El delito de bigamia – Derecho Penal Online

Consideraciones previas

Una vez aprobada la Constitución de 1978 se han ido promulgando distintas normas jurídicas que han tratado de adecuar la normativa estatal a la norma fundamental. Y esta fue, también, la voluntad del legislador a la hora de elaborar el presente Código que se recoge en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley de Código penal, en la que se establece que: “la función que se le asigna al Código es la de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social y cuando estos cambien también debe cambiar el Código”1. Estos principios y valores básicos se encuentran recogidos principalmente en el texto constitucional. El eje principal que ha movido al legislador a promulgar el presente Código ha sido “el adaptar el Código penal a los principios y valores constitucionales”2, tal y como se recoge en la Exposición de motivos del Código penal.

En el Código penal vigente, vamos a circunscribir el estudio de los delitos contenidos en los arts. 217, delito de bigamia, 218, celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y el art. 219, autorizar matrimonios en los que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente. Estos dos últimos delitos vamos a estudiarlos en la medida en que consideramos que guardan relación con el delito de bigamia. Consideramos que el art. 218 es aplicable al cónyuge bígamo, siempre que en el mismo concurra el ánimo de perjudicar al otro contrayente, y que a través del art. 219 se podrá perseguir penalmente a las personas que autorizan matrimonios bígamos, siempre que dicha causa de nulidad haya sido conocida o denunciada en el expediente.

Con la regulación de estos hechos como delito, el legislador trata de proteger una determinada concepción social del matrimonio y tutelar el sistema jurídico matrimonial establecido por el Estado. Estos delitos se constituyen en un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en el ámbito matrimonial3, aunque algunos autores apuestan por su eliminación del texto punitivo y dejar exclusivamente su persecución a través de sanciones civiles o administrativas4. En esa línea, se propuso la supresión del delito contenido en el art. 210 del proyecto, 218 del texto en vigor, en los Trabajos parlamentarios por parte de LOPEZ GARRIDO, ya que consideraba que la misma estaba castigada de forma innecesaria, porque incluso podría entenderse que está subsumida dentro del art. 209 (delito de bigamia), ya que existían otras vías preventivas, por un lado, y además otros tipos de sanción, administrativas o civiles, que podían ser más eficaces que la mera utilización de la norma penal. Fundamenta la solicitud de supresión de este artículo en el principio de intervención mínima que debe informar el Código penal de la democracia5.

1.- Iter parlamentario

En los artss 209, 210 y 211 del proyecto de Código penal, en el Título XI, bajo la rúbrica, “Delitos contra las relaciones familiares”, Capítulo I, “De los matrimonios ilegales”, se incluían: el delito de bigamia, la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, (imponiéndose en ambos supuestos la pena de prisión de seis meses a dos años) y el autorizar matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente.

      A pesar de las distintas Enmiendas presentadas en el Congreso, no existió ninguna modificación, en relación con los elementos normativos del tipo de los artículos mencionados anteriormente, ya que el texto aprobado definitivamente y el del proyecto eran idénticos6. Sí se produjo una modificación en relación con la pena impuesta en el delito de bigamia que desarrollamos a continuación, modificación que se introdujo como consecuencia de una Enmienda presentada en el Senado. La modificación se produce en relación a la pena impuesta, en el art. 209 del proyecto y 2177 del texto definitivamente aprobado, ya que se produjo una reducción de la misma de prisión de seis meses a dos años a 6 meses a 1 año. Esta modificación se incluyó como consecuencia de una enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado8 que prosperó9.

      En los debates parlamentarios en el Congreso se presentó una Enmienda10, por parte del Grupo Federal de Izquierda Unida, que proponía la eliminación del art. 210, (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente) por considerarlo innecesario ya que entendían que quedaba incluido en el artículo precedente,11 y que además, existían otras vías y sanciones, bien administrativas o civiles, que podían ser más eficaces que la imposición de esta pena12. Justifican la presente eliminación, en el principio de intervención mínima, que debe presidir la elaboración del presente Código penal13. En relación con el art. 210 del proyecto de Código penal, la Enmienda14 defendida por LOPEZ GARRIDO, consideró que era “un ejemplo típico de conducta innecesariamente castigada, puesto que incluso podría entenderse subsumida dentro del art. 209”. Además consideraba que a través del mismo se estaba introduciendo “un elemento subjetivo y finalidad difícil de apreciar”15. Concluye su propuesta manifestando que: “para los supuestos más graves ya está el delito de bigamia”16.

      El Grupo Socialista por su parte, consideró que no estaba justificada la eliminación del delito de celebración de matrimonio inválido17. Justificó la permanencia del delito en el Código, puesto que consideró “que los delitos contenidos en los dos preceptos, eran distintos, consideraba la Sra. DEL CAMPO CASASUS, que el matrimonio bígamo nunca era convalidable, mientras que el matrimonio nulo sí podía serlo18. Expuso distintos supuestos de convalidación matrimonial, (por dispensa ulterior, por haber transcurrido un año tras cesar el error, la fuerza o el miedo, tras la mayoría de edad de ambos cónyuges). Por todo ello, consideraba que era necesario mantener ambos preceptos por separado en el Código penal19.

También se estableció en la Enmienda 737, que era cuestionable la inclusión del art. 209 (delito de bigamia) en el Código penal ya que existen posiciones que solicitaron la eliminación de este delito en el Código20, en contra de esta primera afirmación se manifiesta posteriormente en relación con el art. 210 en el que proponía su eliminación, al considerar que para los casos más graves ya está la bigamia que se recoge en el artículo precedente21.

Una vez aprobado el texto por el Pleno del Congreso, se establece que a través de la promulgación del nuevo Código penal se pretendía adaptar dicho texto a los valores constitucionales22. Los artículos referentes a los matrimonios ilegales cambian de ubicación aunque no de contenido y pena impuesta, se sitúan en los arts. 218, 219 y 22023 .

Llegado el texto al Senado se propone, por parte del Grupo Parlamentario Socialista, la reducción de la pena para el delito de bigamia contenido en el art. 218, de 6 meses a 2 años a de 6 meses 1 año24, que anteriormente hemos mencionado. El Grupo Parlamentario Popular propone otra Enmienda en la que se suprime el término “segundo o ulterior matrimonio” por considerar que es tautológica pero mantiene la misma pena de 6 meses a 2 años25. Finalmente se aprueba por mayoría incorporar la Enmienda 334 del Grupo Parlamentario Socialista en la que se impone la reducción de la pena de dos a un año.

En la defensa a la Enmienda 583, que hace referencia al delito de bigamia, se manifestó que el presente delito deriva de “una situación muy especial, tanto es así, que incluso algún representante de la Cámara considero la posibilidad de que no se estableciera ya su penalización en el texto punitivo puesto
que éste artículo, se estaba refiriendo al 218 (delito de bigamia) y el 219 (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), correspondientes a situaciones de matrimonios inválidos, podrían quedar muy bien incluidos en la legislación puramente civil, es por ello, que se ha intentado que fuera necesario el dolo manifiesto y el término a sabiendas y así queda incorporado este último término al texto definitivo”26.

En cuanto a los arts. 210 y 211 del proyecto, 218 y 219 del texto definitivo del Código penal, no se modifica ni en cuanto a su contenido ni en la pena que se impone al mismo. El texto definitivamente aprobado y actualmente vigente se contienen en los arts. 217, 218 y 219 del Código penal27.

2.- Los elementos normativos del tipo a analizar en el delito de bigamia de la Ley Orgánica 10/1995 de Código penal

Bajo la rúbrica “matrimonios ilegales” se contienen tres delitos: a) el art. 217, recoge la bigamia, b) el art. 218, la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y c) el art. 219, el autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente. El contenido de los mismos (contraer segundo o ulterior matrimonio, subsistencia legal del matrimonio anterior, celebración de matrimonio inválido, convalidación del matrimonio posterior, dispensa de la causa de nulidad y autorizar matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad) se configura, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil. Sin embargo hemos de señalar que TERRADILLOS, matiza esta afirmación, y considera que el Derecho penal asume los principios civiles y los acomoda a sus propias necesidades28.

El Derecho penal sanciona en éstos delitos las prohibiciones provenientes del ordenamiento jurídico-civil, así lo establece la doctrina penal dominante29, que considera en relación con la bigamia que “la prohibición de la misma es trasunto penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a quien ya está ligado por vínculo anterior (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil)”30. De lo que se deduce, que el ilícito penal se constituye en un reforzamiento penal de la prohibición civil31.

2.1.- Las conductas típicas

En este apartado vamos a estudiar los delitos de bigamia, la celebración de matrimonios inválidos para perjudicar al otro contrayente (en éste último delito, el propio precepto incluye en su segundo apartado la posibilidad de quedar exenta de la pena, la persona que celebre este tipo de matrimonio siempre que posteriormente se proceda a la convalidación de su matrimonio celebrado inválidamente) y autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente (en el que la dispensa posterior de la causa de nulidad supone una reducción de la pena impuesta). Los dos últimos delitos los tendremos en consideración en la medida en la que guarden relación con el delito de bigamia, así pues, no tendrá trascendencia en el presente desarrollo, el apartado 2º del art. 218, ya que el delito de bigamia no es convalidable por estar ante un impedimento no dispensable, y tampoco tendremos en cuenta, el apartado 2º del art. 219, ya que tal y como acabamos de decir, el impedimento de ligamen no es dispensable.

Vamos a realizar el estudio de éstos preceptos, puesto que, en los tres delitos nos encontramos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico, pero en uno de ellos, (concretamente en la celebración de matrimonio inválido) el legislador ha previsto que para que pueda calificarse como comportamiento delictivo, es necesario que concurra un elemento que no se exige en el delito de bigamia, “el ánimo de perjudicar al otro contrayente”.

Trataremos, pues, al hilo de este trabajo, de descubrir qué es lo que indujo al legislador a exigir distintos requisitos para calificar a los presentes comportamiento, “a la celebración de matrimonios inválidos” (bigamia y matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), como delictivos puesto que a primera vista, estamos ante dos matrimonios celebrados sin observar las prescripciones que contiene el ordenamiento jurídico.

2.1.1.- La celebración de un nuevo matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior: el art. 217 del Código penal

En el presente delito se contienen distintos elementos, (celebración de nuevo matrimonio y subsistencia legal del anterior), cuya delimitación deberá ser determinada en base a normas jurídicas extra-penales, que se contienen en el Código civil.

El art. 49 del Código civil establece que: “los españoles podrán celebrar matrimonio, dentro o fuera de España, en forma civil siempre que se cumpla con lo establecido en el presente Código o en la forma religiosa legalmente prevista, también se podrá celebrar matrimonio fuera de España según la Ley del lugar de celebración”. De la redacción de este precepto se deduce que, pueden existir distintas celebraciones matrimoniales (en forma civil o religiosa, dentro y fuera de España) de las que pueden surgir innumerables conflictos y además, en alguno de los supuestos, lejos de la voluntad de los propios contrayentes se puede estar incurriendo en los delitos que desarrollamos en este apartado.

2.1.1.1.- Subsistencia legal del matrimonio anterior

      Antes de entrar a delimitar el contenido del término “subsistencia legal del matrimonio anterior”, vamos a exponer el sistema matrimonial implantado una vez promulgada la Constitución de 1978 y la Ley 30/1981 de 7 de julio.

      En relación con el matrimonio celebrado en España, partimos de la premisa de que el sistema matrimonial instaurado en el ordenamiento jurídico español es de tipo único civil con pluralidad de formas de celebración, civil o religiosa32. Por tanto, los españoles podrán celebrar matrimonio en forma civil o religiosa en España legalmente prevista. Esta afirmación, no puede llevarnos a pensar que cualquier forma de celebración matrimonial tendrá reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico del Estado.

      Para que los matrimonios celebrados en forma civil y religiosa tengan eficacia dentro del ámbito estatal, el ordenamiento del Estado les exige que cumplan con determinados requisitos. A los matrimonios celebrados, en forma civil, se les exige que cumplan con las prescripciones que se contienen en el Código civil, arts. 44 y siguientes. Para los matrimonios que se celebren en forma religiosa se deberá tener en consideración los arts. 59 y siguientes del Código civil, así como los Acuerdos que ha firmado el Estado español con las distintas confesiones.

      En relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa, el ordenamiento del Estado será quien determine los requisitos que han de cumplir los mismos para que tengan eficacia en el ámbito estatal, art. 59 y siguientes del Código civil33.

      Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, estos requisitos se contienen en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos, de 3 de enero de 1979, firmado entre el Estado español y la Santa Sede, Art. VI y Protocolo final34.

      En cuanto a las confesiones minoritarias, el Estado español firmó distintos Acuerdos con la Federación de Entidades evangélicas de España35, la Federación de Comunidades israelitas de España36 y con la Comisión islámica de España37. En todos estos Acuerdos, firmados el 10 de noviembre de 199238, se recog
e en sus respectivos arts. 7º los requisitos que exige el Estado para que los matrimonios celebrados en forma religiosa tengan eficacia en el ámbito estatal.

      Debemos hacer constar, que estas son las cuatro confesiones religiosas con las que el Estado español ha llegado a Acuerdos39. Así pues, si los ciudadanos españoles celebran matrimonio religioso en España siguiendo cualquier otro rito religioso, dicho matrimonio carecerá de eficacia en el ámbito estatal, aunque están ejercitando el derecho que se recoge en el art. 2.1º.b) de la Ley Orgánica de Libertad religiosa, la celebración de ritos matrimoniales.

      Los españoles podrán celebrar matrimonio, fuera de España, (con un español o extranjero), con arreglo a la Ley del lugar de celebración, art. 49 último párrafo y ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, art. 51.3º. Estos matrimonios tendrán eficacia en el ámbito estatal, siempre que los contrayentes tengan capacidad para ello40.

      Otra de las cuestiones que debemos determinar antes de proceder a delimitar el contenido del art. 217 hace referencia a las disoluciones y nulidades de los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica. El ordenamiento del Estado ha establecido que los Tribunales eclesiásticos pueden pronunciarse en relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica, y que las resoluciones emitidas por estos Tribunales, (sobre nulidad matrimonial y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado) pueden tener eficacia en el ámbito estatal, siempre que las mismas se ajusten al Derecho del Estado en resolución emitida por el Juez civil conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil41. Este régimen ha sido modificado por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, art. 778.

      El ordenamiento del Estado reconoce, asimismo, eficacia a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros sobre disoluciones o nulidades matrimoniales, siempre que en las mismas se cumplan con los requisitos que se contiene en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil de 188142 todavía en vigor para las resoluciones emitidas en países no pertenecientes a la Unión. Según se establece en la Disposición Derogatoria única, 1º, de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, en la que se contienen determinadas excepciones. En la excepción 3ª se establece que los citados artículos, arts. 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, no promulgada hasta la fecha.

      Se ha producido una modificación en relación a las resoluciones emitidas por los Tribunales y demás órganos de los países de la Unión, modificación que se recoge en el Reglamento de la CE, número 1347/2000 del Consejo relativo a la competencia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos menores. Dichas resoluciones, sobre divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, tendrán eficacia dentro de los Estados de la Unión siempre que hayan sido dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, art. 13.1º, sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, art. 14.1º. No se podrá revisar el fondo de la resolución, art. 24.3º, no podrán formularse observaciones por parte de la persona contra la cual se solicita la ejecución en el trámite de ejecución, art. 24.1º y sólo podrá ser denegada por los motivos que se recogen en los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento.

      Así también y en base a dicho Reglamento, las decisiones adoptadas por los Tribunales y demás Órganos confesionales de la Iglesia Católica tendrán eficacia dentro de cualquiera de los Estados miembros en las condiciones previstas en el Capítulo III, art. 40.2º del reglamento, sometiéndose a los mismos procedimientos y comprobaciones que el resto de resoluciones, art. 40.4º. Estas resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, art. 14.1º. En ningún casos las resoluciones podrán ser objeto de revisión en cuanto al fondo, art. 24.3º y sólo podrá ser denegada si concurren las circunstancias que se contienen en los arts. 15 (Las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial no se reconocerán: a)- si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido, b)- cuando se dictaren en rebeldía del demandado. Art. 16 (Los Tribunales de los Estados miembros podrán no reconocer las resoluciones dictadas en otro Estado miembro que, en un caso de los previstos en el art. 8, sólo pudieran fundamentarse en criterios de competencia distintos de los especificados en los arts. 2 a 7), y Art. 17 (No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado de origen,) del presente Reglamento, art. 24.2º.

      Así pues, del reconocimiento por parte del ordenamiento del Estado, de distintas formas de celebración matrimonial (civil y religiosa) dentro y fuera de España, que posteriormente tendrán eficacia en el ámbito estatal y del reconocimiento de las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos y extranjeros pueden derivan innumerables conflictos que trataremos de exponer a la luz de la determinación del contenido de los términos que se recogen en el art. 217 del Código penal.

      En relación al término “subsistencia legal del matrimonio anterior” hemos de decir que, según se establece en el Código civil, estaremos ante un “matrimonio subsistente” cuando éste se haya celebrado o contraído en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurídico efectivo. Basta con que exista apariencia externa de legitimidad que determine o pueda determinar su existencia, así pues, no es necesario que concurran los requisitos materiales que el ordenamiento jurídico establece para que estemos ante un matrimonio válido, sino subsistente. Estaremos ante un matrimonio subsistente, cuando éste se haya celebrado en la forma civil o religiosa43 en España o según la ley del lugar de celebración, cuando se haya celebrado en el extranjero, y no se haya declarado posteriormente su disolución44, (a través de la muerte, declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y el divorcio) o nulidad.

      La declaración de nulidad emitida por un Tribunal civil o eclesiástico, no disuelve el matrimonio sino que declara que a la hora de su celebración adolecía de uno de los elementos esenciales para su reconocimiento. Una vez que se emite la sentencia por parte del Tribunal competente, los ex-cónyuges pueden volver a celebrar un nuevo matrimonio45. Cuando la sentencia ha sido emitida por el Tribunal eclesiástico será necesario acudir al procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que tenga eficacia dentro del ámbito estatal, hasta que se proceda a la ejecución de la misma, el matrimonio seguirá siendo subsistente a efectos estatales.

      En relación a la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, hemos de decir que a través de la misma se obtiene la disolución del matrimonio, y por tanto, se permite que los ex-esposos puedan volver a celebrar matrimonio nuevamente46. En cuanto a las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y las decisiones pontificias sobre matrimonios ratos y no consumados, para que tengan eficacia en el ámbito de los países de la Unión, es necesario que sean homologadas en el ámbito civil, ya que sólo tras dicha homologación queda acreditado fehacientemente que tienen cobertura en el Concordato47.


Considera RODRIGUEZ CHACÓN, que el art. 40 del Reglamento es una “auténtica excepción a los principios establecidos en los arts. 1 y 13.1º del Reglamento, en los que se establece la irrelevancia de las posibles resoluciones de carácter religioso”48. La excepción que contiene el presente Reglamento supone o comporta de modo indirecto la quiebra de los principios básicos que recoge el Reglamento49. Considera el autor que a través de este precepto, art. 40 del Reglamento, no se trata de reconocer directamente eficacia a las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos españoles, sino que es necesario que se procesa a la homologación civil de las mismas, ya que la homologación en el ámbito civil se constituye en una condición necesaria que deberá acompañar a la resolución canónica, siendo coherente esta última exigencia con el texto Concordatario y la legislación vigente50. Así pues, el art. 40 del Reglamento reconoce en definitiva, según establece RODRIGUEZ CHACÓN, “la eficacia de un título complejo que resultará del conjunto de la sentencia canónica con cobertura Concordataria y de la resolución civil homologadora española que necesariamente ha de acompañar a la resolución canónica”51. De lo que acabamos de afirmar se deduce que no queda suprimida la necesidad de la previa homologación civil de la sentencia canónica para que la misma sea reconocida también en los demás países miembros de la Unión europea, en las mismas condiciones que, según se establece el Reglamento, lo haría con cualquier otra sentencia matrimonial secular52.

      Por último debemos mencionar que podemos estar ante matrimonios disueltos, como consecuencia de resoluciones emitidas por un Tribunal extranjero. En este supuesto, para que los ex-cónyuges puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, será necesario, que la sentencia firme pronunciada en el país extranjero cumpla con los requisitos que se contienen en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, (para aquellas resoluciones que han sido pronunciadas por los Tribunales de los países que no pertenecientes a la Unión) y con lo establecido por el Reglamento de la CE número 1347/2000 del Consejo, relativo a competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en relación a las resoluciones emitidas en materia de divorcio o nulidad matrimonial por los Tribunales de los países de la Unión.

Así pues, los matrimonios celebrados en forma civil o religiosa53, (canónica, evangélica, islámica y judía), celebrados en España, gozarán de presunción de legalidad, (siempre que se hayan celebrado conforme a la legislación vigente54), en tanto en cuanto un Tribunal (estatal o eclesiástico) no declare a través de una sentencia firme la nulidad o disolución del mismo55, mientras no exista este pronunciamiento, estaremos ante matrimonios válidos y subsistentes. A pesar de lo que acabamos de manifestar queremos hacer constar que la declaración de nulidad del matrimonio, por parte del Tribunal, no es constitutiva sino declarativa. La sentencia de disolución matrimonial, por el contrario, sí es constitutiva.

Por todo ello, consideramos que es necesaria la declaración de nulidad o disolución, por parte de los Tribunales estatales, confesionales o internacionales e incluso el reconocimiento de dichas sentencias (las emitidas por los Tribunales confesionales e internacionales) por parte del ordenamiento del Estado siguiendo los procedimientos establecidos anteriormente, antes de proceder a una nueva celebración del matrimonio, ya que la norma penal establece como requisito la “subsistencia legal” del matrimonio anterior, cuestión que quedaría vigente si no contamos con resoluciones firmes de los Tribunales.

Otro de los conflictos que pueden surgir, en relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa, hace referencia a la inscripción del mismo cuando éste se celebra en forma religiosa. La inscripción del matrimonio no es un requisito necesario para la conclusión del matrimonio ya que es un requisito posterior al mismo que se constituye en condición para el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio, tal y como establece el art. 61 del Código civil, por lo que hace referencia la matrimonio celebrado en forma civil56. El problema surge cuando estamos ante un matrimonio celebrado en forma religiosa canónica e islámica, principalmente aunque también cuando se celebra en forma religiosa israelita y evangélica, aunque en estos dos últimos supuestos en menor medida.

a)- En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, el Código civil establece que el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas, produce efectos civiles, para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, art. 60 del Código civil. En el Capítulo siguiente se hace referencia a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil y se establece nuevamente que “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción en el Registro civil y que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, art. 61 del Código civil”. La inscripción del matrimonio no es constitutiva, lo que se desprende y refuerza con el tenor literal del art. 61 en su primer apartado, ya que los efectos del matrimonio no surgen desde la inscripción del mismo sino desde la celebración57. Por otra parte el art. 63 del Código civil establece que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil. Se denegará la práctica de la inscripción cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título”. Del tenor literal de estos artículos pueden surgir dos problemas:

1)- La no inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica: El art. VI del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede establece: “la inscripción en el Registro Civil del matrimonio se practicará con la simple presentación del certificado eclesiástico de la existencia del matrimonio” y el Protocolo final del propio Acuerdo establece: “inmediatamente celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil” y después continúa diciendo: “Y en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro Civil que corresponda el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya, a instancia de las partes interesadas”. Del tenor literal de los preceptos mencionados se desprende que el sujeto obligado a la inscripción del matrimonio en el Registro civil son los propios contrayentes y subsidiariamente el párroco de la parroquia en la que se celebro el matrimonio, (en el plazo de cinco días) siempre que la inscripción no se haya practicado a petición de las partes interesadas sobre la base de la certificación eclesiástica hecha por el sacerdote que asistió al matrimonio58. Se promulgo una Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de febrero de 1980, en cuyo art. 2º se establece: “el único título para practicar la inscripción del matrimonio es la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio, bien la presenten directamente los interesados, bien la remita el párroco al
Registro competente”. El problema puede surgir del hecho de que los propios contrayentes y el párroco no cumplan con lo establecido por la presente normativa. En este supuesto, estaremos ante un matrimonio que producen efectos civiles (art. 60 del Código civil), desde su celebración (art. 61 del Código civil) siempre que en el mismo concurran los requisitos que se exigen para la validez del matrimonio en presente Título IV, Del matrimonio, (art. 63, párrafo 2º), pero que al no estar inscrito los propios cónyuges pueden volver a celebrar segundo o ulterior matrimonio ya que en principio no habría constancia de la existencia del mismo puesto que para que pueda celebrarse matrimonio en forma civil o cualquiera de las otras formas religiosas legalmente previstas (no canónica) no habría constancia en el Registro civil de la existencia del anterior matrimonio y por tanto se permitiría la celebración de otro posterior puesto que concurriría en cualquiera de los contrayentes del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica la capacidad para una nueva celebración.

2)- La denegación de inscripción del matrimonio celebrado en forma canónica, por no concurrir los requisitos que exige la legislación del Registro civil o no reunir los requisitos que para su validez se exigen en este Título, art. 63 párrafo 2º del Código civil. De lo que se deduce de este precepto es que la inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica se producirá, sólo si éste reúne los requisitos de validez exigidos por la ley civil para el matrimonio civil, en caso contrario, se denegará la inscripción y no se reconocerán efectos civiles59. Tras la reforma del Código civil, el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas de Derecho Canónico se producirá siempre que el matrimonio canónico reúna los requisitos que exige el Derecho civil. Se ha otorgado, por tanto, al Registrador una función calificadora o de control antes inexistente: sigue siendo conditio iuris del reconocimiento de la eficacia civil al matrimonio canónico, constituyéndose el Encargado del Registro Civil en calificador de la legalidad civil del matrimonio canónico60. DURAN establece una lista de circunstancias que pueden llevar al Registrador a denegar la práctica del asiento en el Registro civil y por tanto a no reconocer eficacia civil al matrimonio celebrado en forma canónica, entre ellas: a)- como supuestos que acarrean la inexistencia del matrimonio: la identidad de sexos, la falta absoluta de consentimiento y la ausencia total del acto. b)- supuestos que acarrean la nulidad absoluta del matrimonio: la minoría de edad sin emancipación, el vínculo matrimonial previo, el parentesco en línea recta por consanguinidad hasta el tercer grado, la condena por autoría o complicidad de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los esposos. En ambos supuestos, el matrimonio no reúne los requisitos que exige; a) la legislación del Registro Civil o que b) se contienen en el Código civil, podemos encontrarnos ante matrimonios válidos para el ámbito confesional y sin eficacia dentro del ámbito estatal.

b)- Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica y su inscripción hemos de decir que, en este caso, pueden producirse innumerables conflictos como consecuencia de la redacción del art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Comisión islámica de España. Se establece en el Acuerdo que los matrimonios celebrados según la forma religiosa establecida en la Ley islámica tendrá efectos civiles desde su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos en el Código civil. Para que dichos matrimonios tengan plenos efectos civiles será necesaria su inscripción en el Registro civil, art. 7.1º del Acuerdo, inscripción que es declarativa, no constitutiva. En el párrafo 2º se establece expresamente: “las personas que deseen inscribir el matrimonio”, por tanto, del tenor literal del precepto se desprende que la inscripción es potestativa. A continuación se establece que “aquellos que deseen inscribir su matrimonio deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro civil correspondiente” (previa a la inscripción y no a la celebración) y que “no podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación”, art. 7.2º. ¿Pero el certificado de capacidad cuándo ha de ser perfeccionado antes o después de la celebración? ¿Cómo es posible que se conceda esta opción cuando no puede procederse a la inscripción del matrimonio si han transcurrido más de seis meses desde la expedición de dicha certificación? Por otra parte se establece que la inscripción se practicará, por tanto, sobre la base de la certificación acreditativa de la celebración del matrimonio en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil, emitida y enviada al Registro por el Representante de la Comunidad islámica en la que se hubiera contraído el matrimonio, art. 7.3º. En esta certificación es imposible que concurran los requisitos que exige la legislación civil cuando no ha existido expediente de capacidad previo a la celebración. Si los conflictos que pueden derivar de lo mencionado hasta este momento no son pocos, (a) certificado de capacidad previo o posterior a la celebración del matrimonio, lo que supone que no se constata la concurrencia de los requisitos de capacidad de los contrayentes, b) inscripción potestativa, c) imposibilidad de proceder a la inscripción del matrimonio si han transcurrido más de seis meses desde la emisión del certificado de capacidad matrimonial y la celebración del matrimonio) se promulga una Instrucción por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado el 10 de febrero de 1993 que todavía complica más la cuestión. Se establece en la Declaración sexta y en relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa islámica que “el matrimonio celebrado sin certificado de capacidad y sin el correspondiente expediente es válido”. Para concluir con el mar de confusiones que derivan de este artículo el apartado 4º establece que “sólo se impide aparentemente la inscripción del matrimonio, si tenemos en consideración lo establecido en el presente apartado del Acuerdo”61.

De todo lo que acabamos de plantear se deduce que del tenor literal del artículo podemos estar ante matrimonios con efectos civiles, inscritos o no a voluntad de los propios contrayentes (quienes deseen inscribir), matrimonios a los que no se exige la concurrencia de los requisitos que exige el ordenamiento civil (expediente de capacidad previo o posterior a la celebración del mismo), y que pueden dar origen a matrimonio subsistentes legalmente y ser constitutivos de bigamia. Consideramos necesario precisar que sólo si se cumple con los requisitos civiles tendrán los matrimonios efectos civiles. Cumplir con la forma no quiere decir que el acto sea válido, aunque eso sí, siempre que no se declare judicialmente su nulidad, gozarán de la presunción de validez.

      A modo de ejemplo podemos citar: la celebración de un matrimonio celebrado en forma religiosa islámica en el que se tramitó el expediente de capacidad matrimonial antes de celebrar matrimonio, y que el mismo se celebre antes de que transcurran seis meses desde la expedición del certificado de capacidad, que se reúnan el resto de requisitos que exige el Acuerdo en relación con la celebración y se procede a la inscripción del mismo (por tanto estaríamos ante un matrimonio válido porque concurren en él todos los requisitos que exige la legislación civil y eficaz; además en este supuesto tendría plenos efectos civiles ya que estaría inscrito en el Registro civil, art. 7.1º del Acuerdo) o no se inscribe (en
el último supuesto, estaríamos ante un matrimonio válido y con efectos civiles, porque concurren en el mismo todos los requisitos que exige la legislación civil, pero no inscrito por tanto no tendría plenos efectos civiles, art. 7.1º del Acuerdo, pero el Acuerdo permite que la inscripción de estos matrimonios pueda ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada emitida por el representante de la Comunidad islámica en que se hubiera contraído el matrimonio, a pesar de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, art. 7.4º). De los dos supuestos planteados podemos afirmar que pueden volver a celebrarse segundos o ulteriores matrimonios, estando vigentes éstos, matrimonios que tendrán efectos civiles sólo aparentes, ya que en los mismos no concurren los requisitos que de capacidad exigidos por el Código civil, art. 7.1 del Acuerdo con la Comisión islámica. 1)- Se celebra nuevo matrimonio en forma islámica sin tramitar previamente el certificado de capacidad por parte de los contrayentes, en el supuesto del matrimonio inscrito, o 2)- Se celebra nuevo matrimonio en la misma forma tramitando o sin tramitar previamente el certificado de capacidad, en el supuesto del matrimonio no inscrito. En todos estos casos estaríamos ante la celebración de un nuevo matrimonio subsistiendo otro anteriormente, matrimonio que no ha sido declarado nulo ni disuelto. Jurídicamente el segundo matrimonio es nulo de pleno derecho. Otra cosa es que acceda al Registro Civil, detectada la irregularidad, habría que subsanar la inscripción, todo ello como consecuencia de que el Registro goza de presunción de veracidad de los datos que en el constan, aunque en el presente caso cabe prueba en contrario.

      c)- Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa evangélica e israelita y su inscripción en el Registro civil, momento en el que adquiere “el pleno reconocimiento de efectos civiles”, tal y como establece el art. 7º, 1º del Acuerdo, vemos que nuevamente pueden surgir problemas de dicha inscripción, a pesar de que los mismos son de menor grado que los que hemos citado en relación con la celebración en forma religiosa islámica o canónica.

      Se establece expresamente en los respectivos Acuerdos, art. 7º.5º que: “el ministro de culto oficiante extenderá, en la certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripción”. De este precepto se deduce, que se procederá a la inscripción de estos matrimonios en el Registro Civil. A pesar de lo que acabamos de manifestar, en el apartado siguiente del propio art. 7º.6º se establece que “sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligencia a que se refiere el número anterior”. El contenido del apartado 6º concuerda con lo recogido en el art. 71, párrafo 2º de la Ley del Registro civil, en el que se establece: “En todo caso, la inscripción podrá hacerse en cualquier momento, a petición de cualquier interesado, mediante la simple presentación de copia auténtica del acta sacramental o de certificación eclesiástica acreditativa del matrimonio”. Del tenor literal del precepto es deducible que podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa israelita y evangélica con efectos civiles (ya que se han celebrado los mismos, ante el Ministro de culto oficiante y dos testigos mayores de edad, una vez tramitado el certificado de capacidad ante el encargado el Registro Civil y antes de que transcurra el plazo de seis meses desde la expedición del mismo) pero que por cualquier circunstancia no se ha procedido a su inscripción en el Registro Civil. En esta circunstancia, si alguno de los contrayentes celebra nuevo matrimonio sin haber disuelto previamente el anterior, a pesar de no estar inscrito puede incurrir en el presente delito ya que estaríamos ante un matrimonio subsistente legalmente. La celebración de un nuevo matrimonio por parte de los esposos es perfectamente posible ya que la falta de inscripción del mismo haría posible la emisión de un nuevo certificado de capacidad por parte del encargado del Registro Civil al no constar en el mismo la inscripción del anterior, más aún cuando el anterior certificado de capacidad hubiese caducado ya que el propio Acuerdo concede un plazo de seis meses una vez emitido el mismo para proceder a celebrar matrimonio, art. 7.4º de los Acuerdos con los israelitas y evangélicos.

      En relación al matrimonio que puede celebrar un español y extranjero o dos españoles fuera de España, hemos de decir que, estos pueden optar entre: a)- la forma establecida en la ley española para el matrimonio civil62 y la forma religiosa legalmente prevista63, b)- a través de la forma establecida por la ley del lugar de celebración. En este último supuesto una Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de julio de 1982 estableció que en relación a la forma establecida por la ley del lugar de celebración “se incluía, no sólo la forma civil local sino también las religiosas no canónicas admitidas por las leyes del país, incluso cuando dicha confesión no reúne los requisitos que exige el art. 59 del Código civil, puesto que el reconocimiento de esa forma religiosa es obra de la lex loci, a la que remite nuestra norma de Derecho internacional privado”64. Una vez celebrados estos matrimonios será necesaria su inscripción en el Registro consular español. Si estos matrimonios no se inscriben y los cónyuges vuelven a celebrar matrimonio, estaremos ante matrimonios subsistentes y constitutivos del delito de bigamia, siempre que no se haya declarado previamente su disolución o nulidad.

      Del sistema matrimonial vigente que hemos descrito, pueden derivar supuestos de matrimonios legalmente subsistentes. Trataremos de describir algunos de ellos agrupándolos.

      1)- En relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa en España: a)- matrimonio canónico: Los cónyuges que han celebrado matrimonio canónico pueden acudir a los Tribunales eclesiásticos o autoridades eclesiásticas para que los mismos declaren su disolución o nulidad. Una vez obtenida esa declaración, estos matrimonios todavía seguirán siendo subsistentes para el ordenamiento del Estado ya que las resoluciones que emiten éstos Tribunales podrán tener eficacia en el ordenamiento del Estado, pero para ello es necesario que alguno de los cónyuges solicite su ejecución conforme al procedimiento recogido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De lo que se deduce que, en ocasiones podemos estar ante matrimonios nulos o disueltos, para el ordenamiento canónico, pero válidos y subsistentes en el orden civil, porque ninguna de las partes solicitó en el ámbito civil que la resolución del Tribunal eclesiástico fuera ejecutada.

      La diferencia fundamental entre el sistema vigente y el precedente deriva del hecho de que anteriormente, según se establecía en el propio art. 80 del Código civil para que estas resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las Decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tuvieran efectos civiles era necesario que se produjera el “ajuste al Derecho del Estado” en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, siempre a solicitud de cualquiera de las partes”. Tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil por la Ley 1/2000, de 7 de
enero, según se establece en el art. 778, estas decisiones y sentencias tendrán eficacia en el orden civil siempre que la jurisdicción ordinaria resuelva por medio de Auto lo que resulte procedente, en el supuesto de que en dicha solicitud de eficacia no se solicite la adopción o modificación de medidas. En este supuesto considera RODRIGUEZ CHACÓN, que es necesario que se proceda previamente a la homologación civil de la sentencia de nulidad canónica65. Así pues, del nuevo régimen implantado por la Ley de Enjuiciamiento civil, es necesario que la sentencia de nulidad canónica sea homologada por los Tribunales civiles, no pudiendo reconocerse eficacia directa a la misma por parte del ordenamiento del Estado66. En relación con el segundo de los procedimientos que recoge el art. 778, cuando se solicita la adopción o modificación de medidas el procedimiento a seguir a la hora de determinar la eficacia de las resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos o de las decisiones pontificias, se seguirá el procedimiento recogido en el art. 770 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que hace referencia al juicio verbal.

      De lo que acabamos de expresar se deduce que el régimen vigente en relación con las resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales, dentro de las que se incluyen las que acabamos de citar, y de los países de la Unión es distinta a la del régimen aplicable a las resoluciones extranjeras emitidas por Tribunales y Órganos de países no pertenecientes a la Unión. Para éstos últimos, la Disposición derogatoria única, recoge determinadas excepciones en el apartado 1º, por lo que hace referencia a los arts. 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, sobre eficacia en España de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, apartado 3º, se establece: “que dichos artículos estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, que todavía no ha sido promulgada.

       En relación con las primeras, resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales (entendiéndose por “resolución” cualquier decisión emitida por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro67) dentro de las que se incluyen las emitidas en España relativas a la nulidad de un matrimonio regulado por el Tratado con la Santa Sede (por tanto las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos, y también las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado aunque expresamente no lo recoge el Reglamento) se les reconocerá eficacia en los Estados miembros en las condiciones previstas en el Capítulo III, art. 40.2º del Reglamento, sometiéndose a los mismos procedimientos y comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos con arreglo a los Tratados internacionales celebrados con la Santa Sede, art. 40.4º.

