Presentación del caso y lo dicho por la Casación:
Mediante el presente realizaré una serie de observaciones que merecen la pena sean analizadas detenidamente, desde que en los autos “S., Emilio s/recurso de casación”, por sentencia dictada el 29 de marzo de 2012, la Sala II, causa nro. 45.579, el Tribunal de Casación penal de la provincia de Buenos Aires ha establecido, aunque no en acuerdo plenario, una doctrina que puede aparejar infructuosas consecuencias, en lo que respecta al mismísimo concepto de persona humana, como consecuencia mediata de la justificación de la pena que establece.
El caso consistió en un abuso sexual agravado con acceso carnal, perpetrado por el autor en el interior de su automóvil (cometido en la ruta 72), atando a una menor de edad, para luego llevarla a un descampado, lejos de donde había cometido el ultraje sexual, donde procedió a verter combustible sobre la víctima, a fin de provocar su muerte, prendiéndola fuego.
La víctima logró salvar su vida, en razón de que el fuego la despertó, entonces caminó unos 400 metros, donde, en una ruta, fue socorrida por un transeúnte.
Conforme tal plataforma fáctica, el Tribunal en lo Criminal nro. 1 del departamento judicial de Bahía Blanca, impuso al reo, por tan aberrante hecho, la pena de 40 años de reclusión, cuya declaración de reincidencia fue casada por el Tribunal de Casación, el cual mantuvo la condena en lo demás.
Un acto tan monstruoso como el descripto y juzgado, si bien merece la mayor de las descalificaciones, en modo justifica sentar una doctrina legal que, llevada a sus extremos, implica una vuelta al derecho penal del enemigo.
En lo tocante al tema en tratamiento, ha expuesto la Casación provincial que: “…IX) Por lo demás, el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la resocialización del delincuente es la finalidad esencial, pero no excluyente, de la pena privativa de la libertad. Y aunque de la redacción del artículo 1º de la ley 24.660 surge que esa finalidad ya no es esencial, sino única, la sanción de otras normas posteriores, modificatorias de la citada ley 24.660 (como es el caso de la ley 25.948), ha relativizado claramente dicha finalidad, introduciendo al régimen legal de fondo que rige la ejecución de las penas privativas de la libertad un componente inocuizador que no puede ser soslayado en la interpretación integral de ese cuerpo normativo (así lo he ratificado en Mahiques, Carlos Alberto y Grassi, Adrián Patricio, "La prevención especial a la deriva, o una inconfesada vuelta a la inocuización", Revista Jurídica La Ley, Volumen 2007-F, págs. 1322 a 1332).
Esto lleva igualmente a concluir que de ningún modo nuestro régimen legal impide asignar a la pena privativa de la libertad todo fundamento retributivo, y más allá de cuál sea el sentido que se le asigne a la retribución en sí misma, lo cierto es que su razonabilidad se ve asegurada ante la constatación de que ella respeta las exigencias propias del principio de proporcionalidad.
X) Contra lo argüido por el recurrente, la ley 26.200 en modo alguno impide la imposición de una sanción de cuarenta años de reclusión.
No sólo en el artículo 10 de dicho cuerpo legal se prevé la pena de prisión perpetua, la cual es más grave que cualquier pena temporal, sino que en el artículo 6 se establece la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Código Penal, entre las cuales se encuentra, precisamente, el artículo 55 de este último cuerpo normativo, que es aquel que ha determinado la escala penal que rige el presente caso, y que además en modo alguno puede considerarse derogado por ninguno de los preceptos contenidos en la citada ley 26.200…”[1].
Me he permitido abusar de la cita textual del fallo en análisis, puesto que lo descripto será lo que se criticará mediante la presente.
Es decir, se concluye, en lo medular y trascendente del fallo, que la pena no solo es, desde el deber ser, pura “resocializaciòn”, sino también retribución, siendo este el punto central de la crítica que esbozaré.
De hecho se va mucho más allá, afirmando que la pena de 40 años impuesta al condenado ostenta un fin inocuizador[2], lo cual considero cuestionable desde varios prismas.
Varios son los puntos centrales emanados de la parte pertinente del fallo en análisis, los cuales pueden resumirse, a mi criterio, en los siguientes acápites básicos:
1.-El fin resocializador de la pena privativa de la libertad es esencial (conforme art. 5 inc. 6 de la Convención Americana), más no es el objetivo exclusivo de la pena.
