“¿Quiere Ud. que llame a un guardia
y que revise si tienen en regla
sus papeles de pobre?…”
(J. M. Serrat)

– I –

El encierro como medida unida a un proceso penal -en el sentido más amplio- ha operado en los últimos siglos; sin embargo, la función de marginación social (1) no aparecerá hasta épocas mucho más cercanas.
Ahora bien, en forma alguna la afirmación realizada anteriormente debe entenderse en el sentido de que como aquellos encierros no tenian por función la forma de exclusion referida, ella no existia. Por supuesto que habia mecanismos por los cuales se apartaban del cuerpo social a ciertas personas que en algón sentido “molestaban”, pero esos mecanismos podían claramente diferenciarse del encierro en el marco de un proceso penal (2).
Previamente a exponer los motivos y fundamentos que me llevan a hacer esas afirmaciones, explicitaré la hipotesis de este trabajo. Ella es: “hoy en día, y en mérito a los designios de la Razón resulta políticamente inadecuado mantener instituciones de expulsión social sin un fuerte arraigo “científico”; de tal manera el hospital, el manicomio, y fundamentalmente la carcel tomarán aquella función como su principal preocupación. Es así como, en nuestros paises latinoamericanos, donde la crisis social es claramente aguda, esos sistemas se perfeccionarán a fin de obtener el máximo de resultados con el mínimo de instrumentos (3) . Puntualmente: la prisión preventiva unida a una prolongadísima duración de los procesos y a una operatividad sumamente restrictiva de los mecanismos de excarcelación operan en la práctica latinoamericana como instrumentos políticos de exclusión social, paliativos -en el peor de los sentidos- de la grave crisis existente.”
Como podrán advertir esta hipótesis de trabajo es sumamente compleja y extensa, por lo que será imposible desarrollarla plenamente en esta oportunidad, pero no obstante ello decidí presentarla sin recortes metodológicos y fundamentarla en sus puntos más salientes. Ello es lo que a continuación intentaré llevar a cabo.

– II –

Aparece en el siglo XVIII en el discurso formal de los ordenamientos jurídico-políticos la idea de igualdad y libertad (4). Consecuencia de ello los sistemas juridico-penales declaran que sólo podrá ser privado de su “derecho inherente” a la libertad por una sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, motivada en una conducta efectuada por el sujeto, la que ha sido calificada como disvaliosa por una ley anterior y que aquel acto jurisdiccional se ha dictado con posterioridad a un proceso legal en el cual el imputado ha gozado de una cierta cantidad de garantías mínimas (5).
Desde allí se podría, sin mayor esfuerzo, lograr divisar una línea de continuidad que partiendo en Beccaria pasaría por Ferrajoli e incluso se acercaría fuertemente a los planteos de Alessandro Baratta.
En lo que hace a su aspecto puramente positivo en nuestro margen latinoamericano, esas ideas son receptadas mayoritariamente por las constituciones políticas y reforzadas desde lo discursivo por numerosos instrumentos internacionales. Entre nosotros basta citar como ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, que desde 1994 revisten la más alta jerarquía normativa interna.