      Del sistema implantado tras la entrada en vigor del Reglamento de la CE debemos manifestar que todas las resoluciones adoptadas por los Tribunales y Órganos eclesiásticos tendrán eficacia dentro del ordenamiento jurídico del Estado, siempre que las mismas hagan referencia a la nulidad o disolución del matrimonio rato y no consumado, siendo necesario que exista “ajuste” al Derecho del Estado. Estas resoluciones podrán tener eficacia, también en el ámbito de los países pertenecientes a la Unión, una vez que se haya procedido a su homologación civil, siendo dicha homologación condición necesaria, a no ser que concurran las circunstancias recogidas en los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento de la CE68. Por tanto, es posible que estemos ante el supuesto de matrimonio legalmente subsistente tras la declaración emanada por dichos Tribunales, siempre que las partes no soliciten su ejecución, o habiéndola solicitado no es concedida por el Tribunal civil por no ajustarse la misma al Derecho del Estado, lo que supone que el matrimonio sigue teniendo efectos civiles una vez emitida la resolución pertinente. No incluimos dentro del régimen descrito a las disoluciones matrimoniales concedidas a favor de la fe de uno de los cónyuges o de un tercero, Privilegio Paulino, Privilegio Cetrino y por decisión del Romano Pontífice, ya que a las mismas no se les reconoce eficacia por parte del ordenamiento jurídico español, art. 80 del Código civil69.

      Debemos apuntar aquí que las resoluciones emitidas por Tribunales y demás órganos que tengan que ver con el ámbito matrimonial sobre nulidad y disolución que provengan de países no pertenecientes a la Unión se les aplicará, según se establece en la Disposición Derogatoria única, 1, 3ª en relación a la eficacia en España de las mismas lo establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hasta que se promulgue la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil.

      Un supuesto del que sí puede derivarse la subsistencia legal del matrimonio anterior es la falta de inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en forma canónica. Al no existir constancia de la existencia del mismo, se permitiría la celebración de un nuevo matrimonio (sin que el anterior estuviera disuelto o declarado nulo) en forma civil y religiosa minoritaria, matrimonio que evidentemente serían constitutivos del delito de bigamia ya que el matrimonio anterior sigue subsistente, y produce efectos civiles desde la celebración, siendo necesaria su inscripción en el Registro civil para que produzca plenos efectos civiles, art. 61 de Código civil.

b)- Los matrimonios celebrados en forma religiosa evangélica, islámica o judía deberán acudir necesariamente, a los Tribunales estatales, para solicitar su nulidad o disolución, puesto que el Estado no ha reconocido eficacia a las resoluciones que pueden emitir los Tribunales de estas confesiones. A pesar de lo cual, en ocasiones, podemos estar ante matrimonios subsistentes puesto que, algunos ordenamientos confesionales70 reconocen la posibilidad de que los cónyuges acudan a sus Tribunales para solicitar la nulidad o disolución de sus matrimonios. Una vez que se pronuncia dicha resolución, el ordenamiento confesional les permite celebrar nuevo matrimonio. Al no reconocer eficacia a las mismas por parte del ordenamiento español, estaríamos ante un matrimonio subsistente (por tanto constitutivo del delito de bigamia) y el nuevo matrimonio no tendría eficacia, en el ámbito estatal, puesto que sería un matrimonio nulo por existir impedimento de vínculo71.

2)- En relación con los matrimonios celebrados en el extranjero, éstos serán inscritos en el Registro consular español o Registro civil72. Para que los esposos puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, podrán acudir a los Tribunales españoles o extranjeros. Si acuden a los Tribunales extranjeros, una vez obtenida la disolución o nulidad de su matrimonio, deberán iniciar el procedimiento descrito en el art. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil para que las sentencias tengan eficacia en España, siempre que las mismas se hayan pronunciado por parte de Tribunales o Órganos de países que no pertenecen a la Unión. En relación a las resoluciones emitidas por los órganos de alguno de los países de la Unión, el procedimiento que se deberá de seguir con las mismas será el establecido en el Reglamento de la CE, número 1347/2000 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.

Los problemas que pueden originarse como consecuencia de la celebración de matrimonios en el extranjero son dos: a)- la falta de inscripción y, b)- la ineficacia de las resoluciones emitidas por Tribunales y demás Órganos extranjeros.

      a)- En relación a la falta de inscripción del matrimonio en el Registro consul
ar español o Registro civil, supone que los cónyuges pueden volver a celebrar nuevo matrimonio ya que no existe constancia en los Registros de la existencia y subsistencia del anterior.

      b)- Por lo que hace referencia al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras emitidas en países extranjeros, el ordenamiento jurídico español reconoce eficacia “a las sentencias de separación y divorcio dictadas por los Tribunales extranjeros desde la fecha de su reconocimiento conforme a los dispuesto en la Ley de enjuiciamiento Civil”, art. 107 del Código civil.

      En este contexto, queremos incidir en los conflictos que derivan de las resoluciones emitidas en países islámicos. En relación con estas resoluciones y su posterior reconocimiento por parte del ordenamiento español, destacamos la posición poco unitaria que ha desarrollado, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entre los años 1996 y 1998, puesto que en ocasiones ha reconocido el exequátur y en otras no.

En los Autos que emite el Tribunal Supremo y que a continuación exponemos73 se solicita a las partes por parte de la Sala, antes de proceder al reconocimiento o no de eficacia a las resoluciones que adoptan los Tribunales extranjeros74, que aporten copia auténtica sobre las siguientes extremos: 1)- si la autoridad que concede dicha resolución actúa en funciones jurisdiccionales y 2)- si las resoluciones que adoptan divorcios75 son revocables o no. Desarrollaremos este apartado, agrupando los distintos Autos en dos, los que conceden el exequátur y por tanto se reconoce eficacia a las sentencias76 emitidas por estos Tribunales y las que no lo conceden.

      1)- En relación con los Autos del Tribunal Supremo en el que “se concede el exequátur” a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros concretamente: Auto de 17-9-1996, Auto de 27-1-1998 y Auto de 21-4-1997 en todos ellos se solicita a las partes que prueben: a)- Si los Abdules que autorizan el acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o de notarios (fedatarios públicos); b)- si el divorcio pronunciado antes de consumarse el matrimonio supone la extinción de las obligaciones contractuales propias de compromiso de matrimonio o representan la ruptura definitiva del vínculo matrimonial ya instaurado incluso antes de la consumación entre el marido y la mujer; y c)- si los esposos divorciados pueden contraer libremente nuevo matrimonio77.

Una vez que se prueba, (1º)- que Juez Cadí-Notarial adscrito al correspondiente Tribunal desempeño funciones jurisdiccionales a la hora de emitir el acta de divorcio, 2º)- quedar acreditado el carácter definitivo de la disolución del vínculo y 3º)- la imposibilidad de que los esposos puedan contraer matrimonio entre sí), a través del dictamen que emiten los Jurisconsultos de los países en los que se emiten las actas de divorcio, se procede a conceder la homologación del Acta de divorcio78.
Una cuestión que llama la atención en este procedimiento de homologación del Acta matrimonial79 se sitúa en el Fundamento Jurídico Cuarto, donde se establece que “el juicio de origen se siguió con conocimiento de ambos cónyuges, habiendo comparecido la esposa mediante la representación de su padre, conforme a la legislación del Estado de origen, además de ser la demandada en aquel juicio de origen quien solicita el exequátur, lo que de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala, habría de purgar cualquier infracción u omisión en que se haya podido incurrir en él”. En nuestra opinión, el hecho de ser la propia esposa la solicitante de la homologación del Acta de divorcio no puede purgar cualquier infracción u omisión en las que pudieron incurrir al darse el Auto, ya que uno de los requisitos que exige el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se cumple puesto que la esposa no actuó personalmente en el proceso que dio origen al Acta y uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es que las partes puedan y deben personarse y defenderse en el proceso por sí mismas o a través de representante, por lo que este Auto sería contrario al orden público español. En nuestra opinión, la trasgresión de unos de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico no es subsanable por el hecho de que sea la propia esposa la que solicita la homologación del Auto emitido por el Tribunal de Marruecos, puesto que un acto nulo no es subsanable.

Otra de las cuestiones con la que discrepamos guarda relación con el exequátur que se concede a través del Auto de 27 de enero de 199880. En el Fundamento Jurídico Segundo del Auto del Tribunal Supremo se establece literalmente: “ya se denomine divorcio, ya se llame repudio” al acto que produjo la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos, lo cierto es que los arts. 44, 61 y ss, y 66 y siguientes del Dahir número 1-57-343, de 22 de noviembre de 1957, regulador del Código del Estatuto personal y de sucesión en el Reino de Marruecos conceden el carácter de irrevocable a este tipo de “divorcio o repudio” y la posibilidad que tienen ambos contrayentes de solicitarlo. Así se desprende del informe emitido por las Autoridades marroquíes. En nuestra opinión el repudio, (revocable o no) y el divorcio son instituciones distintas que trataremos de clarificar a continuación.

      ESTÉVEZ BRASA, considera que la disolución del matrimonio se produce por distintas causas: la muerte, la ausencia de los cónyuges y el divorcio entre otras, algunas de ellas no necesitan ser autorizadas por el Juez u órgano jurisdiccional, la esposa en la mayoría de los casos no actúa personalmente y la disolución del vínculo matrimonial en muchos supuestos es revocable aunque en alguna de ellas es irrevocable81.

      En el caso que analizamos ambas instituciones se recogen en el mismo Libro segundo, “De la disolución del matrimonio y de sus efectos”, aunque bajo títulos distintos: Título primero. “Del talàg (repudio)” y Título segundo. “Del divorcio (al-tatlìq)”, Título tercero. “ Del repudio como retribución”, Título cuarto. “De los distintos tipos de disolución y de sus efectos”, del Al-Mudawwana82. En el primero de los Títulos se establece que el repudio supone la disolución del vínculo matrimonial, pudiendo ser manifestado por el marido, por su representante, por otra persona a la que se le solicita, por la mujer, si tiene facultad, o por el juez83. La única cuestión que se deduce de este precepto es que los dos contrayentes tienen la misma capacidad para solicitarlo, aunque puede cuestionarse el hecho de que considere titular de este derecho también a la mujer “si tiene facultad para ello”, no sabiendo a ciencia cierta el contenido de esta facultad. Por lo que hace referencia al “divorcio, en ocasiones revocable y en otras no”, existen distintos tipos de divorcio84, por falta de mantenimiento85 es revocable, el declarado por vicio es definitivo86, el de ausencia del marido en algunos casos lo declara disuelto definitivamente87, en el supuesto de divorcio por juramento de abstinencia declarará transcurrido cierto plazo, concretamente cuatro meses, el divorcio revocable88.

En el Auto del Tribunal Supremo que estamos analizando89, se hace referencia a los art. 61, 66 y 67 del Al-Mudawwana, Título tercero. “Del repudio como retribución”, art. 61: en el que se establece: “Los cónyuges deben ponerse de acuerdo en el repudio con sus respectivos”. Título cuarto. “De los diversos tipos de disolución y sus efectos”: art. 66: “Todos los repudios pronunciados por el Juez y los divorcios son irrevocables. Con la única excepción del divorcio a través de juramento por abstinencia y aquel en el que existe ausencia de mantenimiento porque el marido es indigente”, el art. 67 establece “Todos los divorcios
y repudios pronunciados por el espo

c)- Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa evangélica e israelita y su inscripción en el Registro civil, momento en el que adquiere “el pleno reconocimiento de efectos civiles”, tal y como establece el art. 7º, 1º del Acuerdo, vemos que nuevamente pueden surgir problemas de dicha inscripción, a pesar de que los mismos son de menor grado que los que hemos citado en relación con la celebración en forma religiosa islámica o canónica.

Se establece expresamente en los respectivos Acuerdos, art. 7º.5º que: “el ministro de culto oficiante extenderá, en la certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripción”. De este precepto se deduce, que se procederá a la inscripción de estos matrimonios en el Registro Civil. A pesar de lo que acabamos de manifestar, en el apartado siguiente del propio art. 7º.6º se establece que “sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligencia a que se refiere el número anterior”. El contenido del apartado 6º concuerda con lo recogido en el art. 71, párrafo 2º de la Ley del Registro civil, en el que se establece: “En todo caso, la inscripción podrá hacerse en cualquier momento, a petición de cualquier interesado, mediante la simple presentación de copia auténtica del acta sacramental o de certificación eclesiástica acreditativa del matrimonio”. Del tenor literal del precepto es deducible que podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa israelita y evangélica con efectos civiles (ya que se han celebrado los mismos, ante el Ministro de culto oficiante y dos testigos mayores de edad, una vez tramitado el certificado de capacidad ante el encargado el Registro Civil y antes de que transcurra el plazo de seis meses desde la expedición del mismo) pero que por cualquier circunstancia no se ha procedido a su inscripción en el Registro Civil. En esta circunstancia, si alguno de los contrayentes celebra nuevo matrimonio sin haber disuelto previamente el anterior, a pesar de no estar inscrito puede incurrir en el presente delito ya que estaríamos ante un matrimonio subsistente legalmente. La celebración de un nuevo matrimonio por parte de los esposos es perfectamente posible ya que la falta de inscripción del mismo haría posible la emisión de un nuevo certificado de capacidad por parte del encargado del Registro Civil al no constar en el mismo la inscripción del anterior, más aún cuando el anterior certificado de capacidad hubiese caducado ya que el propio Acuerdo concede un plazo de seis meses una vez emitido el mismo para proceder a celebrar matrimonio, art. 7.4º de los Acuerdos con los israelitas y evangélicos.

En relación al matrimonio que puede celebrar un español y extranjero o dos españoles fuera de España, hemos de decir que, estos pueden optar entre: a)- la forma establecida en la ley española para el matrimonio civil[62] y la forma religiosa legalmente prevista[63], b)- a través de la forma establecida por la ley del lugar de celebración. En este último supuesto una Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de julio de 1982 estableció que en relación a la forma establecida por la ley del lugar de celebración “se incluía, no sólo la forma civil local sino también las religiosas no canónicas admitidas por las leyes del país, incluso cuando dicha confesión no reúne los requisitos que exige el art. 59 del Código civil, puesto que el reconocimiento de esa forma religiosa es obra de la lex loci, a la que remite nuestra norma de Derecho internacional privado”[64]. Una vez celebrados estos matrimonios será necesaria su inscripción en el Registro consular español. Si estos matrimonios no se inscriben y los cónyuges vuelven a celebrar matrimonio, estaremos ante matrimonios subsistentes y constitutivos del delito de bigamia, siempre que no se haya declarado previamente su disolución o nulidad.

Del sistema matrimonial vigente que hemos descrito, pueden derivar supuestos de matrimonios legalmente subsistentes. Trataremos de describir algunos de ellos agrupándolos.

1)- En relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa en España: a)- matrimonio canónico: Los cónyuges que han celebrado matrimonio canónico pueden acudir a los Tribunales eclesiásticos o autoridades eclesiásticas para que los mismos declaren su disolución o nulidad. Una vez obtenida esa declaración, estos matrimonios todavía seguirán siendo subsistentes para el ordenamiento del Estado ya que las resoluciones que emiten éstos Tribunales podrán tener eficacia en el ordenamiento del Estado, pero para ello es necesario que alguno de los cónyuges solicite su ejecución conforme al procedimiento recogido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De lo que se deduce que, en ocasiones podemos estar ante matrimonios nulos o disueltos, para el ordenamiento canónico, pero válidos y subsistentes en el orden civil, porque ninguna de las partes solicitó en el ámbito civil que la resolución del Tribunal eclesiástico fuera ejecutada.

La diferencia fundamental entre el sistema vigente y el precedente deriva del hecho de que anteriormente, según se establecía en el propio art. 80 del Código civil para que estas resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las Decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tuvieran efectos civiles era necesario que se produjera el “ajuste al Derecho del Estado” en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, siempre a solicitud de cualquiera de las partes”. Tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil por la Ley 1/2000, de 7 de enero, según se establece en el art. 778, estas decisiones y sentencias tendrán eficacia en el orden civil siempre que la jurisdicción ordinaria resuelva por medio de Auto lo que resulte procedente, en el supuesto de que en dicha solicitud de eficacia no se solicite la adopción o modificación de medidas. En este supuesto considera rodriguez chacón, que es necesario que se proceda previamente a la homologación civil de la sentencia de nulidad canónica[65]. Así pues, del nuevo régimen implantado por la Ley de Enjuiciamiento civil, es necesario que la sentencia de nulidad canónica sea homologada por los Tribunales civiles, no pudiendo reconocerse eficacia directa a la misma por parte del ordenamiento del Estado[66]. En relación con el segundo de los procedimientos que recoge el art. 778, cuando se solicita la adopción o modificación de medidas el procedimiento a seguir a la hora de determinar la eficacia de las resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos o de las decisiones pontificias, se seguirá el procedimiento recogido en el art. 770 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que hace referencia al juicio verbal.

De lo que acabamos de expresar se deduce que el régimen vigente en relación con las resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales, dentro de las que se incluyen las que acabamos de citar, y de los países de la Unión es distinta a la del régimen aplicable a las resoluciones extranjeras emitidas por Tribunales y Órganos de países no pertenecientes a la Unión. Para éstos últimos, la Disposición derogatoria única, recoge determinadas excepciones en el apa
rtado 1º, por lo que hace referencia a los arts. 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, sobre eficacia en España de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, apartado 3º, se establece: “que dichos artículos estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, que todavía no ha sido promulgada.

En relación con las primeras, resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales (entendiéndose por “resolución” cualquier decisión emitida por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro[67]) dentro de las que se incluyen las emitidas en España relativas a la nulidad de un matrimonio regulado por el Tratado con la Santa Sede (por tanto las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos, y también las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado aunque expresamente no lo recoge el Reglamento) se les reconocerá eficacia en los Estados miembros en las condiciones previstas en el Capítulo iii, art. 40.2º del Reglamento, sometiéndose a los mismos procedimientos y comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos con arreglo a los Tratados internacionales celebrados con la Santa Sede, art. 40.4º.

Del sistema implantado tras la entrada en vigor del Reglamento de la ce debemos manifestar que todas las resoluciones adoptadas por los Tribunales y Órganos eclesiásticos tendrán eficacia dentro del ordenamiento jurídico del Estado, siempre que las mismas hagan referencia a la nulidad o disolución del matrimonio rato y no consumado, siendo necesario que exista “ajuste” al Derecho del Estado. Estas resoluciones podrán tener eficacia, también en el ámbito de los países pertenecientes a la Unión, una vez que se haya procedido a su homologación civil, siendo dicha homologación condición necesaria, a no ser que concurran las circunstancias recogidas en los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento de la ce[68]. Por tanto, es posible que estemos ante el supuesto de matrimonio legalmente subsistente tras la declaración emanada por dichos Tribunales, siempre que las partes no soliciten su ejecución, o habiéndola solicitado no es concedida por el Tribunal civil por no ajustarse la misma al Derecho del Estado, lo que supone que el matrimonio sigue teniendo efectos civiles una vez emitida la resolución pertinente. No incluimos dentro del régimen descrito a las disoluciones matrimoniales concedidas a favor de la fe de uno de los cónyuges o de un tercero, Privilegio Paulino, Privilegio Cetrino y por decisión del Romano Pontífice, ya que a las mismas no se les reconoce eficacia por parte del ordenamiento jurídico español, art. 80 del Código civil[69].

Debemos apuntar aquí que las resoluciones emitidas por Tribunales y demás órganos que tengan que ver con el ámbito matrimonial sobre nulidad y disolución que provengan de países no pertenecientes a la Unión se les aplicará, según se establece en la Disposición Derogatoria única, 1, 3ª en relación a la eficacia en España de las mismas lo establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hasta que se promulgue la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil.

Un supuesto del que sí puede derivarse la subsistencia legal del matrimonio anterior es la falta de inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en forma canónica. Al no existir constancia de la existencia del mismo, se permitiría la celebración de un nuevo matrimonio (sin que el anterior estuviera disuelto o declarado nulo) en forma civil y religiosa minoritaria, matrimonio que evidentemente serían constitutivos del delito de bigamia ya que el matrimonio anterior sigue subsistente, y produce efectos civiles desde la celebración, siendo necesaria su inscripción en el Registro civil para que produzca plenos efectos civiles, art. 61 de Código civil.

2)- En relación con los matrimonios celebrados en el extranjero, éstos serán inscritos en el Registro consular español o Registro civil[72]. Para que los esposos puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, podrán acudir a los Tribunales españoles o extranjeros. Si acuden a los Tribunales extranjeros, una vez obtenida la disolución o nulidad de su matrimonio, deberán iniciar el procedimiento descrito en el art. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil para que las sentencias tengan eficacia en España, siempre que las mismas se hayan pronunciado por parte de Tribunales o Órganos de países que no pertenecen a la Unión. En relación a las resoluciones emitidas por los órganos de alguno de los países de la Unión, el procedimiento que se deberá de seguir con las mismas será el establecido en el Reglamento de la ce, número 1347/2000 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.

b)- Por lo que hace referencia al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras emitidas en países extranjeros, el ordenamiento jurídico español reconoce eficacia “a las sentencias de separación y divorcio dictadas por los Tribunales extranjeros desde la fecha de su reconocimiento conforme a los dispuesto en la Ley de enjuiciamiento Civil”, art. 107 del Código civil.

En este contexto, queremos incidir en los conflictos que derivan de las resoluciones emitidas en países islámicos. En relación con estas resoluciones y su posterior reconocimiento por parte del ordenamiento español, destacamos la posición poco unitaria que ha desarrollado, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entre los años 1996 y 1998, puesto que en ocasiones ha reconocido el exequátur y en otras no.

En los Autos que emite el Tribunal Supremo y que a continuación exponemos[73] se solicita a las partes por parte de la Sala, antes de proceder al reconocimiento o no de eficacia a las resoluciones que adoptan los Tribunales extranjeros[74], que aporten copia auténtica sobre las siguientes extremos: 1)- si
la autoridad que concede dicha resolución actúa en funciones jurisdiccionales y 2)- si las resoluciones que adoptan divorcios[75] son revocables o no. Desarrollaremos este apartado, agrupando los distintos Autos en dos, los que conceden el exequátur y por tanto se reconoce eficacia a las sentencias[76] emitidas por estos Tribunales y las que no lo conceden.

1)- En relación con los Autos del Tribunal Supremo en el que “se concede el exequátur” a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros concretamente: Auto de 17-9-1996, Auto de 27-1-1998 y Auto de 21-4-1997 en todos ellos se solicita a las partes que prueben: a)- Si los Abdules que autorizan el acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o de notarios (fedatarios públicos); b)- si el divorcio pronunciado antes de consumarse el matrimonio supone la extinción de las obligaciones contractuales propias de compromiso de matrimonio o representan la ruptura definitiva del vínculo matrimonial ya instaurado incluso antes de la consumación entre el marido y la mujer; y c)- si los esposos divorciados pueden contraer libremente nuevo matrimonio[77].

Una cuestión que llama la atención en este procedimiento de homologación del Acta matrimonial[79] se sitúa en el Fundamento Jurídico Cuarto, donde se establece que “el juicio de origen se siguió con conocimiento de ambos cónyuges, habiendo comparecido la esposa mediante la representación de su padre, conforme a la legislación del Estado de origen, además de ser la demandada en aquel juicio de origen quien solicita el exequátur, lo que de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala, habría de purgar cualquier infracción u omisión en que se haya podido incurrir en él”. En nuestra opinión, el hecho de ser la propia esposa la solicitante de la homologación del Acta de divorcio no puede purgar cualquier infracción u omisión en las que pudieron incurrir al darse el Auto, ya que uno de los requisitos que exige el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se cumple puesto que la esposa no actuó personalmente en el proceso que dio origen al Acta y uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es que las partes puedan y deben personarse y defenderse en el proceso por sí mismas o a través de representante, por lo que este Auto sería contrario al orden público español. En nuestra opinión, la trasgresión de unos de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico no es subsanable por el hecho de que sea la propia esposa la que solicita la homologación del Auto emitido por el Tribunal de Marruecos, puesto que un acto nulo no es subsanable.

Otra de las cuestiones con la que discrepamos guarda relación con el exequátur que se concede a través del Auto de 27 de enero de 1998[80]. En el Fundamento Jurídico Segundo del Auto del Tribunal Supremo se establece literalmente: “ya se denomine divorcio, ya se llame repudio” al acto que produjo la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos, lo cierto es que los arts. 44, 61 y ss, y 66 y siguientes del Dahir número 1-57-343, de 22 de noviembre de 1957, regulador del Código del Estatuto personal y de sucesión en el Reino de Marruecos conceden el carácter de irrevocable a este tipo de “divorcio o repudio” y la posibilidad que tienen ambos contrayentes de solicitarlo. Así se desprende del informe emitido por las Autoridades marroquíes. En nuestra opinión el repudio, (revocable o no) y el divorcio son instituciones distintas que trataremos de clarificar a continuación.

estévez brasa, considera que la disolución del matrimonio se produce por distintas causas: la muerte, la ausencia de los cónyuges y el divorcio entre otras, algunas de ellas no necesitan ser autorizadas por el Juez u órgano jurisdiccional, la esposa en la mayoría de los casos no actúa personalmente y la disolución del vínculo matrimonial en muchos supuestos es revocable aunque en alguna de ellas es irrevocable[81].

En el caso que analizamos ambas instituciones se recogen en el mismo Libro segundo, “De la disolución del matrimonio y de sus efectos”, aunque bajo títulos distintos: Título primero. “Del talàg (repudio)” y Título segundo. “Del divorcio (al-tatlìq)”, Título tercero. “ Del repudio como retribución”, Título cuarto. “De los distintos tipos de disolución y de sus efectos”, del Al-Mudawwana[82]. En el primero de los Títulos se establece que el repudio supone la disolución del vínculo matrimonial, pudiendo ser manifestado por el marido, por su representante, por otra persona a la que se le solicita, por la mujer, si tiene facultad, o por el juez[83]. La única cuestión que se deduce de este precepto es que los dos contrayentes tienen la misma capacidad para solicitarlo, aunque puede cuestionarse el hecho de que considere titular de este derecho también a la mujer “si tiene facultad para ello”, no sabiendo a ciencia cierta el contenido de esta facultad. Por lo que hace referencia al “divorcio, en ocasiones revocable y en otras no”, existen distintos tipos de divorcio[84], por falta de mantenimiento[85] es revocable, el declarado por vicio es definitivo[86], el de ausencia del marido en algunos casos lo declara disuelto definitivamente[87], en el supuesto de divorcio por juramento de abstinencia declarará transcurrido cierto plazo, concretamente cuatro meses, el divorcio revocable[88].

En el Auto del Tribunal Supremo que estamos analizando[89], se hace referencia a los art. 61, 66 y 67 del Al-Mudawwana, Título tercero. “Del repudio como retribución”, art. 61: en el que se establece: “Los cónyuges deben ponerse de acuerdo en el repudio con sus respectivos”. Título cuarto. “De los diversos tipos de disolución y sus efectos”: art. 66: “Todos los repudios pronunciados por el Juez y los divorcios son irrevocables. Con la única excepción del divorcio a través de juramento por abstinencia y aquel en el que existe ausencia de mantenimiento porque el marido es indigente”, el art. 67 establece “Todos los divorcios y repudios pronunciados por el esposo son revocables. Con la única excepción del repudio pronunciado por tres veces, el repudio pronunciado antes de la consumación del matrimonio y el auto-repudio de la mujer. En ellos se contienen, repudios revocables, irrevocable[90] así como repudios pronunciados por el juez (divorcio) irrevocables[91].

A modo de conclusión diremos, que siendo el divorcio o repudio del que trae causa el presente Auto del art. 66 o 67 del Al Mudawwana[92], todos ellos son irrevocables con la única excepción del que se contiene en el primer apartado del art. 67 en el que el repudio o divorcio pronunciado por el marido es revocable. En realidad en el Fundamento Jurídico Segundo no se expresa a cuál de los dos apartados del art. 67 se hace referencia por lo que no sabemos a qué tipo de acto divorcio o repudio se le concede el exequátur, solo se establece que así se desprende del informe emitido por las autoridades marroquíes. En nuestra opinión, no sabemos a ciencia cierta, si esta decisión que adopta la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo vulnera o no el orden público español, no lo vulnerarí
a si el Auto del que trae causa es irrevocable y sí en el supuesto contrario. Todo ello en consonancia con el requisito que se exige a todas estas resoluciones, “que acrediten el carácter definitivo de la disolución del vínculo”. Si queremos manifestar, antes de concluir, que el Ministerio Fiscal se oponía a la ejecución de la resolución por lo que se desprende del propio auto[93]. Justifica su posición al considerar que “la naturaleza de la resolución es contraria al orden público interno al tratarse de un acto de repudiación como modo de disolver el matrimonio, lo que se opone al principio constitucional de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, art. 14 ce”.

2)- En relación con los Autos de la Sala de lo civil, del Tribunal Supremo, en los que “no se concede el exequátur”, concretamente, Auto de 23 de julio de 1996 y de 23 de julio de 1998 se sigue el mismo procedimiento que el que hemos desarrollado en el apartado anterior. 1º)- se solicita a la parte peticionaria de exequátur que aporte copia autenticada y legalizada de la resolución por reconocerse así como documento acreditativo de la firmeza de la resolución, debidamente autenticado, legalizado y traducido. 2º)- posteriormente se requiere a la parte que aporte dictamen de dos jurisconsultos del Reino de Marruecos, declarado conforme a la Ley marroquí por las autoridades diplomáticas o consulares marroquíes acreditadas en España, sobre los siguientes extremos: a)- si los Abdules autorizantes del acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o como Notarios (fedatarios público); b)- si dicho divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial; c)- si el esposo y la esposa pueden contraer libremente nuevo matrimonio[94]. Se aporta dicha certificación donde se establece: a)- la firmeza de la sentencia de divorcio y b)- la libertad de la esposa divorciada para contraer nuevo matrimonio. Pero no se aporta el informe exigido sobre “el carácter de las funciones de los Abdules autorizantes y si el divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial”. Así pues, la Sala estima que no se ha probado “la condición de autoridad judicial o de funcionario público revestido de imperium de los Abdules autorizantes del acta”, y además “del acta se desprende que la misma parece un acuerdo privado entre los cónyuges en el que la intervención de los Adules aparece como un requisito formal traído por el ordenamiento jurídico aplicable al fondo del asunto para homologar, sancionar o prestar algún tipo de autenticidad al acto, pero sin que su decisión, si la hubo, produjera efecto constitutivo alguno en el estado civil de los esposos”, y tampoco queda acreditado “el carácter definitivo o irrevocable de la disolución del vínculo” requisito éste que, en nuestro ordenamiento jurídico, resulta de inexcusable cumplimiento”. Por todo ello, la Sala adopta la decisión de no conceder el exequátur a dicho Acta[95].

En relación con todas estas decisiones que adopta el Tribunal Supremo a la hora de conceder o denegar el exequátur diremos que asumimos algunas resoluciones adoptadas por el mismo, como ajustadas a Derecho, aunque este ajuste se deduce de certificaciones o dictámenes que emiten los jurisconsultos de los Consulados y Embajadas de Marruecos y Egipto probando los requisitos que exige el ordenamiento jurídico español como son: a)- la irrevocabilidad del acta de divorcio, b)- el desempeño de funciones jurisdiccionales de los Adules, así como, c)- la actuación personal de los cónyuges en el proceso, aunque debemos discrepar de otras, como en el caso en el que la esposa no actúa personalmente en el proceso, no sabemos a que tipo de disolución se esta refiriendo el Acta de divorcio, si es un divorcio o un repudio, sí la disolución matrimonial tuvo como base jurídica el art. 66 o 67 del Al-Mudawwana donde se recogen disoluciones revocables e irrevocables.

A través del desarrollo realizado, podemos afirmar que, del sistema matrimonial vigente se deduce que podemos estar ante matrimonios subsistentes legalmente en los siguientes supuestos:

1º)- En relación a los matrimonios celebrados en España, en forma civil o religiosa legalmente establecida: siempre que el primer matrimonio no se haya declarado nulo o disuelto (sea cual sea la forma y el tiempo de celebración) mediante la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, la muerte o el divorcio. Así también, estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que exista una declaración de disolución por rato y no consumado pronunciada en el ámbito canónico y no se haya solicitado el reconocimiento de la misma en el ámbito estatal. La disolución del primer matrimonio debe preceder en todo momento a la celebración de nuevas nupcias ya que, en caso contrario, concurrirá en la nueva celebración el primero de los requisitos, (subsistencia legal del matrimonio anterior), que exige el Código penal para que estemos ante el delito de bigamia o la celebración de matrimonio inválido, para perjudicar al otro contrayente[97]. El ordenamiento jurídico vigente exige que los contrayentes no estén unidos en matrimonio anterior para que se les reconozca capacidad para celebrar nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, ya que de celebrar dicho matrimonio con éste impedimento el mismo sería nulo tal y como establece el art. 73.2º del propio texto, puesto que no es posible la dispensa posterior del impedimento ya que no es dispensable.

También estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que no se haya declarado la sentencia de nulidad de un matrimonio, emitida por los Tribunales estatales (sea cual sea la forma de celebración) o por los Tribunales eclesiásticos, en este último supuestos será necesario que la misma tengan eficacia en el ámbito estatal, para lo que será necesario que hayan sido ejecutadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se han pronunciado las sentencias de nulidad estaremos, también, ante matrimonios subsistentes.

2º)- En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero: Estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que estos hayan sido disuelto o declarados nulos por los Tribunales extranjeros y las resoluciones adoptadas no tengan eficacia en el ámbito estatal. Las resoluciones o sentencias emitidas por Tribunales extranjeros están sometidas actualmente a un doble régimen procedimental:

a)- Si la sentencia o resolución ha sido pronunciada por un Tribunal de un país de la Unión, el procedimiento a seguir p
ara que la misma tenga efectos en el ámbito estatal será el establecido en el Reglamento ce, número 1347/2000, que ha entrado en vigor en marzo de 2001.

b)- Para las resoluciones y sentencias emitidas por los Tribunales de países no pertenecientes a la Unión, el régimen aplicable es el establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en vigor según se establece en la Disposición Adicional 1-3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, 1/2000.

En relación con el contenido del término “subsistencia legal del anterior matrimonio”, no existe unanimidad en la doctrina: prats canut mantiene que “el matrimonio previo ha de ser válido” para que se pueda constatar la existencia del delito, puesto que, “si el primer matrimonio fuera susceptible de ser disuelto legalmente”, no concurrirían los requisitos necesarios para que existiera delito[98] y tampoco podría perseguirse penalmente, puesto que no habría derechos subjetivos vulnerado[99]. Es posible defender esta afirmación, en opinión del autor, realizando una interpretación restrictiva del matrimonio anterior y por tanto proceder a excluir la tipicidad penal[100], mientras que, otros autores consideran que es suficiente con que el vínculo matrimonial previo “tenga apariencia de legalidad”, ya que el enunciado del delito exige única y exclusivamente la subsistencia legal del matrimonio anterior y éste subsiste, en tanto en cuanto, no se declara judicialmente dicha disolución (a través del divorcio, el fallecimiento de alguno de lo cónyuges o la declaración judicial del fallecimiento de alguno de los esposos) o la nulidad[101].

2)- En relación con los Autos de la Sala de lo civil, del Tribunal Supremo, en los que “no se concede el exequátur”, concretamente, Auto de 23 de julio de 1996 y de 23 de julio de 1998 se sigue el mismo procedimiento que el que hemos desarrollado en el apartado anterior. 1º)- se solicita a la parte peticionaria de exequátur que aporte copia autenticada y legalizada de la resolución por reconocerse así como documento acreditativo de la firmeza de la resolución, debidamente autenticado, legalizado y traducido. 2º)- posteriormente se requiere a la parte que aporte dictamen de dos jurisconsultos del Reino de Marruecos, declarado conforme a la Ley marroquí por las autoridades diplomáticas o consulares marroquíes acreditadas en España, sobre los siguientes extremos: a)- si los Abdules autorizantes del acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o como Notarios (fedatarios público); b)- si dicho divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial; c)- si el esposo y la esposa pueden contraer libremente nuevo matrimonio94. Se aporta dicha certificación donde se establece: a)- la firmeza de la sentencia de divorcio y b)- la libertad de la esposa divorciada para contraer nuevo matrimonio. Pero no se aporta el informe exigido sobre “el carácter de las funciones de los Abdules autorizantes y si el divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial”. Así pues, la Sala estima que no se ha probado “la condición de autoridad judicial o de funcionario público revestido de imperium de los Abdules autorizantes del acta”, y además “del acta se desprende que la misma parece un acuerdo privado entre los cónyuges en el que la intervención de los Adules aparece como un requisito formal traído por el ordenamiento jurídico aplicable al fondo del asunto para homologar, sancionar o prestar algún tipo de autenticidad al acto, pero sin que su decisión, si la hubo, produjera efecto constitutivo alguno en el estado civil de los esposos”, y tampoco queda acreditado “el carácter definitivo o irrevocable de la disolución del vínculo” requisito éste que, en nuestro ordenamiento jurídico, resulta de inexcusable cumplimiento”. Por todo ello, la Sala adopta la decisión de no conceder el exequátur a dicho Acta95.

En el Segundo de los Autos emitidos por la misma Sala del Tribunal Supremos de 23 de julio de 1996, tampoco se concede el Exequátur puesto del Acta que presenta refleja el “carácter revocable del divorcio acordado ante los notarios autorizantes del acto, ya que la disolución matrimonial del vínculo que trae causa tiene un notorio carácter provisional que pugna con la estabilidad y certeza que ha de darse en las situaciones que conforman el estado civil de las personas en nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que se desprenden tanto del art. 14 CE y del art. 66 del Código civil, por lo que procede denegar el exequátur96.

En relación con todas estas decisiones que adopta el Tribunal Supremo a la hora de conceder o denegar el exequátur diremos que asumimos algunas resoluciones adoptadas por el mismo, como ajustadas a Derecho, aunque este ajuste se deduce de certificaciones o dictámenes que emiten los jurisconsultos de los Consulados y Embajadas de Marruecos y Egipto probando los requisitos que exige el ordenamiento jurídico español como son: a)- la irrevocabilidad del acta de divorcio, b)- el desempeño de funciones jurisdiccionales de los Adules, así como, c)- la actuación personal de los cónyuges en el proceso, aunque debemos discrepar de otras, como en el caso en el que la esposa no actúa personalmente en el proceso, no sabemos a que tipo de disolución se esta refiriendo el Acta de divorcio, si es un divorcio o un repudio, sí la disolución matrimonial tuvo como base jurídica el art. 66 o 67 del Al-Mudawwana donde se recogen disoluciones revocables e irrevocables.

      Concluimos reiterando nuestra manifestación inicial, la postura poco unitaria mantenida por el Tribunal Supremo, a la hora de reconocer eficacia o no a las sentencias emanadas por Tribunales extranjeros y los problemas que de ello pueden derivar a la hora de determinar si estamos ante matrimonios subsistentes o no.