2.-Si bien de la redacción de la ley 24.660, art. 1, surge que la readaptación será en único propósito de la pena privativa de la libertad[3], dicho objetivo general se observa relativizado por la sanción de la ley 25.948 (ley posterior a la primera), que modifica el régimen de la ley 24.660, estableciendo mayores restricciones para ciertos beneficios de los condenados[4]. En el mismo sentido cabe alinear la ley 25.928, que altera el máximo de la escala penal del concurso real, llevándola hasta los 50 años de prisión (art. 55 del C.P), considerada, implícitamente, constitucional.
3.-De dicha normativa (leyes 25.948 y 25.928), emerge un claro propósito retributivo de la pena (no ya de readaptación del reo), desde que se colige de lo expuesto por la Casación, que aquí, el monto de la pena persigue un fin inocuizador,[5] de hecho, el Dr. Mahiques lo manifiesta expresamente.
4.-Finalmente y sin perjuicio de cuál es el sentido de la retribución (en el cual la Casación omite indagar) su razonabilidad se encontraría asegurada a partir del principio de proporcionalidad (relacionado con tal axioma vienen las comparaciones con las penas de la ley 26.200, que incorpora el Estatuto de Roma a nuestro derecho interno).
Ahora bien, considero que el razonamiento no puede escapar de un cierto círculo lógico, desde que pretende basarse en razones dogmáticas para justificarse en sí misma, lo cual explico a continuación.
¿El denominado fin de resocialización y la pura retribución son compatibles?
Decidí plantear el punto en forma de interrogante, desde que considero que se comprenderá de mejor forma el problema, que implica, necesariamente, efectuar un testeo o comparación entre lo que se persigue con la prevención especial positiva (resocialización) y con la prevención especial negativa (pura retribución), para, finalmente, verificar si ambas ideas o fundamentos de la pena son verdaderamente compatibles o no.
En primer lugar, cabe resaltar que la realidad social nos impone recordar que la pena privativa de libertad, en rigor de verdad, no logra cumplir ninguna meta readaptativa del reo, coincidiendo con ello con el ilustre Zaffaroni[6], sumando que dicha finalidad no logra contrastarse con datos estadísticos reales y verificables, de lo cual se concluye que el deber ser de la pena no se condice con el ser de la misma.
Relacionado con lo expuesto, en alguna oportunidad he formulado una propuesta para un programa penal distinto al actual[7], donde he fundamentado que el grado del injusto no debería más que marcar el máximo abstracto de la pena en expectativa, pero de ningún modo su duración efectiva, más excediendo el marco del presente, remito al lector interesado a consultar el mismo.
Por ello, entiendo que debemos partir de la previa advertencia que todo análisis d
el fin o propósito de la pena, con el esquema actual de ejecución, solo se basa en meras expectativas teóricas, en simples conjeturas y especulaciones dogmáticas, imposibles de contrastar con datos objetivos de la efectiva puesta en práctica del actual programa criminal prisionizador, que, en todo caso, lejos de afirmar la consecución de las ideologías re, más bien las desacreditan.
De tal modo, enseña Zaffaroni que lo que persigue el discurso de la prevención especial positiva es la readaptación del delincuente, su reinserción social, en esta inteligencia, el fin de la pena es corregir la conducta del condenado[8].
Con la claridad que lo caracteriza, Zaffaroni manifiesta, siempre desde el puro deber ser y con respecto al límite de la duración de la pena privativa de la libertad, que “si la pena es un bien para el condenado, su medida será la necesaria para realizar la ideología re que se sostenga y no requerirá de otro límite”[9], vale decir, que la medida de la pena se basaría, conforme al pretendido fin resocializador, en el tiempo puramente necesario para alcanzar tal objetivo.
Distinta es la solución de la prevención especial negativa (emparentada, a mi criterio, con la denominada inocuización del delincuente), donde aquí lo que se persigue es la simple neutralización del reo, consistiendo la pena en un puro impedimento físico[10].
La postura de la prevención especial negativa, que por ser puramente retributiva, considera al delincuente como un ser peligroso, ostenta una visión corporativa de la sociedad (tal como expresa Zaffaroni), en donde el ser se convierte en una simple célula social, donde aquellas que sean malignas, por su propia peligrosidad, merecen ser neutralizadas, es decir, convertidas en inocuas socialmente[11].
Al decir de Zaffaroni, es una visión del hombre incompatible con el concepto de persona, toda vez que la pena cumple una función de anticipación temporal de futuros crímenes del reo para impedirlos, en tal sentido, la pena no motiva el comportamiento futuro, sino que solo lo impide[12].
