Sumario: 1-Introducción. 2-Marco fáctico, probatorio, teórico y valorativo. 3- función primaria versus uso accidental. 4-El objeto utilizado y los límites del tipo penal. 4.1-Fundamento constitucional del sistema de libertades. 4.2-Derecho penal como ultima ratio. 4.3-Principio de legalidad y analogía. 4.4-Sistematización del derecho penal. 4.5. Paradoja necesaria. La anulación de libertades. 5-Robo con arma. Tipo penal. 5.1-Alcance del concepto de arma. 5.2-Cuchillo. Conceptualización. 5.4-Robo simple. Diferencias. 5.4-Legítima defensa. 5.5-En el caso. 6-Perspectiva jurisprudencial. 7-Posturas doctrinales. 8-Conclusión 9-Bibliografía consulta.

Resumen: El presente trabajo analiza la calificación del cuchillo como ‘arma’ a los efectos de la agravante del artículo 166, inciso 2°, primer párrafo del Código Penal argentino. Partiendo de un caso concreto, se defiende una interpretación sistemática que, lejos de constituir una analogía in malam partem, resulta ser el único acorde al principio de legalidad y a la función protectora del Derecho Penal. Para ello se hace un repaso de la jurisprudencia y doctrina sobre el tema, para postular que el uso del elemento debe encasillarse en la figura agravada y no en la simple.

1-Introducción

Hace unos años, como juez penal, me enfrenté a una sentencia que encarnaba una situación llamativa a raíz de un planteo defensivo[2]. El dilema de entonces era resolver sobre el carácter típico de un cuchillo utilizado durante un desapoderamiento en un comercio. En la ocasión, la fiscalía pretendió la calificación jurídica basada en el primer párrafo del inciso segundo del artículo 166 del Código Penal, es decir, robo con arma. No así la defensa.

El caso era aparentemente simple, casi no había discusión sobre los hechos. Lo único reñido durante el debate fue, precisamente, la calidad del cuchillo como arma y, en consecuencia, el encuadre jurídico. Es que ni la autoría ni la utilización del cuchillo fue puesto en tela de juicio, la situación fue videofilmada por cámaras de seguridad y durante los allanamientos se secuestró parte de la res furtiva, así como las vestimentas utilizadas por el autor tal como lo remarcó el defensor.

Entonces, lo que dividió las aguas en el juicio, fue, pues, la calificación jurídica: la fiscalía imputó un robo con arma —artículo 166, inciso 2°, primer párrafo del Código Penal—, mientras la defensa, en una estrategia audaz, sostuvo que se trataba de un mero robo simple.

La defensa, amparada en el principio de legalidad, argumentó que el cuchillo, al ser un elemento no destinado originalmente para el ataque o la defensa, era una “arma impropia” y que su inclusión en la figura agravante constituiría —desde su visión— una analogía in malam partem prohibida.

Dentro de ese marco, haré un breve recorrido por aquella decisión. Luego marcaré los puntos debatidos tanto en doctrina como en jurisprudencia con las diferentes opiniones que rodean la temática, para apalancar una postura clara: en el contexto de un robo, es el autor quien, mediante su conducta intimidatoria y el uso concreto del objeto, define la utilidad del mismo. Pero a tener cuidado, siempre desde un marco objetivo, pues es la objetividad de la acción la que traduce la subjetividad del agente.

Sobre ello versará la labor, sobre un caso concreto de hace unos años, pero que me resultó interesante volver a desgranar para ponerlo de reflejo y dar una visión interpretativa que pueda ser de utilidad al operador jurídico. Solo adelantar que la decisión del tribunal fue unánime y quedó firme.

2-Marco factico, probatorio, teórico y valorativo

El imputado llegó a juicio por el hecho acaecido en diciembre de 2021, mientras la víctima se encontraba atendiendo un Kiosco de la ciudad de Centenario, provincia de Neuquén. Solicitó cigarrillos y extrajo entre sus prendas de vestir un cuchillo de cocina de grandes dimensiones color oscuro, para solicitarle a quien atendía que le entregara el dinero mientras blandía el arma mencionada. Como la damnificada hizo caso omiso, la mandó a un rincón del comercio y él mismo se encargó de extraer la recaudación del día, y luego, blandiendo el cuchillo, le solicitó su celular, mientras le colocaba el elemento filoso en la zona del abdomen. Finalmente le solicitó el código de desbloqueo del aparato celular y huyó del lugar con dicho elemento, más el dinero de la caja, mercaderías y cigarrillos. Antes de ello la había amenazado con apuñalarla.

