Planteo de la cuestión:
 
Durante el debate parlamentario1 previo a la sanción de la ley 25.601 que incorporó el inc. 8° del art. 80 del Código Penal2, distintos legisladores que se opusieron a la norma referida, que agrava el homicidio cuando las víctimas resultan ser miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición, objetaron “lo que podría significar una suerte de otorgamiento de mayor valoración a la vida humana de unos o de otros, … ya que todas son sagradas” (Senadora Vilma Ibarra).
Con las mismas palabras se había pronunciado la diputada Margarita Stolbizer, señalando entre las vulnerabilidades del proyecto el “dar valor a la vida humana de algunos por sobre la de otros”.
En definitiva, dejaban sentada su opinión en cuanto a la posible lesión al principio de igualdad ante la ley, al igual que la diputada Nilda Garré, quien sostuvo en el recinto que la ley “podría ser inconstitucional –según algunos tratadistas‑ porque afecta el principio de igualdad.  Fíjense los señores diputados que la vida de los civiles valdría menos que la de los policías”. La citada parlamentaria introdujo incluso otra cuestión, cual es la posible afectación al principio de legalidad, “dado que su descripción no es clara ni precisa respecto de la conducta prohibida, sobre todo en casos fronterizos: choferes de camiones blindados, custodios de portería, personal de seguridad privada, etcétera”.
El intento de abordaje de estas cuestiones constituyen pues el objeto de nuestra ponencia, correspondiente al tema 4. propuesto para la Comisión N° 1 de este Congreso, esto es, “La problemática constitucional de la figura del homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad (inc. 8° del art. 80 del CP)”.

La figura típica. Los antecedentes legislativos y doctrinarios nacionales. El derecho comparado:

El art. 80 inc. 8° del código sustantivo dispone que “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: …a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.
La acción típica consiste pues en matar a otra persona, pudiéndose cometer tanto por acción como por omisión. Es un tipo calificado que se refiere al tipo básico del art. 79 del CP, debiéndose descartar la aplicación de la agravante tanto al homicidio en estado de emoción violenta, como al homicidio preterintencional, al homicidio culposo y al homicidio en riña. Sin perjuicio de ello, contrariamente a lo sostenido por algunos autores3, y por legisladores que particparon en el debate4, creemos que la agravante funciona para el caso de lesiones dolosas, por aplicación del art. 92 CP.
Atendiendo al sujeto activo, se trata de un delito común, en tanto puede ser cometido por cualquier persona.
Y en cuanto al sujeto pasivo, se limita a los integrantes de las fuerzas policiales, sea Policía Federal Argentina o provinciales –no las municipales-, de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Aeronática Nacional y de los servicios penitenciarios, tanto el Servicio Penitenciario Federal como el de las Provincias. Todos ellos, en tanto conserven su estado policial, lo que nos conduce a incluir a los jubilados y a los cadetes de las escuelas de dichas fuerzas5.
El tipo subjetivo abarca el conocimiento por parte del sujeto activo, de la condición, función o cargo de la víctima, punto sobre el cual no nos extenderemos para abordarlo más adelante.
En nuestra legislación encontramos diversas normas similares a la que ahora se sanciona. Entre ellas podemos citar el art. 84 del Código Penal de 1886 (ley 1920), que señalaba como circunstancia agravante -en general- la ejecución del delito “en personas que ejerzan autoridad pública o en lugares en que estén ejerciendo sus funciones”. Esta norma se conjugaba con el art. 96 inc. 1° que sancionaba el homicidio con pena de “presidio de diez años hasta por tiempo indeterminado”, cuando concurriera la agravante citada u otra distinta6.
En el Proyecto de Código Penal de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gomez de 1937, se puede ver también el art. 116 inc. 2°, que rezaba: “Se impondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno de los siguientes casos. Cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia de del ejercicio de sus funciones, o por odio o desprecio a la autoridad”. Y el Proyecto de 1953 también se refería al funcionario público6 bis.
Posteriormente, la ley 18.953 (dictada en marzo de 1971, y derogada por ley 20.043 de diciembre de 1972) introdujo el art. 80 bis, que prescribía pena de muerte o reclusión perpetua “al que matare …inc. 2°) a quien en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, en razón de esta circunstancia, y siempre que el homicidio no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte del que desempeña el acto de servicio”.
Y con la ley 21.338 (del año 1976, derogada en 1984) la norma del art. 80 bis inc. 2° quedó redactada así: “Se impondrá pena de muerte o reclusión perpetua, al que matare … a quien, en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las Fuerzas Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dicha fuerza, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio”.
Distintos autores de la época de esta última norma nos dejaron su comentario sobre la misma, entre ellos, Fontán Balestra, Millán, Ricardo Levene (h), Manigot, Terán Lomas, Nuñez, Laje Anaya y Tozzini7. Como línea general se señala que se trata de una agravante por la condición de la víctima, sin destacar ninguno de ellos la posible inconstitucionalidad que pudiera seguirse de la misma.
Por otro lado, sí hubo alguna opinión crítica, como la de Lopez Bolado, quien refiriéndose a la suerte de justificante del artículo –en la ley 18.953- en cuanto hacía procedente la agravante siempre que no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte de quien desempeña el acto de servicio, decía: “Esto ocurre cuando el legislador se ensaña con penas perversas, que contravienen un sentimiento de justicia y, entonces, tiene que excluir situaciones en que la norma draconiana aparece tremendamente cruel”. Se refería a la pena de muerte que se había establecido para las figuras agravadas del art. 80 bis, agregando en relación a este inciso que cuando median estas circunstancias, “parecen más bien estar incluidas en el art. 34 CP”7 bis.
En el derecho comparado encontramos –en la actualidad como en el pasado- figuras como la introducida por el inc. 8° del art. 80. Y nos referimos a paises con distinta base constitucional, como Uruguay, Italia, Francia, Cuba, Costa Rica, Colombia El Salvador, Ecuador, Puerto Rico, Panamá, Portugal, Cuba, Rusia, Bulgaria, Venezuela y algunos cantones suizos8.
 