Cosificado el ser humano, considerado fuente de peligro, no puede evitarse la comparación con los argumentos lombrosianos biologistas del “Hombre delincuente”, solo que, en la óptica actual, se realiza un giro desde las posturas biológico-antropológicas, hacia fundamentos sociales de tal peligrosidad. Es decir, el delincuente pasa de ser “naturalmente” peligroso, a “socialmente” peligroso.
Una pena puramente retributiva, lisa y llanamente, convierte al delincuente en un objeto disponible para el Estado, el cual, basado en la presumida peligrosidad del reo, se convierte en señor de vida y muerte del mismo.
Es imposible no notar la vinculación de esta particular visión autoritaria del Estado, que cosifica al delincuente y lo convierte en un objeto disponible, con las ideas postuladas por Jakobs, cuando expresa que “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”[13]. Visto así, la denominada inocuización del reo no es más que la acción punitiva estatal dirigida contra un ser que es considerado enemigo interno de la sociedad.
Zaffaroni ya se ha encargado de demostrar que es incorrecto trasladar un concepto propio del derecho de guerra, claramente excepcional, es decir, la noción del enemigo, y llevarlo sin más al mundo de la sociedad civil, desde que será el propio Estado quien determinará, en menor o mayor medida, quienes resultan ser enemigos sociales, lo que favorece la extensión del poder punitivo hacia cualquier miembro de la sociedad que aparezca como oponente de los intereses del propio poder punitivo[14].
Pues bien, desde el puro deber ser, la prevención especial positiva busca corregir al delincuente, procura, siempre desde el frío plano teórico, la motivación de la conducta futura en forma correcta y conteste con los cánones sociales.
La pena así concebida, y desde un plano puramente técnico-jurídico (desde lo real, cualquier análisis teórico que hagamos será abstracto), se dirige al delincuente, no volviéndolo un medio, sino respetando, desde lo hipotético, su carácter de persona, desde que considera que es factible corregir su accionar futuro. En esta concepción teórica, el hombre es un fin en sí mismo y se corresponde mayormente con un derecho penal de acto.
La pena, para la prevención especial negativa, es un puro impedimento físico, considera solapadamente al delincuente como objeto de disposición estatal, y lo concibe como un ser socialmente peligroso, cuya peligrosidad se inocuiza a partir del encierro. El hombre, para esta concepción, no puede corregir su conducta, siendo la pena pura retribución, con el objeto no de motivar su futura conducta, sino de impedirla. El hombre se despersonaliza y se convierte en medio estatal, no en un fin en sí mismo. Claramente, su fundamento radica en los argumentos de un derecho penal de autor.
La pena, concebida desde los cánones de la prevención especial negativa, puramente retributiva, se contradice notablemente con las prohibiciones de la Constitución de la Nación Argentina, que en su art. 18 manda que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad de los internos y no para su castigo, previendo, inclusive, la sanción para todo funcionario que desoiga estas órdenes[15].
Es evidente que ambos discursos penales no pueden compatibilizarse, desde que la prevención especial positiva considera la reeducación del reo, entendiendo que no es un enemigo social, sino una persona con serios problemas de adaptación al medio, resultando factible corregir su conducta, mientras que la prevención especial negativa ve al condenado como una fuente de peligro, como un ser que no puede corregir su accionar, y por ser peligroso socialmente, se impone su encierro retributivo, volviéndolo inocuo a su natural peligro, por resultar un enemigo interno de la sociedad civil. Con esto entiendo que hemos demostrado la imposibilidad jurídica de justificar una coexistencia, dentro del ordenamiento jurídico, del fin resocializador de la pena, en conjunto con el mero carácter retributivo de la misma, a fin de la inocuización del condenado, empleando términos casatorios.
Como punto final de este acápite, me permito homenajear al brillante Alessandro Baratta, citando sus palabras para esta temática, dice el autor: “la función de prevención especial negativa es hoy sostenida, especialmente, en los Estados Unidos de Norteamérica, en dos formas alternativas o complementarias: la neutralización del infractor (incapacitation), y la intimidación específica (specific deterrence). Mientras la discusión sobre su verificación empírica está todavía abierta, ambas formas pueden ser consideradas, en relación con el discurso axiológico, como dos variantes de una ideología tecnocrática del derecho, incompatible con el principio de dignidad de la persona como fin en sí mismo y con una visión que asigna al hombre, antes que al “sistema”, la prioridad en la escala de los valores”[16].
El principio de proporcionalidad en el régimen del art. 55 del C.P, su contraste con los crímenes de lesa humanidad.