En su descargo, el encausado reconoció el empleo del elemento, agregando que cometió el hecho porque no tenía dinero, pues su familia le había quitado las tarjetas. Sostuvo que, al llevar a cabo el hecho, si bien sacó el cuchillo, no lo mostró abiertamente. En base a ello, la defensa reflexionó que se le debía atribuir el delito de robo simple, sin cuestionar la responsabilidad ni la plataforma fáctica.

Explicó el asistente técnico el concepto de arma impropia y postuló que se trata de una ficción construida desde la doctrina y desde un sector de la jurisprudencia. En este punto citó a Ángela Ledesma, para quien —según el defensor—, el concepto de arma impropia contradice las reglas de la interpretación literal, pues arma es lo construido con capacidad técnica para provocar daño; y por prohibición analógica de la ley penal, el cuchillo —en su visión—, no podía ser considerado un arma a los efectos típicos.

Adujo, en referencia a la posición intermedia, que no se podía calificar al cuchillo como arma, tesis que —según explicó—, debía tenerse en cuenta para observar el modo en que fue utilizado el elemento. Obviamente, descartó que el cuchillo haya sido usado con fines intimidantorios; estimó que no hubo un aumento de la gravedad por la utilización del cuchillo. Para ello justipreció que no se superó la instancia de intimidación necesaria para causarle un daño a la víctima.

Aseguró, para reforzar su postura, que en el caso existieron dudas acerca de que objetivamente se haya reducido la capacidad de resistencia de la víctima o que su vida haya sido puesta en peligro. Al descartar la circunstancia, desestimó la concurrencia de los elementos del tipo agravado.

El tribunal de juicio desechó los planteos de la defensa y, por lo tanto, se hizo lugar a la calificación propiciada desde el órgano acusador declarándose responsable al imputado por el delito de robo con armas.

En lo esencial, se tuvo en cuenta el reconocimiento de responsabilidad efectuada por el imputado, los testimonios recogidos durante el debate —en especial de la víctima—, como también los aportes de peritos con la exhibición de la video filmación durante la escena delictiva. Luego del análisis de las hipótesis planteadas, fácticas y jurídicas, se descartó que el imputado haya guardado el cuchillo como lo pretendía su defensor y como también lo manifestó el inculpado, pues no explicaron en qué momento de la escena lo hizo —no se vio en el video que lo haya guardado—, ni tampoco dieron cuenta de la incidencia típica que hubiera tenido de haberse acreditado que lo hubiera guardado tras ser exhibido a la víctima. En definitiva, se acogió la teoría jurídica de la fiscalía.

3-Función primaria versus uso accidental

Para iniciar el análisis, me pareció apropiado buscar en un diccionario escolar, algo que, obviamente, es considerado por el sentido común, para observar las definiciones allí postuladas —básicamente las que hemos aprehendido desde temprana edad—. El diccionario corresponde a la Editorial Océano de México del año 2012, de consulta rápida para el estudiante y el profesional —según lo refiere en la tapa—, con definiciones acordes a la realidad del mundo actual.

Entonces, la definición de cuchillo en el citado diccionario es la siguiente: instrumento formado por una hoja de hierro acerado y de un corte solo, con mango de metal, madera y otra cosa[3]. En base a esta definición, se concluyó en la resolución que el elemento que se observó en el video era un cuchillo, que fue reconocido como tal por la víctima y por el imputado.

En la misma resolución, siguiendo con el mentado diccionario, se definió el concepto de arma como un: instrumento, medio o máquina destinado a atacar o a defenderse[4].

La definición apuntada, tendría, en principio, más cercanía con la postura que desplegó la defensa, ya que, de acuerdo a la definición del diccionario, el elemento considerado arma debe tener por destino ataque o defensa, justamente lo que el cuchillo de cocina, no tiene y que si la tendría un arma en sentido propio.

Ese no fue el destino para el cual fue pensado, construido y comercializado al público. Por ello, un elemento —cuchillo— como el utilizado en el hecho no tiene como propósito ser empleado para el ataque o la defensa, ya que fue concebido exclusivamente para tareas domésticas. Eso es claro.

La utilización de un cuchillo como arma implica darle un manejo diferente al originalmente buscado por la mayoría de las personas, incluso por su constructor, cuyo fin seguramente fue obtener dinero a cambio de su fabricación y venta al público, dada la utilidad práctica que reporta el destino doméstico para el que fue creado.