El principio de igualdad y la razonabilidad de las leyes –arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional-:

Como hemos señalado, se ha planteado con respecto a la figura que nos ocupa la posible violación al principio de igualdad, en tanto pudiera señalarse que con esta agravante específica la vida del funcionario público aludido en la misma, tendría más valor que la de cualquier otra persona.
En la discusión parlamentaria a la que nos referimos se hizo mención al fundamento de esta punición agravada, desde distintos puntos de vista. Así, se hizo expresa referencia a la condición en la que se encuentran los agente
s policiales o de las fuerzas de seguridad, “quienes, por resguardar la paz social, se encuentran más expuestos o son más vulnerables a la escalada de violencia criminal” (Diputado Caviglia9).
Por su lado, el diputado Fayad habló del “principio de protección integral de la funcionalidad”. Y el Senador Pardo, tal vez yendo un poco más lejos, agregó que: “Las razones que justifican este agravamiento parten de la idea de que dichas fuerzas del orden son precisamente el Estado mismo en acción cuando actúa en función del monopolio de la fuerza pública. Al ser agraviado dicho monopolio, se ve a toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales; y es por ello que, a su vez, desprecian a la sociedad misma”.
Sin perjuicio de esto, no podemos perder de vista que la ubicación sistemática de la figura en el Título de los Delitos contra la vida, nos tiene que llevar a concluir que el bien jurídico protegido es justamente la vida de la persona, en este caso el policía o miembro de una fuerza de seguridad, por el peligro al que se encuentra expuesto a diario al ejercer su función, o simplemente por su condición. Esto es sin duda un dato de la realidad, que fue tomado por los legisladores, y manifestado incluso por algunos de los que votaron negativamente el proyecto.
Enfocando la cuestión del fundamento de la punición desde otro punto de vista, pero entroncado con lo recién expuesto, se dijo también en el debate parlamentario que “cuando se mata a un servidor o a un agente de seguridad, se está demostrando mayor peligrosidad y, fundamentalmente, una mayor temeridad” (Senador Agundez). Desde esta óptica, y previo citar la Exposición de Motivos del Proyecto Coll-Gomez, en el que se sostiene que atentados gravísmos contra agentes de la autoridad que pierden la vida en el cumplimiento de su deber, y que resultan inexplicables por otra razón que no sea la del odio o desprecio a la autoridad “colocan a sus autores en la categoría de los delincuentes más temibles”, el profesor Gustavo Arocena afirma con respecto al art. 80 inc. 8° del CP que “la circunstancia agravante de esta norma se apoya en una circunstancia subjetiva que indica una motivación particularmente indeseable y, en cuanto tal, especialmente desvalorada y prohibida (mayor injusto subjetivo)”10.
Teniendo en cuenta los fundamentos de la inclusión de la agravante, corresponde ir respondiendo algunas preguntas vinculadas con nuestro interrogante principal, esto es, si resulta inconstitucional la norma en cuestión.
El primer cuestionamiento surge de tomar la condición de la víctima, su cargo policial, como calificante del homicidio, en presunto desmedro de otras vidas a las que no se aplica. Una primera aproximación sobre el punto la encontramos en Laje Anaya, quien señala que si se piensa que la vida de un funcionario vale lo mismo que la de una persona que no es tal, y que por ello la ley se ha excedido al castigar el homicidio con una pena más grave, “habría que reducir entonces la pena del uxoricidio, la del parricidio y la del filicidio, pues no se podría decir que la vida del cónyuge, la del padre o la del hijo tienen más valor que la de cualquier otro pariente”11. Sostiene el jurista que no existe exceso en la ley cuando se castiga el homicidio de ciertos funcionarios, pues en este caso tienen deberes jurídicos que observar, que no tienen por cierto los ciudadanos que carecen de esa condición. Así, por ejemplo, tienen el deber de aprehender a personas en flagrancia de la comisión de un delito y aun en otros casos (arts. 153 CPP PBA y 284 CPPN), accionar que solo resulta una facultad –y no una obligación- para el particular (arts. 156 CPP PBA y 287 CPPN).
Ricardo Levene (nieto) argumenta en este sentido que existen otros delitos en los que “no se legisla por las cualidades personales, sino atendiendo a la función que una persona desempeña”, citando las figuras de atentado y resistencia a la autoridad por un lado, y delitos en los que los funcionarios públicos ven agravada la pena por su condición de tal, como el previsto en el art. 235 del Código Penal12.
Por otro lado, durante la discusión del proyecto en el Senado de la Nación se citó un pasaje del Programa de Derecho Criminal de Carrara: "Y el principio general de la equiparación de todas las personas, que la civilización cristiana ha hecho triunfar finalmente, no puede decirse que resulte limitado por el hecho de que aún se admite distinta cantidad en el homicidio a causa del cargo o función que la víctima desempeñaba, pues en estas circunstancias, no es ya que la vida de un hombre sea más apreciada que la de los demás hombres, considerada como vida humana, sino que entra en consideración la ofensa inferida a la autoridad, [o algún valor superlativo equivalente] en la persona de la víctima que la ejercía; y el delito se aumentó [en su consecuencia], o por mudar de orden al pasar de los delitos naturales a los sociales [bien valioso para la sociedad, construido por una ponderación de la sociedad], o porque la violación inmediata del derecho social presenta la lesión ulterior de otro derecho que la ley protege…".