Si bien con las exposiciones efectuadas ut-retro, consideradas argumentaciones principales en el presente artículo (pues demostramos que es incorrecta la postura casatoria, por cuanto concibe factible la coexistencia de la prevención especial positiva y negativa dentro del universo de la pena) no
realizaríamos una crítica completa si soslayáramos las comparaciones efectuadas entre la pena establecida en la sentencia, conforme el art. 55 del código penal, con respecto a las sanciones normadas en el Estatuto de Roma, que crea el Tribunal Penal Internacional.
Pues bien, el art. 55 del plexo normativo de fondo, reformado por la ley coyuntural 25.928[17], (lo propio acontece con la ley 25.948, también del año 2004, en medio de sendas campañas publicitarias de “ley y orden”) elevó la escala máxima del concurso real hasta los 50 años de prisión o reclusión, dejando de lado el baremo predecesor del máximo de la escala penal del delito de que se trate, conforme el principio anterior, es decir, previo a la reforma (siendo el máximo posible en ese entonces, para la pena privativa de la libertad, la sanción prevista para el homicidio, 25 años).
Ahora bien, en el caso es estudio, es decir, un abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con tentativa de homicidio criminis causae, en el cual el Tribunal de origen impuso una pena de 40 años de reclusión, se procede a realizar una comparativa con los crímenes de lesa humanidad, sancionados en el Estatuto de Roma.
Como primera medida, y sin perjuicio de lo aberrante del hecho en estudio, entiendo que es claramente superior la magnitud del injusto en los delitos previstos en el Estatuto de Roma, pues afectan a toda la humanidad y no solo a un individuo en particular.
Piénsese en las diferentes conductas encuadrables en el delito de genocidio, crimen de mayor gravedad a nivel internacional de derechos humanos, donde las acciones se observan encaminadas a la destrucción total o parcial de un grupo humano.
Pues bien, conforme el art. 6 del Estatuto de Roma, comete genocidio quien, con la finalidad de aniquilar, en forma total o parcial a un grupo social, procede a la matanza generalizada del mismo, a lesionar gravemente a sus miembros, a someterlos a condiciones de existencia que provoquen su destrucción corporal o psíquica de los miembros del grupo, o bien, a impedir los nacimientos o a trasladar compulsivamente a los niños de un grupo hacia otro[18].
Como se aprecia, la magnitud del daño social es ostensiblemente mayor que en cualquier delito cometido contra una persona en particular (delito común este último), puesto que los crímenes de lesa humanidad, no solo afectan los bienes jurídicos de los damnificados directos, despersonalizando los autores a sus víctimas, sino que comprometen los intereses de toda la humanidad, puesto que todo delito de lesa humanidad afecta a la comunidad humana en su conjunto, justamente por ponerse en crisis el propio concepto de lo humano, negado por los perpetradores de tales delitos.
Por ello, resulta difícil y casi un contrasentido siquiera osar comparar las distintas magnitudes de los injustos, con respecto a un delito común y a un crimen de lesa humanidad.
Sin embargo, la comparación resulta útil, ello conforme al principio de proporcionalidad, acertando en ello la Casación, aunque en forma contraria a como se expuso en el precedente judicial en comentario.
Conforme el art. 8 de la ley 26.200, denominada de “implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, se establece, con respecto a las penas aplicables a los delitos de genocidio (los más graves a nivel de derechos humanos) que: “En los casos previstos en el art. 6 del Estatuto de Roma la pena aplicable es de 5 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua”.
Pues bien, la comparación efectuada por la Casación, entre la condena pronunciada por un delito común, en la especie, de un atentado sexual gravísimo perpetrado contra una menor de edad, en concurso real con una tentativa de homicidio criminis causae (en el caso, para ocultar el delito preexistente), que fija una pena de 40 años de reclusión en los autos en análisis, es comparada con la prisión perpetua establecida en el art. 10 de la ley 26.200 (reservada para crímenes de guerra, en donde ocurre la muerte de la víctima), contrastación por demás errada, desde que toma el baremo del crimen de guerra donde se provoca la muerte del sujeto pasivo del delito, pero comparando el mismo con un homicidio no consumado, sino solo tentado.
Así las cosas, en todo caso, cabe comparar la pena impuesta en autos con las escalas penales de los crímenes de guerra o los actos de genocidio, pero donde no se provoque la muerte del sujeto pasivo.