– III –

Es posible que un lector desprevenido que creyera que la realidad esta escrita en las normas, dedujera inmediatamente que todos -absolutamente todos- los individuos privados de su libertad en carceles y comisarias de la república están condenados con sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, etc. etc. Pues bien, deberé confesarles un secreto: sólo en el sistema federal un 60% de los privados de libertad son procesados (6) , es decir son inocentes (7).
Ello debe tener una explicación, o mejor dicho dos: una la que se ensaye desde el plano legal, es decir la del discurso formal; y otra afincada en los reales motivos de control social. Primeramente ingresaremos en la explicación normativa.
La razón por la cual una persona puede estar privada de libertad sin una condena firme tiene su origen nada más y nada menos que en una garantía concedida al inculpado: la de no poder ser juzgado ni condenado en ausencia, como derivación directa de un efectivo derecho a defenderse. Ello acarreó la necesidad de los Estados de asegurarse que el imputado comparecería el día del juicio, y así fue tomando forma la institución de la prisión preventiva.
Por otra parte, declamaciones en pro del derecho a la libertad durante el proceso aceptaron aquella institución que autorizaba el encierro si operaba sólo como excepción y de tal manera la figura de la excarcelación tiene por finalidad última obstaculizar el ejercicio del poder de privación de libertad del Estado si no existen motivos claros que hagan preveer que el inculpado se fugará o entorpecerá la acción de la justicia (8).
Previo a ingresar en el análisis de las estructuras legislativas deberé dejar sentado que el arresto preventivo participa de los caracteres distintivos de las penas privativas de libertad. Ello así en tanto no difiere su forma de ejecución en términos generales (9).
Ahora bien, nos resta ver someramente de qué manera las legislaciones encaran la redacción en sus códigos de las normas excarcelatorias y qué operatividad real existe en ellas.
Usualmente los códigos procesales invierten el principio, elevando al caracter de regla a la prisión preventiva que sólo será enervada por la aplicación de la figura de la excarcelación (10). Los requisitos legales para la operatividad de esta última son, por lo general, de orden puramente formal. Por un lado se requiere que la pena máxima del delito no supere cierto límite , o que si bien superado, el mínimo del delito unido a otras condiciones del delito y del inculpado permita la eventual aplicabilidad del beneficio de la condenación condicional (12).
La práctica jurisprudencial ha demostrado que, por regla general, sólo se consideran estos parámetros objetivos para conceder el pedido excarcelatorio, lo que desvirtúa sus fines declarados (13). Es así que se reduce el derecho a la libertad durante el proceso de todo imputado, a una presunción que no admite prueba en contrario de que todo individuo acusado de ciertos delitos intentará fugarse si es liberado. Ello no quiere decir otra cosa que toda persona gozará del derecho a la libertad hasta no tener sentencia firme, siempre y cuando sea acusada de delitos menores (14).
No obstante lo expresado hasta aquí, y una vez verificado que el procesado se encuentra por debajo de los límites legales requeridos, se alza otro obstáculo: que por condiciones personales de este sujeto no se pueda presumir que intentará fugarse pese al delito por el que se lo ha procesado. De ser así, indefectiblemente se denegará el beneficio. Es así como con la práctica tribunalicia se objetivizan en esta instancia otros criterios para mantener al inculpado en prisión.
Es así como pueden citarse numerosas resoluciones judiciales que dicen que “…teniendo el imputado una condena en suspenso, se deduce que si recayera condena en este proceso sería de efectivo cumplimiento…”; o bien “…que la suspensión del juicio a prueba por un año dispuesta … resulta pauta indicativa suficiente para presumir, fundadamente, que de recuperar su libertad podría intentar desatender nuevamente sus obligaciones procesales…” (15), entre otras.
Además de esas reglas generales, existen en todas las leyes de procedimiento criterios por los cuales se permite conceder el beneficio excarcelatorio fundados en criterior de proporcionalidad (16).
De tal manera, en su operatividad real el instituo de la excarcelación no tiene efectos p
ara determinada clase de sujetos ya sea por el delito cometido o por ser cliente del sistema penal (lease con condena anterior o inclusive con procesos en trámite), sin importar el fin declarado de la medida cautelar prisión preventiva, esto es la posibilidad de fuga.
Por otra parte, debe tenerse en consideración el prolongado lapso de tiempo que transcurre desde que un proceso se inicia hasta que posee sentencia firme. Legislativamente también se ha intentado lograr que esa duración no perjudique al detenido por más tiempo que el supuestamente “razonable” (17).
En consecuencia, muchas legislaciones establecieron límites (18), sin embargo la jurisprudencia los desnaturalizó sosteniendo que su aplicación no podía entenderse como automática (19).
Ahora bien, de lo señalado sólo quedan dos caminos: entender que el sistema jurídico padece de esquizofrenia o bien que responde a necesidades e intereses que no son los que declara formalmente. Evidentemente me inclino por esta última postura, compartiendo con Foucault su afirmación de que la carcel, institución tan vapuleada desde la opinión pública, es el aparato que mejor ha cumplido su función en los últimos siglos.

– IV –

Lo que ocurre es que analizamos a estas “instituciones totales” desde su discurso formal resocializador, rehabilitador, reinsertador, etc., perdiendo de vista su lugar en el engranaje de un sistema económico capitalista en al cual cada vez le sobran más brazos que desean trabajar y más bocas que alimentar.
Es en ese sentido que Foucault ha analizado la nueva forma de construir verdad que ha aparecido en el siglo XIX. El “examen” se instala en las prácticas judiciales en forma subterránea, secreta, cercana a conocimiento ocultos y difusos que no se enseñan en las facultades (20). Ya no interesesa el predicamento de Beccaria, lo que preocupa ahora es distinguir entre normales y anormales, clasificación que requiere vigilar a los individuos para controlarlos y corregirlos. En suma, no interesa ya el acto cometido sino como un simple indicio más para poder saber quién es el sujeto atrapado por el sistema. Así, en función de quién es cada uno, operarán las agencias vinculadas al sistema penal.
Párrafo aparte merece la realidad latinoamericana en que vivimos. Despojados desde la conquista de América de una matriz de pensamiento propia no hemos hecho más que importar conocimientos de los paises centrales. Saberes que, o eran pensados para otros momentos histórico-políticos, o bien eran adecuados a América en función de ser dominada por los productores de esos discursos.
Así han pasado por Latinoamérica todos los vientos que en el mundo han soplado. Se afianzó la industrialización, el capitalismo se instaló en nuestros territorios, luego se sintieron las brisas keynesianas, se escucharon los rumores de movimientos independentistas africanos y de estudiantes franceses. Hoy, que la revolución científico-técnica se extiende rápidamente, que las riquezas del mundo se concentran en cada vez menos manos, que las tasas de natalidad de los paises latinoamericanos crecen a ritmo sostenido, asistimos a un escenario mundial preocupante.
Innegable resulta contemplar como los planes de ajustes cada vez más fuertes y las modernizaciones productivas agudizan los procesos de polarización social creando fenómenos de feudalización de ciudades que a modo de grandes barrios privados se atrincheran rodeadas por amplias capas sociales pauperizadas y hambrientas.