      A través del desarrollo realizado, podemos afirmar que, del sistema matrimonial vigente se deduce que podemos estar ante matrimonios subsistentes legalmente en los siguientes supuestos:

      1º)- En relación a los matrimonios celebrados en España, en forma civil o religiosa legalmente establecida: siempre que el primer matrimonio no se haya declarado nulo o disuelto (sea cual sea la forma y el tiempo de celebración) mediante la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, la muerte o el divorcio. Así también, estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que exista una declaración de disolución por rato y no consumado pronunciada en el ámbito canónico y no se haya solicitado el reconocimiento de la misma en el ámbito estatal. La disolución del primer matrimonio debe preceder en todo momento a la celebración de nuevas nupcias ya que, en caso contrario, concurrirá en la nueva celebración el primero de los requisitos, (subsistencia legal del matrimonio anterior), que exige el Código penal para que estemos ante el delito de bigamia o la celebración de matrimonio inválido, para perjudicar al otro contrayente97. El ordenamiento jurídico vigente exige que los contrayentes no estén unidos en matrimonio anterior para que se les reconozca capacidad para celebrar nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, ya que de celebrar dicho matrimonio con éste impedimento el mismo sería nulo tal y como establece el art. 73.2º del propio texto, puesto que no es posible la dispensa posterior del impedimento ya que no es dispensable.

      También estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que no se haya declarado la sentencia de nulidad de un matrimonio, emitida por los Tribunales estatales (sea cual sea la forma de celebración) o por los Tribunales eclesiásticos, en este último supuestos será necesario que la misma tengan eficacia en el
ámbito estatal, para lo que será necesario que hayan sido ejecutadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se han pronunciado las sentencias de nulidad estaremos, también, ante matrimonios subsistentes.

      2º)- En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero: Estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que estos hayan sido disuelto o declarados nulos por los Tribunales extranjeros y las resoluciones adoptadas no tengan eficacia en el ámbito estatal. Las resoluciones o sentencias emitidas por Tribunales extranjeros están sometidas actualmente a un doble régimen procedimental:

      a)- Si la sentencia o resolución ha sido pronunciada por un Tribunal de un país de la Unión, el procedimiento a seguir para que la misma tenga efectos en el ámbito estatal será el establecido en el Reglamento CE, número 1347/2000, que ha entrado en vigor en marzo de 2001.

      b)- Para las resoluciones y sentencias emitidas por los Tribunales de países no pertenecientes a la Unión, el régimen aplicable es el establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en vigor según se establece en la Disposición Adicional 1-3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, 1/2000.

      En relación con el contenido del término “subsistencia legal del anterior matrimonio”, no existe unanimidad en la doctrina: PRATS CANUT mantiene que “el matrimonio previo ha de ser válido” para que se pueda constatar la existencia del delito, puesto que, “si el primer matrimonio fuera susceptible de ser disuelto legalmente”, no concurrirían los requisitos necesarios para que existiera delito98 y tampoco podría perseguirse penalmente, puesto que no habría derechos subjetivos vulnerado99. Es posible defender esta afirmación, en opinión del autor, realizando una interpretación restrictiva del matrimonio anterior y por tanto proceder a excluir la tipicidad penal100, mientras que, otros autores consideran que es suficiente con que el vínculo matrimonial previo “tenga apariencia de legalidad”, ya que el enunciado del delito exige única y exclusivamente la subsistencia legal del matrimonio anterior y éste subsiste, en tanto en cuanto, no se declara judicialmente dicha disolución (a través del divorcio, el fallecimiento de alguno de lo cónyuges o la declaración judicial del fallecimiento de alguno de los esposos) o la nulidad101.

      PRATS CANUT, considera que para poder excluir la tipicidad penal sería suficiente con que el “primer matrimonio fuere susceptible de ser disuelto legalmente”. A la hora de realizar esta afirmación no tiene en consideración el hecho de que, el matrimonio se disuelve102, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, a través de la muerte, la declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y por el divorcio). Esta afirmación del autor nos puede llevar a pensar que, quizás, esté pensando en la nulidad y no en la disolución del matrimonio. Aunque a continuación, el autor establece que, “debe entenderse por disolución legal del matrimonio anterior, el matrimonio que ha sido disuelto conforme a los arts. 85 a 89 del Código civil, y aquel que ha sido declarado nulo en base al art. 73 del Código civil”103. De esta última afirmación se desprende que el autor considera la nulidad como causa de disolución, cuestión con la que discrepamos104.

      Consideramos necesario, en este momento, diferenciar entre las sentencias de nulidad y disolución puesto que, a la hora de establecer el elemento determinante para incriminar el delito de bigamia, los distintos autores que hemos recogido establecen: “Que lo trascendente es que el primer matrimonio “subsista legalmente” y no que sea válido. Considerando que subsiste legalmente hasta el momento en el que existe algún pronunciamiento por parte de los Tribunales sobre su nulidad o disolución.

En primer lugar manifestamos que no tiene la misma trascendencia la sentencia de nulidad y de disolución. La primera es declarativa, por tanto, la mayoría de sus efectos surgirán desde el mismo momento de la constitución del matrimonio. La sentencia de disolución es constitutiva, y los efectos de la misma comenzaran a surtir desde el momento en el que se pronuncia la misma.

En cuanto al hecho de si el primer matrimonio ha de ser válido o subsistente legalmente para que pueda imputarse el delito de bigamia, consideramos que siempre que estemos ante un matrimonio no disuelto legalmente y se celebra un nuevo matrimonio, podremos imputar el delito de bigamia. Cuestión distinta es que, posteriormente, se declarase la nulidad del primer matrimonio. Los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio, así pues, ya no tiene sentido perseguir este delito puesto que, no se cumplen los requisitos que exige el Código, subsistencia legal del matrimonio anterior, y por tanto, se debería declarar la atipicidad de la conducta.

No ocurrirá lo mismo cuando se haya imputado el delito de bigamia por haberse celebrado un segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior y posteriormente se disuelva como consecuencia de una sentencia de divorcio. En este caso, al ser constitutiva la sentencia no tendrá los mismos efectos “purgatorios” sobre el delito que los que hemos expresado en el caso anterior en el que se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio.

      No queremos concluir sin advertir que, en ocasiones, se puede imputar el delito de bigamia a quien, celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto previamente el primero, en los supuestos en los que existe una sentencia de nulidad o disolución emitida por un Tribunal confesional o extranjero y dichas sentencias no han obtenido eficacia en el ámbito estatal puesto que las partes no lo han solicitado o en la misma no se cumple con los requisitos que se exige en la legislación vigente. En este supuesto, consideramos que sería suficiente con el reconocimiento de estas resoluciones por parte del ordenamiento del Estado, para que pudiera eximirse de la imputación del delito, puesto que el primer matrimonio estaba disuelto o había sido declarado nulo.

       Debemos recordar que el matrimonio goza, en nuestro ordenamiento jurídico, del favor iuris, así pues, estaremos ante un “matrimonio subsistente” siempre que no se declare judicialmente su disolución, (a través de la declaración judicial de fallecimiento de alguno de los cónyuges, fallezca alguno de los esposos o exista una sentencia de divorcio) o exista una sentencia de nulidad, (de un Tribunal estatal, confesional105, o extranjero106) y las mismas adquieran firmeza. Por lo que nos situamos a favor de la segunda de las propuestas que mantienen los autores expuesta anteriormente107.

Antes de concluir con este apartado queremos manifestar que, no compartimos la afirmación de DORAL, que establece que “si el matrimonio religioso no está inscrito, no hay bigamia, lo que hace previsibles situaciones anómalas en el nuevo sistema matrimonial”108. No sabemos si, la falta de inscripción del matrimonio religioso canónico que menciona, el autor, hace referencia al primer matrimonio o al que se celebra posteriormente existiendo otro anterior subsistente. Lo que no podemos olvidar es que, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, la inscripción es declarativa, no constitutiva. Así pues, el hecho de que el primer matrimonio o el segundo no este inscrito no puede eliminar la existencia del delito. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones: STS de 28 de septiembre de 1964, de 13 de enero de 1962, de 27 de octubre de 1890, de 16 de marzo de 1905 y de 3 de julio de 1989.

2.1.1.2.
– Celebración de un nuevo matrimonio

      Para que se cumpla con el segundo de los elementos que exige el Código penal en su art. 217 “celebración de nuevo matrimonio” es suficiente con que alguno de los contrayentes que celebra este matrimonio esté anteriormente casado y ese matrimonio sea subsistente legalmente. En este caso existirá matrimonio siempre que el mismo se celebre en cualquiera de las formas, civil o religiosa que hemos mencionado anteriormente109, dentro o fuera de España (con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración), art. 49 del Código civil.

      Este nuevo matrimonio que se celebra en forma civil, religiosa o según se establece en la ley del lugar de celebración, cuando subsiste legalmente el primer matrimonio, será un matrimonio nulo, ya que adolece de uno de los requisitos que exige el ordenamiento, concretamente incumple los arts. 46.2º del Código civil: “No pueden contraer matrimonio: Los que estén ligados con vínculo matrimonial” y además es causa de nulidad según se establece en el art. 73.2º del Código civil en relación con el art. 46.2º del mismo Código: “Es nulo cualquiera que sea la forma de celebración: El matrimonio que se celebra entre las personas a que se refiere en los arts. 46 y 47 del Código, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. Evidentemente el supuesto recogido en el articulo 46.2º del Código civil no es dispensable por lo que estamos ante un supuesto de nulidad matrimonial.

      El nuevo matrimonio que se celebra, no es necesario que esté inscrito en el Registro Civil para que sea constitutivo de delito, ya que la inscripción es declarativa y no constitutiva, por lo tanto, la falta de inscripción no afecta a la existencia del matrimonio, arts. 60 y 61 del Código civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 3 de julio de 1989, en la que se establece que “no es precisa la inscripción del segundo matrimonio para incurrir en el delito de bigamia”.

La doctrina mantiene distintas posturas a la hora de determinar la existencia de este nuevo requisito que exige el Código penal, “la celebración de nuevo matrimonio”, algunos autores establecen que es suficiente con que se haya contraído de conformidad con la legislación civil110, otros consideran que ha de tener cierta apariencia de legalidad111, aunque sean matrimonios nulos112. Es necesario que se celebre este nuevo matrimonio, con persona distinta de aquella con la que se celebró el que se encuentra subsistente, pues si fuera la misma no puede establecerse que se atente ni contra el carácter monogámico del matrimonio, ni contra la familia, ni que se crea modificación alguna del estado civil como consecuencia del nuevo matrimonio113.

2.1.1.3.- El término “a sabiendas”

En el art. 217 del Código penal al recoger el delito de bigamia, se establece en el propio precepto el término “a sabiendas” por lo que es exigible el dolo en el sujeto activo, el que celebra nuevo matrimonio sabiendo que subsiste otro anterior, pero ¿Qué ocurre cuando no existe el dolo, ya que el contrayente no sabe que existe o subsiste el matrimonio anterior? ¿Hay o no delito?

Y si cree que no subsiste legalmente el anterior y en realidad sí subsiste114. Ej. declarada la nulidad de un matrimonio en el ámbito canónico y esta nulidad no ha sido ejecutada según se establece en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a.- porque ninguna de las partes lo ha solicitado.
b.- porque el Auto emitido por el Tribunal en relación con la eficacia civil de la resolución eclesiástica ha estimado que no resulta procedente conceder dicha eficacia, art. 778.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De todo ello deducimos que, si no existe conocimiento por parte del contrayente de la subsistencia legal del anterior matrimonio, no se darán todos los requisitos que el Código exige, como consecuencia de lo cual podemos afirmar que no existirá delito.

La posición de la doctrina en relación al término “a sabiendas” que incorpora el nuevo Código penal es compartida por la mayoría de los autores. Consideran que sólo es punible el comportamiento “cuando existe dolo directo, es decir, concurre conocimiento y voluntad en el bígamo en relación a los elementos típicos de la conducta”115, así pues, no se tipifican como delictivos ni los comportamientos culposos ni el dolo eventual.
2.1.2.- La celebración de un matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y la posterior convalidación del mismo: el art. 218 del Código penal

El art. 218 contiene otro delito de celebración de matrimonio inválido, muy próximo al de bigamia porque también en éste último el matrimonio que se contrae es inválido, y es inválido por la existencia de un vínculo anterior. La diferencia radica en “el ánimo de perjudicar” que se exige en el artículo que ahora se examina, en “la posterior convalidación del matrimonio” y en el hecho de que en el presente delito abarca a más supuestos de invalidez matrimonial que la bigamia. Nosotros vamos a ocuparnos del presente delito, puesto que tal y como señalaremos a continuación, de las distintas interpretaciones que caben realizar del precepto nos decantaremos por aquella que considera que a través del mismo es posible incrementar la pena impuesta al bígamo, cuando concurre el ánimo de perjudicar.

2.1.2.1.- Posibles interpretaciones del precepto

      Iniciamos éste apartado estableciendo que el presente artículo admite distintas interpretaciones:

      1º)- De la lectura conjunta de los dos apartados del art. 218 podemos deducir que, en los mismos, se recoge la celebración de un matrimonio inválido, pero que, si concurren los requisitos que establece el Código civil es posible su convalidación116. En base a esta interpretación conjunta de los dos apartados, el art. 218 no recogería la celebración de matrimonio bígamo ya que no es posible su convalidación, por ser la bigamia un impedimento no dispensable.

      Así pues, los supuestos que quedarían incluidos en el art. 218, celebración de matrimonio inválido serían: alguno de los supuestos que se recogen en los apartados 2º, 3º y los que recogen los apartados 4º y 5º del art. 73 del Código civil. En los dos últimos, (4º y 5º) se incluyen dos supuestos   de matrimonio anulable en los casos de “error en la identidad de la persona del contrayente o en las cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes para la prestación del consentimiento así como el matrimonio contraído por coacción o miedo grave”. Si relacionamos estos preceptos con el art. 76 del mismo Código se establece que “en los supuestos de error, coacción o miedo grave se producirá la convalidación del matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año una vez que desvanece el vicio en el consentimiento”.

En el art. 218 del Código penal podemos incluir todos aquellos casos en los que estemos ante matrimonios nulos ya que existen impedimentos dispensables, pero que no han sido dispensados antes de celebrarse el matrimonio, como es el caso de los arts. 46.1º (menor de edad no emancipado), art. 47.2º (determinados matrimonios celebrados entre parientes en línea colateral a partir del tercer grado) y art. 47.3º (el condenado como autor de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos). A tenor del art. 48 del Código civil estos matrimonios pueden ser convalidados si se obtiene la dispensa una vez celebrado el matrimonio y ninguno de los cónyuges han iniciado judicialmente la nulidad del mismo.

Por último incluiremos dentro de
l art. 218 los matrimonios que se celebran con algún defecto de forma, art. 73.3º del Código, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, art. 78 del Código civil. Incluiríamos dentro de este supuesto aquellos matrimonios que en el momento de su celebración adolecían de alguno de los requisitos formales necesarios como puede ser: que el testigo cualificado no fuera el competente, aunque no podría procederse a la convalidación del matrimonio por defecto de forma si no estaba presente el testigo cualificado o los dos testigos ordinarios y los contrayentes emitieran personalmente el consentimiento matrimonial, siempre que el matrimonio se celebre en forma ordinaria.

2º)- Si tenemos en consideración el art. 218.1º podemos deducir que en el mismo se incluye como comportamiento delictivo, el celebrar matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, sea este matrimonio convalidable o no. Por tanto puede incurrir en el mismo, cualquier persona que celebra matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, sea cual sea la forma y el lugar de celebración, civil o religiosa, en España o fuera de España. En esta interpretación no es necesario que concurra ninguna causa de convalidación de dicho matrimonio. Por tanto abarcaría a todos los supuestos que recoge el art. 73 del Código civil. La diferencia fundamental con la anterior interpretación sería que incluiría más supuestos que los mencionados anteriormente. ej. El matrimonio en el que concurren impedimentos no dispensables, en el que están ausentes bien el testigo cualificado o alguno de los testigos ordinarios.

3º)- Otra de las posibles interpretaciones de éste artículo puede ser: que en el mismo se recoge la bigamia en su apartado primero, pero que al mismo no le es aplicable la convalidación que se recoge en el último inciso del artículo ya que en el supuesto de la bigamia no es posible la convalidación posterior en el ordenamiento jurídico vigente, puesto que estamos ante un impedimento no dispensable. Así pues, una vez probado el ánimo de perjudicar al otro contrayente del bígamo y en base al art. 8.1º del Código penal (“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas. 1ª.- El precepto especial se aplicará con preferencia al general”). Por lo tanto, si mantenemos ésta interpretación diremos, que el art. 218 contiene también el supuesto de matrimonio bígamo, al ser este segundo precepto especial; si concurre el requisito que se contiene de “para perjudicar al otro contrayente” se aplicará preferentemente éste y no el precedente, art. 217 del Código117.

Nosotros nos decantamos por esta última interpretación, consideramos que es perfectamente subsumible el delito de bigamia en el art. 218, puesto que, la bigamia supone la celebración de matrimonio inválido. Por ello, si además de celebrarse segundo o ulterior matrimonio sabiendo el bígamo que está unido en un matrimonio anterior que subsiste legalmente y se prueba el ánimo de perjudicar al otro contrayente, es posible en base a este precepto elevar la pena impuesta hasta dos años. Estamos de acuerdo con la primera de las interpretaciones en considerar que no es posible proceder a la convalidación del matrimonio bígamo, aunque esto debe ser matizado.

      Procedemos al estudio del presente delito, por considerar que estamos ante un tipo agravado del delito de bigamia. En relación con los dos delitos detectamos que las exigencias que ha establecido el legislador a la hora de considerar delictivo el comportamiento de celebración de matrimonio inválido son distintas en relación al delito que hemos estudiado anteriormente, la bigamia. En los dos delitos estamos ante matrimonios ilegales, matrimonios que se han celebrado sin respetar los requisitos que exige el Código civil, pero a la hora de perseguir penalmente la celebración de matrimonio inválido, el legislador ha exigido un plus al autor que celebra el mismo, “el animo de perjudicar al otro contrayente”. Si no concurre en el contrayente dicho ánimo específico, no se rebasará el umbral de ilicitud y el comportamiento no será perseguido y castigado penalmente118.

      En relación con la bigamia, la posición del legislador ordinario fue distinta. En este delito, al bígamo no se le exige un ánimus específico, “de perjudicar al otro contrayente”, para que pueda perseguirse el delito, es suficiente con que se celebre segundo o ulterior matrimonio a sabiendas, (por tanto el dolo es un requisito del delito), que subsiste legalmente otro anterior. Tampoco se recoge ninguna causa de exclusión de la punición en el presente delito, cuestión que sí se contiene en el apartado segundo del delito de celebración de matrimonio inválido.

      Esta exclusión de la punición, como consecuencia de la convalidación del segundo matrimonio, que recoge el art. 218.2º, nos recuerda a la eliminación de la pena en los supuestos en los que se procedía a la revalidación del matrimonio que se había contraído existiendo impedimentos dispensables de los Códigos penales de los siglos XIX y XX119. Lo que se pretendía, a través de la eliminación del castigo una vez revalidado el matrimonio, era “impulsar a los contrayentes a que concluyeran con el escándalo que producía el matrimonio ilegítimo que había celebrado así como regularizar la situación familiar de los cónyuges”120.

      Así pues, analizando este segundo precepto intentaremos averiguar la intención del legislador a la hora de exigir un ánimo específico, (de perjudicar al otro contrayente) y una causa de exclusión de la punición (la exención de la pena como consecuencia de la convalidación del matrimonio) a la hora de perseguir penalmente la celebración de matrimonios inválidos, que no se incluyen en el delito de bigamia.

      La cuestión que nos planteamos en relación con el tratamiento diferenciado que se recoge en estos dos delitos es: ¿No son todos los apartados que recoge el art. 73 del Código civil supuestos de invalidez matrimonial121? ¿No existe en todos ellos incumplimientos por parte de las personas que celebran matrimonio a lo establecido por el ordenamiento jurídico del Estado? ¿Porqué en uno de ellos se exige un ánimo específico “para perjudicar al otro contrayente” para que exista delito, art. 218 y no en el otro, art. 217? ¿Porqué en uno de ellos la convalidación posterior del matrimonio exime de la pena al autor cuando en realidad concurren los requisitos que exige el Código y estamos ante una conducta típica, antijurídica y culpable? Qué subyace bajo este tratamiento diferenciado de dos comportamientos que vulneran lo establecido en el art. 73 del Código civil, en el que se establece: “son nulos cualquiera que sea la forma de celebración”. ¿Donde se sitúa el plus de desvalor en el art. 217 del Código penal? ¿No estamos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que contiene el Código civil? ¿Porqué en la nueva redacción de los preceptos, el legislador ha exigido y asigna distintos requisitos y consecuencia?

2.1.2.2.- La celebración de matrimonio inválido

El presente Código penal se separa del precedente en relación a los requisitos que se exigen para poder imputar el delito. En el Código precedente se perseguía penalmente “el celebrar matrimonio en el que concurriera algún impedimento dirimente no dispensable”, art. 472. El Código actual abarca un número mayor de supuestos ya que será constitutivo de delito “el celebrar matrimonio inválido”, categoría jurídica mucho más amplia que el impedimento dirimente no dispensable122. Dentro de la invalidez matrimonial, podemos incluir: el matrimonio que se celebra exis
tiendo algún impedimento no dispensable o dispensable pero no dispensado, la ausencia o vicio de consentimiento y el defecto de forma. A su vez, se reduce la persecución del delito ya que el Código incluye una nueva exigencia para que la celebración de matrimonio inválido sea constitutivo de ilícito penal, la intención en el sujeto activo de perjudicar al otro contrayente, cuestión que no se exigía en el Código precedente, se perseguía penalmente el delito fuera cual fuera la intención del sujeto.

La nueva configuración legal del delito ha hecho que parte de la doctrina ponga en duda que lo que se pretende proteger a través de éste precepto sean los presupuestos legales para la válida celebración del matrimonio, entendiendo que lo que se tutela realmente son los derechos del otro cónyuge que se generan en el ámbito familiar123. La exigencia del elemento subjetivo de lo injusto de perjudicar al otro contrayente no obsta, sin embargo, a que se considere que lo que se trata de proteger fundamentalmente es el régimen legal del matrimonio, pues mediante esa conducta lo que se viola son precisamente los presupuestos legales de su celebración. El que el tipo penal restrinja a los ataques engañosos determina que lo que se trata de tutelar es sólo la celebración fraudulenta de un matrimonio, apareciendo el derecho del cónyuge engañado como el objeto mediato de protección124.

Para quienes el bien jurídico protegido son los derechos del cónyuge de buena fe, consideran que el sujeto pasivo del presente delito sólo puede ser el titular de esos derechos, el cónyuge125, mientras que quienes sostienen que no se tutela un bien jurídico de carácter individual sino de naturaleza social, el régimen legal del matrimonio, defiende que el sujeto pasivo del delito es la comunidad, por tanto estamos ante un bien jurídico supraindividual o institucional126.

Estamos ante un matrimonio inválido cuando éste se ha celebrado sin tener en consideración los requisitos que se contienen en el Código civil127. Actualmente se reconocen distintos tipos de invalidez matrimonial como son la nulidad absoluta (esta deriva de la inobservancia de las condiciones necesarias para la celebración de un matrimonio válido128) y la nulidad parcial o anulabilidad (se concreta en defectos de la voluntad matrimonial, como pueden ser los vicios del consentimiento129). Todos estos supuestos, la nulidad y anulabilidad, los incluimos dentro de la categoría de la invalidez. Es posible realizar la afirmación contraria ya que si acudimos al segundo apartado del precepto en el que se establece “la convalidación posterior del matrimonio exime al responsable del delito de la pena impuesta” podemos establecer que sólo es posible la convalidación de los supuestos de anulabilidad y no de nulidad, por tanto el precepto penal, a la hora de recoger la invalidez matrimonial, se estaría refiriendo exclusivamente a los supuestos de anulabilidad.

También debemos recordar que, como consecuencia de los Acuerdos firmados entre el Estado español y algunas confesiones religiosas, la invalidez matrimonial, puede derivar de los vicios en los que se incurre a la hora de celebrar matrimonio en forma religiosa, puesto que el Estado reconoce eficacia a estos matrimonios siempre que se cumplan con los requisitos que se han establecido en los Acuerdos130. Por tanto, si se celebra matrimonio en cualquiera de las formas legalmente previstas y en las mismas concurre alguna causa de invalidez, siendo la intención de alguno de los contrayentes la de perjudicar a su cónyuge será constitutivo, también del delito que se contiene en el Código.

La doctrina considera, en relación con las causas de invalidez matrimonial, que las mismas deben ser determinadas en base a la legislación civil131. Se justifica esta posición como consecuencia de que hemos partido de la premisa de que el sistema matrimonial implantado tras la promulgación CE y posterior desarrollo legal es de tipo único, civil, con pluralidad de formas de celebración. Así pues, el Estado asume la competencia de regular los distintos tipos de invalidez matrimonial, el art. 73 del Código civil establece: “que es nula cualquier a que sea la forma de celebración”. Esta afirmación no supone que en ocasiones puedan surgir distintos conflictos como consecuencia de que el ordenamiento jurídico del Estado ha reconocido eficacia a los matrimonios celebrados en forma religiosa. Así pues, también podrán ser constitutivos del presente delito, los matrimonios celebrados en forma religiosa. En este caso, serán los Tribunales estatales los competentes para determinar la invalidez de estos matrimonios siempre que los mismos se celebren en forma religiosa islámica, evangélica e israelita.

Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, consideramos que puede ser también constitutivo del presente delito. De ésta forma de celebración matrimonial pueden derivar innumerables conflictos como consecuencia de la falta de sintonía entre los requisitos que establece cada uno de los ordenamientos, estatal y confesional, así como del hecho de que el ordenamiento del Estado ha reconocido eficacia a las resoluciones de nulidad y disolución emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales. A modo de ejemplo de los conflictos que hemos mencionado estaría: la declaración de nulidad de un matrimonio por parte de los Tribunales confesionales por una causa no reconocida como supuesto de nulidad por el ordenamiento del Estado. ¿Estaríamos ante una invalidez matrimonial que podría ser presupuesto del presente delito, teniendo en consideración que la postura que hemos adoptado es que la causas de invalidez matrimonial han de ser determinadas en base a la legislación civil? ¿Estaríamos ante supuestos de invalidez matrimonial solamente en los casos en los que la causa de nulidad canónica se recogiera, también por la legislación del Estado y por tanto sería civilmente homologable? En este sentido TERRADILLOS considera que “no se puede seguir otorgando virtualidad a los supuestos de invalidez reconocidos por el ordenamiento canónico, esto sólo es admisible en el ámbito confesional, de lo que se deduce, en su opinión, que no puede fundamentarse en este supuesto la aplicación del tipo penal”132. CONDE-PUMPIDO por su parte considera que “para determinar la condición de causa de nulidad y la naturaleza del impedimento habrá que acudir a las normas civiles que las regulan, arts. 45, 46, 47 y 48 del Código civil, o a las canónicas si se trata de un matrimonio de esta clase”133. Consideramos que esta afirmación puede ser correcta siempre que la causa de nulidad que recoge el ordenamiento canónico sea reconocida, también, por parte del ordenamiento del Estado, en caso contrario, entendemos que no puede ser la nulidad canónica presupuesto del delito de celebración de matrimonio inválido ya que hemos partido del presupuesto de que las causas de invalidez deben ser determinadas con arreglo a la legislación estatal y no confesional134.

Una cuestión que debemos dilucidar es la necesidad o no de que se declare la invalidez del matrimonio por parte de los Tribunales antes de proceder a aplicar el presente delito, cualquiera que sea la forma y el lugar de celebración del matrimonio. Consideramos que en base al principio del favor matrimonii se estará por la validez del matrimonio, en tanto en cuanto, no exista un pronunciamiento por parte de un Tribunal y éste sea firme. De lo que se deduce que, en nuestra opinión, para poder perseguir el presente delito, será necesario que exista dicho pronunciamiento, en consonancia con lo establecido en el propio precepto penal, la celebración de matrimonio inválido. En el supuesto de que se inicie un procedimiento penal, antes de que exista dicha sentencia firma, será necesario determinar, como cuestión prejudicial, la
invalidez del matrimonio, concluido este proceso previo con una sentencia afirmativa, es entonces cuando podemos reanudar el proceso penal.

2.1.2.3.- Perjudicar al otro contrayente

      El presupuesto de la norma en el art. 218 del Código penal, incluye como comportamiento delictivo la celebración de matrimonio inválido, pero exige en el sujeto activo una intencionalidad específica: “el perjudicar al otro contrayente”, así pues, se excluye como comportamiento delictivo la celebración de matrimonio inválido siempre que no concurra en el autor el mencionado ánimo, puesto que no se supera el umbral de ilicitud civil. “La punición del delito en el supuesto en el que no concurriera el presente requisito supondría, en opinión de PRATS CANUT, la vulneración de la exigencia del principio de necesidad de la intervención”135. La intencionalidad que se exige al autor en el presente delito “opera como mecanismo interpretativo de exclusión de la sanción de los comportamiento a título de dolo eventual”. El sistema de incriminación de las conductas que recoge el nuevo Código penal es un sistema de numerus clausus y la determinación de la misma no se establece por vía interpretativa, sino por mandato legal, y por tanto debe descartarse la comisión culposa por no concurrir la previsión normativa que se exige en el Código136.

      El elemento determinante para establecer si estamos ante un comportamiento delictivo o no, a la hora de celebrar un matrimonio inválido, será la intencionalidad del autor, puesto que si en éste no concurre la voluntad de perjudicar al otro contrayente, no se podrá perseguir penalmente la celebración del matrimonio inválido137. El perjuicio debe ir dirigido al otro cónyuge, por lo que no se realiza el tipo si se trata de perjudicar a un tercero, hijo, familiar, etc. Dicho perjuicio puede ser de distinta naturaleza, perjuicio económico o moral. No es suficiente que el sujeto activo quiera celebrar el matrimonio inválido en contra de la buena fe del otro contrayente, o que su intención sea satisfacer deseos sexuales, a pesar de que éstos ánimos puedan favorecer la intención y finalidad de ocasionar un perjuicio al cónyuge. No es necesario, según se establece por parte de la doctrina que el perjuicio sea efectivo, es suficiente con que ésta sea la voluntad que guió al sujeto activo138. Es precisamente la finalidad de perjudicar al otro contrayente lo que determina que un ilícito civil, celebrar matrimonio inválido, se convierta en un ilícito penal, lo que supone que dicho ánimo conforma el plus del desvalor del resultado139.

       Además este ánimo específico del autor del delito (el ánimo de perjudicar) deberá probarse en un proceso judicial, que en nuestra opinión es de difícil prueba aunque no imposible, ya que el Juez puede llegar al convencimiento de la intención del autor a través de pruebas indiciarias.

2.1.2.4.- La posterior convalidación del matrimonio inválido

      Otro de los extremos que debemos destacar hace referencia a “la exención de la pena si posteriormente este matrimonio inválido es convalidado”. En este supuesto, nos encontramos nuevamente ante una norma penal en blanco que deberá completarse en base a lo establecido en el Código civil.

      En relación con la convalidación del matrimonio nulo se recogen en el Código civil distintos supuestos: 1º)- el matrimonio contraído por personas afectadas por alguno de los impedimentos dispensables, (cuando se obtiene la dispensa después de celebrarse el matrimonio, pero antes de haberse instado judicialmente la nulidad), arts. 73.2º en relación con el art. 48.3º del Código civil140. 2º)- El matrimonio contraído por persona o personas de edad inferior a la señalada legalmente, (cuando hubiesen convivido los esposos durante el año siguiente a su mayoría de edad), art. 75.2º del Código civil. 3º)- El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave, (cuando los cónyuges hubieren convivido durante un año después de desaparecido el vicio del consentimiento), art. 76.2º del Código civil. 4º)- el matrimonio celebrado con defecto de forma, (si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3º, ya que en este precepto se establece que el Juez no acordará la nulidad de dicho matrimonio), art. 78 del Código civil. En todos ellos se establecen supuestos de convalidación de matrimonios inválidos.

      Tradicionalmente, la convalidación matrimonial en el ámbito civil, “no ha sido reconocida por la doctrina, como medio de sanar el negocio nulo, a no ser, en los supuestos de anulabilidad, no admitiendo para el caso de nulidad radical o absoluta más que la repetición ex novo del negocio. Pero esta concepción excesivamente rígida de las distintas categorías de ineficacia del negocio, puede convalidarse o sanarse: este es el caso de la sanatio in radice para el matrimonio civil, art. 48 último inciso, del Código civil. En este caso, la convalidación del negocio que es nulo por falta de alguno de sus presupuestos, posteriormente, al producirse un nuevo hecho, como por ejemplo cumplimiento de la edad y sumarse éste al supuesto de hecho anterior, lo que antes era nulo, resulta válido teniendo en cuenta la conservación de la voluntad negocial por el juego del favor negoci”141.
      La convalidación supone “un mecanismo jurídico gracias al cual, un matrimonio sustantivamente nulo por determinada causa, pero sobre el que no ha recaído sentencia de nulidad, pasa a subsanarse, de forma que ya no es posible que recaiga sobre él una declaración de nulidad basada en dicha causa legal. Así pues, la convalidación de un matrimonio inválido consiste en una corroboración del consentimiento producida cuando el cónyuge se encuentra en condiciones legales de prestarlo si contrajere matrimonio, o en una declaración del Ministerio de Justicia o de los Tribunales que dispensan de un impedimento legal, a instancia de parte142.

      Esta es una “institución que tuvo su origen en el Derecho canónico y que se recepcionó después en el Derecho civil, habiéndose configurado en cada uno de los ordenamientos con perfiles propios, por lo que el pretendido paralelismo entre la modalidades revalidatorias canónicas y civiles resultan un tanto forzado”143.

      El reconocimiento, por parte del Estado español, del sistema matrimonial de tipo único con pluralidad de formas de celebración144 nos puede llevar a cuestionarnos: ¿Es posible la convalidación civil de un matrimonio celebrado canónicamente?145, ¿En qué casos y con qué consecuencias tiene relevancia civil la revalidación canónica de un matrimonio canónico?146

      En relación con la convalidación civil de un matrimonio revalidado en forma canónica, podemos decir que, es posible la convalidación civil, siempre que, el defecto del que adolece el matrimonio canónico se recoja como supuesto de convalidación, también, en el ámbito civil147.

      En cuanto a la eficacia civil de la convalidación y sanación concedida en el ámbito canónico, diremos que tampoco existe ningún problema a la hora de conceder eficacia a las mismas, siempre que la causa que llevo a la revalidación de los matrimonios nulos en el ámbito canónico se reconozca también en el ámbito civil148.

      A la hora de establecer, cuál es la naturaleza jurídica de esta exención de la pena que se recoge en el art. 218 del Código penal, si concurre lo establecido en el último inciso del apartado 2º “si el matrimonio es convalidado posteriormente” nos parece de difícil calificación, puesto que no es que no exista delito, sino que el autor del mismo está exento de pena. “La no punibilidad del delito se puede considerar
como una excusa absolutoria cuyo fundamento se sitúa en la pretensión de que se produzca una reparación a través de dicha convalidación, que en buena medida, neutraliza la ilicitud culpable del hecho cometido y hace innecesaria la aplicación de la pena”149.

      La posición doctrinal en este tema es homogénea. La mayoría de los autores consideran que estamos ante una excusa absolutoria y que ha de aplicarse “la retroactividad favorable al reo”, “nada obsta para que el razonamiento de la retroactividad favorable al reo opere con plenitud, so pena de vulnerar la exigencia de que aquello que es cierto para una jurisdicción no lo sea para la otra”150.

La pregunta que podemos hacernos es “la retroactividad en base a leyes extrapenables es extrapolable a las decisiones judiciales ya acordadas, pues si la dispensa se produce con anterioridad a la condena, aunque con posterioridad al matrimonio151, el problema no surge, pues es de aplicación el segundo párrafo del art. 218 del nuevo Código penal, la controversia surgirá cuando ya ha sido impuesta la condena y con posterioridad se convalida el matrimonio”152.

En el último de los supuestos planteados, hemos de decir que también procede la exención de la pena, puesto que, “la dispensa ulterior, convalida el matrimonio desde su celebración”153. El matrimonio inválido que sirvió de base para la tipificación penal ha sido convalidado a través de la dispensa ulterior. A partir de dicha convalidación, no concurren las circunstancias que exige el Código penal en su art. 218, celebración de matrimonio inválido. Así pues, vemos necesaria la aplicación de la extensión del beneficio de la retroactividad de la ley penal favorable al supuesto en cuestión154. En este sentido se ha manifestado también la jurisprudencia155. Si se realizara la interpretación contraria, (no retroacción de la normativa extrapenal complementaria de la ley penal, siempre que la misma suponga una restricción del ámbito de aplicación del precepto penal) estaríamos ante un supuesto atípico, como es, que un matrimonio válido ex-post, fundamentaría la existencia de un delito como el que se contiene en el art. 218 del Código156.

Atendiendo a todo lo anterior, la convalidación de un matrimonio inválido en el ámbito del Derecho penal aparece como una situación en la que quedan subsanados a instancia de los contrayentes las causas de invalidez que afectaban al matrimonio en el momento de su celebración. Por tanto, el sujeto activo, con el consentimiento del otro contrayente, logra desactivar el conflicto, reparando la infracción fraudulenta de los presupuestos legales de la celebración del matrimonio. Por ello MUÑOZ SÁNCHEZ se decanta por que tiene eficacia de eximente puesto que se ha producido la reparación del daño que se había producido al celebrarse dicho matrimonio inválido. La renuncia total a la intervención, en este caso del Derecho penal, se debe a que el comportamiento del autor, de restablecer la causa que produjo la nulidad del matrimonio, está procediendo a reparar el daño ocasionado o por lo menos a disminuir sus efectos, lo que supone una desautorización total de la infracción de la norma157. GARCÍA PÉREZ no acepta dicho argumento ya que considera que la convalidación no es una forma de reparación dado que no depende sólo del autor sino de instancias ajenas a él como el Ministerio de Justicia, los Tribunales o el otro contrayente158.

2.1.3.- La relación entre el delito de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

      La bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente se incluyen en el Capítulo I, del Título XII, bajo la rúbrica “De los matrimonios ilegales”. Estos dos artículos recogen matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que contiene el Código civil, pero el legislador ordinario en la nueva redacción les exige y asigna distintos requisitos y consecuencias.

      De la redacción de ambos preceptos se desprende, en nuestra opinión, que si bien en todos ellos se está haciendo referencia a la celebración de matrimonios ilegales, el legislador exige la concurrencia de un ánimo específico, el perjudicar al otro contrayente, para poder perseguir penalmente la celebración de matrimonio inválido, art. 218. Así pues, si no concurre este plus de desvalor, no se tipifica como delictivo la celebración de matrimonio inválido, a no ser que éste sea bígamo.

      En relación con la bigamia, el conocimiento por parte del sujeto activo de la subsistencia legal de un matrimonio anterior y la celebración de un nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, es causa suficiente para tipificarse como delictivo. En este supuesto, el simple incumplimiento de la normativa civil159, acarrea la punición penal.

      Estamos en ambos supuestos ante la celebración de matrimonios prohibidos por la ley, pero el legislador penal exige la concurrencia de un ánimo específico, el perjudicar al otro contrayente, para perseguir como comportamiento delictivo la celebración de todos ellos con la excepción del matrimonio bígamo.