El art. 10 de la ley 26.200 (citado en la comparación por la Casación) prevé, para los crímenes de guerra, la pena de 3 a 25 años de prisión (la escala penal es menor, inclusive, que en el genocidio, que asciende de 5 a 25 años, con un mínimo mayor). Solo se aplica la prisión perpetua, allí cuando ocurra la muerte de la víctima, de ello se concluye que la comparación efectuada en sede casatoria es errónea, desde que la menor víctima no perdió la vida, sino que sobrevivió al ataque.
Por ello, el autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado, en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa, recibió una pena superior que la prevista para los actos de genocidio y/o crímenes de guerra, allí cuando en los mismos no se provoca la muerte de las víctimas, desde que los 40 años de reclusión superan, con creces, los 25 años establecidos para el genocidio y los crímenes de guerra, en las condiciones fijadas ut-supra.
De tal modo, entiendo que se advierte, a mi modesto criterio, una cierta desproporción en la pena aplicada al condenado, contrastando la escala penal prevista para los delitos de lesa humanidad ya analizados, por lo que, lejos de preservar el principio de proporcionalidad de la sanción penal, la misma aparece cuestionada y puesta en crisis, en la comparación con las escalas del genocidio y los crímenes de guerra, siendo que en estos la magnitud del injusto es superior.
Conclusiones:
Conforme a los argumentos expuestos párrafos más arriba, estimo que la doctrina legal establecida por la Casación en este tópico merece una revisión, a fin de verificar nuevamente los fundamentos expuestos.
En rigor de verdad, parece inadecuado esgrimir una presunta compatibilidad entre la prevención especial positiva (resocialización) y la mera retribución (prevención especial negativa, deducida en el precedente casatorio con el término “inocuización”), como razón para justificar la pena 40 años de reclusión establecida en el caso, aplicable conforme el régimen del concurso real del art. 55 de nuestro ordenamiento, que fija una máxima de 50 años, desde que no aparecen como discursos penales compatibles, sino absolutamente antagónicos, donde la realidad social carcelaria se encarga sola de dar primacía a la mera retribución penal, eliminando, en la praxis, toda reeducación posible, inalcanzable con el sistema punitivo actual.
Luego, hemos visto que la mera prevención especial negativa, por cosificar al condenado y considerarlo un ente peligroso, implica un mero castigo al delincuente, sanción abiertamente inconstitucional a tenor del art. 18 de la C.N.
Desde el plano internacional de los derechos humanos, la Convención Americana, conforme el art. 5 inc. 6 de la misma, donde se establece que la resocialización es el fin teórico de la pena, siendo que expresamente establece que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, si bien la Casación expresó que esta finalidad esencial no implica que sea excluyente de otras, la clara letra del art. 18 de nuestra Constitución Federal descalifica toda pos
ible tendencia a considerar el mero castigo como fin coadyuvante de la pena.
Considerando estas razones, poco importa que el art. 55 del C.P haya sido modificado por la ley 25.928 y que la ley 25.948 haya alterado el régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad, desde que la finalidad de castigo se encuentra vedada constitucionalmente.
Finalmente, de la contrastación entre la condena a 40 años de reclusión del autor del evento analizado en sede casatoria, con respecto a los máximos establecidos en 25 años para los delitos de genocidio y crímenes de guerra, allí cuando no se provoque la muerte de la víctima, recordando que en el hecho sentenciado por la Casación el fallecimiento de la menor no ocurrió, pues entiendo que la pena establecida conmueve los cimientos mismos de toda escala punitiva conforme al principio de proporcionalidad, desde que el autor de un delito común recibió un castigo superior al autor de un genocidio, siempre en las condiciones analizadas, es decir, cuando los delitos de lesa humanidad no lograron la finalidad de asesinato.
Estas razones me mueven a criticar, con la modulación y moderación que merece tan prestigioso Tribunal, los fundamentos de su resolución, considerando que, en un futuro, sería deseable la modificación de tal doctrina, ya que la misma sienta precedentes favorables a un verdadero derecho penal del enemigo, recordando una vez más las palabras de Jakobs, las que por sí solas dicen todo: “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”[19].
Bibligrafía:
“Derecho Penal: Parte General”, de Eugenio Raúl Zaffaroni, Ediar, 2da edición, 2002.
“Criminología y sistema penal”, compilación in memoriam de Alessandro Baratta, ed. B de F, reimpresión del 2006.
“El enemigo en el derecho penal”, de Eugenio Raúl Zaffaroni, Ediar, segunda reimpresión, 2009.
“Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad”, de Gunther Jakobs, ed. Civitas, 1ra edición, 2004.