Más allá de estas argumentaciones, creemos que no se viola el principio de igualdad, y que puede disponerse una figura agravada a partir de la condición de la víctima. Nuestro ordenamiento de fondo nos muestra diversos otros ejemplos a los citados anteriormente, como en la nueva redacción de los arts. 142 bis y 170 –según modificación de la ley 25.74213-, en los que se agrava la pena del secuestro extorsivo cuando la víctima se trata de personas de algún modo vulnerables o que corren cierto riesgo (incs. 1° y 4°); y aun si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, hermano, cónyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se le deba respeto particular (inc. 2°). Vease que en la anterior redacción del art. 142 bis CP, vigente hasta el mes pasado, se agravaba si la víctima era mujer (inc. 1°).
Recuerda Laje Anaya en el trabajo citado que en el plano internacional, la O.N.U. ha recomendado a los Estados que se tenga en cuenta la condición de la persona para que ciertos atentados en su contra sean reprimidos con penas adecuadas, porque se considera que esos delitos son graves, haciéndose referencia al homicidio, el secuestro, u otro atentado contra la integridad física o la libertad (Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973).
De modo tal que es justamente la aplicación del principio de igualdad el que podría dar fundamento a la agravante, a su razonabilidad. En este sentido, el diputado Fayad decía en el recinto: “lamentablemente, nos encontramos ante un nuevo fenómeno que se ha despertado en nuestro país. La realidad es muy cruel. A estas personas las están matando por el solo hecho de ser agentes. Esto es terrible; es una discriminación. (…) Los agentes son prácticamente fusilados; ni siquiera hay combate. Los matan por el mero hecho de ser agentes. En una sociedad que a pesar de las dificultades pretende vivir en un Estado de derecho esto es verdaderamente patético”.
Pues bien, si como enseña Bidart Campos los hombres participan de una igualdad de status, igualdad que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas, y que importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a los hombres, debe protegerse a determinadas personas –potenciales víctimas de delitos- si resultan vulnerables. Dice Nino reflexionando sobre la igualdad que “todos admitiríamos que individuos con diferencias relevantes deben ser tratados, a ciertos efectos, en formas diferentes”, y brinda ejemplos14. Entonces, las personas vulnerables necesitan mayor protección por el riesgo al que son sometidos. En el caso que nos ocupa, el homicidio de policías fue tomado como un dato de la realidad. Y la ley intenta –por ahora solo lo d
iremos así- disuadir tales conductas.
Claro que el criterio, para realizar esta distinción como cualquier otra en una ley, debe ser razonable. Es la razonabilidad, en cuanto fundamento de justicia, el criterio para decidir si una desigualdad viola o no la Constitución.
En la norma en estudio se toma al funcionario público miembro de la policía o fuerza de seguridad o penitenciaria, que está siendo matado “por el solo hecho de ser agente”, y se crea con él la figura. Esta categoría no importa una discriminación arbitraria hacia otras personas, pues, tomando los parámetros que utiliza nuestro derecho judicial, no es irrazonable, ni es persecutoria, ni hostil, ni establece un indebido favor o privilegio, etc 15.
Los fundamentos de su punición permiten apuntar que no existe una desproporcionalidad en el trato que depara a los hombres, en el criterio utilizado para intentar brindar protección a determinadas personas en función de la vulnerabilidad en que se encuentran. El trato es desigual pues la situación de la víctima es desigual.
Por otro lado, nos parece que la norma cumple con los parámetros de razonabilidad exigidos por el art. 28 de la CN.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el control de razonabilidad se asienta en la ponderación sobre la cabal vinculación y adecuación entre los fines perseguidos y los medios utilizados para la consecución de tales objetivos. En torno a este “control de razonabilidad”16 se construyeron principios limitativos, que se han reiterado, entre los que encontramos el que prescribe que el Poder Judicial no puede decidir respecto a la conveniencia, eficacia o acierto de las normas sujetas a examinar (entre otros, CSJN, “Cine Callao”, Fallos 247:121. Se sostuvo aquí que “el Tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir el criterio de conveniencia o eficacia económica social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes”). Asimismo ha dicho la Corte que el Poder Judicial no puede analizar la razonabilidad de los fines mismos perseguidos; y que los jueces tampoco pueden considerar la existencia de otros medios alternativos distintos de los empleados para la consecución de los fines buscados por el legislador.
En punto a la conveniencia, pero sobre todo con respecto a la eficacia de la norma, nos permitimos señalar nuestras dudas. Para decirlo en forma tal vez simplista, el delincuente es probable que no sea disuadido a actuar a partir de un aumento de la pena, tanto cuanto por el efectivo juzgamiento de los hechos, y la aplicación “pronta” –alusión de Beccaría- de la pena correspondiente.
Sin perjuicio de ello, la elección por parte del legislador de la pena de que se trata para un homicidio que tiene una motivación específica (matar “por” la función, cargo o condición del policía) -se comparta o no la eficacia que pudiera tener-, no aparece como desproporcionada frente al hecho punible. Por lo que no puede decirse que se vulnera el art. 28 de la CN.
No obstante lo cual, como vimos, la eficacia de la norma como tal, no puede ser juzgada para la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