      Si tomamos en consideración algunas sentencias del Tribunal Supremo160, en las que se hace referencia al matrimonio bígamo, consideramos que es posible trasladar gran parte de su justificación también a la celebración de matrimonio inválido como por ejemplo: “supone un ataque frontal a la institución matrimonial, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio, al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida por la legislación civil, abocar hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del cónyuge, sometiéndole a una indudable vejación y ocasionándole perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia sintetizándose en suma, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”.

      De lo que se desprende que, el legislador al exigir determinada intencionalidad al sujeto activo, para considerar delictiva la celebración de matrimonio inválido no bígamo, y no requerir los mismos condicionantes a la hora de perseguir penalmente la bigamia, podemos inferir que está primando en exceso determinados contenidos moralizantes a la hora de perseguirse penalmente la bigamia, que no se incluyen a la hora de regular el matrimonio inválido.

      Queremos establecer aquí, antes de concluir, que cuando una persona celebra matrimonio bígamo, está incumpliendo las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico: (art. 46.2º impedimento de ligamen, en relación con el art. 73.2º, nulidad por existencia de impedimentos), pero en el mismo supuesto se sitúa la persona que celebra matrimonio con impedimento de consanguinidad en línea recta, primer grado. En ambos supuestos estamos ante impedimentos no dispensables, pero con requisitos y consecuencias distintas.

      En el supuesto de consanguinidad, el matrimonio será nulo pero para poder rebasar el umbral de ilicitud civil, será necesario que el contrayente tenga el ánimo de perjudicar al otro contrayente, si esta voluntad no se demuestra en el proceso penal, no concurrirán los requisitos que exige el Código y por tanto no se perseguirá penalmente la celebración de matrimonio inválido.

      En la bigamia, el matrimonio es nulo por existencia de impedimento de ligamen, y tiene entidad suficiente para perseguirse penalmente, no es nec
esario ningún ánimo específico en el sujeto activo, (a no ser el dolo que exige el propio precepto penal) es suficiente con que se celebre nuevo matrimonio sabiendo que subsiste legalmente otro anterior.

      Lo que se tutela a través del delito de bigamia, en opinión de parte de la doctrina, se circunscribe “en la protección del estado civil matrimonial, entendido como cualidad personal que caracteriza la capacidad de obrar, y el ámbito de poder y responsabilidad dentro de la institución matrimonial”. En nuestra opinión también se debería proteger a través el delito de celebración de matrimonio inválido los mismos elementos que se recogen en el delito de bigamia, puesto que, en ambos casos estamos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones legales que establece el ordenamiento civil, y además, existe una modificación del estado civil.

      La diferencia radica, en nuestra opinión, en el hecho de que la bigamia protege, no solo la relación matrimonial establecida por el Estado, sino que en este delito se contiene el peso de la tradición cristiana que está fuertemente enraizada en la escala de valores de la sociedad española. Esto se deduce incluso de los Trabajos Parlamentarios, en los que incluso los grupos más progresistas (Grupo Federal Izquierda Unida), defendían la eliminación del delito contenido en el art. 218 por considerarse subsumido en el artículo anterior y se cuestionaba que la bigamia fuera un delito que mereciera subsistir como comportamiento delictivo en el Código penal161, y (Grupo Socialista) consideraba que al mantenerse penalizada la bigamia y la celebración de matrimonios inválidos, ambos debían recogerse en artículos independientes162.

Finalmente reiterar que hemos incluido el estudio del presente delito ya que de las dos posibles interpretaciones del precepto, en relación a si era posible incluir en el mismo el delito de bigamia o no, nos hemos decantado por su inclusión. Así pues, consideramos aplicable la agravación de la pena que se contiene en el presente delito a la bigamia, siempre que la intención del autor sea la de perjudicar al otro contrayente.

2.1.4.- La autorización de matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente y la dispensa de la causa de nulidad posterior: art. 219 del Código penal

Procedemos a la inclusión del presente delito ya que consideramos que está relacionado con el delito de bigamia. Del sistema matrimonial vigente, de tipo único con pluralidad de formas de celebración, se puede incurrir en el presente delito (cuando se celebra matrimonio en España en forma civil o religiosa legalmente establecida y en el extranjero según la ley del lugar de celebración) en los casos en los que se celebran matrimonios bígamos e inválidos para perjudicar al otro contrayente.

Tradicionalmente se interpretó este delito como una forma de participación imprudente especialmente penada, entre otros mantuvieron esta posición en relación con el delito recogido en el art. 478 del Código penal precedente QUINTANO RIPOLLÉS163, al considerar que el precepto aludía sólo a las autorizaciones imprudentes de matrimonios prohibidos, cuando el Juez autorizante desconoce negligentemente el impedimento siendo conocido o denunciado en el expediente. Esta interpretación derivaba de la pena que se imponía a este delito puesta en relación con la establecida para el delito de bigamia. Esta concepción no es sostenible, en opinión de MUÑOZ SÁNCHEZ en el Código penal vigente, ya que el art. 219 abarca no sólo las formas de participación en el delito de bigamia sino también en la celebración de matrimonios inválidos que no suponen formas de participación en un hecho punible, pues se castiga la autorización de cualquier matrimonio inválido, aun cuando no sea constitutivo de un delito, así pues, la autorización de un matrimonio en el que concurre cualquiera de las causas de nulidad previstas en el Código civil y sin embargo el matrimonio celebrado no será punible salvo que se celebre con el ánimo específico de perjudicar al otro contrayente. En el presente delito no es posible perseguir la autorización imprudente, sólo cabe entender que se tipifica como delictiva la autorización dolosa de matrimonios inválidos. De ahí que no conciba el autor el presente delito como una tipificación especial de una forma de participación sino como un supuesto de prevaricación específica en el ámbito de la celebración de matrimonios inválidos164.

Las cuestiones que queremos plantear en relación con el presente delito son: 1º)- ¿Si la causa de nulidad ha sido denunciada o es conocida a la hora de tramitarse el expediente matrimonial, cómo es posible que se autorice la celebración de dicho matrimonio? El Reglamento del Registro Civil establece: “Si el instructor del expediente conociera de la existencia de algún obstáculo legal para celebrar matrimonio, deberá denegarlo, art. 247”. ¿Y si efectivamente no se concede la autorización para celebrar dicho matrimonio y se celebra?

2º)- ¿Cuando el precepto penal hace referencia a la “autorización” del matrimonio, se pretende incriminar exclusivamente la función que se le asigna al instructor del expediente matrimonial o también se incluye dentro del delito el celebrar matrimonio? ALENDA considera que “las normas civiles en el ámbito matrimonial emplean indistintamente, en no pocas ocasiones, los términos autorizar o celebrar de lo que puede surgir la duda de la intención que tuvo el legislador penal a la hora de incriminar, tanto la conducta de la autoridad o funcionario que se presta a celebrar un matrimonio afectado de nulidad, como la del que se limita a la aprobación del expediente previo haciendo posible la celebración165, cuestión que no puede resolverse acudiendo a los Trabajos parlamentarios. La posición doctrinal a este respecto considera, que la conducta delictiva se refiere principalmente a la celebración del matrimonio166.

      3º)- En relación al sujeto activo del delito, ¿es imputable exclusivamente al instructor del expediente prematrimonial civil (en este supuesto hacemos referencia a la forma de celebración civil y religiosa de las confesiones minoritarias, todos ellos deben perfeccionar el expediente prematrimonial ante el Encargado del Registro Civil, con la única excepción del matrimonio celebrado en forma religiosa islámica en la que se permite tramitar dicho expediente de capacidad una vez celebrado el matrimonio) o también se aplica el delito al instructor del expediente prematrimonial canónico? La siguiente cuestión a la que debemos hacer referencia es: ¿Si se imputa el delito no sólo al instructor del expediente, sino también, al sujeto autorizante, es imputable el delito tanto a la autoridad civil como a la eclesiástica que procede a celebrar el matrimonio teniendo constancia de que dicha unión es nula, ya que así se ha denunciado en el expediente o es conocida la causa de nulidad?

      En relación al primer sujeto, instructor civil es clara su imputación cuando éste, a pesar de existir conocimiento o denuncia de la nulidad de matrimonio, procede a autorizar su celebración, en contraposición con la legalidad vigente, art. 247 del Reglamento del Registro civil, en el que se establece que el instructor denegará la celebración si conociese que existe algún obstáculo legal para ello.

En cuanto al instructor del expediente prematrimonial canónico, el ordenamiento canónico establece que “antes de que se celebre el matrimonio, debe constar que nada se opone a su válida y lícita celebración”, Canon 1066. Así también, el Canon 1067 afirma que “la Conferencia Episcopal establecerá normas sobre el examen de los contrayentes, para realizar las investigaciones que deben necesariamente
preceder al matrimonio, de manera que, diligentemente observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio”. Con el fin de interpretar este precepto la Comisión Pontificia de Interpretación declaró, el 11 de julio de 1984, “que para probar el estado libre de quienes, obligados a la forma canónica, atentaron el matrimonio ante un oficial civil o un ministro acatólico, es suficiente la investigación prematrimonial de estos en base a los Cánones 1066 y 1067, sin que se requiera necesariamente el proceso documental del Canon 1686”. Así pues, podemos afirmar que la legislación canónica también recoge el proceso que debe guiar la tramitación del expediente prematrimonial. Si del mismo se desprende que los contrayentes no reúnen los requisitos de capacidad o libertad de estado no se podrá autorizar la celebración del mismo. Además teniendo en consideración que la verificación de la capacidad matrimonial de quienes contraen matrimonio en forma religiosa canónica por parte del Estado no se realiza hasta que se procede a la inscripción del matrimonio en el Registro civil, consideramos que también a éstos les es imputable el delito, siempre que se conozca o denuncie, a la hora de tramitarse el expediente prematrimonial la nulidad del matrimonio que se pretende celebrar.

Otra de las cuestiones conflictivas, de la que puede derivar la comisión del presente delito, guarda relación con la celebración del matrimonio en forma religiosa canónica. El ordenamiento canónico establece: “Excepto en caso de necesidad, nadie debe asistir sin licencia del Ordinario del lugar: al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil”, Canon 1071.2º. Esta es una prohibición legal que afecta, especialmen

En los supuestos planteados, el autorizar matrimonio inválido, celebrar matrimonios que no tendrán efectos civiles o que no puedan celebrarse según la ley civil, consideramos que les es imputable, también, el delito contenido en el art. 219 del Código penal, siempre que concurran el resto de circunstancias que contiene el precepto. Todo ello como consecuencia de que, tal y como hemos establecido anteriormente, es el testigo cualificado confesional el competente para verificar la concurrencia de los requisitos de capacidad en los aspirantes al matrimonio, lo que supone una dejación de competencias estatales en favor del Ministro confesional. Este supuesto no se plantearía si el expediente prematrimonial se perfeccionara ante el Encargado del Registro Civil. En este punto, no compartimos la propuesta de ALENDA que considera que no es imputable el delito a quienes actúan de forma lícita canónicamente. Justifica su afirmación considerando que la misma tiene su fundamento en la autonomía confesional y en el ejercicio de la libertad religiosa. Continua diciendo que el caso contrario, el penalizar estas conductas, sería tanto como despenalizarlas en el supuesto de que la causa de nulidad fuera dispensable y además, por cuanto que la pena de suspensión de empleo o cargo público no puede alcanzar al Ministro de culto168. Consideramos que la autonomía confesional y el ejercicio de la libertad religiosa no puede amparar la vulneración de derechos que puede ocasionar el hecho de autorizar la celebración de un matrimonio inválido o que dicho matrimonio no tenga efectos civiles o que no pueda celebrarse según la ley civil. Tanto la autonomía confesional como el ejercicio del derecho de libertad religiosa no son derechos ilimitados ni pueden amparar la vulneración de derechos de determinados sujetos.

Otro supuesto, del que puede derivar la concurrencia de los requisitos exigidos en el presente precepto penal, guarda relación con las otras formas religiosas de celebración matrimonial reconocidas por el ordenamiento, las de las confesiones minoritarias con Acuerdos. En relación con estas, hemos de decir que de la legalidad imperante se desprende que el expediente prematrimonial de capacidad se perfecciona ante el Encargado del Registro Civil. Si éste emite el certificado acreditativo de capacidad, no existe ningún problema para proceder a la celebración de dicho matrimonio. Pero si las verificaciones pertinentes, concluyen con que los contrayentes no tienen capacidad y por tanto, no se emite el certificado y el testigo cualificado procede a la celebración del mismo, a éstos también se les imputará el delito, siempre que concurran el resto de requisitos que exige el precepto.

Para concluir, queremos establecer que el presente delito puede ser imputado, tanto al encargado de tramitar el expediente de capacidad matrimonial, que establece el ordenamiento estatal (siempre que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente) como el que recoge el ordenamiento canónico. Así también, se imputará el presente delito a quien celebra un matrimonio, sea cual sea la forma de celebración, civil o religiosa legalmente establecida, siempre que se conozca o se denuncie la causa de nulidad en el expediente. Abarca por tanto, al órgano competente de celebrar dicho matrimonio que recoge la legislación estatal (Juez o Cónsul), como a los Ministro de las distintas confesiones que han firmado Acuerdos con el Estado.

4º)- Por último queremos hacer referencia a la imputación del presente delito, cuando el matrimonio se celebra fuera de España, según la ley del lugar de celebración. Reiteramos la posición mantenida hasta este momento, será imputable el delito, tanto al sujeto competente que tramita el expediente de capacidad y a pesar de haberse denunciado o conocido que el matrimonio que se pretende celebrar es nulo, concede dicha autorización, como al órgano competente que procede a celebrar dicho matrimonio169 (sea cual sea la forma de celebración, aunque siempre según lo establecido por la ley del lugar de celebración), siempre que conozca o se haya denunciado la causa de nulidad del matrimonio que va a celebrar.

2.1.4.1.- Autorizar matrimonio nulo

En el presente delito se resuelve el problema acerca de quien es el sujeto activo del delito, solo el Juez civil o también los Ministros de culto eclesiásticos y funcionarios extranjeros170. Según establece PRATS CANUT, “de conformidad con el art. 49 del Código civil, son válidos los matrimonios celebrados en España como en el extranjero, pudiéndose celebrar en España tanto ante el Juez o funcionario señalado por el Código, concretamente se concede dicha facultad: al Juez encargado del Registro Civil, al Alcalde o al delegado designado reglamenteriamente y al funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil en el extranjero, así como en la forma religiosa legalmente establecida, y por tanto se confiere capacidad al Ministro de dicha confesión religiosa. Por tanto, todos los citados anteriormente pueden ser sujeto activos del delito, en la medida que concurren las circunstancias legales previstas tienen capacidad de autorizar”171. Hemos de decir que un sector doctrinal minoritario considera que los eclesiásticos no pueden ser sujetos activos del presente delito, ya que no se encuentran recogidos explícitamente en el precepto penal, entre otros DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, y GONZÁLEZ CUELLAR/JAEN VALLEJO172.

      El hecho de que el delito incluya exclusivamente el término autorización, consideramos que es necesario extenderlo, también, a los sujetos que proceden a la celebración de dicho matrimonio por tanto procede asimilar el termino autorizar al de celebrar y a todos estos sujetos abarca el tipo penal. Nosotros consideramos que también cabe imputar el delito a la persona competente de tramitar el expediente de capacidad matrimonial, así pues, incluimos dentro del término autorización, a quien tramita el expediente prematrimonial, encargado del Registro civil, del Registro consular y al párroco, siempre que concurran el resto de los requisitos que exige el Código y que desarrollamo
s seguidamente.

      Consideramos que es extensible el presente delito a los Ministros de las Confesiones religiosas que han llegado a Acuerdos con el Estado ya que tal y como establecen los arts. 59, 60 y 61 del Código civil, el matrimonio puede celebrarse, también, en la forma religiosa legalmente establecida y dichas celebraciones producen efectos civiles, aunque para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria la inscripción en el Registro Civil. Por ello entendemos que, también los testigos cualificados de las distintas confesiones que han firmado Acuerdos con el Estado, en tanto ejercen funciones públicas de autorizar o celebrar matrimonios, tienen la obligación de comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos mínimos exigidos por la legislación matrimonial estatal y si no es así, incurren en el presente delito173.

2.1.4.2.- Conocimiento o denuncia de la causa de nulidad a la hora de tramitarse el expediente matrimonial

En el presente delito se exige, al sujeto activo que autoriza la celebración de un matrimonio nulo, que tenga conciencia expresa de la causa de nulidad, bien porque la misma sea notoria, o porque ha sido alegada a la hora de tramitarse el expediente174.

GONZÁLEZ RUS, considera que el dolo del autor, debe comprender el conocimiento de que concurre una causa de nulidad, así pues, el delito sólo se consuma respecto de las causas de nulidad que son conocidas o denunciadas en el expediente. No se incluyen por tanto, las conductas imprudentes, en las que a pesar de conocer la causa de nulidad, la autorización se produce por desidia, ignorancia o abandono, sino exclusivamente las que se hacen con conocimiento de que el matrimonio así celebrado es nulo175.

Este delito se configura como un delito especial propio, del que deben responder quienes a sabiendas autorizan matrimonios que dan lugar a la bigamia o al matrimonio inválido en perjuicio del otro contrayente176, dentro de este último, incluimos también al bígamo cuya intención de perjudicar al otro contrayente quede probada en el proceso judicial. En sentido contrario se posiciona CONDE-PUMPIDO, al establecer que “la exigencia alternativa de que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente equipara la responsabilidad dolosa del Juez a la culposa, en el caso de que no haya examinado dicho expediente como era su deber”177.

En relación al bien jurídico protegido en el presente delito, la doctrina considera que a través del mismo se protegen los derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares y el recto funcionamiento de la administración, que al autorizar un matrimonio viciado de nulidad se demuestra la deslealtad o negligencia del sujeto autorizante178

2.1.4.3.- La trascendencia de la dispensa posterior

El apartado segundo de este delito recoge una reducción de la pena si la causa de nulidad fuera dispensada posteriormente. Del tenor literal del precepto se deduce que en el supuesto en cuestión se está haciendo referencia exclusivamente a la revalidación del matrimonio cuya causa de nulidad sea un impedimento. Así pues, siempre que se autoricen matrimonios nulos en los que concurran el resto de requisitos que exige el Código no se producirá esta reducción de la sanción.

De la literalidad del precepto, “si la causa de nulidad fuera dispensable”, no se deduce que sea necesaria la dispensa posterior para poder aplicar la reducción de la pena. Es suficiente que la causa de nulidad que afecta a la validez del matrimonio fuera dispensable, sin necesidad de que se proceda a su dispensa para que pueda aplicarse la reducción de la sanción imputable al sujeto activo.

En este supuesto de reducción de la pena incluiremos, tanto los casos en los que es posible conceder la dispensa en el ámbito civil como en el canónico. El problema surge desde el momento en el que el número de impedimentos que recoge el Código canónico es superior al Código civil. Así pues, se podrá imputar el presente delito cuando concurra algún impedimento no dispensado en el ámbito canónico, pero que es conocido o denunciado a la hora de tramitarse el expediente, y a su vez al no figurar el mismo como impedimento en el ordenamiento estatal, estar ante un matrimonio válido. Nuevamente nos encontramos ante conflictos que derivan de la falta de homogeneidad de ambos ordenamientos.

2.1.4.4.-Relación entre el presente delito y los delitos de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

GONZÁLEZ RUS considera que en el delito de autorizar matrimonios en el que concurre alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente estamos “ante un delito especial propio, ante el que deben responder quienes a sabiendas autorizan los matrimonios que dan lugar a la bigamia y al matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente”179. Justifica su afirmación estableciendo que “si tales sujetos debieran ser considerados partícipes en los respectivos delitos, el precepto quedaría prácticamente sin contenido. Respecto a estos sujetos, el art. 219 es, pues, ley especial. Así lo confirma, además, el hecho de que se señale también la pena de inhabilitación, que no podría imponerse si se les castigara como partícipes en los delitos anteriores, dado que en ellos no viene recogida180”. En la misma línea SUÁREZ, afirma que el contenido del precepto excluye la posibilidad de considerar a quien autoriza el matrimonio como cooperador necesario del delito de bigamia y de celebrar matrimonio inválido181.

A través de este delito se penaliza al sujeto que autoriza o celebra matrimonio en el que concurre alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, así pues, abarca a ambos tipos de delitos contenidos en los arts. 217 y 218, ya que en ambos supuestos estamos ante matrimonios nulos, siendo necesario, eso sí, que se haya denunciado o sea conocida la causa de nulidad a la hora de tramitarse el expediente. De no existir el presente delito, el sujeto activo del mismo estaría exento del mismo y por tanto de la pena impuesta.

2.2.- Bien jurídico protegido
2.2.1.- Consideraciones preliminares

Antes de proceder al desarrollo de este apartado debemos mencionar que si bien la doctrina mayoritaria defiende y promueve la vigencia y necesidad de que el Derecho penal se sustente sobre la base del bien jurídico protegido, existen posiciones críticas182 a este postulado, que sostienen que el Derecho penal tiene como misión fundamental el “garantizar la identidad de la norma, la Constitución y la sociedad”183. Otros autores como JAKOBS consideran que la función que se le asigna al Derecho penal es “la de proteger la vigencia de la norma”184.

En contraposición con la tesis precedentes, autores como VON LISTZ185, MEZGER186, WELZEL187 y ROXIN188 han mantenido que el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos.

La diferencia entre las dos corrientes radica en que, para quienes defienden que el Derecho penal debe garantizar la identidad de la norma, la Constitución y la sociedad, lo trascendente a la hora de penalizar determinado comportamiento reside en que el Derecho penal reacciona frente al hecho que supone “quebrantamiento de la norma”189, puesto que, “se ha cuestionado la validez de la misma”190 y todo ello ha traído como consecuencia “un incumplimiento al desobedecer la norma penal”191. Para quienes mantienen que el Derecho penal debe encaminarse a la exclusiva protección de bienes jurídicos, consideran que solamente se tutelaran penalmente aquellos bienes “indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia”192, así pues, no se protegerá cualquier bien jurídico, sino “sólo aquello
s que rebasen el umbral de ilicitud civil y sean considerados por la sociedad como infranqueables”.

Dejando de lado las discusiones doctrinales recogidas anteriormente, nos decantamos por la tesis que establece que la función del Derecho penal debe ser, la protección de bienes jurídicos193. Trataremos de dilucidar, en este apartado, si existe lesión de bienes jurídicos y cuál es el grado de la misma, para establecer si se justifica o no la intervención penal que sólo será posible después de contrastar y comprobar que realmente se ha producido dicha lesión, puesto que no debemos olvidar que, la teoría del bien jurídico, es un límite a la potestad punitiva del Estado194.

      Trataremos, por tanto, en éste apartado de determinar cuál es el bien jurídico protegido en los delitos que vamos a estudiar, la bigamia, la celebración de matrimonios inválidos y el autorizar matrimonios nulos.

      Así pues, hemos de iniciar la exposición expresando que actualmente y una vez promulgada la Constitución de 1978, el Estado español se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello y ante la sociedad pluralista195 en la que nos encontramos, es posible encontrarnos con determinados delitos, que incluyen código valorativo-ético que se han asentado en la sociedad española a través de su evolución, pero que quizás hoy ya pueden no tener tanto sentido, puesto que pueden existir ciudadanos, con código ético-valorativos diferentes que pueden no compartirlos. Esto es lo que ocurre con el delito de bigamia, frente al que determinados ciudadanos pueden discrepar e incluso revelarse ya que para ellos y en base a su código cultural, es posible tener más de una esposa a la vez y esto acarrea el conflicto. Por ello quizás sería conveniente cuestionarse cuál es el bien jurídico protegido en este delito en concreto y determinar la legitimación de la norma infringida, ya que sino el Derecho penal puede llegar a ser un instrumento a través del cual se impone por la fuerza sistemas de valores o intereses mas que cuestionables196. Todo ello como consecuencia de que la sociedad española actual es una sociedad democrática y pluralista en la que pudieran y debieran coexistir pacíficamente distintos sistemas de valores, a veces incluso contrapuestos.

2.2.2.- Determinación del bien jurídico protegido

En los Estados modernos, la función que se le asigna al Derecho en general es la de asegurar el libre desarrollo de la personalidad de sus ciudadanos197. En estos Estados la función que se encomienda al legislador penal es la de elevar a la categoría de bienes jurídicos aquellos valores que la sociedad considera trascendentes para la autorrealización personal. Pero esta función no es ilimitada, sino que tendrá que tener en consideración los principios básicos que la Constitución recoge en el art. 1.1º como son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo para que los ciudadanos puedan lograr en libertad e igualdad su integración en la sociedad y así poder participar en la vida social198. Por ello el legislador no podrá penalizar comportamientos concretos en el ejercicio de un derecho constitucional individual, a no ser que trate de tutelar un bien jurídico de rango superior199, puesto que, uno de los principios que informa el ius puniendi es el de intervención mínima.

Hemos de establecer que la comunidad estatal no es algo estático, que una vez establecido permanece inalterable, sino que es algo que requiere cambios y modificaciones constantes. Tampoco el bien jurídico es estático e inalterable sino que está en evolución. La función que se le asigna al Derecho penal es la de asegurar, frente a ataques humanos, aquellas circunstancias en las que estriba la pacífica vida social, asentada en la libertad y responsabilidad de cada ciudadanos. Así pues, el bien jurídico constitucional trata de garantizar a través de la conminación penal el mantenimiento del orden social en nuestra sociedad200. Por todo ello, identificaremos el bien jurídico con la lesión de un deber jurídico201.

      El concepto de bien jurídico protegido en el Derecho penal no es cuestión baladí y a través de ella podremos determinar, todos los elementos que son necesarios para establecer que nos encontramos ante un delito, comportamiento humano, típico, antijurídico, culpable y punible202.

      La observación de la realidad demuestra que en un mismo entorno social conviven diferentes grupos sociales con sus propias reglas de comportamiento, que en un Estado social y democrático de Derecho resulta intolerable marginar203. Así pues, se sitúa el origen del bien jurídico en una instancia prejurídica, dentro de la propia sociedad, que el legislador deberá de inferirla de la misma y elevarla a la categoría de bien jurídico. A la hora de determinar cuáles son los bienes jurídicos a proteger deberá tenerse en consideración todos estos aspectos antes de proceder a delimitar cada bien jurídico ya que sino el legislador puede caer en la tentación de establecer que son bienes jurídicos a proteger “valores sociales” que son ostentados por las mayorías que están en el poder204.

      Se establece que, el Estado tiene la obligación de asistir realmente a todos los ciudadanos que en ella se encuentran, así pues, deberá de adoptar todas las medidas que estén en sus manos205.

      Son bienes jurídicos, “aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en sociedad206“. La concreción de los bienes jurídicos que va a proteger cada sociedad, guarda relación con los valores que en cada momento se tienen por transcendentes en la misma. Lo que el Derecho penal no debe hacer es, asumir como bienes jurídicos concepciones morales dominantes de la misma, ya que esto supondría una perversión del concepto de bien jurídico207. Por ello, el Derecho penal no puede dirigirse a reprobar simples contradicciones morales, sino única y exclusivamente aquellos comportamientos que se dirigen a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos concretos.

      En los autores españoles, existen distintas teorías en relación con el bien jurídico protegido. Vamos a mencionar las más significativas: Se define el bien jurídico protegido “como aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización en la vida social, a través de esta definición se decanta por una definición material, estableciendo qué bienes jurídicos deben ser protegidos y cómo deben ser protegidos por el Derecho penal”208. MIR PUIG209 propone en base a una fundamentación sociológica la idea de que el bien jurídico debe concretarse en objetos y sujetos aptos de protección penal, alejándose de la idea de que el Derecho penal debe defender valores morales, sino la subsistencia del sistema social, excluyendo con ello del ámbito penal las conductas éticas y moralmente reprochables. Propone una doble distinción a la hora de establecer un concepto de bien jurídico. “a)- bien jurídico en sentido político-criminal (de lege ferenda) lo único que debe ser protegido por el Derecho penal son los bienes jurídicos, en contraposición a los valores solamente morales; b)- bien jurídico en sentido dogmático (de lege lata), entendido como, objeto efectivamente protegido por la norma penal. OCTAVIO DE TOLEDO establece que en toda sociedad existen distintos sistemas sociales, como consecuencia de lo cual, no podemos realizar una referencia genérica al sistema social, cuando en la misma coexisten distintos sistema en ocasiones antagónicos210. ESCRIVÁ GREGORI, mantiene una teoría del bien jurídico desde la perspectiva constitucional y en la misma establece que la dogmática penal queda reforzada, desde la base constitucional, desde la que se reafirma el peso del de
svalor del resultado, es decir, el desvalor de afección del bien jurídico protegido211. Desde la misma perspectiva constitucional, GONZALEZ RUS considera que es necesario armonizar las teorías constitucionales estrictas con las que plantean que la Constitución ofrece un sistema abierto de valores que puede ser beneficioso para el Derecho penal212.

      Los bienes jurídicos a proteger penalmente dependen de los intereses y valores del grupo social que en cada momento histórico detentan el poder político”213. Esta delimitación es más que cuestionable cuando nos encontramos en una sociedad en la que uno de sus pilares fundamentales es el pluralismo, y por tanto son tan merecedores de protección los intereses y valores de las minorías que no están en el poder. En nuestra opinión, en un Estado social, el Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos y no intereses y valores que ostentan quienes se sitúan en el poder.

      En base al principio que informa el Derecho penal, de exclusiva protección de bienes jurídicos, este principio supone que la sociedad asume esas prohibiciones como extralimitaciones del mínimo ético-social necesario para una convivencia pacífica214.

      El bien jurídico junto con el principio de intervención mínima del Derecho penal “debe evitar que el Derecho penal sea utilizado como instrumento para imponer concepciones morales e ideológicas que sólo siente un sector de la sociedad como regla necesaria de la moralidad de todos, ya que esto supondría que la potestad punitiva se ejercitaría fuera de los límites democráticos”215.

      Por todo ello, entendemos por bien jurídico “aquellos bienes, valores e intereses que han sido asumidos por el legislador penal de la sociedad, por considerar que son merecedores de la máxima protección jurídica y que a través de la conminación penal pueden inducir a los ciudadanos a no lesionarlos o ponerlos en peligro”. Son bienes jurídico penales “aquellas condiciones mínimas que es necesario preservar para lograr el libre e igual desarrollo de la persona individual”. Pero no podemos olvidar que éste cuerpo normativo está influenciado por exigencias temporales así como por diferentes cuestiones culturales y socio-políticas dominantes en cada sociedad en cada momento histórico concreto por lo que éstos bienes jurídicos son mutables y por ello cada contexto socio-político e histórico tiene sus especiales y propios bienes a proteger, por ello no existe un solo comportamiento que haya sido perseguido en todo lugar y momento de la historia216.

2.2.2.1.- El bien jurídico protegido en el Estado social y democrático de derecho

      En el Estado social, el Estado se erige en motor de la vida social, así pues, deberá crear las condiciones sociales necesarias para hacer real y efectiva la vida de sus ciudadanos217. El Derecho penal debe “asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por ello, debe tender a la prevención de delitos, entendidos estos como “comportamientos que los propios ciudadanos estiman dañosos para sus bienes jurídicos”218. Consideran que son bienes jurídicos, aquellos que favorecen la participación de los ciudadanos en el sistema social”219.

      Todo delito supone una limitación a determinados comportamientos, que tratan de proteger Principios y Valores sobre los que en cada momento histórico se conciben como deseables por la sociedad220.

      En el Estado social y democrático de Derecho en el que nos sitúa nuestra norma fundamental, deberá tenerse en consideración que toda norma jurídica penal debe preservar los Principios y Valores que recoge dicha norma, aunque se deberá tener en consideración que en las sociedades actuales existen ciudadanos con sistemas de valores no compartidos por la mayoría221, por ello, a la hora de incluir un delito en el Código penal deberá de existir un consenso suficiente sobre su idoneidad o no.

      El Derecho penal (en un Estado social y democrático de Derecho) debe orientarse, no sólo en la conservación de un status quo, sino que ha de contribuir al progreso e integración de nuevos códigos culturales de una sociedad multicultural en la que actualmente nos encontramos222.

Por ello es necesario, en opinión de la profesora ASUA BATARRITA, pasar de una política de igualdad a la política de la diferencia, que consistiría en que ante diversidad de situaciones, códigos éticos y culturales no podríamos hablar de la universalización de un único modelo ético-social mínimo. A través de la política de la diferencia se trataría de evitar la perpetuación de códigos culturales homogéneos que limiten el ejercicio de autorealización personal en una sociedad multicultural que es en la que actualmente nos encontramos223.

En opinión de OCTAVIO DE TOLEDO, el art. 9.2º CE, no es sólo garantizador, sino y sobre todo promocional, por lo que se acentúa la función promocional que asume todo el sistema normativo, y así también el Derecho penal en relación con el bien jurídico y la capacidad limitadora del ius puniendi estatal, a partir de haber asumido el propio texto fundamental las cláusulas de Estado Social y Democrático de Derecho, el cual obliga a una asistencia real de todos los individuos integrados en el sistema social regido por el nuevo modelo de Estado224. En opinión de este autor, el contenido material de las normas de Derecho penal, son fruto de la tensión entre los grupos sociales que están por el mantenimiento del sistema social y los que están por su transformación, lo que daría al bien jurídico su carácter de límite al ius puniendi estatal, posición respecto a la que se sitúa bastante escéptico225.

2.2.2.2.- Propuesta de bien jurídico protegido en el Estado pluralista

El Estado español, como Estado social y democrático de Derecho, debe proteger los intereses que consideran esenciales para la mayoría de los ciudadanos, pero deberá respetar también los derechos de las minorías226. El Código penal debe ser, en todo momento, el último recurso al que deberá acudirse para atajar los ataques más reprobables al sistema social establecido en cada sociedad y en cada momento histórico concreto. El Derecho penal no puede ser el instrumento a través del que pueda imponerse por la fuerza sistemas de valores o intereses que son compartidos por la mayoría ya que en caso contrario podría ocurrir que, enarbolando la bandera de la mayoría de los ciudadanos de una sociedad, el Código penal se convierta en el instrumento que encauce los comportamientos de todos ellos en interés de quien ostentan el poder y representa a la mayoría. Por todo ello consideramos que el Derecho penal debe reconocer y respetar los postulados de una organización social en la que se potencie sobre todo el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores del ordenamiento imperante como son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo227.

En este contexto, se deberá tener en consideración el principio de proporcionalidad228, el cual “suministrara un criterio jurídico-constitucional para llevar a cabo una ponderación ajustada de los intereses a proteger, es decir, del campo de protección de los derechos fundamentales, por una parte, y de los intereses dignos de defensa, por otra”229.

Se ha establecido, por parte del Tribunal Federal alemán, que “el rango constitucional del principio de proporcionalidad se deduce del principio del Estado de Derecho “y en el fondo de la esencia misma de los derechos fundamentales”, ya que en cuanto expresión del derecho de libertad del ciudadano frente al Estado, sólo puede quedar limitado en la medida indispensable para proteger los intereses públi
cos”230.

Uno de los principios fundamentales del Derecho penal en el Estado social es, el principio de intervención mínima231. En base a este principio el Derecho penal intervendrá exclusivamente como última ratio y cuando se hayan utilizado todas las demás vías que tiene el ordenamiento jurídico para tratar de eliminar determinados comportamientos.

En definitiva podemos afirmar que, en una sociedad democrática y pluralista, determinados sujetos pueden mostrar cierto grado de discrepancia e incluso de rebeldía frente a la norma penal. Esta discrepancia puede tener su origen en el hecho de que determinado grupo de ciudadanos no comparten los mínimos éticos que son irrenunciables para la mayoría de los ciudadanos. Así pues, pueden llegar a cuestionarse la legitimidad de la norma penal. Además al no prever el Código penal, unas normas alternativas que respeten la disidencia de determinado colectivo de ciudadanos, pueden surgir conflictos de conciencia232. Para resolver estos conflictos, vemos necesario que coexistan pacíficamente en los Estados pluralistas sistemas de valores, en ocasiones contradictorios, puesto que la universalización de un mínimo ético común en cada sociedad, es una meta difícilmente alcanzable en las sociedades pluralistas actuales.

2.2.3.- Determinación del bien jurídico protegido en el delito de bigamia

El bien jurídico protegido en este delito ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo. Inicialmente se consideró que existían múltiples bienes jurídicos afectados a través del mismo (adulterio, quebrantamiento de la fe jurada, atentado al orden matrimonial233, estupro y falsedad documental234). Vamos a desarrollar algunas de las concepciones que se han ido desarrollando a lo largo de las distintas etapas históricas hasta nuestros días.

2.2.3.1.- El bien jurídico en el delito de bigamia

La concepción primitiva del bien jurídico protegido en el presente delito consideraba que la bigamia era un delito carnal, concepción que arranca de la Lex Julia235 y se mantiene hasta nuestros días236. En los Códigos franceses de 1791 y 1810 se consideraba que la bigamia era un delito que atentaba a las buenas costumbres (moral y ética), configuración que años más tarde se recogerá en algún Código español, concretamente en el Proyecto de 1808237.

La legislación española se decantó, al menos en la etapa inicial, en considerar que el presente delito suponía una infracción al estado civil de las personas238. Antes de promulgarse el Código vigente muchos autores españoles se habían posicionado, al igual que ocurre en las legislaciones y autores de los países de nuestro entorno, en considerar que la bigamia protegía el orden familiar establecido por el ordenamiento de sus respectivos Estados239. Esta es una posición que no compartimos, ya que en nuestra opinión el orden familiar que protege el presente Código es el orden jurídico familiar-matrimonial, el cual está alejado de la realidad social imperante hoy en España. No debemos olvidar como referente que la Constitución española y el Tribunal Constitucional han establecido que existen distintos tipos de familia y que dicho término no debe asociarse única y exclusivamente con la familia matrimonial.

2.2.3.2.- Posición doctrinal

      No ha existido unanimidad en la doctrina española a la hora de determinar cuál era el bien jurídico protegido, ni en los Códigos penales precedentes240, ni en el actual.

Antes de proceder a la delimitación del bien jurídico protegido en el delito que estamos estudiando, consideramos necesario establecer que, una vez aprobada la Constitución “la dignidad de la persona se constituye en motor del ordenamiento jurídico, lo que supone, la imposibilidad de restringir los derechos individuales cuando no sea imprescindible, y sólo será imprescindible cuando así lo requiera la defensa del orden social que está regido por los principios que se recogen en el art. 1.1º CE o la propia dignidad del ciudadano concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo de su personalidad”241.

En la actualidad, la doctrina se encuentra dividida a la hora de delimitar el bien jurídico protegido; algunos autores consideran que se trata de proteger el “matrimonio monogámico”242, mientras que para otros supone, “un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio”, así pues, el bien jurídico protegido es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”243.