“Derecho penal del enemigo”, de Gunther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, ed. Civitas, 1ra edición, 2003.
“Estructura básica del derecho penal”, de Eugenio Raúl Zaffaroni, Ediar, 1ra edición, 2009.
Notas:
[*] El autor es abogado (UNLZ), especialización en derecho penal en curso por ante la UBA, autor de diversas publicaciones en varias revistas especializadas en la temática penal, actualmente se desempeña como prosecretario en el Juzgado de Garantías nro. 1 del departamento judicial de Quilmes.
[1] Fallo emanado de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, en la causa Nº45.579, caratulada “S., Emilio s/recurso de casación”, voto del Dr. Mahiques, con la adherencia del Dr. Mancini.- Fuente: www.derechopenalonline.com.
[2] Según el diccionario de la Real Academia Española, inocuo deviene del latín innocŭus, consistiendo en un adjetivo, definiendo el mismo como aquél que no hace daño, trasladado al caso, se busca que el delincuente no provoque daños futuros.
[3] Ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de libertad, art. 1: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
[4] Por ejemplo, imposibilidad de acceder al período de prueba los autores de homicidios criminis causae.
[5] Dijo textualmente el Dr. Mahiques que “la sanción de otras normas posteriores, modificatorias de la citada ley 24.660 (como es el caso de la ley 25.948), ha relativizado claramente dicha finalidad, introduciendo al régimen legal de fondo que rige la ejecución de las penas privativas de la libertad un componente inocuizador que no puede ser soslayado en la interpretación integral de ese cuerpo normativo”
[6] Tal es su tesis principal en su célebre “Derecho Penal: Parte General”, Ediar, segunda edición, 2002, en la cual postula una visión agnóstica de la pena.
[7] Emanuel Mora, “El derecho penal terapéutico: ¿una alternativa a la prisión?”, disponible en www.derechopenalonline.com, en www.carlosparma.com.ar y otras revistas especializadas.
[8] Zaffaroni, Parte General, pág. 62 y siguientes: “Siguiendo primero el modelo moral y más tarde el médico-policial, se intentó legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor… En el plano teórico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien la sufre, sea de carácter moral o psicofísico….”
[9] Zaffaroni, obra citada, pág. 63.
[10] Zaffaroni, parte general, pág. 64: “Para la prevención especial negativa, la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia como función manifiesta exclusiva, sino en combinación con la anterior: cuando las ideologías re fracasan o se descartan, se apela a la neutralización y eliminación. En la realidad social’, como las ideologías re fracasan, la neutralización no es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraria. Sin duda que tienen éxito preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto”.
[11] Zaffaroni, obra citada, pág. 64: “lo importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visión corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues las personas son meras células que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse… La defensa social es común a todos los discursos legitimantes, pero se expresa crudamente en esta perspectiva, porque tiene la peculiaridad de exponerla de modo más grosero, pero también más coherente: como no es posible esgrimir una defensa frente a una acción que no se ha iniciado y no se sabe si se iniciará, la forma coherente de explicarla es a través de la metáfora del organismo social. Por otra parte, cuando se observó que la pena no beneficia a todos sino a una minoría detentadora de poder, no se lo negó sino que se respondió que la pena siempre beneficia a unos pocos”.
[12] Zaffaroni, obra citada, pág. 64: “A nivel teórico es incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo mecánico o físico, porque éste no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona (art. 1ro de la DUDH y art. 1° de la CADH), cuya autonomía ética le permite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto de derecho, al menos en el actual horizonte cultural”.
[13] Jakobs, “Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad”, ed. Civitas, 1ra edición, 2004, pág. 43
[14] Zaffaroni, “El enemigo en el derecho penal”, Ediar, 2da reimpresión, 2009, pág. 187/190.
[15] “…toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice…”, dice expresamente la carta magna.
[16] Baratta, “Criminología y sistema penal”, editorial B de F, reimpresión del 2006, pág. 78, en su monografía “Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una discusión en la perspectiva de la criminología crítica”.
[17] Publicada el 10 de septiembre de 2004, coincidente con el homicidio de Alex Blumberg, en la Argentina, ocurrido en marzo del 2004, y que movilizó a 150.000 personas al Congreso Nacional pidiendo medidas inmeditatas, acompañado de una propaganda neopunitivista llevada adelante por los medios de difusión, bajo los cánones de las campañas de ley y orden.
[18] Estatuto de Roma, art. 6: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
[19] Jakobs, nota ya citada con anterioridad.