– V –

Es en este marco que, en los últimos días de un milenio en una comarca alejada de los beneficios tecnólogicos, pero por ello no privada de los efectos deshumanizantes de un sistema de producción feroz, los gobernantes refieren honda preocupación por las molestias que producen los moradores de zonas ocultas y difusas a sus ojos.
Muchos son los discursos oficiales, las ficciones que se utilizan, entre ellas la excarcelación. Usada doblemente, desde lo académico para decir sostener un paradigma iluminista y desde lo comunicacional para restringirla a modo de instrumento abiertamente inconstitucional contra el demonio de turno que se ha llamado “las brujas”, “los comunistas”, “los subversivos”, y hoy aquí renace como “los delincuentes violentos”.
Resulta un deber impostergable replantearse los conceptos jurídicos que se manejan en ámbitos académicos para descorrer el velo que nos impide observarlos como engranajes en un sistema de relaciones de poder. Es esa idea lo que desde este breve trabajo intento reforzar.-

Notas:

[*] Por Adrián Norberto Martín

1. Marginación que en nuestra realidad latinoamericana de fin de siglo se convierte en exclusión. La diferencia entre el marginado y el excluido está en su posibilidad real de conseguir insertarse en el sistema productivo. Dice Elias Neuman “el excluido es el hijo del marginado.”

2. Si bien no ingresaré aquí en un análisis pormenorizado, es posible citar instituciones de la época clásica, e incluso moderna como ser la llamada “Nave de los locos” o las “Workhouses”. Cfr. Foucault, Michel “La locura en la época clásica”, “Vigilar y castigar”, “La verdad y las formas jurídicas”, entre otras obras. Institutos que han sido importados a nuestra realidad latinoamericana de distintas maneras. Interesante trabajo resultaría analizar las continuidades que pueden encontrarse entre figuras clásicas de Europa e instrumentos de control social latinoamericanos como las leyes de vagancias o las mal llamadas de detencion por “averiguacion de antecedentes”.

3. Sobre la forma en que las clases sostenedoras de una matriz de pensamiento oligárquico-feudal americanas, en función de intereses de potencias extranjeras, ha operado en Latinoamerica: ver “Las venas abiertas de America Latina”, de Eduardo Galeano, Ed. Siglo XXI.

4. La Revolución Francesa ha sido, en este sentido, el lugar común y centro de los idearios de libertad. Es así como la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 ya posee claramente especificados aquellas ideas.

5. En el marco juridico penal, varios años antes de la declaración citada en la nota anterior, Césare Beccaria publicaria una obra de suma trascendencia: “Dei delitti e delle pene” .

6. Si bien el trabajo de Zaffaroni “El preso sin condena en América Latina y el Caribe” tiene ya casi veinte años, el cuadro de la pag. 22 es elocuente en lo que hace a la situación de Latinoamérica: Porcentaje de presos sin condena: Argentina 51,08%; Bolivia: 89,70%; Colombia: 73,59%; Chile: 52,21%; Ecuador: 64,08%; El Salvador: 82,57%; México: 74,23%; Paraguay: 94,25%; Uruguay: 76,50%; Venezuela: 73,97%; entre otros.

Respecto del Sistema Penitenciario Federal:*

AÑO____PROC. ____ COND. ____TOTAL
1987____ 1737____ 1386 ____3123
1988____ 2217 ____1556____ 3773
1989____ 2468 ____1597 ____4065
1990 ____2763 ____1710____ 4473
1991 ____2919____ 1976 ____4895
1992 ____2858 ____2146 ____5004
1993 ____2924____ 2269____ 5193
1994 ____3020____ 2416____ 5436
1995 ____3458____ 2512____ 5970
1996 ____3780____ 2600____ 6380
* Fuente: Trabajo de Gabarrini, Ramis y Sprocase presentado en el I Congreso Iberoamericano y IX Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologia, UBA 1997.