  Una vez promulgado el nuevo Código244, los autores han tratado de determinar nuevamente el bien jurídico protegido en el citado delito, no existiendo nuevamente acuerdo entre los mismos. A pesar de lo cual, podemos deducir una serie de cuestiones comunes, que son destacadas por la mayoría de los autores, que vamos a citar a continuación y con los que, en ocasiones,   no estamos de acuerdo. Por tanto, expondremos la delimitación del bien jurídico en relación con el delito de bigamia a la vez que manifestaremos nuestras discrepancias al respecto.

      PRATS CANUTS245 entiende que los bienes jurídicos protegidos son “aquellos derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares”. Considera que el matrimonio monogámico además de ser la forma de relación matrimonial defendida por el Estado, es también, una cuestión que se encuentra fuertemente enraizada en la escala de valores de sus ciudadanos, al menos de los que proceden de la tradición judeo-cristiana. Este autor considera que sólo es posible la intervención del aparato punitivo cuando se vulneran derechos subjetivos concretos, así pues, no cabe la intervención penal, cuando no exista lesión de dichos derechos. Justifica su posición estableciendo que cada vez es menor la “intervención pública en el seno familiar” como consecuencia de lo cual han ido desapareciendo de los Códigos determinadas conductas ya que no tienen suficiente entidad como para definir un bien jurídico protegido que merezca protección penal”246 puesto que constituyen, mas bien, cuestiones moralizantes bajo las cuales se protegían bienes eminentemente morales.

GONZALEZ RUS247 considera que el bien jurídico protegido es “la familia debido a la nueva ubicación sistemática que tiene éste delito en el nuevo Código; aunque lo que se protege directamente sea el matrimonio, considerado éste como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia con carácter monogámico” y cuya vulneración se castiga a través del art. 217 del Código penal. Establece que la perspectiva que se tiene a través de éste precepto del matrimonio es la institucional, social y jurídica no así la individual248. Hemos de mencionar aquí que, nosotros no compartimos esta posición, puesto que, el matrimonio tiene como fin principal la realización personal de los individuos y no una perspectiva institucional. Así pues, actualmente y teniendo en consideración el propio preámbulo del Código penal no tiene sentido esta posición que defiende el autor.

GONZALEZ-CUELLAR y JAEN VALLEJO249 establecen que, lo que protege el art. 217 del Código penal es “la organización de la familia sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monogámico”250, estableciendo que también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta en el mismo sentido251.

      Existe una diferencia sustancial entre lo que establecen estos autores y el Tribunal Supremo: puesto que lo que se trata de proteger, en opinión del Tribunal Supremo es “el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base de la monogamia”252, mientras que estos autores c
onsideran como bien jurídico protegido “la organización familiar sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monogámico”. Entre estas dos afirmaciones hay un matiz importante y es que, lo que se protege no es la organización de la familia sobre la base del matrimonio, sino “una de las distintas formas en las que puede constituirse la familia” con base en el matrimonio legalmente constituido. Así pues, nos surge inmediatamente la pregunta: ¿porqué se protege éste tipo de organización familiar con base en el matrimonio incluso con la conminación penal que es una de las mayores protecciones que otorga el ordenamiento jurídico? ¿Es que acaso el resto de organizaciones familiares no matrimoniales no merecen la misma protección? ¿Dónde se encuentra el plus de desvalor? Consideramos que, la ratio esendi de la protección reside, en el interés que existe en proteger la regulación matrimonial establecida por el Estado y no en la protección de la familia, puesto que existen otros tipos de familia, como es la familia no matrimonial, que no recibe la misma protección .

      CARBONEL MATEU253 considera que lo que se protege a través de éste delito es el “sistema matrimonial monogámico como forma de estructurar la sociedad” estableciendo que “no cabe pensar que se protejan, al menos exclusivamente, los derechos de los cónyuges que componen el matrimonio subsistente, ni el que se celebra por segunda vez”, ya que considera que “estos derechos no constituyen el núcleo del injusto de la conducta”. Una vez manifestada esta postura matiza la misma ya que considera “criticable el acudir al Derecho penal para proteger la monogámica ya que establece que sería suficiente con las sanciones civiles o administrativas evitando con ello la intervención del Derecho penal en la tutela de determinadas concepciones sociales que si bien coinciden con las que se establecen en el ordenamiento jurídico privado pueden no ser acordes con los modelos de vida de toda la sociedad en la que se circunscriben” y alega y fundamenta esta posición con base en uno de los principios o valores superiores del ordenamiento jurídico vigente como es el pluralismo, tal y como establece el propio art. 1.1º de la norma fundamental254. Concluye estableciendo que, a través de la bigamia se trata de proteger un sistema jurídico matrimonial concreto que es el monogámico.

      RODRIGUEZ RAMOS255 afirma que el bien jurídico protegido “globalmente es el matrimonio y la familia en un sentido amplio” donde además de existir “intereses individuales de sus titulares existen también intereses supraindividuales que corresponden a toda la sociedad organizada”256. Desde nuestra posición es difícilmente comprensible que exista un bien jurídico distinto a los intereses personales de los sujetos que intervienen en el delito, principalmente de la primera esposa, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio y del segundo contrayente, si al menos actuó de buena fe. Esta interpretación se fundamenta, en nuestra opinión, en los art. 18 y 10.1º CE, puesto que es cada vez menor la intervención del aparato punitivo en el ámbito familia257, y en la ausencia de vulneración de derechos subjetivos258.

      BOIX REIG y JAREÑO LEAL consideran que en el art. 217 del Código penal se está protegiendo “la institución matrimonial monogámica la cual se ve vulnerada cuando se ataca al estado civil que establece le ordenamiento jurídico”259.

      SUAREZ GONZALEZ cree que la “reordenación sistemática que lleva a cabo el nuevo Código penal favorece la determinación del bien jurídico protegido, así bajo la rúbrica Delitos contra las relaciones familiares comprende tanto los delitos contra el estado civil familiar, dentro del cual el autor incluye los matrimonios ilegales”260.

      En relación con las delimitaciones del bien jurídico protegido que hemos ido recogiendo, no podemos concluir este apartado sin establecer que: no se trata de proteger a través del delito de bigamia el estado civil, ni la familia, sino un determinado tipo de familia, la que tiene su origen única y exclusivamente en el matrimonio monogámico. Consideramos asimismo que, no es la perspectiva institucional del matrimonio, la que se trata de preservar, sino la vertiente personalista, art. 10.1º CE, por tanto, estaremos ante un comportamiento delictivo siempre que existan derechos subjetivos individuales lesionados. Incluimos como contenido de esos derechos “las expectativas que tenían tanto, el primer contrayente, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior, y el contrayente de buena fe del segundo matrimonio”.

2.2.3.3.- Posiciones jurisprudenciales y Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado

Vamos a analizar las Sentencias emanadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre los años 1976 y 1986, con el fin de extraer los elementos configuradores del presente delito en relación con el bien jurídico protegido. Además conviene recordar que, durante este período se promulga la Constitución de 1978 que en su art. 32 recoge la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio, institución desconocida en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de la II República, de lo que se deduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley de divorcio, el presente delito protege la unidad como elemento integrante del matrimonio pero no la indisolubilidad. En este sentido se ha decantado en varias ocasiones el Tribunal Supremo estableciendo que el delito de bigamia “es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monogámica las que penalizan dicha conducta”261.

En las Sentencias promulgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley del divorcio se estableció que a través del delito de bigamia se estaba “afectando al estado civil de las personas”262, “sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firmeza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio”263. En este periodo se pronuncia otra sentencia, concretamente el 2 de mayo de 1977, en la que se establece que la ratio essendi de la punición del art. 471 es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”264. En el mismo sentido se decanta la Sentencia de 22 de diciembre de 1978265. Considera la Sentencia que el presente delito “supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica”.

      Aprobada la Constitución de 1978 y la Ley de divorcio, 30/1981 de 7 de julio, se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 1983, que “es obligado admitir que dicha ley al regular de manera radicalmente distinta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular, que antes constituía una excepción de orden público cuando pretendía hacer valer en España un divorcio de tal naturaleza ha recortado el ámbito de aplicación del delito”266. Por ello, esta afirmación del Tribunal redunda en la postura mantenida por nosotros que a partir de este momento la bigamia protegerá única y exclusivamente la unidad del matrimonio, puesto que el matrimonio es disoluble.

      En la Sentencia emanada por el Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986, se establece que el bien jurídico protegido es, al igual que se establece en la Sentencia, de 22 de diciembr
e de 1978, “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado, por suponer la bigamia, un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su fundamento en el matrimonio monogámico”267.

      Tras la promulgación del nuevo Código penal se han pronunciado distintas sentencias en relación con el delito de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. En una de ellas se vuelve a determinar el bien jurídico protegido, así, como la exigencia del dolo por parte del autor en el delito recogido en el art. 217 del Código penal, concretamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 31 de mayo de 1977 se afirma que es “una modalidad delictiva que atenta contra el estado civil, bien jurídico protegido por la norma: sin perjuicio del carácter eminentemente doloso de esta modalidad delictiva, dolo que directamente se incorpora al precepto y que se concretaría en el previo conocimiento de quien contrae, así pues, la sola aceptación por el propio interesado de la existencia del enlace precedente no es suficiente a tales efectos; es preciso que tal hecho, de tan fácil probanza quede establecido por mor de las certificaciones públicas remitidas por el Registro Civil que corresponda”, Fundamento Jurídico 1º. En otras sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales de Valladolid, Cádiz, Barcelona, Baleares, Valencia y Alicante no se menciona el bien jurídico protegido en el delito de bigamia ni la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente268.

      En las Resoluciones emitidas por la DGRN, el 8 de marzo de 1993269, el año 1994 y 1995, se deduce que el bien jurídico civil, en los supuestos de matrimonios poligámicos que llegan a esa instancia, es “la dignidad de la mujer y la concepción española de la institución matrimonial270, la dignidad constitucional de la persona y contra la concepción española del matrimonio”271.

      De todas estas sentencias y resoluciones se desprende la unidad de doctrina que asentó durante estos años el Tribunal Supremo así como la DGRN a la hora de determinar el bien jurídico protegido en los matrimonios ilegales.

2.2.4.- El bien jurídico protegido en la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

A la hora de determinar el bien jurídico protegido en este delito, debemos tener en consideración el “rol prioritario que debe tener el ánimo de perjudicar del autor del delito, en el momento de celebrarse el matrimonio inválido”272.

Así pues, podemos establecer que no se persigue penalmente la celebración de matrimonio inválido, (el que se celebra sin respetar las prescripciones que establece la normativa civil), sino que lo determinante para estar ante el presente delito es que, el sujeto activo (la persona que celebra matrimonio inválido, no bígamo) tenga el ánimo específico que recoge el propio texto punitivo (ánimo de perjudicar al otro contrayente). En este sentido, PRATS CANUT ha establecido que: “la celebración de matrimonio inválido, salvo que pueda ser constitutivo de un delito de bigamia, no supera el umbral de la ilicitud civil y por tanto la punición del mismo supondría vulnerar las exigencias del principio de necesidad de la intervención”273.

Además, debemos tener en consideración que no se perseguirá la celebración de matrimonio inválido, cuando se proceda a la convalidación del mismo. En este supuesto, el propio precepto penal recoge la no punibilidad del delito en el supuesto de convalidación. GONZALEZ CUELLAR considera que, la falta de penalización puede considerarse, “como una excusa absolutoria, cuyo fundamento radica en la pretensión de que se produzca una reparación a través de la convalidación, que, en buena medida, neutraliza la ilicitud culpable del hecho cometido y hace innecesaria la aplicación de la pena”274.

Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito reside en “los perjuicios275 que puede ocasionar la celebración del matrimonio inválido en el contrayente de buena fe, cuando se demuestra que la intencionalidad del sujeto activo del delito era perjudicarle”, y no en la simple celebración de matrimonio inválido.

La doctrina española no es unánime a la hora de determinar cuál es el bien jurídico protegido en el presente delito, al igual que ocurría en el Código penal precedente276.

En relación con el presente delito, art. 218 del Código, GONZÁLEZ RUS ha manifestado que existen diversos bienes jurídicos afectados, aunque no realiza una delimitación de los mismos277. CARBONELL MATEU, considera que el bien afectado está constituido, en el presente delito, por “los derechos del otro contrayente”, lo que se deduce de la expresión para perjudicar al otro contrayente278. PRATS CANUT establece que se constituye como bien jurídico protegido, “ la vulneración de derechos subjetivos que se generan en el seno familiar”279. MUÑOZ SÁNCHEZ entiende que a través de este delito se trata de proteger fundamentalmente el régimen del matrimonio, pues mediante esa conducta lo que se viola son precisamente los presupuestos legales de su celebración, ahora bien, el que el tipo se restrinja a los ataques engañosos determina que lo que se trata de tutelar es sólo la celebración fraudulenta de un matrimonio, apareciendo el derecho del cónyuge engañado como objeto mediato de protección280.

Antes de concluir queremos manifestar que de las sentencias que se han promulgado por parte de las distintas Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia de las que tenemos conocimiento, en relación con el delito contenido en el nuevo Código penal, art. 218, en ninguna de ellas se establece cuál es el bien jurídico protegido en el presente delito281.

2.2.5.- El bien jurídico protegido en la autorización de matrimonios en los que concurran alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente

Se considera que en el presente delito se persigue de forma independiente la participación del autorizante en la celebración de un matrimonio inválido. Este delito de partición protege no sólo la institución matrimonial sino también la lealtad con que debe actuar todo aquél que realiza funciones públicas, como es la que se describe en el presente tipo penal282. MUÑOZ SÁNCHEZ considera que lo que el presente delito se configura como un supuesto de prevaricación específica en el ámbito de la celebración de matrimonios ilegales283.

El delito contenido en el art. 219 subsume formas de participación en un hecho punible y además castiga la autorización de cualquier matrimonio inválido, aun cuando no sea constitutivo de delito, así pues, se castigan también las autorización de matrimonios inválidos que no suponen formas de participación en un hecho punible. De todo ello se deduce que lo que se pretende tutelar a través del mismos es el régimen legal del matrimonio frente a los ataque que pudieran provenir de las personas que tienen el deber de vigilar la legalidad del matrimonio284, de lo que se deduce, en opinión de MUÑOZ SÁNCHEZ que no existe necesidad de esta protección específica, siendo suficiente la protección que aportan las figuras genéricas de prevariación y falsedad en documento público, donde cabe incluir las conductas aquí recogidas285.

La jurisprudencia se ha pronunciado en relación con el delito contenido en el art. 219 del Código penal. Ha manifestado, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Comunidad de Valencia, que no existe delito en relación con el matrimonio celebrado “in articulo mortis”286.

2.2.6.- Revisión crítica del bien jurídico protegido en
el Código penal vigente: la protección de las relaciones familiares, exclusivamente en el ámbito matrimonial

En relación con la rúbrica de la sección: “Delitos contra las relaciones familiares”287 bajo la cual se sitúan los arts. 217, 218 y 219 hemos de decir que: no es la familia lo que se pretende proteger a través de este Capítulo, sino un determinado tipo de familia, la que deriva de la cultura occidental judeo-cristina, la familia matrimonial, que deriva del matrimonio legalmente constituido. Sin embargo queremos manifestar que tras la promulgación de la Constitución de 1978 existen distintos tipos de familia, que en nuestra opinión, son tan merecedoras de protección como la que protege expresamente el Código288.

En el Capítulo I : “De los matrimonios ilegales”, arts. 217, 218 y 219 del Código penal, el bien jurídico protegido a través de estos delitos supone un plus de desvalor hacía determinados comportamientos que no tienen porque encontrar su reproche en el Código penal vigente, el cual, al menos en su Exposición de Motivos establece que “trata de adaptarse positivamente a los valores constitucionales”.

Ya apuntaba MIR PUIG el año 1974 que desde la perspectiva político-criminal era posible “criticar los medios utilizados para proteger estos comportamientos” ya que la “punición de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prisión menor), no era precisa de hecho para proteger la monogamia”. Para quien esté dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una frontera precisa entre Moral y Derecho, y hacer abstracción, por tanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompañan a la bigamia a la hora de su valoración político-criminal, estas consideraciones han de bastar para pedir la despenalización de la bigamia o, como mínimo, una notable atenuación de su rigor actual289.

En este sentido apunta también TERRADILLOS BASOCO en el año 1982 desde una perspectiva político-criminal, estableciendo, “que las sanciones civiles290 constituyen un instrumento suficientemente eficaz en la defensa del estado civil291 generado por el matrimonio y aconsejan la desaparición, como figura autónoma, de los delitos aquí estudiados. La descriminalización que proponemos no supone, adviértase, negar el papel que el matrimonio tiene como piedra angular de la familia. Implica partir de ese dato, pero, por ello mismo, supone también entender qué ámbitos de la conducta humana pueden ser sometidos a la disciplina penal, relacionar y valorar la eficacia de la pena y de otras sanciones y, sobre todo, ponderar los efectos reales de la penalización para que sus consecuencias no sean exactamente contrarias a las pretendidas292.

Si bien el legislador penal mantiene la tipificación de éstos comportamientos como delictivos, a pesar de la reducción de la pena y la doctrina ha delimitado los bienes jurídicos afectados, algunos de los cuales no compartimos, a continuación vamos a concretar lo que se protege, en nuestra opinión a través de estos dos delitos.

Lo que se protege realmente, es el “sistema matrimonial monógamo establecido por el Estado”, en el delito de bigamia y “los perjuicios que se pueden ocasionar, al cónyuge de buena fe, cuando se celebra un matrimonio inválido, siempre que la intención expresa del autor sea el perjudicarle a su consorte”, así como los presupuestos legales para la válida celebración del matrimonio, en la celebración de matrimonio inválido, así como los perjuicios que se pueden ocasionar a los esposos (modificación del estado civil) cuando se procede a autorizar un matrimonio nulo.

En realidad, no se persigue penalmente, toda celebración de matrimonio inválido, (cualquier matrimonio que se contrae sin tener en consideración las prescripciones que se recogen en el Código civil, con la excepción del matrimonio bígamo), puesto que para que pueda rebasar el umbral de ilicitud civil, es necesario que concurra en el sujeto activo una intención específica, la de perjudicar al otro contrayente.

De todo ello se deduce que a través de ésta figuras delictivas se trata de sancionar ciertas prohibiciones legales, “aproximándose a lo que sería una pena por mera desobediencia”293.

Por todo ello, no estamos de acuerdo con quienes consideran que, lo que se protege a través de la conminación penal de estos delitos sea el proteger el sistema matrimonial implantado por el Estado, sino que lo que se trata de preservar es la monogamia (como elemento esencial del matrimonio, heredado de la cultura judeo-cristiana y que pervive aun en nuestro días294, en el delito de bigamia), la vejación que puede suponer para el sujeto pasivo (la celebración del matrimonio inválido, junto con la intencionalidad que tenía el sujeto activo, su cónyuge, de perjudicarle), así como los perjuicios ocasionados en los esposos y la vulneración de los presupuestos legales establecidos por la legislación matrimonial estatal al autorizar un matrimonio nulo.

Consideramos que no parece conveniente que el Derecho penal proteja un determinado régimen matrimonial y concluimos establecemos que, de Iure Condendo, sería necesario que desaparecieran estos delitos del Código penal, puesto que su vigencia favorece, en nuestra opinión, los esquemas familiares preconstitucionales. La simple persecución civil y las posibles responsabilidades pecuniarias, serían suficientes para que los sujetos implicados puedan verse resarcidos del mal que sufren por la comisión de estos hechos. Lo contrario, es decir, la continuidad en la persecución de estos comportamientos a través de la conminación penal, supone no alcanzar los fines que en la Exposición de motivos se propuso la modificación del Código penal, tutelar valores y principios básicos de la convivencia social, cuando estos cambian, también la norma penal debe cambiar. Y evidentemente una vez aprobada la Constitución de 1978, el art. 39 de la misma impone a los poderes públicos la protección de la familia, sea esta matrimonial o no. La persecución de estos delitos contra determinadas relaciones familiares, protege y repite los modelos familiares preconstitucionales, aquellos que derivaban exclusivamente del matrimonio.

2.2.7.- Conclusión

Los delitos que hemos estudiado si bien aparentemente son asépticos desde la perspectiva religiosa, revelan raíces hondamente enlazadas en la tradición judeo-cristiana, influenciada por la civilización cristiana en todos los países de Occidente.

El delito bigamia, ante el que nos situamos, en opinión de algunos autores a la que nosotros nos adherimos, debería excluirse del presente Código penal puesto que tras el mismo subyace contenidos moralizantes295, compartidos por un amplio sector de la sociedad actual, pero que a su vez chocan con la concepción ética de una minoría. Defendemos el mismo postulado en relación con el delito de celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, así como con el de autorizar matrimonios nulos.

Además debemos tener en consideración que, en relación con la evolución que ha ido sufriendo el Código penal que en el mismo han desaparecido otros delitos próximos al mismo que abarcaban también al ámbito convivencial, como el amancebamiento y el adulterio, y que quizás, en una futura regulación los delitos que hoy estudiamos deberían quedar exclusivamente en el ámbito civil.

      Quizás los redactores del presente texto no han obtenido suficiente consenso para que los delitos de bigamia, matrimonios inválidos y autorización de matrimonios nulos queden, exclusivamente, en el ámbito privado.

      Lo que sí tenemos que tener en consideración es que se ha producido una importante r
educción de las penas296 privativas de libertad y que las mismas pueden ser suspendidas en su ejecución a través de una resolución judicial motivada, art. 80 y ss del Código penal vigente297.

Notas:

* La autora es Profesora de la Universidad del Pais Vasco y Doctora por la Universidad de Oviedo. Para contactos: goietxe@hotmail.com
1 Trabajos parlamentarios de la Ley Orgánica de Código Penal. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, V Legislatura, 26 de septiembre de 1994, Proyecto de Ley 121/63, número 771. Se establece que el Código penal debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social, cuando esos principios y valores cambian, debe cambiar también. p. 7. Ibídem. “El Código penal debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social, cuando esos valores y principios cambian, debe cambiar también. El eje principal en la nueva modificación del presente proyecto de Código ha sido el de adaptar positivamente el nuevo Código Penal a los valores constitucionales”. p. 1131. Ibídem. “El Código ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Y lo cierto es que, en nuestro país, pese a las profundas modificaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse núcleo básico, del pasado siglo”. p. 1485.
2 Trabajos parlamentarios, … cit. Exposición de motivos,… cit. p. 1131. Como no podía ser de otro modo, el eje de dichos criterios ha sido el de la adaptación del nuevo Código a los principios y valores constitucionales.
3 CARBONELL MATEU, J. C. en Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996. p. 292.
4 CARBONELL MATEU, J. C. en Derecho penal, parte especial,… cit. p. 292.
5 Trabajos parlamentarios de la Ley Orgánica de Código Penal. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, V legislatura, 26 de septiembre de 1994, Proyecto de Ley 121/63, número 771. p. 1532. Enmienda 737, proposición de supresión del art. 210 del proyecto.
6 Enmiendas presentadas en el Congreso en relación con los delitos contenidos en los art.s 209 y 210 del proyecto de Código penal: Enmienda número 359 del Grupo Popular en relación al art. 209. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 208. Se proponía la eliminación del término “a sabiendas”, puesto que en el presente Código sólo se castiga la imprudencia en los casos previstos expresamente en la ley, por tanto consideran innecesario dicho término. Esta Enmienda no fue aceptada. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 474. Enmienda número 583 del Grupo parlamentario popular en el Senado. Proponen la modificación de la redacción del art. 218 del Código penal en los siguientes términos: “El que a sabiendas de que “subsiste uno anterior”. Justifican la nueva redacción por considerar que la expresión “segundo o ulterior” es tautológica. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 1847.
7 El artículo relativo a la bigamia se contenía en el art. 218 del texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado. El artículo que hacía referencia a los matrimonios inválidos se contenía en el art. 219. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 1613.
8 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1775. Enmienda número 334 presentada en el Senado por el Grupo Socialista. Justifican la misma puesto que consideran que “a través de la presente modificación …. y puesto que consideran que la bigamia supone también un delito de falsedad de documento público”.
9 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1941. Se acordó por mayoría incorporar la enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado. en el mismo sentido, Trabajos parlamentarios, … cit. p. 2618. Se establece que en relación al art. 218, delito de bigamia, se introduce la modificación propuesta por el Grupo Socialista en el Senado que “afecta al límite superior de la pena que pasa a ser de prisión de seis meses a un año”, mientras que en su redacción inicial alcanzaba los dos años.
10 Enmienda 737 presentado por el Grupo Federal de Izquierda Unida. Trabajo parlamentarios,… cit. p. 864.
11 Enmienda 737 presentada por el Grupo Federal de Izquierda Unida. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864. “El art. 210 no se distancia demasiado del art. 209 e introduce un elemento subjetivo y de finalidad difícil de apreciar, porque dice que se castiga con la misma pena que se impone en el art. 209. No es necesario incluir el presente delito en el Código puesto que para los casos más graves ya está el delito de bigamia contenido en el art. 209.
12 LOPEZ GARRIDO, Grupo Federal de Izquierda Unida, en la Enmienda 737. p. 864. “El art. 210 del proyecto es un caso típico de conducta innecesariamente castigada, incluso podría entenderse que está subsumida dentro del art. anterior, 209. Es una conducta que podría ser situada perfectamente en el plano de lo civil, recibir, en su caso, una responsabilidad civil, pero no necesariamente estar incluido en el Código penal, porque para los casos más graves está el delito de bigamia, que es el que está en el art. 209”. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864.
13 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864. “ Este principio de intervención mínima justifica la inclusión en el nuevo Código de las conductas que se consideran más reprochables socialmente, hasta el punto de que solamente con una sanción penal la más dura que existe en nuestro ordenamiento. Pudiera entenderse que se previenen o castigan dichas conductas. Así pues, este Grupo propone la supresión de numerosos arts. que todavía siguen existiendo en el proyecto, basándose en este principio de intervención mínima”.
14 Enmienda 737 del Grupo Izquierda Unida. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864.
15 Enmienda 737 del Grupo Izquierda Unida. LOPEZ GARRIDO, “puesto que se castiga al que celebra matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente”. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864.
16 Enmienda 737. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 864.
17 Enmienda in voce, corrigiendo una previa enmienda ordinaria. Sra. DEL CAMPO CASASUS. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 866.
18 DEL CAMPO CASASUS, del Grupo Socialista en relación con la solicitud de supresión del art. 210 del Grupo Federal de Izquierda Unida, establece que “ellos consideran que nos supuestos recogidos en los arts. 209 y 210 no son iguales. Justifica su afirmación estableciendo:”el matrimonio bígamo nunca es convalidable. El matrimonio nulo puede serlo: son los casos del Código civil arts. 46, 47 y 73. Son matrimonios convalidables por dispensa ulterior o por un año de convivencia tras cesar el error, la fuerza o el miedo, tras la mayoría de edad de ambos cónyuges. De ahí precisamente la previsión de exención de la pena que hace el apartado 2º de éste artículo en caso de convalidación posterior del matrimonio, y que no tendría sentido ninguno en el caso de la bigamia. Por lo que consideran que el mantener penalizadas estas conductas es necesario, por separado y en dos artículos distintos”. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 866.
Evidentemente pensamos que la Sra. DEL CAMPO consideraba que la bigamia era un supuesto de matrimonio nulo, no podría ser de otra forma. Quizás cuando establece que el matrimonio bígamo nunca es convalidable mientras que el matrimonio inválido puede serlo por las causas que expresa posteriormente no reparó en ello. También queremos apuntar aquí que el matrimonio bígamo es también un matrimonio inválido.
19 Trabajos parlamentarios, … cit. p. 866. “Estableció expresamente la Sra. DEL CAMPO, que existían supuestos que permitían la convalidación del matrimonio, alguno de los cuales recogía por lo que era correcta la redacción del apartado segundo del art. 210 del proyecto. Por todo ello, consideró que era necesario se siguiera permaneci
endo el delito de celebración de matrimonio inválido, en contra de la posición mantenida por el Grupo Izquierda Unida.
20 LÓPEZ GARRIDO, Grupo Federal de Izquierda Unida, en la Enmienda 737 se propone que el delito contenido en el art. 209 del proyecto de Código penal es discutido en cuanto que merezca subsistir como tal delito en el Código penal. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 864. MARTÍNEZ BJORKMAN, Enmienda 583 presentada en el Senado del Grupo Parlamentario Popular,. “consideramos que la bigamia es una situación muy especial. Tanto es así, que incluso algún representante en la Cámara Baja consideró la posibilidad de que no se estableciera ya penalidad en este texto punitivo, por cuanto que este artículo y el siguiente, correspondiente a la situación de matrimonios inválidos podía quedar muy bien incluido en una legislación puramente civil. Esta es la razón por la que se ha intentado que el dolo manifiesto y a sabiendas fuera necesario y así se ha determinado”. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 2158.
21 Enmienda 737 del Grupo Federal de Izquierda Unida. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 864.
22 Texto a aprobar por el Pleno, en Trabajos parlamentarios, … cit. p. 1485.
23 Trabajos parlamentarios, …. cit. p. 1516.
24 Trabajos parlamentarios, … cit. p. 1775. Se considera que el delito de bigamia supone también un delito de falsedad en documento público.
25 Trabajos parlamentarios, … cit. p. 1847.
26 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2158.
27 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2890.
28 TERRADILLOS BASOCO, J. “El delito de celebración de matrimonios ilegales y la reforma del Código civil en materia de matrimonio”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 66, 1982. pp. 123 a 143.
29 DIEGO DIAZ-SANTOS, M. R. en Los delitos contra la familia, Madrid, 1973. p. 245. CARBONELL MATEU, en Delitos contra las relaciones familiares, en AA. VV. Derecho penal, parte especial, 2ª edición, 1996, p. 292.
30 DIEGO DIAZ-SANTOS, M. R. en Los delitos contra la familia, … cit. p. 292.
31 ALENDA SALINAS, M. en La tutela estatal del matrimonio, Alicante, 2000. p. 41. Cuestión ésta última que ALENDA SALINAS comparte y considera que tratará de esclarecer en su obra
32 Los autores que se decantan por este sistema matrimonial de tipo único, civil, con pluralidad de formas de celebración podemos citar a ALVAREZ CAPEROCHIPI, “Comentarios al art. 78 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título IV, del libro Primero del Código civil, Coordinador, LACRUZ BERDEJO, J. L. segunda edición, Madrid, 1994. pp. 72-73. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, en el prólogo a la obra de VALLADARES, Nulidad, separación y divorcio, Comentarios a la Ley de reforma del matrimonio, Madrid, 1975. p. 13. CLAVERÍA GOSÁLVEZ, “Notas sobre del denominado sistema matrimonial español”, en Centenario del Código civil, 1889-1989, Tomo I, Madrid, 1990. pp. 497 y ss. DÍEZ-PICAZO Y GULLON BALLESTEROS, en Sistemas de derecho civil, Madrid, 1982. p. 78, FOSAR BENLLOCH, en Estudios de Derecho de familia, Tomo I, La Constitución de 1978 y el Derecho de familia, Barcelona, 1981-1985. pp. 323 y ss. LACRUZ, en Elementos de Derecho civil, I, Parte general, volumen I, Introducción, Barcelona, 1984-1991. p. 15. Hemos de manifestar que también existen defensores de la posición contraria, que la pluralidad no vendría referida sólo a las formas de celebración sino también a las clases de matrimonio, con el consiguiente reconocimiento que de ello implicaría de la legislación matrimonio canónica sustantiva por parte del Estado, entre estos autores podemos mencionar: ALBALADEJO, en Curso de Derecho civil, IV, Derecho de familia, Barcelona 1982. p. 32, ESPÍN CÁNOVAS, en Manual de Derecho civil español, volumen I, Familia, Madrid, 1982, pp. 36 y ss, GARCÍA CANTERO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Tomo II, Madrid, 1982. pp. 13 y ss, DIEZ DEL CORRAL RIVAS, “Comentario al art. 63 del Código civil”, en Comentarios del Código civil del Ministerio de Justicia, AA. VV. Tomo I, Madrid, 1991. pp. 306 y ss.
33 Sección 3ª, del Capítulo II, De los requisitos del matrimonio.
34 Art. VI – 1º del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979, ratificado por el Instrumento de 1 de diciembre de 1979, dispone: “El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producirán desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”. En concordancia con los establecido en los arts. 59, 60, 61 y 63.1 del Código civil.
35 Art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Evangélicas de España se establece: “Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España. Para el pleno reconocimiento de efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro civil”.
36 Art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y las Comunidades Israelitas de España se establece: “Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción en el Registro civil”.
37 Art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Comisión Islámica de España se establece: “Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, sí los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil”.
38 Leyes 24, 25 y 26 /1992 de 10 de noviembre.
39 Sección 3ª. “De la celebración en forma religiosa”. Art. 59 del Código civil: El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado, o en su defecto, autorizados por la legislación de éste.”.
40 Antes de procederse a la celebración de estos matrimonios, los contrayentes deberán demostrar su capacidad matrimonial ante el Juez Encargado del Registro civil del lugar de celebración. La DGRN se ha pronunciado en varias ocasiones, nosotros recogemos aquí algunas de sus resoluciones emitidas entre los años 1994 y 1996. En algunas de las cuales la Resolución de la DGRN reconoce capacidad matrimonial a los contrayentes oponiéndose a lo establecido por el Juez encargado del Registro y en otras confirma la denegación pronunciada por dicho Juez. Resolución de la DGRN de 14 de junio de 1996, Aranzadi 1996/6175. “Matrimonio entre española residente en Melilla y marroquí. Existe la sospecha de que ambos habían celebrado matrimonio entre sí según la legislación marroquí, pero esta es una deducción infundada de un informe policial que no corrobora por prueba alguna. La mera sospecha no ha de bastar por sí sola para coartar un derecho fundamental de la persona como es el ius nubendi. Por ello, se permite la celebración del matrimonio entre los mencionados contrayentes en contra del Auto dictado por el Juez encargado del Registro civil de Melilla, que había denegado la autorización he dicho matrimonio”. En el mismo sentido Resolución de la DGRN de 11 de julio de 1996, Aranzadi 1996/9705. Se reconoce la capacidad matrimonial y estima el recurso interpuesto por las partes en contra del auto del Juez encargado del Registro civil en el que denegaba la capacidad matrimonial. Resolución del 6-6-1996, Aranzadi 1996/5711, Resolución del 6-6-199, Aranzad
i 1996/5710, R. 25-9-1995, Aranzadi 1995/8284, R. 13-9-1995, Aranzadi 1995/6876, R. De 15-4-1995, Aranzadi 1995/4316, R. 11-3-1995, Aranzadi 1995/3497, R. 1-3-1995, Aranzadi 1995/2589, R. 20-9-1994, Aranzadi 1994/9969, R. 14-9-1994, Aranzadi 1994/8879.
En relación con los matrimonios celebrados en el extranjero y su posterior inscripción hemos de decir que: las resoluciones de la DGRN en ocasiones resuelve a favor de la inscripción (Resolución de 26-6-1996, Aranzadi 1996/6735) y en otras no (Resolución de 5-11-1996, Aranzadi 1997/5879, R. de 3-12-1996, Aranzadi 1997/7371, R. de 4-10-1996, Aranzadi 1997/2140, R. de 5-9-1996, Aranzadi 1997/2133, R. de 3-6-1996, Aranzadi 1996/4990, R. de 12-2-1996, Aranzadi 1996/3410, R. de 11-11-1995, Aranzadi 1995/9914, R. de 2-6-1994, Aranzadi 1994/6029, R. de 3-12-1994, Aranzadi 1995/1401, R. de 29-10-1994, Aranzadi 1333).
41 Art. 80 del Código civil y Art. VI.2º del Acuerdo para Asuntos Jurídicos. “Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho canónico, podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil y se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal. competente civil”.
42 Sección 2ª. De las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Arts. 951 y ss de la Ley de Enjuiciamiento civil.
43 Según establece el art. 49 del Código civil, el matrimonio podrá celebrase civil y religiosamente. En la Sección 3ª del Título IV del Código civil se habla de la “Celebración en forma religiosa” de los matrimonios. Debemos recordar que hasta el año 1992 en el que el Estado Español firma Acuerdos con las denominadas confesiones acatólicas o minoritarias, concretamente con la Federación de Entidades Religiosas evangélicas de España, la Federación de Comunidades israelitas de España y con la Comisión islámica de España aprobadas en las Leyes 24, 25 y 26 de 1992 de 10 de noviembre, la única forma religiosa de celebración era la canónica. Será a partir de este año y como consecuencia de los Acuerdos firmados por el Estado que los españoles podrán celebrar también matrimonio religioso acatólico en forma islámica, judía y evangélica si los mismos se celebran siguiendo lo prescrito en el art. 7º   de cada uno de esos Acuerdos. Así en el art. VI – 1º del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979, ratificado por el Instrumento de 1 de diciembre de 1979, dispone: “El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producirán desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”. En el art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Evangélicas de España se establece: “Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España. Para el pleno reconocimiento de efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro civil”. En el art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y las Comunidades Israelitas de España se establece: "Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades israelitas de España. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción en el Registro civil”. En el art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Comisión Islámica de España se establece: “Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, sí los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil”.
44 Art. 85 del Código civil: “el matrimonio se disuelve, sea cual fuera la forma y el tiempo de la celebración, por la muerte o la declaración de uno de los cónyuges y por el divorcio”. El término disolución implica la “extinción del matrimonio válidamente constituido que se extingue por causas sobrevenidas a la celebración del mismo, diversas de la muerte, divorcio”. CASTAN TOBEÑAS, J. en Derecho civil español, común y foral, Tomo V, Derecho de familia, Volumen primero, Relaciones conyugales, Madrid, 1963. p. 993.
45 La nulidad del matrimonio se distingue radicalmente de la disolución y de la separación en que se produce en virtud de causas coetáneas a la celebración del matrimonio. CASTAN TOBEÑAS, J. en Derecho civil, … cit. pp. 986-987.
46 Siempre que dicha resolución sea ejecutada siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
       Debemos apuntar aquí que existen otras disoluciones canónicas que no tendrán eficacia en el ámbito estatal, como es el caso del Privilegio Petrino y Paulino entre otras. En estos supuestos, los contrayentes que han obtenido estas disoluciones canónicas, podrán celebrar matrimonios en forma canónica, pero dichos matrimonios serán nulos en el ámbito estatal, puesto que incurren en el impedimento de ligamen. Para que puedan celebrar matrimonio en forma canónica con eficacia en el ámbito estatal, será necesario que previamente obtengan la disolución de su anterior matrimonios a través del procedimiento de separación y divorcio.
47 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas, el art. 40 del Reglamento (CE) Nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000”, en Laicidad y libertades, escritos jurídicos, número 1, diciembre, 2001. Jaén. p. 166.
48 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas”,… cit. p.166. En el mismo sentido CASTRO JOVER, A. “Matrimonio religioso y sistema matrimonial español”, en Frontera, pastoral misionera, Iglesia, Sociedad y Estado, número 22, abril-junio 2002. pp. 53 y ss.
49 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas”,… cit. p.171. En el mismo sentido CASTRO JOVER, A. “Matrimonio religioso y sistema matrimonial español”,… cit. pp. 53 y ss.
50 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas”,… cit. p.166.
51 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas”,… cit. p.166.
52 RODRIGUEZ CACHÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas”,… cit. p.166.
53 Art. 61 del Código civil: El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.
54 Art. 44 y siguientes del Código civil, Art. VI.1º del Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmados entre el Estado español y la Santa Sede y los arts. 7º de los Acuerdos entre el Estado español y las Confesiones islámica, evangélica e israelita.
55 Además si la sentencia de nulidad o la decisión Pontificia sobre rato y no consumado ha sido emitida por un Tribunal. eclesiástico será necesario que la misma tenga eficacia civil… art. 80 del Código civil y art. VI.2º del Acuerdo para Asuntos jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede. Por tanto, será necesario seguir el procedimiento que recoge el Reglamento de la CE.
56 LETE DEL RIO, J. M. “Com
entario al art. 58 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título IV, del Libro primero del Código civil, Coordinador, LACRUZ BERDEJO, J. L. segunda edición, Madrid, 1994. p. 460.
57 En este sentido, LACRUZ y otros, en Derecho de familia, Madrid, 1990. p. 124, DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, en Sistema de Derecho civil, Volumen IV, Madrid, 1992. p. 91, PUIG BRUTAU, en Fundamentos de Derecho civil, Tomo IV, volumen I, Madrid, 1967. pp. 86 y ss.
58 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El sistema matrimonial español,… cit. p. 192.
59 SANCHO REBULLIDA, F. DE A., revisado y puesta al día por BARBER CARCAMO, R. “Comentarios al art. 63 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio,… cit. p. 593.
60 SANCHO REBULLIDA, F. DE A., revisado y puesta al día por BARBER CARCAMO, R. “Comentarios al art. 63 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio,…. cit. p. 596.
61 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El sistema matrimonial español, … cit. p. 191.
62 PUIG FERRIOL, y GONZALEZ CAMPOS, “Comentarios al art. 49 del Código civil”, en Comentarios del Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo I, Madrid, 1993. p. 276. “en el supuesto que intervenga un funcionario español que ejerce funciones consulares. Art. 49.1º en relación al art. 51.3º del Código civil”.
63 PUIG FERRIOL, y GONZALEZ CAMPOS, “Comentarios al art. 49 del Código civil”,… cit. p. 276. “en relación a la forma religiosa, PUIG FERRIOL Y GONZALEZ recogen únicamente la forma canónica”. Nosotros consideramos que a partir del momento en el que el Estado español firmó los Acuerdos con las confesiones acatólicas, también se puede celebrar matrimonio religioso en esas formas”.
64 PUIG FERRIOL, y GONZALEZ CAMPOS, “Comentarios al art. 49 del Código civil”,… cit. p. 277. “Considera que la resolución de la DGRN de 1982 supone, una interpretación extensiva de las formas establecidas por la ley local extranjera. Así se ha llegado a admitir la validez de un matrimonio de español celebrado ante el Cónsul de un tercer Estado, estimando que la lex loci reconoce el ejercicio de las funciones del Cónsul en el Estado de la celebración”.
65 RODRIGUEZ CHACÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de las resoluciones”,… cit. p. 165.
66 RODRIGUEZ CHACÓN, R. “Unión europea y eficacia civil de las resoluciones”,… cit. p. 166.
67 Art. 13.1º del Reglamento de la CE, número 1347/2000.
68 La solicitud de ejecución sólo podrá ser denegada por alguno de los motivos previstos en los arts. 15 (no se reconocerán las resoluciones en materia de nulidad: a)- si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, b)- o cuando se dictara en rebeldía del demandado, a menos que conste de forma inequívoca que el demandante acepta la resolución), art. 16: (los Tribunales de los Estados miembros podrán no reconocer resoluciones dictadas en otro Estado miembro) y art. 17: (prohibición del control de la competencia del Juez de origen).
69 En este sentido LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El sistema matrimonial español, … cit. p. 252.
70 Islámico y judío.
71 En los matrimonios celebrados en forma islámica. Este es el supuesto en el que vemos mayor peligro, puesto que, los contrayentes podrán tramitar el certificado de capacidad prematrimonial una vez que se celebra el matrimonio. Si una persona celebra matrimonio en España, en forma religiosa islámica, por tanto estamos ante un matrimonio válido, a pesar de que el certificado de capacidad se perfeccione después de celebrarse el matrimonio, posteriormente acude a los Tribunales confesionales o al Cadi para que declare la nulidad del matrimonio, o existe un repudio, en ocasiones revocable y en otras no. Estas resoluciones no tienen eficacia en el ámbito del Estado. A pesar de lo cual, el ordenamiento confesional le permite celebrar nuevo matrimonio, puesto que el anterior ha sido declarado nulo o se ha disuelto, como no necesita certificado de capacidad previo, vuelve a celebrar matrimonio pero estamos ante un matrimonio previo subsistente para el ordenamiento del Estado y el segundo matrimonio sería nulo .
72 En ocasiones pueden existir problemas a la hora de inscribir los matrimonios celebrados en el extranjero en el Registro consular o Registro civil. Resolución de la DGRN de 3 de diciembre de 1996. Aranzadi. 1997/7371. “En este caso se pretende inscribir, un matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la ley del lugar de celebración, en el Registro civil de un Marroquí que posteriormente adquiere la nacionalidad española. El Juez encargado de dicho Registro deniega dicha inscripción, puesto que el marroquí celebra nuevo matrimonio estando ya casado. Este matrimonio a pesar de estar permitido en base a la ley del lugar de celebración conculca el orden público internacional, recogido en el art. 12.3º del Código civil. En esta resolución se confirma la decisión adoptada por el Encargado del Registro Civil de no proceder a la inscripción del matrimonio”. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 5 de noviembre de 1997, Aranzadi 1997/5879. “En este supuesto también se solicita la inscripción de un matrimonio celebrado en Egipto entre dos ciudadanos egipcios. Anteriormente el egipcio había celebrado matrimonio con española y posteriormente adquiere la nacionalidad española. A los cinco años de celebrarse el segundo matrimonio obtiene el divorcio de su primer matrimonio. En esta resolución se confirma la decisión adoptada por el Juez encargado del Registro de denegar la inscripción del segundo matrimonio por ser contrario al orden público internacional”. Otras Resoluciones de la DGRN en el mismo sentido y sobre el mismo contenido: Resolución de 4 de octubre de 1996, Aranzadi 1997/2140, Resolución de 5 de septiembre de 1996, Aranzadi 1997/2133.
       En ocasiones se deniega la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero, puesto que, a pesar de existir sentencia de divorcio del primer matrimonio, la misma no tiene eficacia en el ámbito estatal, por no haberse presentado el procedimiento de exequátur para su ejecución y reconocimiento y por tanto, se estima que subsiste formalmente el impedimento de vínculo”. Resolución de 3 de junio de 1996. Aranzadi 1996/4990.
73 MARGINAL RJ 1998/5337. Tribunal. Supremo, Sala de lo civil, Procedimiento de exequátur número 1923/1995, MARGINAL RJ 1998/2908. Tribunal. Supremo, Sala de lo civil, Procedimiento de exequátur número 2452/1995, MARGINAL RJ 1998/2924. Tribunal. Supremo, Sala de lo civil, Procedimiento de exequátur número 1360/1997, MARGINAL RJ 1998/3563, Tribunal. Supremo, Sala de lo civil, Procedimiento de exequátur número 737/1997.
74 El término Tribunal extranjero se encuentra en cursiva ya que las disoluciones de los países islámicos en relación con la disolución del matrimonio no se concede por parte de un Tribunal sino que la legislación del país concede dicha competencia a otros autoridades, como puede ser el Abdul.
75 El contenido que se encuentra en cursiva es personal, cuestiona sí realmente estamos ante el divorcio tal y como lo configura el ordenamiento jurídico español, acto de disolución en el que ambas partes esposo/esposa actúan en un proceso judicial en igualdad y utilizando todos los mecanismos que el orden jurisdiccional les permite.
76 El término sentencia al que nos referimos se encuentra en cursiva puesto que las resoluciones adoptadas en los países islámicos no guarda relación con el procedimiento judicial que se sigue a la hora de procederse a la disolución del matrimonio y la subsiguiente resolución que se adopta en nuestros países la sentencia.
77 AUTO de 17 de Septiembre de 1996: El dictamen de los Jurisconsultos del Reino de Marruecos establece: a)- Que quien autorizan verdaderamente el acta de divorcio es el Juez y los Adules se limitan a confeccionar el acta a la vista de las declaraciones de los interesados, pudiendo otorgar la fe públ
ica en asuntos judiciales, tal y como se establece en el art. 48 del Dahir Sagrado número 157343, de 22 de noviembre de 1957, sobre el Estatuto personal marroquí, que establece que el divorcio debe inscribirse ante adules que den fe sobre el mismo. b)- Además se establece que al estar ante un matrimonio inconsumado este debe seguir un procedimiento especial, que se sustancia ante los adules, y que como todo divorcio debe ser autorizado por el Juez, y esto se desprende del original del acta, donde se denomina Cadí Notarial, aunque en este caso desempeña funciones jurisdiccionales. En cuanto a la no consumación del matrimonio, este no tiene trascendencia alguna a efectos de perfección del matrimonio, que es válido y queda plenamente instaurado desde que existe el mutuo consentimiento de los cónyuges formalizado mediante la correspondiente acta de matrimonio. Por lo que el divorcio antes de la consumación del matrimonio supone, sin lugar a dudas, la ruptura del vínculo matrimonial ya instaurado. c)- Que el art. 67 del Dahir Sagrado número 15734, de 22 de noviembre de 1957, sobre el Estatuto Personal marroquí, lo que establece es que, por tratarse de un divorcio previo a la consumación, el impedimento existirá entre los propios cónyuges divorciados, que no podrían volver a casarse entre sí. Salvo este impedimento particular, la norma general es la posibilidad de poder contraer nuevo matrimonio con plena libertad, exigiéndose únicamente el transcurso de tres meses entre la fecha del divorcio y el nuevo matrimonio”. Por todo ello establece el Auto del Tribunal. Supremo que procede a homologar el acta matrimonial de divorcio del presente matrimonio.
78 AUTO de 17 de Septiembre de 1996: Fundamento Jurídico quinto. En el mismo sentido: Auto de 27 de Enero de 1998: Fundamento Jurídico segundo. Se establece que se cumplen los requisitos que establece el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, “está suficientemente acreditada la firmeza de la resolución, que es homologada por el Juez Notario ante el Juzgado de Primera Instancia de Casablanca, conforme a la legislación del Estado de origen, como también está el carácter personal de la acción ejercitada, tendente a obtener la disolución del vínculo matrimonial, y el respeto a las garantías procésales en el procedimiento seguido en el extranjero, habiendo intervenido en él ambos esposos. Todos estos extremos se deducen del informe emitido por el Consulado General de Marruecos y del examen de la legislación aplicable al negocio jurídico matrimonial, contenida en el Dahir número 1-5-343, de 22 de noviembre de 1957, reguladora del Código del Estatuto personal y de Sucesión del Reino de Marruecos. De donde se desprende que, ya se denomine divorcio ya se llame repudio, al acto que produce la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos, lo cierto es que el ordenamiento regulador atribuye tanto al esposo como a la esposa la facultad de promoverlo y ello se evidencia con claridad en el presente caso, en donde es la mujer la que declara pedir el divorcio de su citado esposo. Además de los documentos aportados se desprende el <carácter irrevocable de este divorcio o repudio>. Por lo que no cabe entender en este caso vulnerado el derecho constitucional alguno ni principio rector o inspirador de nuestro ordenamiento jurídico que sirva para definir el concepto de orden público, que, en consecuencia, respeta la resolución cuyos efectos quieren hacerse valer en España”. Por todo ello se concede el exequatur. Destacaremos en relación con este Auto que aquí si consta que las partes actúan por si mismas en el proceso: “habita cuenta de la intervención en él de ambos esposos”. AUTO de 21 de abril de 1998, Fundamento Jurídico Segundo: “la ex-esposa presenta la solicitud de exequátur aportando un acta de declaración de divorcio revocable otorgada ante la Oficina Notarial de los Estatutos Notariales de El Cairo. Según se desprende inicialmente en este F. J. 2º debido al carácter revocable del presente acta de divorcio y siguiendo reiterados Autos del TS esta situación de no firmeza de la resolución pugna con los requisitos que imponen en nuestro ordenamiento a estas resoluciones que han de ser invariables, definitivos o irrevocables por lo que no cumple los requisitos que exige el art. 954 de la L. E. C. Por todo lo expuesto establece el Fundamento Jurídico tercero que “ se debería denegar el reconocimiento de exequátur”, pero a pesar de ello justifica la homologación del acta de divorcio en base a dos extremos: 1º)- que es la propia ex-esposa la que solicita el exequátur y 2º)- que ha transcurrido con creces el período de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el marido, unido al dato de que el ex-esposo ha contraído nuevo matrimonio, tal y como consta en los autos. Como consecuencia de todo ello, considera que no es posible elevar la barrera del orden público en sentido internacional y tampoco realizar una interpretación restrictiva ya que es la persona que sufrió el perjuicio de la desigualdad de trata en la ley que dio origen al acta de divorcio la que es solicita la tutela de la que es merecedora para impedir su consolidación en nuestro orden interno y prefiere no hacer valer en el foro tal protección, sin olvidarse del trascendental dato de que la situación de desequilibrio ha desaparecido en el momento en que se solicita el exequátur de la resolución extranjera, en cuyo concreto contenido no se encuentra ya la facultad del esposo de retomar el estado marital. Por lo que ha desaparecido la nota de inestabilidad e incertidumbre en el estado civil que repugna a los principios básicos inspiradores de nuestro ordenamiento y, de otra, que ya no se recibe una resolución que materialmente produzca una injustificada desigualdad entre los cónyuges, por mucho que la desigualdad tenga su raíz en la propia norma extranjera aplicada, pues no se puede hacer valer al tiempo del reconocimiento. Por último mencionaremos que del Certificado que emite la Embajada de la República Árabe de Egipto en España se desprende que la actuación de la Notaría de Estatutos Personales de El Cairo no se limita a funciones meramente fedatarias, sino que actúa revestida de imperium por lo que se cumple otro de los requisitos que exige el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil que la resolución se haya emitido por órganos jurisdiccionales. Además de la Certificación que emite la Embajada de Egipto se desprende que el carácter revocable del divorcio decretado decae pasados tres meses sin que los esposos restablezcan el vínculo matrimonial, representa la ruptura definitiva del vínculo matrimonial en definitiva el acta de divorcio que se presenta es irrevocable por lo que se desprende de dicha certificación y concuerda con los requisitos que exige el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Antecedente tercero de los hechos relatados en el Auto.
       * A partir de este momento en relación a la normativa propia islámica que se recoge en Autos que emite la Sala de lo civil del Tribunal. Supremo, recurriremos a la espléndida obra de ALUFFI BECK-PECCOZ, R. en Le leggi del dirito di famiglia negli stati arabi del Nord-Arica, Edizioni della Fondazione Giovanni Agnelli, 1997. Dossier Mondo islámico, 4. Maghreb, Mashreq, Asua Occidentale, centrale e meridionale, sud-est Asiático, a la hora de determinar el contenido de las normas de Derecho islámico egipcio o marroquí a las que hacen referencia los distintos Autos del Tribunal Supremo.
       A pesar de la certificación que establece la irrevocabilidad del divorcio de la lectura de la Legge n. 25, Dell´anno 1929, relativa a norme in materia di statuto personale modificata dalla legge n. 100, Dell´anno 1985 se desprende que no existe divorcio irrevocales a no ser el supuesto que se recoge en “Contrasto tra i conniugi e divorzio per danno”, art. 6º: la moglie, se sostiene che i l marito le causi danno sì da rendere impossibile la continuazione della v
ita coniugale, può chiedere al giudice el divorzio. Questi, se accerta il danno e non riesce a riconciliarli, pronuncia ripudio definitivo. Se invece rigetta la domanda, e la moglie continua a lagnarse senza poter provare il danno, il giudice nomina due arbitri,” y en el supuesto de “ Il divorzio pre assenza o detenzione del marito” en cuyo art. 14 se establece: “La moglie di chi è condonnato con sentenza definitiva a una pena detentiva di almeno tre anni può, dopo un anno di detenzione, chiedere il divorzio che vale ripudio definitivo per danno, anche se l´uomo ha beni da cui si può trare il mantenimento coniugale”. en ALUFFI BECK-PECCOZ, R. en Le leggi del dirito di famiglia negli stati arabi del Nord-Africa,. Edizioni della Fondazione Giovanni Agnelli, 1997. Dossier Mondo islámico 4, Maghreb, Mashreq, Asua Occidentale, centrale e meridionale, sud- est Asiatico. pp. 69 a 72. No sabemos sí el divorcio que trata de obtener el exequátur es alguno de los expresados supra.
79 AUTO de 17 de Septiembre de 1996: Fundamento Jurídico cuarto.
80 AUTO de 27 de enero de 1998.
81 ESTÉVEZ BRASA, T. M. en Derecho civil musulmán, Precedido de una introducción al Advenimiento del Islam, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981. pp. 437 y ss. El término Talak o Talaq se aplica a todos los supuestos de disolución del vínculo por separación de los cónyuges. La SUNNA en su Libro del divorcio, el del Sahih Muslim establece: ”la palabra árabe Talak quiere decir liberar o deshacer el lazo”. El divorcio o Talk es de tres tipos: Ahsan, Hasan y Bid´a.
El repudio o Talak o divorcio puede ser de tres tipos: repudiación unilateral, pronunciada únicamente por el marido, de común acuerdo entre ambos cónyuges y la disolución del vínculo pronunciado por el Juez, bien de oficio o a petición de la cónyuge, aunque también puede pedirlo el marido. En opinión de la autora estos tres tipos pueden clasificarse: repudiación, divorcio por mutuo consentimiento y divorcio por sentencia judicial.
El Corán, en su Aleya 231 de la Sura II establece de forma expresa: “el marido no debe burlar los derechos de la mujer”. La Sura IV en la Aleya 128 dice: “el acuerdo tanto del marido como de la mujer para separarse o reconciliarse” y la Aleya 130 de la misma Sura dispone: “sí se divorciaren los esposos, Dios es Omnipotente y Sabio”.
La mujer puede solicitar la disolución de su matrimonio como consecuencia de los incumplimientos de su esposo de las obligaciones que le corresponden, por malos tratos o sevicias.
El Islam concibe el divorcio como un medio de salvar la institución matrimonial cuando la situación de los cónyuges se lo hace insostenible, concediendo un carácter no definitivo al mismo ya que acepta su revocación.
Existe por tanto dos tipos de repudiación: Revocable e irrevocable.
a)- El repudio revocable: no acarrea la disolución del matrimonio, equivale a una separación de cuerpos. Corán, Aleya 229 de la Sura II: “la repudiación sólo se podrá efectuar dos veces”.
b)- El repudio irrevocable: disuelve el vínculo matrimonial, por lo que desaparecen los deberes recíprocos de los cónyuges y la vocación sucesiva”. Corán, Aleya 230 de la Sura II: “el que repudie tres veces a una mujer no puede tomarla nuevamente por esposa legal hasta que ella se haya casado con otro marido y éste también la haya repudiado”.
82 ALUFFI BECK-PECCOZ, R. en Le leggi del dirito di famiglia negli stati arabi del Nord-Africa, Edizioni della Fondazione Giovanni Agnell, 1997. Dossier Mondo islámico 4, Maghreb, Mashreq, Asua Occidentale, centrale e meridionale, sud- est Asiático, pp. 137 y siguientes.
83 Artícolo 44 del Al-Mudawwana: “ Il talàq è lo scioglimento del vincolo matrimonial. Esso può essere promunciato dal marito, dal suo rappresentante, da atra persona da lui incaricata, dalla moglie, se ne ha facoltà , o dal giudice.
84 ALUFFI BECK-PECCOZ, R. en Le Leggi, … cit. pp 145 a 149.
85 Art. 53-1º de Al- Mudawwana, “La moglie puó chidiere al giudice il divorzio dal marito presente, se questi rifiuta di corrisponderle il mantenimento. il giudice pronuncia inmediatamente il divorzio contro di lui. Se invece il marito sostiene di essere indigene e ne dà prova, il giudice ali accorda ….il giudice pronuncia divorzio contro di lui”. Art. 53-2º de Al- Mudwwana: “ il divorzio per mancato mantenimento è revocabile. En el Art. 55 se establece “ il divorzio pronunciato dal giudice per una delle cause di cui all`articulo precedente equivale a taláq definitivo. El Art. 54 habla del Divorzio per vizi en sus apartados 1º a 5º.
86 El art. 55 establece que el divorcio por vicio contenido en los distintos apartados del art. 44 (Divorzio per vizi, apartados 1 a 5) del Al-Mudawwana es definitivo o irrecocable. Artícolo 55: Il divorzio pronunciato dal giudice per una delle cause di cui all´articolo precedente equivale a talàq o repudio definitivo. ALUFFI BECK-PECCOZ, R. en Le leggi, … cit. p 146.
87 Articolo 57 del Al-Mudawwana: “Divorzio per assenza del marito”. 1º “Qualora il marito sia assente da oltre un anno, si trovi un luogo conosciuto e senza un motivo accettabile, la moglie può chiedere che ilgiudice pronuncie divorzio irrevocabile. 2º “ Qualora il marito assente sia raggiungibile a mezzo posta, il giudice gli fissa un termine e lo avvisa che pronuncerà contro di lui divorzio se non tornerà a stare con lei, o non la trasferirà presso di sè o non l aripudierà. Se il termino trascorre senza che il marito abbia fatto alcunchè, senza giustificazione accettabile, il giudice, pronuncia lo scioglimento definitivo del matrimonio”
88 Articolo 58 del Al-Mudawwana: “Se il marito giura di astenersi dalla moglie o di sfuggirla e di non toccarla , la dona può sottoorre il caso al giudice. Questi fissa un termine di quattro mesi, alla cui scadenza, in mancanza di ripensamento da parte del marito, pronuncia il divorzio, Questo divorzio vale talàq revocabile.
89 Auto de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998.
90 Art. 67 del Al-Mudawwana.
91 Art. 66 del Al-Mudawwana.
92 No se establece expresamente en el Auto, en cual de ellos se basó el pronunciamiento del Tribunal. extranjero que ahora se pretende ejecutar.
93 F. J. Segundo. “se ha de afirmar la corrección del pronunciamiento contenido en la resolución que se presenta con el orden interno español, en contra de la opinión del Ministerio Fiscal”.
94 Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 23 de julio de 1998: Antecedentes de los hechos, número quinto.
95 Fundamento Jurídico Segundo del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 23 de julio de 1998:
96 Fundamento Jurídico Segundo del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 23 de julio de 1996.
97 En este supuesto deberá probarse la intención del contrayente para perjudicar al otro contrayente antes de procederse a la aplicación de este precepto, art. 218.
98 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, Capítulo I, Libro II, Título XII, De los matrimonios ilegales, , en Comentarios al Nuevo Código penal, director: QUINTERO OLIVARES, G. Barcelona, 1996. p. 1031. “adopta una caracterización estricta del matrimonio anterior y considera que para que se pueda excluir la tipicidad penal, sería suficiente con que el primer matrimonio fuera disoluble”, mientras que para que pueda imputarse el delito considera necesario que “el primer matrimonio sea válido”. De la afirmación del autor se desprende, que el autor habla de “matrimonio previo válido” para que concurra el requisito exigido por el Código penal y en cambio considera que no concurriría el requisito que exige el Código cuando “dicho matrimonio fuera disoluble”. En realidad está última afirmación del autor, consideramos que está confundiendo la disolución y la nulidad. La nulidad matrimonial supone que ha existido algún vicio a la hor
a de su celebración y por tanto, el matrimonio es nulo, no ha existido nunca. La disolución, por su parte, presupone la existencia de un matrimonio válido. A partir del momento en el que se pronuncia, por parte del Tribunal., la sentencia de disolución del matrimonio y esta es firme, se da por concluido el matrimonio, pero siempre se pronuncia sobre un matrimonio válido. Los efectos que otorga el ordenamiento a la nulidad se producen ex tunc, mientras que a la disolución, ex nunc.
99 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, Capítulo I, Libro II, Título XII, De los matrimonios ilegales, en Comentarios al Nuevo Código penal, Director: QUINTERO OLIVARES, G. Aranzadi,… cit. pp. 1031 y 387-388.
100 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al art. 217 del Código penal” Capítulo I, Libro II, Título XII, De los matrimonios ilegales, art. 217, en Comentarios al Nuevo Código penal, director: QUINTERO OLIVARES, G…. cit. p. 1031. Del mismo autor, “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios a la parte especial del Derecho penal,… cit. pp. 387-388. Establece: “cabe defenderse una caracterización estricta del matrimonio anterior y por tanto se debería excluir la tipicidad penal cuando el matrimonio anterior fuera susceptible de ser disuelto legalmente, basándose este criterio restrictivo en la ausencia de derechos subjetivos vulnerado”. Manifiesta el autor, que ésta no es la postura mantenida por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo donde se establece que el “segundo matrimonio es nulo por el hecho de no estar legalmente resuelto o anulado el anterior, y por tanto el comportamiento tiene relevancia penal”, STS de 23 de noviembre de 1983, considera el autor que, esta solución adoptada por el Tribunal Supremo “supone confundir el plano de la nulidad civil con el desvalor penal del comportamiento, pues no se advierte un plus de desvalor entre ambos”..
       La cuestión que contraponen GONZALEZ RUS y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo estriba, en nuestra opinión, en que cada uno deduce del tenor literal del precepto que lo trascendente, a la hora de imputar o no el delito de bigamia, reside: Para el Tribunal. Supremo en “no estar legalmente disuelto o anulado el primer matrimonio”, mientras que para GONZALEZ RUS, lo determinante para no perseguir el delito es que “el primer matrimonio sea válido y además susceptible de ser disuelto legalmente”. Quizás GONZALEZ RUS, no reparó a la hora de realizar esta afirmación en el hecho de que, todos los matrimonios en el ordenamiento jurídico vigente español, son disolubles.
       RODRIGUEZ RAMOS, L. en Derecho Penal Parte Especial, II. Director RODRIGUEZ RAMOS, L. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1996. p. 67. Establece el autor “la subsistencia legal de un matrimonio anterior es una condición previa cuya problemática constituirá una cuestión prejudicial de índole civil a solucionar en dicho orden jurisdiccional según el art. 5 de la Ley de enjuiciamiento criminal, no habiendo delito si se concluye que el anterior matrimonio era nulo o inexistente, pero cabe obviar tal prejudicialidad suspensiva y devolutiva si, por ejemplo, consta en el Registro civil dos asientos vigentes relativos a dos matrimonios.
       En este sentido debemos establecer que las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo no son unánimes: en ocasiones se ha pronunciado estableciendo que “la jurisdicción penal no es competente para determinar la validez de un matrimonio. STS de 11 de noviembre de 1971, RJ. 1971/4553, mientras que en otras, ha considerado que los Tribunales penales pueden reprimir los delitos cometidos en las inscripciones referidas al estado civil, sin esperar a la decisión previa de la jurisdicción civil. STS de 5 de marzo de 1965. RJ. 1965/813.
101 GONZÁLEZ RUS, J. en Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, I, dirección COBO DEL ROSAL, M. Madrid, 1996. Establece el autor que “cuando se contrae el matrimonio existe otro que no está legalmente disuelto. Aunque el matrimonio previo sea nulo, el vínculo inicial constituye presupuesto suficiente para integrar la bigamia mientras no sea declarada judicialmente la nulidad. Lo determinante no es que el matrimonio sea válido sino que se encuentre legalmente subsistente, lo que ocurre cuando no ha sido disuelto en la forma establecida (art.s 73 a 80 y 85 a 89 del Código civil). El delito se comete aunque el matrimonio previo sea nulo de pleno derecho, pues el ordenamiento civil le reconoce determinados efectos jurídicos hasta que no sea declarada judicialmente su nulidad, y aún después de ellas, los mantiene respecto de los hijos y el contrayente de buena fe, art. 90 y siguientes del Código civil”. En este sentido GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA, A. y JAÉN VALLEJO, M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Director: BACIGALLUPE ZAPATERO, E. Arts. 138-385. Madrid, 1996. p. 2460. En opinión de este autor “la subsistencia del matrimonio anterior significa que no debe estar legítimamente disuelto, por ejemplo por una sentencia firme de divorcio. Basta con la subsistencia legal para que pueda realizarse la acción típica, no dependiendo ésta de la validez del matrimonio anterior, basta con que tenga apariencia de legalidad, aunque por la concurrencia de defectos de fondo y/o forma sea nulo o anulable. El matrimonio anterior subsiste legalmente mientras no se produzca la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, el divorcio o la nulidad. Serán las normas de derecho civil sobre disolución o nulidad del matrimonio las que se deben tomar en consideración a los efectos del precepto penal examinado, no las del Derecho canónico”. CARBONEL MATEU, J. C. en Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996. p. 292. Considera el autor que “la subsistencia legal del matrimonio anterior se determina por la regulación civil. Si el matrimonio fuera declarado nulo con efectos ex tunc, habría que declarar la atipicidad de la conducta. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios al Código penal de 1995, Volumen I. Arts. 1 a 233, Director VIVES ANTÓN, T. S. en Valencia 1996. p. 1044. “el procedimiento penal hace depender la existencia de bigamia no de la validez o no del primer matrimonio, sino del hecho de su subsistencia legal, por lo que deberá ser objeto de prueba en el proceso penal. Esta última cuestión es una cuestión jurídico civil que, según el criterio de algún autor no puede dar lugar a plantear cuestiones prejudiciales del art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ya que las cuestiones prejudiciales civiles concernientes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se referirán siempre al Juez o Tribunal. civil que deba entender de las mismas, y su decisión servirá de base a la decisión que posteriormente adoptará el Tribunal. penal. La responsabilidad penal, por tanto, deriva del hecho de que “no se ha disuelto el primer matrimonio” y no de la validez del mismo, ya que la efectiva disolución legítima del anterior matrimonio comporta la ausencia de tipo”. SUAREZ GONZALEZ, C. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios al Código Penal, Director RODRIGUEZ MOURILLO, G. Madrid, 1997. pp. 645-546. “la existencia de un matrimonio anterior que no haya sido declarado nulo o que no esté legalmente disuelto constituye el presupuesto necesario de este delito. El vínculo matrimonial subsiste legalmente en tanto en cuanto no haya sido disuelto en forma legal. Esta disolución puede ser a través de divorcio, declaración de nulidad o declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges”.
102 Art. 85 del Código civil.
103 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”,… cit. p. 1032 y “Comentarios a la parte especial”,… cit. p. 288.
104 La nulidad y la disoluci
ón del matrimonio son dos instituciones distintas y es necesario distinguirlas. En primer lugar, diremos que al nulidad es una calificación jurídica que se refiere al propio acto de constitución del matrimonio y los efectos de la misma se producen, ex tunc, desde el momento en el que se constituyo el matrimonio, siempre que se exista una sentencia judicial que así lo establezca. La disolución, en cambio, presupone la existencia de un matrimonio válido, puesto que, no es posible declarar la disolución de un matrimonio nulo. Por tanto, la disolución supone la extinción de un matrimonio, que durante un periodo de tiempo ha producido todos sus efectos. Así pues, una vez declarada la disolución de un matrimonio a través de una sentencia judicial, los efectos empezaran a surgir a partir del momento en el que se emite la sentencia. Además debemos recordar que el propio Código civil recoge como causas de extinción del matrimonio, la muerte, la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio, por tanto, no se menciona la nulidad matrimonial como causa de nulidad. Por último, queremos recordar que la nulidad se recoge en el Capítulo VI, “De las causas de nulidad del matrimonio”, art. 73 y ss. Mientras que las causas de disolución se recogen en el Capítulo VIII, “De la disolución del matrimonio”, art. 85 y ss. Podremos reafirmar nuestra postura con la sentencia del Tribunal Supremo que recoge el autor en su comentario, en la que se establece: “no es la posición mantenida por la jurisprudencia, que ha requerido que el segundo matrimonio es nulo, de no estar legalmente disuelto o anulado el matrimonio anterior. STS de 23 de noviembre de 1983. RJ. 1983/5686.
105 En las sentencias emitidas por Tribunales confesionales será necesario que se solicite, por parte de los contrayentes, la ejecución de la misma ante los Tribunales del Estado para que tenga eficacia en dicho ámbito.
106 Las sentencias firmes emanadas por los Tribunales extranjeros de países no pertenecientes a la Unión, deberán ser ejecutadas siguiendo los trámites establecidos en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
107 Podrá imputarse el delito de bigamia siempre que estemos ante un matrimonio legalmente subsistente. Será subsistente siempre que no exista algún pronunciamiento por parte de un Tribunal estatal, confesional o extranjero que declare la disolución o nulidad del mismo.
108 DORAL, J. A. en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título IV, del Libro I, … cit. p. 706.
109 Este matrimonio puede celebrarse en forma civil o religiosa legalmente establecida en España o fuera de España, en cualquiera de las formas que se recogen en la ley del lugar. PRAST CANUT, J. M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”,… cit. p. 1032. “sólo tendrá relevancia penal a los efectos del delito de bigamia el segundo o ulterior matrimonio que se haya celebrado conforme a la legislación civil de referencia.
110 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al art. 217 del Código penal” en Comentarios al nuevo Código penal,…. cit. p. 1032. además establece el autor que la ”jurisprudencia del Tribunal. Supremo ha entendido que no es subsumible en el tipo penal la mera simulación de contraer matrimonio”. STC de 12 de mayo de 1993. RJ. 1993/4073. PRATS CANUT, J. M. “Comentarios a la parte especial de Derecho penal”, … cit. p. 388. RODRIGUEZ RAMOS, L. en Derecho Penal, parte especial II, … cit. p.67. La celebración de nuevo matrimonio “sea cual fuere su forma y los posibles defectos de virtualidad e integridad del vínculo, existiendo un ligamen o vínculo matrimonial anterior”.
111 Es decir, que se haya celebrado ante el testigo cualificado competente y dos testigos mayores de edad. Que los contrayentes emitan su consentimiento de forma expresa ante los mismos y que se haya perfeccionado previamente el expediente de capacidad, en este último caso, este requisito no es necesario para la celebración de matrimonio en forma religiosa islámica, al menos del tenor literal del art. 7º del Acuerdo y de la Resolución de la DGRN del año 1993. Esta exención del expediente prematrimonial nos parece inadecuada y proponemos una nueva interpretación del precepto que ya hemos expuesto anteriormente.
112 GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA, A. y JAÉN VALLEJO, M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal, Doctrina y jurisprudencia, Tomo II, … cit. p. 2460. El “nuevo matrimonio, aunque nulo, habrá de tener apariencia legal. Serán pues las normas de Derecho civil las que determinen cuales deben ser los requisitos para contraer ese nuevo matrimonio, concretamente los arts. 49 y siguientes del Código civil, pues aunque el matrimonio se celebre según las normas de Derecho canónico, para su pleno reconocimiento civil se deben cumplir los requisitos establecidos en los arts. 61 y siguientes del presente Código”. CARBONELL MATEU, J. C. en Derecho penal, Parte especial, … cit. p. 293. “el delito se consuma con la celebración aparente del segundo matrimonio. Es necesaria una cierta apariencia formal, debiéndose considerar impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro más o menos festivo de celebración, ha de ser un intento serio de hacer aparecer como válido este segundo o ulterior matrimonio”.
113 GONZÁLEZ RUS, J. J. en Curso de Derecho penal español, Parte especial, I, … cit. pp. 491-492.
114 A este respecto la Sra. DEL CAMPO CASASUS, del Grupo Socialista en el Congreso presentó una enmienda “in voce”, en la que establecía que era necesario reforzar la exigencia del dolo a través del término “a sabiendas” ya que su grupo no pretende castigar en la bigamia el dolo eventual, ellos sólo trataban de castigar la bigamia en los supuestos en los que existiera dolo directo. Consideran que puede existir fácilmente hoy día supuestos de dolo eventual, como por ejemplo cuando se este ante sentencias extranjeras de divorcio no reconocidos por el ordenamiento del Estado, y estos casos no pueden ser penalizados en su opinión. Establece que “ellos pretenden que siga subsistiendo el término a sabiendas ya que ellos consideran que es necesario que se refuerce la exigencia del dolo ya que no pretenden castigar el dolo eventual: dolo eventual que en casos como los de sentencias de divorcio extranjeras son fácil que se produzca. Nuestra intención es castigar la bigamia tan sólo cuando exista el dolo directo, por ello pretenden mantener este inciso. Trabajos parlamentarios, … cit. p. 866.

