassazzione, vol. 1, nª 19, citado por De La Rúa, op. cit., p. 52 y 53.

[47] Satta, Salvatore, Corte di Cassatione (diritto processuale civile), citado por De La Rúa, Fernando, op. cit., p. 53 y 54.

[48] De La Rúa, Fernando, op.cit, p. 54 a 56.

[49] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 35 y ss. En De La Rúa, Fernando, op. cit., p. 52 y ss., se destacan las dificultades para distinguir entre cuestiones de hecho y derecho, dando diferentes postura
s para efectuarla.

[50] Iacovello, Francesco, citado por Pastor, op. cit, p. 52.

[51] AY ÁN, Manuel N., op. cit., p. 33, nota al pie nº 17, citando a MORELLO, Augusto M., “La Casación. Un modelo intermedio eficiente”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1993, p. 505. Menciona Ayán a otros autores inclinados a la ampliación del recurso a los hechos y la prueba, entre ellos a José I. Cafferata Nores, Pablo A. Palazzi, Marcelo A. Sancinetti, y Julio B. Maier, y brevemente transcribe sus criterios.

[52] Pastor, op. cit., p. 35, citando a Salazar Rodríguez, Ciencias penales, nº 17, p. 6, citado por.

[53] Pastor, op. cit, p. 38 y 39.

[54] De La Rúa, op. cit., p. 1.

[55] Cfr. Pastor, op. cit., p. 48.

[56] Pastor, op. cit., p. 76. Para el desarrollo de este punto hemos seguido al nombrado autor, así como las referencias contenidas en el dictamen del Procurador General de la Nación (quien cita, entre otros, a Pastor, Bacigalupo y Roxin) y en el fallo de la Corte, ambos en “Casal”.

[57] Ibidem, p. 74.

[58] Ibidem, p. 75.

[59] Ibidem, p. 76. Cita aquí a Krause y a Roxin, y transcribe el ejemplo que brindan ambos, un caso relacionado con la regla sustantiva que agrava las lesiones que desfiguran el rostro: si el juez de casación hubiera tendido que haber visto personalmente al ofendido para poder juzgar si está desfigurado, entones no tendría sentido alguno la impugnación en casación; si, por el contrario, de los fundamentos de la sentencia se puede inferir que el juez de mérito ha considerado como desfiguración a un rasguño, la casación sería procedente.

[60] Ibidem, p. 76.

[61] Díaz Cantón, Fernando, en  Los recursos en el procedimiento penal, Julio B Maier, Alberto Bovino, Fernando Díaz Cantón (compiladores), Editores del Puerto, 2ª ed. Actualizada, Bs. As., 2004

[62] Según lo expresan Aguad, Beccani y Ferro en su proyecto de ley de modificación del art. 456 CPPN.