El principio de legalidad:

Pese al reparo efectuado desde la discusión parlamentaria, consideramos que la redacción de la norma no afecta el principio de legalidad. En primer lugar, resulta clara en cuanto al sujeto pasivo, y en este sentido la exclusión de toda persona que no revista estado policial –sea de la fuerza de seguridad de que se trate-. Tampoco puede decirse que remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión.
Alguna cuestión podría plantearse con respecto al conocimiento por parte del autor, de esa condición del sujeto pasivo, pues la figura no contiene ninguna referencia subjetiva, a diferencia del inc. 1° del art. 80 CP que expresamente alude al que diera muerte al pariente, a sabiendas del vínculo.
Al respecto, Laje Anaya sostiene que no es preciso que el victimario mate a la víctima por saber que se trata de una de las personas comprendidas en el mismo tipo. En tal sentido, el autor puede saber a quien mata o puede dudar de ello. Cuando esto último ocurra, la agravante funcionará en toda su extensión, porque la figura no requiere que se conozca, al tiempo del hecho, la calidad de la víctima. Claro que si el autor ignora esta calidad o cree que no es funcionario público, ello impedirá que concurra la agravante17.
Leif Guardia y Castro, y Arocena18, opinan lo contrario. Sostienen que si se dice que se mata por la condición, función o cargo, se debe exigir la certeza de ese conocimiento, por lo que la exigencia del dolo directo se impone –en opinión de estos autores- como única respuesta. Si el autor duda, conforme a una interpretación restrictiva del tipo penal, corresponde la aplicación de la figura básica.
Esta diversidad interpretativa, derivada del alcance que debe darse a la figura, no vulnera el principio de taxatividad legal. Las dudas interpretativas deben ser resueltas de un modo u otro –como señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar-: en el sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Siguiendo a estos autores19, que concluyen que estas dudas interpretativas deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización, toda vez que en el caso de este tipo penal –en nuestra opinión- la aplicación de la máxima taxatividad legal no resulta artificiosa ni carece de apoyo legal, la inconstitucionalidad, desde este punto de vista, no es opción.