115 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al nuevo Código penal”, … cit. pp. 1032-1033. Para el autor la conducta típica se realiza a sabiendas, la nueva incorporación de ésta partícula de intencionalidad no tiene como consecuencia la exclusión de la punición de los comportamientos imprudentes, dado el nuevo sistema de punición de las conductas culposas de “numeros clausus”, de tal suerte que de entrada cabe afirmar que, al no estar previsto legalmente, no cabe la comisión imprudente del delito de bigamia, por lo que la virtualidad que cabe otorgar a la partícula de intencionalidad es vedar la punición de comportamientos a título de dolo eventual”. PRATS CANUT, J. M. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”, … cit. pp. 388-389. GONZÁLEZ RUS, J. J. en Curso de Derecho Penal español, Parte especial, I, Dirección COBO DEL ROSAL, M.,… cit. p. 494. El término a sabiendas hace referencia “a la exigencia subjetiva del sujeto activo, con lo que se quiere excluir la punición de los supuestos de error y de dolo eventual en el contrayente ya casado”. GONZÁLEZ-CUELLAR CARCÍA, A. y JAÉN VALLEJO, M. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal, doctrina y jurisprudencia, Tomo II, arts. 138 a 385, … cit. p. 2460. “el tipo subjetivo en este delito no ofrece ninguna duda sobre la imposibilidad de
punición de la comisión imprudente, no solo por la exigencia contenida en la descripción legal de la conducta típica de que ésta se realice a sabiendas, sino también porque, con arreglo al sistema de numerus clausus que establece este nuevo Código penal, las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley, art. 12, y en los delitos contra las relaciones familiares no está prevista dicha posibilidad, sin duda porque el bien jurídico protegido no es de los que son susceptibles de daño por imprudencia. Por ello el delito se reduce al ámbito doloso exclusivamente”. RODRIGUEZ RAMOS, L. en Derecho Penal, parte especial, II, … cit. p. 67. “el dolo reforzado por el término típico a sabiendas se integra por la conciencia del vínculo matrimonial anterior y subsistente. La buena fe probada excluye el dolo cuando, se consulta la posibilidad de celebrar matrimonio canónico y se autoriza la unión, pero ha sido irrelevante el error sobre la ley extrapenal, al menos antes de la inclusión en el Código penal del error de tipo, consistente en creer que una anterior condena por bigamia disolvía el vínculo matrimonial, al carecer tal creencia de racionalidad, pues la conclusión debería ser la contraria, por lo que se comete un delito de bigamia”. SUAREZ GONZÁLEZ, C. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, … cit. p. 646. “en el plano subjetivo, la exigencia de que el segundo o ulterior matrimonio se celebre a sabiendas de la subsistencia legal del anterior, permite excluir los supuestos de dolo eventual así como aquellos en los que el sujeto contrae segundas o ulteriores nupcias en la creencia erronea de hallarse disuelto el anterior vínculo”. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal de 1995, Volumen I,… cit. p. 1047. “en este delito se está exigiendo el dolo directo para realizar el tipo, ya que se exige la conciencia, por parte del sujeto activo, de la no disolución y subsistencia legal del anterior matrimonio. Se excluye por tanto el dolo eventual. La discusión que existía en torno al precepto del texto anterior sobre la posibilidad de la comisión imprudente ya no tiene sentido en la actualidad, no a sólo porque la estructura típica supone al exigencia del dolo directo, sino también porque se omite una regulación expresa de la imprudencia”.
116 Convalidación del matrimonio nulo por existencia de impedimentos dispensables, art. 46 y 47 en relación con el art. 48 del Código civil. Matrimonio nulo por existencia de error, coacción o miedo grave. Art. 76 del Código civil. Art. 78 del Código civil en relación con los matrimonios nulos por defecto de forma. Se puede proceder a la convalidación del matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe. A través de este precepto pueden convalidarse los defectos de forma a la hora de celebrarse el matrimonio siempre que estuvieran presentes en la celebración del matrimonio, un testigo cualificado y dos testigos ordinarios, y los contrayentes emitieran su consentimiento de forma expresa.
117 En este sentido: MARCHENA, en Código penal de 1995, … cit. p. 1139, SUAREZ, C. en Delitos contra, … cit. p. 647, MUÑOZ CONDE, en Derecho penal, … cit. p. 286, GONZÁLEZ RUS, en Delitos contra, … AA. VV. en Curso de Derecho penal, … cit. p. 495. Todos estos autores consideran que se aplicará preferentemente el art. 218 en el bígamo en quien concurra el ánimo de perjudicar al otro contrayente. En sentido contrario CARBONELL, J. C. en Delitos contra, … cit. p. 249. Considera que no hay especialidad en relación con los arts. 217 y 218 ya que no se protege el mismo bien jurídico ya que en uno de ellos se protege al otro contrayente y en la bigamia la institución familiar.
118 Principio de legalidad penal, nulum crimen sine lege.
119 Art. 387, párrafo 2º del Código de 1848, art. 397, párrafo 2º del Código de 1850, art. 488, párrafo 2º del Código de 1870, art. 650, párrafo 2º del Código de 1928, art. 467, párrafo 2º del Código de 1932 y art. 473, párrafo 2º del Código de 1944. La redacción del mismo era similar en todos ellos: “El que contrajere matrimonio mediante algún impedimento dispensable. Si por culpa de la cual quedará relevado cuando se revalide el matrimonio”.
120 VIADA Y VILASECA, S. en Código penal reformado de 1870, … cit. p. 278. CUELLO CALÓN, E. en Derecho penal, Tomo II,… cit. p. 21. Establece que lo que se pretendía a través de la revalidación del matrimonio era que se procediera a “regularizar la situación familiar de los contrayentes”.
121 Tanto los que celebran matrimonios inválidos, art. 217 del Código penal, delito de bigamia. Estamos ante un matrimonio inválido si tenemos en consideración el art. 73.2º en relación con el 46.2º, como el que recoge el art. 218.
122 En este sentido, ALENDA SALINAS, M. en La tutela estatal, … cit. p. 72.
123 CARBONELLE MATEU, “Comentarios al Código penal”, … cit.   p. 294, en el mismo sentido: PRATS CANUT, “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”, … cit. pp. 350 a 391, PANIZO Y ROMERO DE ARCE, “La regulación de los matrimonios ilegales en el Código penal de 1995”, en CPCr. Número 66, 1998, p. 639.
124 GARCÍA PÉREZ, en La punibilidad en el Derecho Penal, Madrid, 1997. Ha interpretado que este precepto protege la utilización fraudulenta del estado civil matrimonial. En el mismo sentido: MUÑOZ SÁNCHEZ, J. “Los delitos relativos a los matrimonios ilegales”, en Actualidad penal, 2001-3, p. 1160.
125 CARBONELLE MATEU, “Comentarios al Código penal”, … cit.   p. 294.
126 GONZÁLEZ RUS, “Curso de Derecho Penal, Parte Especial”,… cit. p. 495.
127 SUAREZ GONZALES, C. “Comentarios al Código penal”, Dirigido por RODRÍGUEZ MOURILLO, G. “Delitos contra las relaciones familiares”,… cit. p. 647. “la invalidez matrimonial constituye un elemento normativo del tipo que debe ser valorado de conformidad con lo establecido en el Código civil. Se deberá tener en consideración lo establecido en los arts. 46, 47, 48 y 73 del Código civil”. En el mismo sentido PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al art. 218 del Código penal”, en Comentarios a la parte especial, … cit. pp. 391-392. Del mismo autor, “Comentarios al art. 218 del Código penal”, en Comentarios al nuevo Código penal, … cit. pp. 1034 y ss. RODRÍGUEZ RAMOS, L. en Derecho penal, parte especial, II, … cit. pp. 68-69. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al Código penal de 1995”, Volumen I, Arts. 1 a 233, … cit. pp. 1048-1049. CARBONELL MATEU, J. C. en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor VIDAL GUITART, Diputación de Castelló,. Volumen I, “Delitos contra las relaciones familiares en el Código penal de 1995”, … cit. pp. 174-175. GONZALEZ RUS, J. J. en Curso de Derecho penal español, Parte especial, I, Dirección COBO DEL ROSAL, … cit. p. 495. GONZALEZ-CUELLAR GARCIA, A. y JAÉN VALLEJO, M. en Código penal, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II, … cit. p. 2464.
128 GETE-ALONSO Y CALERA, “Comentarios al Código Civil”, Tomo I, en Comentarios al Código civil del Ministerio de Justicia, … cit. pp. 325 y ss. “la nulidad requiere en opinión de estos autores la violación de una de las condiciones esenciales para el reconocimiento del acto por parte del ordenamiento como jurídicamente idóneo para realizar su función”.
129 DORAL, A. “Comentarios al art. 73 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título IV, .. cit. p. 702. Además de los vicios del consentimiento como el error, la coacción o el miedo grave, nosotros incluiríamos como supuestos de anulabilidad algunos impedimentos dispensables, como la minoría de edad, determinados grados de parentesco, algunos defectos de forma.
130 El expediente prematrimonial ante el encargado del Registro Civil es un requisito ad solemnitatem que se
impone a los matrimonios que se celebran en forma israelita y evangélica.
131 GONZÁLEZ RUS, J. J. “Delitos contra las relaciones familiares”, en AA. VV. Curso de Derecho, … cit. p. 495, PRATS CANUT, J. M. “Delitos contra”, … cit. p. 391, SUAREZ, C. “Delitos contra”,…. cit. p. 647.. Consideran que la concreción de la causa que hace inválido el matrimonio deberá de adecuarse a la legislación civil.
132 TERRADILLOS BASOCO, J. en El delito de celebración… cit. p. 139.
133 CONDE-PUMPIDO, C. en Contestaciones del Derecho, … cit. p. 188.
134 En este sentido se han pronunciado: GONZÁLEZ RUS, J. J. “Delitos contra”,… cit. p. 495. PRATS CANUT, J. M. “Delitos contra”,… cit. p. 391, SUÁREZ, C. “Delitos contra”,… cit. p. 647. Consideran todos ellos que la determinación de la causa que hace inválido el matrimonio deberá de hacerse conforme a la normativa civil, que constituye la referencia aplicables, incluso en los matrimonios celebrados en forma canónica.
135 PRATS CANUTS, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”, … cit. p. 1036.
136 PRATS CANUTS, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”, … cit. p. 1036.
137 PRATS CANUTS, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”, … cit. p. 1037. En el mismo sentido RODRÍGUEZ RAMOS, L. “Derecho penal, parte especial”, … cit. p. 68. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al Código penal”, … cit. p. 1049. GONZALEZ RUS, en Curso de Derecho penal español, … cit. p. 495. “El perjuicio ha de ser para el otro contrayente, por lo que no se incluyen los casos en que el matrimonio se celebra para dañar a terceros (hijos, familiares etc). El perjuicio puede ser de cualquier índole, aunque para la consumación del delito no es necesario que se produzca efectivamente el perjuicio. GONZALEZ CUELLAR, en Código penal, doctrina y jurisprudencia, … cit. pp. 2465 y ss.
138 PRATS CANUT, J. M. “Delitos contra”, … cit. pp. 390 y ss.
139 PRATS CANUTS, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”, … cit. p. 392.
140 LACRUZ BERDEJO, J. J. en Derecho de familia, Volumen primero, Tercera edición, Madrid, 1990. pp. 164-165. La retroacción de los efectos convalidantes de la dispensa al momento de la celebración del matrimonio supone una especie de sanatio in radice del mismo y el efecto preclusivo de la interposición de la demanda de nulidad parece congruente con la propia finalidad de la instancia judicial. El favor matrimonio en la institución de la convalidación, no ha impelido en esta ocasión al legislador a tener en cuenta, de acuerdo con el alcance restaurador de la función propia de la nulidad, la doctrina jurisprudencial de los actos propios en relación al actor eventualmente instante de la dispensa, si bien dicha contradicción con la conducta anterior podrá configurar la mala fe del cónyuge a que se refiere el art. 95.2º del Código civil.
141 DE LOS MOZOS, J. L. en El negocio jurídico, Estudios de derecho civil. Madrid, 1985. pp. 587-588. La doctrina civilista ha elaborado toda una doctrina en relación con el tema. Inician su exposición estableciendo una división en ocasiones discordante y en otras existiendo puntos en común. Bajo la rúbrica de negocios jurídicos “ineficaces” se incluyen distintos supuestos, ya que este término recoge tanto la ineficacia como la invalidez, otros consideran que esta distinción ya no tiene sentido. De todas formas, en lo que sí existe homogeneidad es en dividir los supuestos de ineficacia o invalidez bajo tres grandes apartados, la “nulidad absoluta”, la “nulidad parcial” y la “anulabilidad”. Cada una de estas dos categorías tiene su propia delimitación conceptual en la doctrina, más o menos homogénea, con pequeñas matizaciones, en relación con las causas que las producen y efectos. También se les reconoce distintos mecanismos a través de los que podrán ser subsanados o convalidados, concretamente se establece: la Convalidación del negocio nulo, la conversión del negocio nulo, la confirmación, convalidación, ratificación y reconocimiento del negocio anulable. Los distintos autores consideran que la “convalidación del negocio nulo” es un supuesto excepcional ya que en principio y en base a la teoría general de los negocios, los mismos no pueden ser convalidables puesto que en el supuesto de nulidad radical o absoluta no es posible realizar este acto y la única forma en la que puede subsanarse es a través de la repetición ex novo del negocio. Pero a pesar de establecer esta primera afirmación, establecen que esta es una concepción excesivamente rígida de las diversas categorías de la ineficacia del negocio, que actualmente se encuentra superada, sobre todo en algunos supuestos como es el caso de la sanatio in radice para el matrimonio civil. Por lo que la convalidación del negocio nulo en aquellos casos en los que a la hora de su conformación faltaba alguno de los presupuestos y producirse posteriormente algún hecho, como el cumplimiento de la edad y sumarse al anterior, lo que antes era nulo, resulta válido teniendo en cuenta la conservación de la voluntad negocial por el juego del favor negotii. ALBALADEJO, M. en El negocio jurídico, Barcelona, 1958. pp. 395 y ss. GULLÓN BALLESTEROS, A. en Curso de Derecho Civil, El negocio jurídico, Madrid, 1969. pp. 193 y ss. DORAL,   J. A. y DEL ARCO, M. A. en El negocio jurídico, Madrid, 1982, pp. 235 y ss. RUIZ SERRAMALERA, R. en Derecho Civil, El negocio jurídico, Madrid, 1980. pp. 359 y ss. SERRANO ALONSO, E. en La Confirmación de los negocios jurídicos, Madrid, 1976. pp. 19 y ss. GALGANO, F. El negocio jurídico, traducción de BLASCO GASCÓ, F y PRATS ALBENTOSA, L. pp. 522 y ss.
En cuanto a la convalidación del negocio anulable, establecen que la anulabilidad de un negocio supone que en el mismo concurren los requisitos esenciales que el ordenamiento jurídico ha establecido para que se celebre válidamente pero que en el mismo existen determinados vicios que los invalidan. Los vicios que se tendrán en cuenta afectarán principalmente: a la capacidad de las partes, a los vicios del consentimiento como la violencia, la intimidación, el error y el dolo por lo que, todos los negocios jurídicos en los que concurren las circunstancias expresadas anteriormente serán negocios anulables. Pero estos negocios pueden ser sanados o convalidados, purgando los vicios de los que adolecen. Lo que se produce a través de la convalidación es la confirmación del negocio defectuoso como si no hubiese tenido nunca los vicios que lo calificaban de anulable. Lo esencial de la confirmación reside en una declaración de la voluntad, realizada por la parte que está legitimada para solicitarla, con el fin de sanar el negocio. Por lo que se configura como un negocio jurídico unilateral, cuya producción de efectos tiene lugar sin el concurso de aquella parte a quien no corresponde la acción. En ocasiones no es necesaria la voluntad expresa de la persona, como sucede en el supuesto de la minoría de edad. Existen distintos tipos de confirmación o convalidación, no consideramos oportuno entrar en ellas ya que, no es, a nuestro parecer necesaria la profundización en la misma. Lo que si diremos antes de concluir con este discurso es que los efectos que se producen a través de la convalidación: se producirá la confirmación o purificación del negocio o contrato de los vicios de los que adolecía desde el momento de su celebración. Por lo que ya no podrá ser atacado por las partes posteriormente. Por lo que a partir de la convalidación los efectos que se produzcan son inatacables, por lo que tiene efectos retroactivos. ALBALADEJO, M. en El negocio jurídico, Barcelona, 1958. pp. 415 y ss. GULLÓN BALLESTEROS, A. en Curso de Derecho Civil, El negocio jurídico, Madrid, 1969. pp. 203 y ss. DORAL,   J. A. y DEL ARCO, M. A. en El negocio jurídico, Madrid, 1982. pp. 345 y ss. DE LOS MOZOS, J. L. en El negocio jurídico, Estudios de Derecho civil,… ci
t. pp. 594 y ss. RUIZ SERRAMALERA, R. en Derecho Civil, El negocio jurídico, Madrid, 1980. pp. 399 y ss. SERRANO ALONSO, E. en La Confirmación de los negocios jurídicos, Madrid, 1976. pp. 19 y ss. GALGANO, F. en El negocio jurídico, traducción de BLASCO GASCÓ, F y PRATS ALBENTOSA, L. … cit. pp. 522 y ss.142 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales, … cit. p. 1166.
143 REINA, V. y MARTINELL, J. M. en Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995. pp. 586-587. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El sistema matrimonial español, Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho,… cit. p. 219. “Dos son las formas de convalidación que se consagran en el matrimonio civil, que guardan semejanza con las canónicas pero que no son idénticas”.
144 El ordenamiento canónico y civil reconocen en sus ordenamientos distintas formas de convalidación matrimonial.
145 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El Sistema matrimonial español, … cit. p. 213.
146 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en EL Sistema matrimonial español, … cit. p. 213.
147 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El Sistema matrimonial español, … cit. p. 222. Considera el autor que una vez concedida la revalidación del matrimonio las consecuencia que derivan de la misma son: 1)- ya no es posible conceder la homologación civil de una sentencia de nulidad canónica por la misma causa, minoría de edad. 2)- que se reconoce efectos retroactivos. A modo de ejemplo podemos mencionar la nulidad matrimonial canónica cuando la contrayente tiene 15 años de edad y no ha existido dispensa previa a la celebración del matrimonio. Esta causa también se reconoce como supuesto de convalidación en el Código civil.
148 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. en El Sistema matrimonial español,… cit. p. 222. “La revalidación canónica funciona en este supuesto como un mero presupuesto de la atribución de efectos civiles al matrimonio inicialmente nulo…. Los efectos que se concederán a las revalidaciones canónicas son las propias de la revalidación civil y no las del ordenamiento canónico”.
149 GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA, A. y JAÉN VALLEJO, M. en Código penal, doctrina y jurisprudencia, Tomo II, arts. 138 a 308, … cit. p. 2464.
150 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al nuevo Código penal”, Dirección de QUINTERO OLIVARES, G. … cit. p. 1039. del mismo autor, “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”, … cit. p. 395. GONZALEZ RUS, J. J. en Curso de Derecho penal español, Director, COBO DEL ROSAL, M. en Curso de Derecho penal español, Parte especial I,… cit. p. 495. “La exención de la pena que se establece para el responsable si el matrimonio fuese convalidado después, próxima a una excusa absolutoria, evidencia que indirectamente viene a reconocerse la distinción entre impedimentos dirimentes dispensables y no dispensables, pues sólo en los primeros cabría la posibilidad de convalidación”. GONZALEZ-CUELLAR, A. y JAÉN VALLEJO, M. en Código Penal, doctrina y jurisprudencia, Tomo II, … cit. p. 2464. “La no punibilidad del delito de celebración de matrimonio inválido en el supuesto de convalidación se puede considerar como una excusa absolutoria, cuyo fundamento se encuentra en la pretensión de que se produzca una reparación a través de dicha convalidación, que, en buena medida, neutraliza la ilicitud culpable del hecho cometido y hace innecesaria la aplicación de la pena”. RODRÍGUEZ RAMOS, L. en Derecho penal, parte especial, II, … cit. p. 648 “la convalidación que se recoge en este precepto tiene efectos de excusa absolutoria”. SUAREZ GONZALEZ, C. “Comentarios al Código penal”, … cit. p. 69. “la convalidación es configura en este caso como un supuesto de excusa absolutoria que despliega sus efectos en los supuestos de impedimentos dirimentes dispensables”. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al Código penal de 1995”, Volumen I,… cit. p. 1049. “El apartado 218 recoge una disposición de difícil naturaleza jurídica. Puede considerarse que estamos ante una excusa absolutoria, debida a razones de política criminal, ya que el precepto alude a las personas que ya es responsable del delito, si bien debe tenerse en cuenta que el logro de la efectiva convalidación del matrimonio no depende exclusivamente del propio sujeto”.
151 El matrimonio celebrado con impedimento dispensable y en el que alguno de los contrayentes tiene el ánimo de perjudicar al otro contrayente, pero que se procede a la dispensa del impedimento tras la celebración del matrimonio (art. 48 del Código civil: los efectos de la dispensa se retrotraen al momento de celebración del matrimonio.) y antes de pronunciarse el Tribunal. penal. En este supuesto no concurren los requisitos que exige el art. 218 del Código penal: existencia de un matrimonio inválido.
152 Estaríamos en el supuesto en el que una persona ha sido condenada al haber contraído matrimonio inválido por existir un impedimento dispensable, pero que no se había dispensado antes de celebrar el matrimonio, y además el sujeto en cuestión hubiera celebrado éste matrimonio con el fin de perjudicar al otro contrayente. Si con posterioridad a dicha condena, el matrimonio inválido que ha servido de base para la tipificación penal fuese convalidado por la dispensa, art. 48 del Código civil: “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración el matrimonio cuya nulidad no ha sido instada por las partes”, estaríamos ante un matrimonio válido para el ámbito civil, y una condena penal. En este supuesto consideramos que sería necesario que operara con plenitud el último inciso del art. 218 del Código penal: “el responsable quedará exento de la pena sí el matrimonio fuese posteriormente convalidado”.
153 Art. 48 del Código civil.
154 En este supuesto consideramos que sería necesario que operara con plenitud el último inciso del art. 218 del Código penal: “el responsable quedará exento de la pena sí el matrimonio fuese posteriormente convalidado”. Fundamentamos esta interpretación en los art. 9.3º CE, 4.2º del Código civil y el 2.2º del Código penal.
155 En este sentido se ha ido pronunciando, también, la jurisprudencia: STS de 26 de septiembre de 1983, RJ. 1983/4578. STS de 4 de abril de 1984. RJ. 1984/2315. Aplicación retroactiva de la normativa extrapenal complementaria de la ley penal, siempre que la misma suponga una restricción del ámbito de aplicación del precepto penal.
156 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al Nuevo Código penal”,… cit. p. 1038. “si la retroacción favorable al reo no entra en el juego de esta revalidación matrimonial ex-post, se estaría vulnerando la exigencia de que aquello que es cierto para una jurisdicción (matrimonio válido para el ámbito civil), no lo sea para la otra (porque con anterioridad al momento de emitirse la sentencia del delito contenido en el art. 218 del Código estábamos ante un matrimonio nulo), pero posteriormente este matrimonio fue revalidado a través de la dispensa”.
157 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales,… cit. p. 1166.
158 CARCÍA PÉREZ, en La punibilidad en el Derecho Penal, Madrid, 1997. pp. 124 y ss.
159 Art. 73.2º en relación con el 46.2º del Código civil. En relación con los supuestos que se recogen en el art. 218: celebración de matrimonio inválido, art. 73.4º matrimonio celebrado con error en las cualidades personales de uno de los contrayentes, que por su entidad fueran determinantes para la prestación de su consentimiento, además de incumplir los preceptos que se recogen en el Código civil, es necesario que concurra un requisito más para que podamos tipificar el presente comportamiento como delictivo, “para perjudicar al otro contrayente”. Sí no concurre junto a la celebración de matrimonio inválido este requisito, el legislador penal ha considerado que este incumplimiento no rebasa el umbral de ilicitud nec
esario para perseguirlo penalmente.
160 STS de 31 de enero de 1986. RJ. 1986/212, STS de 22 de diciembre de 1978, RJ. 1978/2492.
161 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864.
162 Trabajos parlamentarios,… cit. p. 866.
163 QUINTANO RIPOLLÉS, “Comentarios”,… cit. p. 870, del mismo autor, Bigamia,… cit. p. 471, MIR PUIG, “Matrimonios”,… cit. pp. 469 y ss. TERRADILLOS BASOCO, “El delito de celebración de matrimonios ilegales”,… cit. p. 139.
164 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales, … cit. pp. 1167-8.
165 ALENDA SALINAS, M. en La tutela estatal del matrimonio, … cit. p. 78.
166 MARCHENA, M. en AA. VV. El Código penal de 1995, … cit. pp. 1.141 y ss.
167 Código de Derecho Canónico, AA. VV. Duodécima edición, comentarios al art. 1071, pp. 513-514.
168 ALENDA SALINAS, M. en La tutela penal del matrimonio, … cit. p. 80.
169 Será competente para celebrar o autorizar dicho matrimonio: el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, art. 51.3º del Código civil.
170 PRATS CANUT, J. M. “Comentario al art. 219 del Código penal”, en AA. VV. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, … cit. p. 396. Del mismo autor, en AA. VV. “Comentarios al Nuevo Código penal”, … cit. p. 1040.
171 PRATS CANUT, J. M. “Comentario al art. 219 del Código penal”,… cit.. pp. 396 y 1040. En el mismo sentido: GÓNZALEZ RUS, en Curso de Derecho penal español, Parte especial, I, Madrid, 1996. SUÁREZ GÓNZALES, “Comentarios al Código penal”, Coordinador: JORGE BARREIRO, A. Madrid, 1997. pp. 250 y ss.   BOIX REIG/JAREÑO LEAL, “Comentarios al Código penal de 1995”,… cit. pp. 1049 y ss.
172 DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO, en Compendio de Derecho penal, Parte Especial, volumen II, Madrid, 1998. p. 312 y GONZÁLEZ CUELLAR/JAEN VALLEJO, en Código penal, Doctrina y Jurisprudencia, II, Madrid, 1997. p. 2465.
173 En este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales,… cit. p. 1169.
174 PRATS CANUT, J. M. “Comentario al art. 219 del Código penal”, en AA. VV. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, … cit. p. 396. Del mismo autor, en AA. VV. “Comentarios al Nuevo Código penal”,… cit. p. 1040.
175 GONZÁLEZ RUS, J. J. en AA.. VV. “Comentario a los delitos contra las relaciones familiares”, en Curso de Derecho penal español, parte especial, I, … cit. p. 496.
176 GONZÁLEZ RUS, J. J. en AA.. VV. “Comentario a los delitos contra las relaciones familiares”, en Curso de Derecho penal español, parte especial, I, … cit. p. 496. en el mismo sentido SERRANO, A. en Derecho penal, … cit. p. 318. Sólo es punible la conducta dolosa, será impune la celebración del matrimonio con causa de nulidad denunciada en el expediente pero que el autorizante no conoce, aunque sea por imprudencia de no haberse molestado en examinar el expediente.
177 CONDE-PUMPIDO, C. en Contestaciones de Derecho, … cit. p. 188.
178 PRATS CANUT, J. M. “Comentario al art. 219 del Código penal”, en AA. VV. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, … cit. p. 397. Del mismo autor, en AA. VV. “Comentarios al Nuevo Código penal”,… cit. p. 1041.
179 GONZÁLEZ RUS, J. J. “Delitos contra”, … cit. p. 496.
180 GONZÁLEZ RUS, J. J. “Delitos contra”, … cit. p. 496
181 SUÁREZ, C. “Delitos contra”, … cit. p. 648.
182 Escuela dogmática de JAKOBS GÜNTER. Fuera del ámbito alemán existen pocos autores que siguen esta teoría. Podemos citar en España como defensor de la misma a SUÁREZ GONZÁLEZ.
183 VIVES ANTÓN, T. S. en Fundamentos del Sistema Penal, Valencia, 1996. p. 435. El fundamentalismo moderado, que el autor denomina, fundamentalismo teológico. Para quienes siguen este postulado, el Derecho penal sólo garantiza que se va a contradecir toda expresión de sentido que manifieste que la norma carece de validez, contradicciones a la validez de la norma que eventualmente pueden contener un bien jurídico. Algunos autores como RODRIGUEZ DEVESA cuestiona la validez del concepto de bien jurídico puesto que hay delitos en los que no es necesaria la concurrencia, ni, por tanto, la demostración, de que se ha producido la lesión o puesta en peligro para que la acción se repute punible, presupuesta siempre, como es obvio, la culpabilidad. A modo de ejemplo establece el autor que, en todos los delitos de simple actividad y también los puros delitos de omisión no es necesario que exista bien jurídico conculcado o vulnerado para que exista delito. En SERRANO GÓMEZ, A. en Derecho Penal Español, Parte General, 18ª edición, Madrid, 1995. p. 345.
184 JACOBS, G. en Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de un Derecho Penal Funcional, Madrid, 1996. pp. 11 y ss. JACOBS, G. en Derecho penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Madrid, 1995. pp. 52 a 56. Para este autor la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. El quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas. Por ello el concepto de bien jurídico tiene limitaciones y deficiencias ya que muchos contenidos de normas de Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin de la norma sólo en la protección de bienes jurídicos. La protección de la norma no alcanza a explicar todos los elementos del delito, ni siquiera es necesario para todos ellos. El funcionalismo que propugna JACOBS defiende la idea de que el Derecho penal protege solo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudación de las expectativas por lo que lo socialmente dañoso y punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la validez de la norma. El núcleo del delito, por tanto, será el incumplimiento de la norma y no la lesión de bienes jurídicos. Justifica todas estas afirmaciones estableciendo que en los delitos de peligro abstracto, lo que se protege es el mantenimiento de la vigencia de la norma, y no del mantenimiento de determinados objetos. en Sociedad, Norma y Persona… cit. p. 46.
185 VON LISZT, F. en Tratado de Derecho penal, Traducido por L. JIMÉNEZ de ASUA, de la edición 20ª alemana, Tomo segundo, 3ª edición, Madrid, 1985. p. 6. Para el autor el bien jurídico protegido es el interés jurídicamente protegido. Establece que el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida. Considera que la misión esencial que se le asigna al Derecho penal es la de defender los intereses dignos y necesitados de protección. En el mismo sentido, HORMAZABAL MALAREE, H. en Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, (el objeto protegido por la norma penal), Barcelona, 1991. p. 7. Recoge el autor la Teoría funcionalista sistémica de LUHMANN. “la misión del derecho penal es asegurar por sobre todas las cosas simplemente la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que la defensa del sistema social”.
186 MEZGER, E. en Derecho penal, Parte General, Libro de Estudio, Traducción de CONRADO A. F. de la 6ª edición alemana, Argentina, Buenos Aires, 1958. p. 159. Considera que “el bien jurídico está destinado a circunscribir la función protectora de cada hecho punible, y por ello se presenta como un medio extraordinariamente valioso e imprescindible para interpretar correctamente la esencia íntima de los preceptos del Derecho penal. En relación al bien jurídico se reconoce cuál es el interés del individuo y de la sociedad protegido por la ley, frente a una situación determinada de relaciones sociales”.
187 WELZEL, H. en Derecho Penal Alemán, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 11ª edición, Santiago
de Chile, 1970. pp. 15-16. Considera que “el bien jurídico protegido es todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones y, en consecuencia, la misión del Derecho penal consiste en protegerlo”.
188 ROXIN, C. en Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas Básicos del Derecho penal, Barcelona, 1976. p. 21. Establece que cada situación histórica y social de un grupo humano los presupuestos imprescindibles para su existencia en común se concretan en una serie de condiciones valiosas. en “FRANZ VON LISZT y La concepción político criminal del Proyecto alternativo”, en Problemas básicos del Derecho penal, Barcelona 1976. p. 46 considera que “las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurídicos y prestaciones, rechazando la moral como objeto de tutela”.
189 JAKOBS, G. en Sociedad, norma y persona, en una teoría de un Derecho penal funcional, Madrid, 1996. p. 11.
190 JAKOBS, G. en Derecho penal, parte general: fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, 1995 y 1997. p. 56.
191 JAKOBS, G. en Sociedad, norma y persona … cit. p. 53.
192 PODEVA PERDOMO, A. “Fundamentación material del injusto, Entre el Derecho penal protector de bienes jurídicos y el Derecho penal defensor de la vigencia de la norma”, en Actualidad penal, números 1 a 26, 1998-1. p. 408.
193 MIR PUIG, S. en Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, Madrid, 1996, Corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995, pp. 90-93. “El Derecho penal en el Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan bienes jurídicos. El Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos, este concepto se utiliza en su sentido político-criminal de objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su sentido dogmático, que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho penal vigente. Por todo ello, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales posee, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula Estado social y democrático de Derecho”. En este sentido se posiciona también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1988 en la que se asigna al Derecho penal la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean Constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho.
194 POVEDA PERDOMO, A. en Fundamentación material del injusto, … cit. p. 410.
195 Art. 1.1º CE.
196 MUÑOZ CONDE, F. en Derecho penal, (parte general), 2º edición, Valencia, 1996. pp. 412 y ss.
197 GONZALEZ RUS, en Bien jurídico y Constitución. (Bases para una teoría), Madrid, 1983. p. 25. En el mismo sentido RUDOLPHI, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsguts-bgriffs, en Frestschrift für R. M. Honing, 1970. “los bienes jurídicos serían aquellos objetos de los que la persona tiene necesidad para su propia autorrealización”.
198 GONZALEZ RUS, J. J. en Bien jurídico y Constitución, …cit. pp. 26 y ss. Hace referencia a MANTOVANI, Diritto penale, parte speciale, Padova, 1980. pp. 185 y ss. Establece el autor en relación con este tema que: la doctrina italiana mayoritaria relaciona el bien jurídico digno de tutela con la Constitución en términos de no incompatibilidad. Lo que la Constitución no vendría a imponer u orientar es la tutela de determinados bienes jurídicos, sino únicamente a servir de punto de relación conforme al que construir el sistema penal, de forma que, la Constitución viene a cumplir un mero papel negativo de exclusión de determinados valores, pero rechazando la posibilidad de dar un contenido positivo y vinculante al proceso de elección y tutela de bienes jurídicos”.
199 GONZALEZ RUS, J. J.   en Bien jurídico y Constitución, … cit. p. 44.
200 POLAINO NAVARRETE, M. en El bien jurídico en el derecho penal, Sevilla, 1974. p. 247.
201 RUDOLPHI, H. J. en Die Bedeutung von Verfahrensmängeln für Tatbestands-mässigkeit einer eidelichen oder uneidlichen Aussage und einer eidesstattlichen Versicherung en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. Jahrgang, Hefl 1, Januar 1969. p. 167.
202 STC , de 8 de junio de 1988, establece : “que el Derecho penal tiene por finalidad la de dotar la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean Constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho”.
203 HORMAZABAL MALAREE, H. en Bien jurídico y,… cit. pp. 140 y ss. Recoge la teoría de HASSEMER. Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt. 1973. pp. 28 y ss.
204 HORMAZABAL MALAREE, H. en Bien jurídico y,… cit. pp. 140 y ss.
205 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETE, E. en Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1985. pp. 348 y ss.
206 MUÑOZ CONDE, F. en Derecho penal, … cit. pp. 59 y ss.
207 MUÑOZ CONDE, F. en Derecho penal, … cit. pp. 59 y ss. LUZÓN PEÑA, D. M. en Curso de Derecho penal, (Parte general), I, … cit. p. 82. El Estado social y democrático, considera que los bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y participación de los ciudadanos en la vida social. Por ello el legislador no está facultado en absoluto para castigar sólo por su inmoralidad , desviación o marginación conductas que no afectan a bienes jurídicos.
208 MUÑOZ CONDE, F. en La norma jurídica penal, Madrid, 1975. pp. 47 y ss.
209 MIR PUIG, S. en Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método, Barcelona, 1976. pp. 137 y ss.
210 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. en Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981. pp. 348 y ss. El autor apoyándose en BARATTA establece que la investigación empírica de la sociedad demuestra que en su seno se acogen “junto a valores y reglas sociales comunes, también valores y reglas sociales específicas de grupos diversos o antagonistas, por lo que toda referencia genérica a lo que es funcional o disfuncional a un sistema social presupone el contraste con las pautas de comportamiento de sólo un sector prevalente. Por esta y otras razones que expresa BARATTA en relación con la teoría de las subculturas, señala que hay que estar prevenido respecto de toda referencia genérica a la sociedad o sistema social, que se haga sin ulteriores especificidades.
211 ESCRIVA GREGORI, J. M. “Algunas consideraciones sobre el derecho penal y Constitucional”, en Papers 13, Barcelona, 1980. p. 158.
212 GONZALEZ RUS,   “Seminario sobre el bien jurídico y reforma de la parte especial”, Siracusa, 15-18 octubre, 1981, Crónicas extranjeras, en Anuario de Derecho penal, 1982. p. 717.
213 MIR PUIG, S. en Derecho penal, (parte general), 4º edición, corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995,… cit. pp. 134 y ss.