7. La sonrisa que estimo que he provocado en el lector con esta afirmación no hace más que confirmarme que el llamado “estado de inocencia” es sólo una ficción académica que tradicionalmente no se tiene en cuenta.

8. En realidad entiendo que esta fórmula debe ser entendida como la mera fuga del imputado, puesto que el entorpecimiento de la acción de la justicia no debería ser óbice para la libertad durante el proceso en atención a la inidoneidad de toda acción del imputado frente al aparato investigativo estatal. Por otra parte, si este entorpecimiento fuera real motivo de mantener una privación de libertad, esta última debería ser acompañada de la incomunicación del inculpado durante todo el tiempo en dure su prisión preventiva. Asimismo, y teniendo en cuenta la vigencia irrestricta -según lo declarado normativamente- del llamado “derecho penal de acto” y del “estado de inocencia”, resulta sumamente llamativos difusos conceptos de peligrosidad utilizados jurisprudencialmente para denegar beneficios excarcelatorios. De esta manera se demuestra una vez más que el sistema de encarcelamiento preventivo no es absolutamente consecuente con sus fines declarados, y esto sólo puede obedecer a que ellos no son los efectivamente buscados.

9. Se ha afirmado que la diferencia entre procesados y condenados se halla en el lugar de alojamiento y en el tratamiento penitenciario que reciben estos últimos. Sin embargo, la superpoblación carcelaria que lleva a alojar procesados y condenados en los mismos establecimientos, y por otro lado, la extensa duración de prisiones preventivas que provocan que al inculpado se le de por compurgada la pena al momento de recaer sentencia, llevan en la realidad a deslegitimar aquella afirmación. En ese mismo sentido, pero ahora desde el plano puramente normativo, el hecho de que por diversos decretos y reglamentos se otorgue la posibilidad al procesado a incorporarse al régimen de condenado en forma voluntaria hace más difuso el límite real entre ambas figuras.

10. Dado las características de este trabajo no aclararé a cada momento que también me estoy refiriendo a la figura de la exención de prisión en estos casos.

11. En el orden federal es de ocho años y en el actual CPP de la Prov. de Bs. As. es seis.

12. Existe aquí otra discución normativa, a saber: si ese mínimo debe ser considerado in abstracto, es decir sólo se debe tener en cuenta la escala prevista en el Código Penal; o bien si la posibilidad de una condena de ejecución condicional corresponde analizarla in concreto, y en este caso si se deben contemplar para ello aspectos sólo del injusto del autor o también pautas referidas a la culpabilidad. (En este último sentido se pronunció la CSJN in re “Stancato” -Fallos 310-1835-.

13. La ley excarcelatoria de la Provincia de Bs. As. -derogada por el nuevo CPPBA-, contemplaba una “excarcelación extraordinaria” para los casos de acusaciones a delitos conminados con penas que superaban los límites, pero que se presumía que el imputado no burlaría la acción de la justicia si era liberado -inclusive se admitía producir prueba-. Sin embargo, en la práctica su aplicación fue muy escasa.

14. Esta categoría de “delitos menores” también debe ser puesta en discusión, ya que se incluyen en ella a las acciones que el legislados conmina sin penas de prisión o cuando ellas no superan determinado límite de años, sin tener en consideración el grado de perjuicio social que ciertos delitos provocan, pero que no han sido sancionados con altas penas por la misma lógica del sistema. Puntualmente estoy pensando en los delitos económicos.

15. El destacado no pertenece al original.

16. Estos criterios hallan su exteriorización en situaciones tales que permitan, con cierto grado de seguridad, afirmar que hace que el imputado continúe en prisión preventiva sería desproporcionado con relación a la pena que le correspondería para elcaso de ser condenado. (Ej. haber cumplido el máximo de la pena en prisión preventiva).

17. Término utilizado en la Convención Americana de Derecho Humanos (art. 7.5) incoporada al ordenamiento interno por la ely 23.054 y desde 1994 con rango constitucional.

18. Desde los arts. 379 inc. 6 y 701 del antiguo Código de Procedimientos de la Cap. Fed, hasta la reciente ley 24.390.

19. Respecto de la limitación temporal establecida por la ley 24.390, la CSJN confirmó la desnaturalización de ella en la causa “Bramajo”.

20. Entre otros discursos estoy pensando puntualmente en la psiquiatria forense.