Notas:

1 Diputados fue la Cámara de origen, el proyecto fue considerado en las sesiones del 17 y del 24 de abril de 2002, siendo aprobado en ésta última; mientras que el Senado fue la Cámara revisora, siendo considerado y sancionado el proyecto con fecha 23 de mayo del mismo año 2002. Las transcripción de la discusión parlamentaria puede verse en los sitios oficiales del Congreso de la Nación: www.hcdn.gov.ar y www.senado.gov.ar.

2 La ley 25.601 fue promulgada mediante el Decreto 976/2002, y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio de 2002.

3 El destacado jurista cordobés Justo Laje Anaya, señala que las lesiones, cualquiera fuere su especialidad, quedan fuera del contenido de la agravante, en “La condición de la víctima y el homicidio calificado”, Semanario Jurídico, Córdoba, 8 de agosto de 2002. También parecen manifestarse en este sentido Diego Leif Guardia y Julio Cesar Castro, en el excelente trabajo “El nuevo inciso 8° del artículo 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas”, publicado en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 19 de diciembre de 2002, quienes señalan que las lesiones agravadas por la condición del sujeto pasivo no se incorporaron al Código Penal.

4 Intervención del Senador Agundez.

5 Conf. artículo citado de Diego Leif Guardia y Julio Cesar Castro

6 La norma fue derogada por la ley 4.189 de Reformas al Código Penal, del 22 de agosto de 1903.

6 bis Levene, Ricardo (hijo), “El delito de homicidio”, pág. 294, Depalma, 1977

7 Un extracto de la opinión de cada uno de estos autores, puede verse en el trabajo citado en la nota 3 y 5.

7 bis Lopez Bolado, Jorge D., “Los homicidios calificados”, pág. 283, Plus Ultra, 1975.

8 Ver art. de Leif Guardia y Castro ya citado; Levene, Ricardo (hijo), “El delito de homicidio”, pág. 293, Depalma, 1977; e intervención del diputado Fayad en la sesión parlamentaria que comentamos.

El Código Penal uruguayo tiene una norma muy similar a la incorporada por nuestra ley 25.601. Así, en el Título
correspondiente a los “Delitos contra la integridad física y moral del hombre”, encontramos como agravante de la figura básica del homicidio “la calidad ostensible de funcionario policial de la víctima, siempre que el delito fuere cometido a raíz o en ocasión del ejercicio de sus funciones, o en razón de su calidad de tal” (art. 310 bis).

9  Miembro informante de la Comisión legislativa que trató el proyecto.

10 Arocena, Gustavo A., “Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 24 de marzo de 2003

11 Laje Anaya, Justo, artículo citado en la nota 2.

12 Levene, Ricardo (nieto), “La nueva ley 25.601: un intento protector a los agredidos miembros de las fuerzas de seguridad”, Revista de Antecedentes Parlamentarios Ley 25.601, pág. 1522

13 Publicada en el Boletín Oficial del 20 de junio de 2003

14 Nino, Carlos Santiago, “Fundamentos de derecho constitucional”, pág. 411, Astrea, 1992

15 Bidart Campos, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Tomo I, pág. 259, Ediar, 1988

16 Seguimos aquí el trabajo de Budassi, Iván F., “El control de razonabilidad en la doctrina de la C.S.J.N”, publicado en Revista de Derecho Administrativo, Año VIII, n° 21/23, Depalma, 1997

17 Laje Anaya, Justo, artículo citado en las notas 2 y 11

18 Leif Guardia, Diego y Castro, Julio Cesar; y Arocena, Gustavo; trabajos citados del Suplemento de Derecho Penal de La Ley

19 Ver Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, pág. 119, Ediar, 2002