214 QUINTERO OLIVARES, en Curso de Derecho penal, ( parte general ), ( acorde con el nuevo Código penal de 1995, Barcelona, 1996. pp. 49 y ss. El objeto del Derecho penal en opinión de WELZEL, iusnaturalista, es proteger los valores elementales de la vida comunitaria , pues el cumplimiento de los preceptos jurídicos es el mínimo ético-social necesario para la convivencia. Por lo que la función previa a la función represora del derecho penal supone que a través de ella se deduce cuales son las reglas ético-sociales básicas de comportamiento para una convivencia pacífica. Para este autor, las leyes penales no suponen un código ético, sino que indican un mínimo de reglas de convivencia, irrenunciable que ha de dominar la vida comunitaria y que el denomina mínimo ético social. Este mínimo se expresará a través de prohibiciones de determinadas acciones u omisiones que atentan contra intereses esenciales que asume la
mayoría que establece a través de ellos que acciones no pueden ser toleradas por la mayoría de los ciudadanos. El autor quizás olvida que también las minorías tienen derecho y que esas reglas ético sociales pueden y realmente en numerosas ocasiones no concuerdan con las reglas ético sociales de ellos. POVEDA PERDOMO, A. en Actualidad penal, 1981-1. p. 410. Considera Que el concepto de bien jurídico es un límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social y democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera que sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.
215 QUINTERO OLIVARES, en Curso de Derecho, … cit. p. 56 .
216 POLAINO NAVARRETE, en El bien jurídico en, … cit. p. 278.
217 MIR PUIG, S. en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Madrid, 1994. pp. 32-33, art. 9.2º CE. El autor realiza una diferenciación entre el Estado liberal, (en el que la función que se le asignaba al Estado era limitativa) al Estado social (en el que el Estado se erige en motor activo de la vida social).
218 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios a la Parte Especial”, …cit. p. 1030 y del mismo autor,    “Curso de Derecho Penal”,… cit. p. 384. Hasta que punto surge o concurre efectivamente un interés publico de tal trascendencia que su infracción justifique la intervención jurídica penal. Probablemente, en aquellas situaciones en que no vulneren derechos subjetivos concretos no quepa reclamar la punición de la bigamia, sin más. Tal y como advertíamos al principio, cada día es menor, afortunadamente, la intervención pública en el seno familiar, así, se ha ido recorriendo un largo camino de despenalización que ha afectado a los adulterios, amancebamientos, supuestos honoris causa ect. Lo cual en ningún caso presupone una posición favorable o desfavorable frente a esos comportamientos, tan sólo expresa que carecen de entidad suficiente para definir un bien jurídico protegido penalmente, y en donde priman en exceso los contenidos moralizantes, no olvidemos las confusas referencias a situaciones hirientes de sentimientos o vejatorias, que en definitiva vulneran el principio de culpabilidad en su dimensión de derecho penal de hecho.
219 MIR PUIG, S. en El Derecho penal en el Estado social y, … cit. p. 37.
220 HORMAZABAL, en Bien jurídico y, … cit. pp. 90 y ss.
221 MUÑOZ CONDE, F. en Derecho penal, (parte general), 2ª edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995, Valencia, 1996. pp. 413-414. En relación con el “Delincuente por convicción o por conciencia”. Establece el autor “que en una sociedad democrática y pluralista, es inevitable un cierto grado de discrepancia y aún de rebeldía del individuo frente a una norma o disposición concreta o un sector completo del ordenamiento jurídico. Esta discrepancia se debe a veces a conflictos de conciencia: el sujeto tiene una actitud valorativa diferente a la de la norma que infringe y, aunque conoce el ámbito prohibitivo de la misma, no le reconoce eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la conminación penal. En otras ocasiones el conflicto surge de la falta de legitimación de la propia norma infringida. La comisión de un delito puede surgir también del conflicto no ya individuo-sociedad, sino de los distintos sistemas sociales y distintas formas de entender la vida, y evidentemente lo que en opinión de este autor caracteriza a una sociedad democrática y pluralista es la posibilidad de que coexistan distintos sistemas de valores, incluso en ocasiones contradictorios. La vía de escape en estos supuestos considera el autor que serán las alternativas que recoge las propias leyes, aunque sí éstas no recogen dichas alternativas para que los individuos puedan ejercitar libremente su libertad de conciencia, deberá de cuestionarse la naturaleza jurídica del bien jurídico protegido y conculcado por la norma jurídico-penal”.
222 ASUA BATARRITA, A. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, en Análisis del Código penal desde la perspectiva del género, Emakunde, Vitoria, 1998. pp. 57 y ss. Las leyes penales, como parte del ordenamiento jurídico, constituyen inevitablemente un reflejo de los principios y valores sobre lo que en cada momento histórico se concibe como orden social deseable. Las normas jurídico-penales además de su fuerza coactiva para prevenir los hechos prohibidos, de forma más sutil , despliega su influencia en la generación de discursos , expectativas y modelos de conducta. La tradicional orientación del Derecho a la conservación de lo existente, no excluye sin embargo, su potencial para contribuir al avance y progresiva consolidación de nuevas orientaciones valorativas en épocas de transición cultural. Ponencia manuscrita cedida por la autora.
223 ASUA BATARRITA, A. “Las agresiones sexuales”,… cit. p. 57.
224 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. en Sobre el concepto, … cit. pp. 352 y ss.
225 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. en Sobre el concepto, … cit. pp. 345 y ss.
226 LUZON PEÑA, D. M. “Ius Puniendi: límites”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo III, IND-PRO, Madrid, 1985. p. 3778.
227 MIR PUIG, S. en Derecho penal, Parte general, Barcelona, 1985. El principio de Estado democrático obliga a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como la dignidad humana, la igualdad y la participación del ciudadano.
228 El principio de proporcionalidad funcionará como límite del ius puniendi.
229 LERCHE, P. en Ubermass und Werfassungsrecht, 1961, citado por LARENZ, K. en Derecho Justo, Fundamentos de ética jurídica, Traducción y presentación de DÍEZ PICAZO, L. Madrid, 1985. p. 144. Además el autor haciendo referencia a una sentencia del Tribunal Constitucional federal, concretamente, BVERFGE, 17, 314, establece “los medios de intervención tienen que ser adecuados a los objetivos del legislador y que no pueden resultar excesivos para el particular”. MIR PUIG, S. en Derecho penal, Parte General, 4ª edición,… cit. pp. 99-101. En relación con el principio de proporcionalidad establece que además de la culpabilidad del autor por el hecho que se le imputa, la gravedad de la pena debe resultar proporcional al hecho cometido. Esta proporcionalidad debe tenerse en consideración en relación tanto con que la pena sea proporcional al delito como de la importancia social del hecho que se le imputa.
230 LARENZ KARL, en Derecho justo, fundamentación ética jurídica, Traducción y presentación de DÍEZ PICAZO, Madrid, 1985. p. 144. Además se establece que “el principio de proporcionalidad, en su sentido de prohibición de la excesividad, es un principio de Derecho justo que deriva inmediatamente de la idea de justicia”.
231 LUZÓN CUESTA, J. M. en Compendio de Derecho Penal, Parte General, Novena edición, Segunda conforme al Código penal de 1995, Madrid, 1997. pp. 41-42. Dentro de los principios informadores del Derecho penal incluye el principio de intervención mínima. Este principio supone que “el Derecho penal sólo debe proteger el mínimo, de lo que se deduce su doble carácter subsidiario y fragmentario: 1º)- Subsidiario: el Derecho penal es la última ratio, sólo debe intervenir cuando para proteger bienes jurídicos, se revelen como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta un Estado de Derecho. 2º)- Fragmentario: únicamente debe proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad y que a éstos sólo debe tutelarlos frente a l
os ataques más intensos, más intolerables. La observancia de este principio obliga, para adecuar el Derecho penal a la realidad social, a despenalizar conductas que no se consideran dignas de represión penal, pero, al mismo tiempo, a sancionar nuevas formas de criminalidad”. MIR PUIG, S. en Derecho Penal, Parte General, … cit. p. 89. El principio de intervención mínima está integrado por el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal. Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos antes de acudir al Derecho penal, por lo que se constituye en arma subsidiaria, última ratio. Una vez aplicadas todas ellas y ninguna de ellas sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. MUÑOZ CONDE, en Introducción al Derecho penal, Valencia, 1989. pp. 59 y ss. MIR PUIG, en Principio de intervención mínima,… cit. pp. 151 y ss. MUÑOZ CONDE, / GARCÍA ARAN, en Derecho penal, Parte General,… cit. pp. 92 y ss.
232 Nos parece muy interesante la ponencia de TAMARIT SUMALLA, J. Mª. “La libertad de conciencia y responsabilidad penal: relevancia de los motivos de conciencia en la valoración de la antijuridicidad y la culpabilidad”, en Laicidad y libertades, escritos jurídicos, número 1º, diciembre 2001. Jaén, pp. 383 a 402.
233 DE CARMONA, M. E. en La bigamia,… cit. p. 184.
234 CARRARA, en Programa de Derecho criminal, volumen III, Santa Fé de Bogotá, 1956. número 1857 y ss.
235 DE CARMONA, M. E. en La bigamia, …cit. pp. 185 y ss. Considera el autor que la bigamia se considera como una categoría especial de adulterio que arranca con la Lex Julia, se mantiene durante el medievo y que por influjo del Derecho canónico acaba por resaltar en el delito la injuria del sacramento. La Concepción de la bigamia como delicta carnis supone un problema a la hora de considerar consumado o no el mismo, ya que mientras no existiera ayuntamiento carnal no se consumaba a pesar de existir un doble matrimonio, por lo que estaríamos ante la tentativa del mismo.
236 PISAPIA, en Delitti contro la famiglia, Torino, U.T.E.T. 1953, p. 416. DE LUCA, CREMANI consideran también este delito como delicta carnis. GOMEZ, en In lex 80 Tauris, número 27. FARINACIO, en Delictis carnis, Roma, 1979. Establecen que la bigamia se constituye como delicta carnis.
237 GARÇON, en Code penal anoté, Volumen I, París, 1959. p. 282. La ley no castiga al que comete una acción contraria a las costumbres, sino cuando la inmoralidad se manifiesta por un acto material que causa perjuicios sociales claramente determinados, lesionando derechos de un particular que no ha consentido sufrirlo. DE CARMONA, M. E. en La Bigamia, …cit. p. 189. Son numerosos los Códigos que por influjo de la sistemática francesa mantienen esta posición. A modo de ejemplo se puede recoger el texto primitivo del Código penal alemán de 1942 donde se agruparon todos los delitos en un solo Título denominado: “Delitos contra el estado personal, el matrimonio y la familia” entre otros el delito de bigamia junto al adulterio y el incesto. El viejo Código penal italiano agrupando en un único Título todos los delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública.
238 SÁNCHEZ TEJERÍNA, en Derecho penal II,… cit. p. 310. JASO, en Voz: Bigamia, en Tratado de Antón y Muñoz, volumen II, p. 295. Considera que entre los distintos delitos que podía haber elegido nuestro Código de 1944, el presente delito, lo han incluido entre los delitos de celebración de matrimonios ilegales aplaudiendo su posición sistemática.
239 En el Código penal italiano de 1889 se recogía el delito de bigamia bajo el Título Delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias. Los distintos autores, CARMIGNANI, CARRARA, MANZINI Y FRISOLI, realizaron sus aportaciones a finales del siglo XIX y principio del XX en relación con el presente delito. CARMIGNANI consideró que la bigamia se encontraba entre los delitos contra el orden de la familia y que en la misma se perturbaba el matrimonio ya contraído. en CARMIGNANI, en Elementi di Diritto criminale, Milán, 1983. pp. 53 y ss. Distinguió dos grandes categorías de delitos teniendo en consideración a la persona ofendida por cada uno de los delitos: Los delitos políticos y los político-civiles, dentro de este último grupo realizó una nueva división: los que afectan a la seguridad del ciudadano, a la pública honestidad, a la fe pública y al orden familiar. Dentro de este último grupo incluiría a la bigamia junto con el adulterio considerando que en ambos supuestos se estaba desestabilizando al matrimonio ya contraído. CARRARA incluyó la bigamia dentro de los delitos naturales, en los que los cónyuges están incumpliendo los derechos-deberes que se deben entre sí. en CARRARA, en Programa, Volumen III, número 1859 y ss. CARRARA realiza una doble división de los delitos: delitos naturales (que afectan directamente un Derecho particular perteneciente a un individuo o familia y los Delitos sociales que ofenden un Derecho universal. La bigamia la incluye dentro de los primeros. en MANZINI consideró que la bigamia afectaba al orden familiar establecido por el Estado. en MANZANI, en Trattato, Torino, 1915. Volumen VI, pp. 529 y ss. El orden familiar establecido por el Estado constituido por normas que tienden a asegurar la moralidad sexual en la familia, puesto que con la bigamia se está incumpliendo las leyes jurídico naturales de la generación que son indispensables para la sana existencia y finalidad normal de la familia y de la sociedad civil de la que la familia se constituye en núcleo indispensable. MANZINI, en Diritto Penale italiano, Volumen VII, Torino, 1951. p. 635. L´interesse dello Stato di garantire l´ordenamiento giuridico familare, in quanto parcicularemente si atiene all´istituto giuridico-sociale della monogamia, fondamentale nella nostra societá, contro il danno della poligamia. La monogamia sia un instituto giuridico-sociale, in quanto rappresenta soltanto un caracttere, sia pure fondamentale,del nostro istituto matrimoniale, el bene jurídico che taluno autore vede nella famiglia, altri nello Stato ed altri ancora nella societá genéricamente intesa. Otros autores italiano que debemos mencionar son: FRISOLI, en FRISOLI, en L´oggetto della tutela penale nei reati contra il matrimonio, Milán, 1942. CARNELULTTI, en CARNELUTTI, en Lezioni di Diritto penale, Milán, 1942. pp. 37 y ss. y   ROCCO, ROCCO, en L´ogetto del reato, Turín, 1913. cuyas aportaciones influyeron en la elaboración del Código penal de 1930.
Los distintos autores alemanes incluyen dentro de sus Tratados el presente delito. IHERING recogía la bigamia dentro de los delitos contra el individuo y dentro de éste realizaba una triple división: los que afectaban a las “condiciones ideales del individuo” entendiendo como tales, los bienes que procedían del sentimiento íntimo del hombre y sin la garantía de los cuales la existencia moral del individuo sería imposible con arreglo a las ideas de la sociedad. Entre los bienes que mencionaba IHERING se encontraban: la libertad, el honor y la familia, esta última se vería afectada o perturbada con la realización del presente delito, en IHERING, Traducción española, en “El fin en el Derecho”, por RODRÍGUEZ, L. Madrid, 1987. p. 305 y ss, de la obra “Der Zwech in Recht”. VON LISZT incluyó la bigamia dentro de los delitos contra los bienes jurídicos del individuo en su perspectiva privada puesto que afectaban al Derecho de familia, así pues, a través del mismo existía un ataque al estado personal del individuo, en VON LISZT, en Lehrbuch, p. 407. Este autor tenía un concepto amplio de atentado al matrimonio, considerando que dentro del mismo se incluía toda violación del vínculo matrimonial mediante el abuso en la celebración del mismo, en Ibídem, … cit. p. 407. Considera como delitos atentatorios al matrimonio tanto la bigamia c
omo el adulterio así como los matrimonios múltiples o reiterados.
Las aportaciones de estos dos autores influyeron en la doctrina posterior alemana, MEZGER, BINDING, los cuales consideraron que la bigamia afectaba al orden de la familia hasta el punto que, el estado de opinión generada entre los autores de la época llevó a modificar, bajo un solo título del Código de 1942, los distintos delitos que protegían el ámbito familiar.
240 GROIZARD, en Comentarios, Volumen V,… cit. pp. 499 y ss. En un principio considera que hubiera incluido el delito de bigamia bajo el título “Delitos contra los derechos de la familia”, posteriormente considera que son delitos sociales puesto que a través del mismo se está violando las relaciones de la familia que tienen su fundamento en la ley natural. PACHECO, en Código pena concordado y comentado, Volumen III,… cit. p. 220. Considera que el matrimonio es la base de la familia y esta es la base de la sociedad por lo que está de acuerdo con el título del delito: celebración de matrimonio ilegal. VALDÉS, en Derecho penal, 5ª edición, volumen I, Madrid, 1986. p. 229. Considera que se incluyen como delitos contra la familia y contra los individuos que la integran entre los que enumera a los cónyuges… los perpetrados contra el matrimonio, como los matrimonios ilegales, el adulterio, la bigamia, la poligamia, la biandria y la poliandria. Entre los autores que a continuación citaremos apostaban por incluir la bigamia como delito contra la familia: CUELLO CALÓN, en Derecho penal, volumen II, Barcelona, 1945. p. 17, FERRER SAMA, “Noción y características del delito de bigamia”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 1948. PUIG PEÑA, en Derecho penal, volumen II, Madrid, 1988. p. 383. DE CARMONA, M. E. en La bigamia, … cit. p. 200. Lo incluye también dentro de las violaciones al Derecho de familia, puesto que existe un ataque al primer matrimonio con independencia de que se consume o no el segundo. En relación con el Código penal de 1944, art. 471, etapa franquista en la que no se reconoce la libertad religiosa, todos los ciudadanos bautizados en la Iglesia Católica y no apartados de ella por acto formal debían celebrar matrimonio canónico, que era indisoluble a no ser que falleciera alguno de los cónyuges o se declarará la disolución canónica del mismo o la nulidad. En el art. 471 se protegía en todo momento la unidad y la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Esta configuración perdura hasta la publicación de la Constitución de 1978, que reconoce la posibilidad de disolver el matrimonio a través del divorcio. A partir de este momento, el art. 471 del Código protegerá la unidad del vínculo matrimonial, la celebración de nuevo matrimonio, siempre que el anterior no esté disuelto. En relación con el bien jurídico que se protegía a través de este delito la doctrina española se encontraba dividida. COBO DEL ROSAL, M. en Manual de Derecho Penal, (Parte Especial), “Delitos contra las personas, el estado civil, … cit. p. 408. Delitos contra el estado civil. Considera el autor que el bien jurídico protegido “mediato es la familia y el matrimonio, en la medida en que los comportamientos que se castigan materialmente supone un atentado a aspectos fundamentales del mismo, como su carácter monogámico y su no disolución sino por vías jurídicas”. MUÑOZ CONDE, F. en Derecho penal, Parte especial, Valencia, 1990. p. 434. el bien jurídico protegido para éste autor es “la institución matrimonial monogámica” como única institución lícita para modificar el estado civil a través del matrimonio”. MIR PUIG, S. “Matrimonios ilegales en el Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1974. pp. 439-444.. Establece el autor: “conjugando la pretensión jurídico penal de tutelar el interés público por el matrimonio monogámico con la disciplina matrimonial civil, podemos ya afirmar que, a los efectos del art. 471, existe un matrimonio anterior cuando éste, aun siendo nulo, goce de un reconocimiento civil efectivo. BAJO FERNÁNDEZ, en M. Manual de Derecho Penal, (Parte Espacial), “Delitos contra la libertad y seguridad, honestidad, honor y estado civil”, Capítulo XVI, Delitos contra el Estado civil de las personas, Madrid, 1989. p. 268. Establece el autor que el bien jurídico protegido es: “el estado civil entendido en ese sentido de dimensión pública como orden jurídico del matrimonio monogámico, se protege ,pues, el matrimonio como institución jurídica al servicio del orden familiar, montado, en nuestra cultura, sobre el principio de la monogamia. BOIX, J. en Derecho penal,   (parte Espacial), Valencia, 1990. obra dirigida por COBO DEL ROSAL, M…. cit. p. 718. Establece el autor que lo que se protege es “la institución matrimonial monogámica, tan sólo en la medida en que a su través es cómo se produce la modificación del referido estado civil, que es el objeto específico de protección”. GONZALEZ RUS, J. J. en Manual de derecho penal, (Parte Espacial), “Delitos contra las personas y el estado civil”. obra dirigida por COBO DEL ROSAL,   M…. cit. p. 407. establece el autor que el bien jurídico protegido “es el estado civil derivado del matrimonio”. LUZÓN CUESTA, J. M. en Compendio de Derecho Penal, (Parte Especial), 3ª edición, Madrid, 1992. p. 268. El bien jurídico protegido para éste autor es la protección del matrimonio como monogámico, concepción que es asumida en nuestra área cultural, por lo que quién celebra segundo o ulterior matrimonio supone un ataque frontal a la institución familiar. Establece que en base a la jurisprudencia emitida el 22-XI- de 1978 lo que se trata de proteger es el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. RODRIGUEZ DEVESA, en Derecho penal, (Parte Espacial),… cit. p. 107. el bien jurídico protegido para éste autor se constituye en “el estado civil, pero en cuanto éste depende del matrimonio, esto es, que puede ser modificado por él (estado civil relativo)”. ZAMORA CABOT, J. “El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio poligámico: experiencia francesa y británica y su eventual repercusión en España”, en Revista de Derecho Privado, 1982. pp. 11 a 124.
241 TERRADILLOS BASOCO, J. “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, volumen 63, pp. 142 y ss. El Código penal posibilitará la participación democrática, la igualdad real y la satisfacción de necesidades humanas que vayan   más allá de la mera acumulación de objetos de consumo”.
242 BAJO FERNÁNDEZ, M. en Manual de Derecho penal, Parte especial, “Delitos contra la libertad y estado civil”,… cit. p. 269. “el bien jurídico protegido es aquí el estado civil entendido en ese sentido de dimensión pública como orden jurídico del matrimonio monogámico. Se protege pues, el matrimonio como institución jurídica al servicio del orden familiar, montado, en nuestra cultura, sobre el principio de la monogamia. En la medida en que no se altere ningún estado civil de un tercero, no cabe la menor disposición que sujeto pasivo del delito lo es sólo la comunidad como titular del interés en la conservación de la seguridad jurídica derivada de un orden familiar, una institución matrimonial monogámica y la certeza de un estado civil”. GONZÁLEZ RUS, J. J. en Manual de Derecho penal, (parte especial), director COBO DEL ROSAL, M. Madrid, 1993. p. 402. “lo que la ley trata es de robustecer el origen legítimo de la familia, basada en el matrimonio monogámico, y de impedir la introducción de miembros ajenos a ella, por lo con carácter general puede considerarse que se protege con las peculiaridades que aporta cada figura es el estado civil familiar”. BOIX, J. en Derecho    penal, parte especial, dirección COBO DEL ROSAL,   Valencia, 1990. p
. 718. “lo que se protege es la institución matrimonial monogámica, tan sólo en la medida en que a s través es cómo se produce la modificación del referido estado civil, que es el objeto específico protegido”. MIR PUIG, S. “Comentarios al art. 471 del Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, Tomo XXVII, Fascículo I, Enero- Abril de MCMLXXIV. pp. 433 y ss.   “el bien jurídico especialmente protegido en el art. 471 del código penal es el carácter monogámico del matrimonio como interés público”. MUÑOZ CONDE, en Derecho penal, (parte especial), 8ª edición, Valencia, 1990. p. 434. “lo que se protege es la institución matrimonial monogámica como única institución lícita para constituir el estado civil a través del matrimonio”. RODRIGUEZ DEVESA, en Derecho penal, (parte especial),… cit. pp. 268-270. “el bien jurídico protegido es el estado civil, pero en cuento éste depende del matrimonio, esto es, que puede ser modificado por él (estado civil relativo). La conducta consiste en aparentar un estado matrimonial que carece de validez y no puede ser convalidado”. TERRADILLOS BASOCO, J. “El delito de celebración de matrimonios ilegales” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 44, Madrid, 1982. p. 128. “el autor asume la definición que adopta Muñoz Conde y establece que no se trata de un delito contra la familia, sino que lo fundamenta en ella, siendo el estado civil de las personas que depende del matrimonio el bien jurídico protegido en este precepto”.
243 LUZON CUESTA, J. M. en Compendio de Derecho penal, parte especial, Madrid, 1992. p. 109.“supone un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio, que, en nuestra área cultural, responde a la concepción monogámica, por lo que el bien jurídico protegido, según la jurisprudencia es el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”.
244 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal. El mismo se promulga a los casi 20 años de vigencia CE de 1978 en un contexto jurídico totalmente diferente a su precedente, estamos en un Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución reconoce y protege la libertad religiosa como derecho fundamental, el sistema matrimonial es de tipo único civil, con pluralidad de formas de celebración civil o religiosa.
245 PRATS CANUTS, “Comentarios al nuevo Código penal”, Director: QUINTERO OLIVARES, G…. cit. pp. 1029 y ss. Del mismo autor, “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”, Director QUINTERO OLIVARES, G. … cit. p. 385 y ss.
246 PRATS CANUTS, “Comentarios al nuevo Código penal”, … cit. p. 1030.
247 GONZALEZ RUS, J. J. en Curso de derecho penal español, parte especial,   I. Director, COBO DEL ROSAL, M. … cit. p. 492.
248 GONZALEZ RUS, J. J. en Curso de derecho penal español, parte especial,   I. Director, COBO DEL ROSAL, M. … cit. p. 492.
249 GONZALEZ-CUELLAR, y JAEN VALLEJO, en Código penal: Doctrina y jurisprudencia,… cit. p. 2459.
250 En el mismo sentido se pronuncian distintos autores: MIR PUIG, “Matrimonios ilegales en el Código penal”, … cit. p. 439. BOIX REIG, en Derecho penal,… cit. p. 718. MUÑOZ CONDE, en Derecho penal,… cit. p. 466. RODRIGUEZ RAMOS, en Derecho penal,… cit. p. 238.
251 STS de 31 de enero de 1986 donde establece que lo que se trata de preservar es el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base monogámica.
252 STS, Sala segunda, de 2 de mayo de 1977, Considerando 3º. En relación con el art. 471 del Código penal precedente establece: “la ratio esendi de la punición es, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado. En el mismo sentido la STS, Sala Segunda de 22 de diciembre de 1978. Considerando segundo. STS, Sala segunda, de 31 de enero de 1986. Fundamento Jurídico primero.
253 CARBONEL MATEU, J. C. en Derecho penal, (Parte Especial), “Delitos contra las relaciones familiares”,… cit. pp. 292 y ss.
254 Art. 1.1º CE: se recoge entre los Principios o valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico: la igualdad y el pluralismo.
255 RODRIGUEZ RAMOS, en Derecho penal, parte especial, II. … cit. pp. 64 y ss. “Delitos contra la intimidad, el honor y las relaciones familiares”.
256 RODRIGUEZ RAMOS, en Derecho penal, parte especial, II. … cit.   p. 64.
257 PRATS CANUTS, “Comentarios al nuevo Código penal”,… cit. pp. 385 y ss.
258 PRATS CANUTS, “Comentarios al nuevo Código penal”,… cit. pp. 385 y ss.
259 BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. “Comentarios al art. 217 del Código penal, en Comentarios al Código penal de 1995, Valencia, 1996. pp. 1043 y ss.
260 SUAREZ GONZALES, C. “Comentarios al Código Penal”, Director, RODRIGUEZ MOURULLO,   G. … cit. p. 645.
261 STS de 2 de mayo de 1977 y de 22 de diciembre de 1978 entre otras.
262 STS de 15 de junio de 1953: Considera que se está lesionando a través del presente delito al estado civil de las personas de forma mediata y de forma más amplia a todo el orden social”.
263 STS de 5 de marzo de 1959.
264 STS, Sala Segunda, de 2 mayo de 1977: se establece en el tercer Considerando de esta sentencia que “el delito de bigamia es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente, las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monogámica las que persigan la conducta de quienes, vigente un matrimonio celebran otro, la ratio essendi de este delito es, proteger el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. En este sentido, la STS, Sala Segunda, de 22 de diciembre de 1978. Considerando Segundo: “el delito de matrimonio ilegal es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad”.
265 En relación al bien jurídico protegido, se establece en la Sentencia de 22 de diciembre de 1978 que constituye el mismo, “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”, Considerando segundo.
266 STS, Sala Segunda, de 6 de junio de 1983. Primer Considerando. Se establece en esta sentencia en la que uno de contrayentes habían obtenido la sentencia de divorcio en el extranjero y la esposa había solicitado la nulidad del vínculo matrimonial por exclusión del bonun sacramenti por parte del marido, ya que este no asumió que el matrimonio era indisoluble al momento de la celebración de dicho matrimonio y la esposa conocía este extremo. Además esta demanda fue admitida y se declaro la nulidad canónica del matrimonio el año 1968 por el Tribunal Eclesiástico de Madrid. El Tribunal Supremo establece que “no es posible mantener sobre un matrimonio nulo ab initio, un delito de bigamia. Además se establece que el esposo podía haber obtenido en base a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 30/1981 de 7 de julio, en base a la retroactividad de la ley extrapenal, eficacia de aquella Resolución de divorcio extranjera. Por lo que no estima que exista delito de bigamia”.
267 STS, Sala Segunda, de 31 de enero de 1986. Fundamento de Derecho Primero: “ l acarrear la celebración del segundo matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso arbitrario atentado que supone, desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y, caso de buena fe del contrayente no casado, sometiéndole a indudable vejación y ocasionándole serios perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia; sintetizándose, en suma como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés en asegurar el orden matri
monial establecido por el Estado. Se aparenta, revistiéndole de ficticia legalidad merced a la cobertura de formalidades establecidas, un estado matrimonial para el que se carece del derecho en tanto el primer matrimonio no se halle disuelto o anulado, aunque no hubiese sido celebrado el mismo válidamente, e instado divorcio vincular, no se contase con Sentencia firme decretándolo, y ello cualquiera que sea la forma, civil o religiosa, que se hubiere adoptado en uno u otro de sendos matrimonios”. La sentencia establece que la bigamia ”supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta del que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración formal matrimonial, hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y, en caso de buena fe del contrayente no casado sometiéndole a una indudable vejación y ocasionándole perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia; sintetizándose en suma, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. STS de 22 de diciembre de 1978.
268 SAP 2002/574, nº 201, SAP 2001/900, nº 465/2001, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, de 8 de marzo de 2000, Jurisdicción Penal, ARP 2000/300, celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, error de tipo, no se aprecia. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4º, penal, de 10 de enero de 2000, ARP 2000/667, bigamia, error al creer erróneamente que si el segundo matrimonio no se inscribía en el Registro Civil no producía efectos, imposibilidad de que no conozca la antijuridicidad del hecho debido a la formación de la acusada. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de abril de 1999, Sección 12, Jurisdicción Civil, AC 1999/890, disolución del primer matrimonio a través de la declaración judicial de fallecimiento y celebración de otro posterior. No procede la prejudicialidad penal ya que el primer matrimonio estaba ya disuelto. Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª, de 18 de diciembre de 2000, Jurisdicción Penal, ARP 2000/2824. Bigamia, existencia por contraer matrimonio sin disolver previamente otro anteriormente celebrado, existencia de dolo en el autor, ya que la existencia de un convenio regulador y separación no habilitan al sujeto para celebrar nuevo matrimonio. Inexistencia de divorcio, lo que supone la subsistencia del anterior matrimonio y el conocimiento por parte del autor de la ilicitud de actuación. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Jurisdicción Penal, ARP 1999/3136. Bigamia, error de tipo vencible se aprecia, existen dudas en relación al conocimiento de la subsistencia del anterior matrimonio por parte de la acusada. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, Sala de lo Civil y Penal, de 26 de diciembre de 2000, ARP 2000/3312. Autorizar matrimonio ilegal en el que concurre alguna causa conocida de nulidad, inexistencia, el Juez autoriza un matrimonio in articulo mortis de persona que según el Capellán del centro hospitalario y varios testigos, afirman que se comunica abriendo y cerrando lo ojos y mediante apretones con la mano: desconocimiento de la concurrencia de causa de nulidad. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 2ª, Jurisdicción penal, de 22 de diciembre de 1999, ARP 1999/4760. Bigamia, existencia, celebración de matrimonio canónico cuando todavía subsiste otro civil, el divorcio del primer matrimonio se produce casi un año más tarde de la celebración del segundo.
269 Resolución de la DGRN, de 8 de marzo de 1993, (2601/1993): “el matrimonio entre marroquí ya casado con española. A pesar de que el marroquí puede celebrar matrimonio poligámico según su Ley personal, éste matrimonio es contrario “a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial” por lo que no procede aplicarse la Ley extranjera por ser contraria al orden público español. Por todo ello la DGRN deniega la autorización para celebrar el matrimonio entre estos dos contrayentes”. En éste sentido la Resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 1994, (71/1994): “Un marroquí cuando estaba casado y tenía la nacionalidad marroquí celebra nuevo matrimonio con una marroquí soltera. A pesar de que este segundo matrimonio es válido según su Ley persona, el estatuto personal de los contrayentes establece que debe aplicarse la Ley extranjera, pero con una exclusión, la excepción de orden público internacional del art. 12.3º del código civil, que no permite la inscripción de un matrimonio poligámico, ya que el mismo atenta a la “dignidad constitucional de la persona y contra la concepción española del matrimonio”. Resolución de la DGRN de 3 de diciembre de 1996, (7371/1993): se establece que “no puede inscribirse un matrimonio poligámico por la excepción de orden público internacional, art. 12.3 del código civil ya que el mismo atenta “contra la dignidad constitucional de la persona y contra la concepción española del matrimonio”. Resolución de la DGRN de 5 de noviembre de 1996, (5879/1996): “se celebra el segundo matrimonio cuando el contrayente ya estaba casado, enlace válido según el ordenamiento egipcio, aplicando el estatuto personal el matrimonio sería válido, pero como consecuencia de la excepción del orden público internacional, no procede la inscripción del mimo. Se atenta “contra la dignidad constitucional de la mujer y contra la concepción española del matrimonio”. Resolución de la DGRN de 8 de marzo de 1995: “es indudable que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial.
270 Resolución de la DGRN de 8 de marzo de 1995. “es indudable que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial. En este sentido,
271 Resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 1994. “Un marroquí cuando estaba casado y tenía la nacionalidad marroquí celebra nuevo matrimonio con una marroquí soltera. A pesar de que este segundo matrimonio es válido según su Ley persona, el estatuto personal de los contrayentes establece que debe aplicarse la Ley extranjera, pero con una exclusión, la excepción de orden público internacional del art. 12.3º del código civil, que no permite la inscripción de un matrimonio poligámico, ya que el mismo atenta a la “dignidad constitucional de la persona y contra la concepción española del matrimonio”.
272 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”, … cit. p. 393.
273 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”,… cit. p. 392. En opinión del autor, lo mismo acontecía con el art. 472 del Código penal precedente. Lo que acontece con el término “ánimo de perjudicar al otro contrayente” es que se excluye a través de dicha redacción la sanción de los comportamientos a título de dolo eventual. LOPEZ
274 GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA, A. en Código penal, Doctrina y Jurisprudencia, … cit. p. 2464.
275 Los perjuicios que se ocasionan a través del presente delito, no deben ser reales. Lo verdaderamente determinante para que se proceda a la imputación d
el presente delito, es que, se demuestre al intención que tenía el sujeto activo a la hora de celebrar el matrimonio inválido de perjudicar al otro contrayente.
276 En relación con el bien jurídico protegido en el delito contenido en el art. 472 del Código precedente tampoco existió unanimidad en los distintos autores: VIZMANOS, en ALVAREZ, C. y VIZMANOS, T. M. en Comentarios al Código penal, Tomo II, Madrid, 1853. p. 424. establecía que el delito “se refiere al interés público por fortalecer el matrimonio, además de porque se cumplan las prescripciones legales”. GROIZARD, en El Código penal, Tomo V,… cit. p. 571. En los matrimonios ilegales se protege, la pureza del matrimonio y los respetos de familia. DIEGO DÍAZ-SANTOS, en Los delitos, … cit. pp. 265 y ss. Son delitos que atacan al orden jurídico familiar, violando la disciplina jurídica del matrimonio y el interés del cónyuge engañado. CONDE PUMPLIDO, en Estudios críticos,   … cit. pp. 75 y ss. El bien jurídico protegido es la seguridad matrimonial y el estado civil de las personas, si bien el legislador incurre en formalismos, al fijarse, en el tipo de impedimentos y en el momento de celebración del matrimonio. RODRÍGUEZ DEVESA, en Derecho penal, Parte especial, … cit. p. 233. el bien jurídico … el estado civil relativo, nacido del matrimonio.
277 GONZALEZ RUS, en Curso de Derecho penal español, Parte especial, I, … cit. p. 495. Considera el autor que podemos estar ante un concurso de delitos con la estafa o las injurias.
278 CARBONELL MATEU, J. C. en Estudios jurídicos, En homenaje al profesor VIDAL GUITART, … cit. p. 174. En opinión del autor, el presente delito puede ser calificado de estafa matrimonial.
279 PRATS CANUT, J. M. “Comentarios al nuevo Código penal”, … cit. pp. 1035 y ss. En opinión del autor, sólo cabe admitir como punibles aquellos comportamientos que tiendan a lesionar derechos subjetivos, que aquí no pueden ampliarse a terceros, sino por imperativo legal se circunscriben a derechos del otro contrayente de buena fe, además menciona el autor que pueden existir diversidad de intereses que pueden verse alterados como consecuencia de una relación matrimonial… Del mismo autor, “Comentarios a la parte especial de derecho penal”,… cit. p. 391 y ss.
280 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales, … cit. p. 1160. en el mismo sentido GARCÍA PÉREZ, en La punibilidad en el Derecho penal, … cit. p. 233.
281 ARP 2000/300, sentencia de 8 de marzo de 2000, de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, Jurisdicción Penal y ARP 2000/3312, sentencia de 26 de diciembre de 2000, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, Sala de lo Civil y Penal.
282 MORETÓN TOQUERO, M. A. en Delito contra las relaciones familiares: matrimonios ilegales. Madrid, 2001. p. 24.
283 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales,… cit. p. 1167.
284 MIR PUIG, en Matrimonios ilegales en el Código penal, … cit. p. 479, en el mismo sentido, TERRADILLOS BASOCO, “El delito de celebración de matrimonio ilegales”,… cit. p. 139, CARBONELL MATEU, en Derecho penal, Parte Especial,… cit. p. 295.
285 MUÑOZ SÁNCHEZ, J. en Los delitos relativos a los matrimonios ilegales,… cit. p. 1168.
286 SAP 2000/3312, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia.
287 El año 1940, CARRARA, F. en Programa de Derecho criminal, Parte especial, Volumen III, Santa Fe de Bogotá, 1959. p. 400, en relación con el delito de bigamia, establecía que en los Códigos contemporáneos el objeto del delito de bigamia se encontraba en los “derechos de familia” y no en el pudor, y que estos derechos los adquirían la primera esposa y el primer marido mediante el perfeccionamiento del contrato, independientemente de los hechos que pudieran ocurrir o no. Y estos derechos adquiridos por el primer cónyuge, los violaba por completar el bígamo con la constitución de una nueva familia que se contraponía a la primera
288 Queremos apuntar aquí, que incluso en las recientes leyes que regulan las uniones de hecho, son uniones constitutivas de familias, aunque este tipo de familias son no matrimoniales. Además, se recoge en todas estas leyes, la prohibición de constituir nuevas parejas de hecho, sin que se haya procedido previamente a la disolución de la anterior: art. 4.3 de la Ley Foral para la igualdad jurídica de las parejas estables. B. O. Del Parlamento de Navarra. Número 58, de 5 de julio de 2000. Art. 4.c).- de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a las parejas estables no casadas. BOE número 95, de 21 de abril de 1999. Art. 17.1º de la Ley 10/1998, de uniones estables. DOGC. Número 2678, de 23 de julio de 1998.
289 MIR PUIG, S. “Anuario de Derecho penal y Ciencias penales”, … cit. pp. 440-441. el autor con el fin de mostrar la necesidad de al menos reducir la pena señalada en el código penal precedente establece que en “Alemania la 4ª Ley de Reforma del Derecho Penal de 23 de noviembre de 1973, ha atenuado la pena de bigamia, reduciendo la anterior penalidad de uno a cinco años a una pena de hasta tres años.
290 TERRADILLOS BASOCO, J. “El delito de celebración de matrimonio ilegales”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad, .. cit. p. 143. “las sanciones civiles y penales de estafas, falsedades, coacciones, prevaricaciones, etc.
291 Han existido distintas acepciones del término estado civil: DE CASTRO, en Derecho civil de España, Tomo II,… cit. p. 70. establecía; “el estado civil era la cualidad jurídica de la persona, por su especial situación en la organización jurídica y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad”. SANCHO REBULLIDA, Voz: Estado civil, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Madrid, 1995. Establece: “el estado civil es una cualidad personal, dependiente de la realidad natural con estabilidad, en los grupos sociales trascendentes y determinantes de la capacidad de obrar general y del ámbito de poder y responsabilidad de cada persona”. PEREZ RALUY, en Registro civil, Madrid, 1962. p. 11. establece: “constituye el estado civil el conjunto de cualidades, atributos y circunstancias de la persona, que la identifican jurídicamente y que determinan su capacidad con cierto carácter de generalidad y permanencia”. De todas estas definiciones podemos deducir como denominador común del estado civil: “que es una cualidad de la persona”.
292 TERRADILLOS BASOCO, J. “El delito de celebración de matrimonios ilegales”,… cit. p. 143.
293 JASO ROLDÁN, “Comentarios al Código penal”,… cit. p. 292.
294 La influencia del mismo se sitúa en distintos preceptos del Código civil, art. 46.2º en relación con el art. 73.2º. Art. 66: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”. Art. 67: “El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. La unidad del vínculo matrimonial puede deducirse de la utilización del singular en la redacción del presente precepto. Art. 68: “los cónyuges están obligados: a guardarse fidelidad”.
295 TERRADILLO BASOCO, J. “La satisfacción de necesidades como criterio”, … cit. p. 145. Considera el autor que el Código penal deben proteger bienes jurídicos y no principios éticos o morales.
296 Ha existido a lo largo de la evolución de los distintos Códigos penales promulgados en nuestro país una importante reducción de la pena impuesta: desde la pena de muerte, reclusión perpetua, prisión de seis años y un día a doce años (Código penal de 1850), trabajos forzados durante un período de cinco a ocho años (Código penal de 1822), prisión menor, de seis meses y un día a seis años, (Código penal de 1944), hasta el Código penal vigente de 1995 en el que se establece que será de prisión de seis meses a un año.
297 Art. 80 de la Ley Orgánica 10/199
5 del Código penal: 1º)- Los Jueces y Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad inferior a dos años mediante Resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto. MIR PUIG, S. en Derecho Penal,… cit. pp. 708 y ss. La suspensión de las penas privativas de libertad. El presente Código penal prevé la suspensión de la ejecución de determinadas penas privativas de libertad, art. 80 y siguientes del presente Código siendo este un acto discrecional del Juez, el que teniendo en consideración la peligrosidad de autor podrá suspender la misma. Se exigen determinados requisitos para que pueda aplicarse esta suspensión: art. 81 del Código penal. Si bien el presente Código penal ha incluido este comportamiento como delictivo en el mismo se ha producido una importante reducción de la pena y además el autor del mismo no tiene porqué cumplir la condena que le es impuesta en la misma ya que se prevé la suspensión de su ejecución.