Si no tuviera esa utilidad, difícilmente se vería tan asiduamente en cualquier hogar y en la cantidad que se observa, como elemento de uso cotidiano. Sin embargo, no está demás remarcar que a veces se le da un empleo totalmente diferente a su destino primordial. No solo al cuchillo, sino a cualquier otro elemento o herramienta. Por ello, una cosa puede tener una función concreta, sin embargo, nada impide que se le encuentre otra función, lícita o ilícita.

Considerando que las cosas se construyen y se comercializan para un destino general, es también relevante establecer el significado del término “destinar” en el mismo diccionario que reza: “señalar o determinar una cosa para un fin o efecto…”. De allí surge una pregunta obligada, direccionada a precisar quién o quiénes determinan o señalan el fin o efecto de una cosa.

Para responder a la pregunta son relevantes los principios constitucionales liberales, fundamentalmente, el preámbulo que entre sus directrices nos manda a asegurar los beneficios de la libertad, y esa libertad tiene una sola manera de ser asegurada y es de modo individual, y no de modo colectivo. Entonces, por ese solo motivo, el destino de los elementos que cada individuo lleva consigo o simplemente posee, se los puede dar ese mismo individuo, al hacer uso de su autonomía.

Ninguna otra persona puede darles un sentido y alcance a las conductas de una persona, más que el propio interesado. Ni siquiera Ángela Ledesma, mucho menos el Legislador Nacional que solo puede procurar pautas de conductas genéricas reglamentarias de las libertades individuales. Si hubiera buscado hacerlo, se hubiera tomado el trabajo de hacer las definiciones de cada hipótesis que se hubiera podido presentar ex ante.

Desde luego que es impensable, más bien, imposible, no solo desde lo práctico sino también desde lo constitucional, ya que es materia reservada a los magistrados el definir los casos en que una conducta afecta al orden, la moral pública o a terceros, siempre dentro del marco legal previamente definido, porque “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, de acuerdo a los postulados de la Máxima Ley en el artículo 19.

La particularidad de la ley penal es que no prohíbe conductas, sino que les coloca consecuencias a determinadas conductas por ser las más graves en el Ordenamiento Jurídico. En el caso, agrava el robo si es cometido con armas, y si el elemento cuchillo es empleado como tal, no hay razones de ninguna naturaleza para quitarle la entidad que el autor del ilícito pretende darle en el caso concreto. Por supuesto, si el cuchillo lo tenía guardado y la víctima supuso que lo iba a usar, pero ello finalmente no sucedió, no se le podrá reprochar. Solo se trata de una subjetividad de la víctima –con o sin fundamento—sin entidad típica[5].

Además, al tratarse de una cosa mueble y de propiedad privada —derecho protegido por el artículo 16 de la Constitución Nacional—, se refuerza el principio de que cada persona puede darle el uso que desee a sus bienes, en la medida que no afecte libertades ajenas. Es por eso, que los derechos, es decir, las libertades, no son absolutas, siempre están supeditadas al cumplimiento de las reglamentaciones de distinta naturaleza que puedan aplicarse. La penal es una de esas reglamentaciones, la más grave y de ultima ratio.

4-El objeto utilizado y los límites del tipo penal

Fue muy conocido un caso en la década de los noventa de una famosa actriz y conductora televisiva argentina que, posiblemente al calor de un arrebato emocional, le habría arrojado a su pareja o marido del momento un cenicero contra su humanidad. Sin dudas, la finalidad social o colectiva, es decir, el destino que la generalidad le da al elemento señalado, no es el de ser empleado como arma. Quién lo construyó, quién lo vendió y seguramente su dueño, también lo adquirió para su finalidad original y no para la que se le dio en esos instantes.

Sin embargo, en el caso apuntado, merced a la decisión de esa persona, posiblemente la dueña, eligió darle como destino el de ser un arma —impropia— en ese concreto momento. Desde luego, no se puede precisar con qué intencionalidad le fue arrojado, ni si hubo algún tipo de dolo. Solo fue un suceso mediático que sirve de ejemplo.

Lo que me interesa remarcar es que cualquiera sea la función que esté destinada a cumplir, inmediatamente puede ser desviada de la misma y sin duda que puede provocar el efecto buscado por el autor en ese preciso instante. Eso surgirá objetivamente de la misma coyuntura. En ese momento, el efecto será provocar un daño en la integridad de otra u otras personas.

A modo de hipótesis, un profesor de educación física puede acudir a un comercio de deportes a adquirir un bate de baseball para enseñar el juego a sus alumnos y el vendedor, posiblemente, no tendrá dudas de tal objetivo ya que se trata de un reconocido jugador del deporte y con una academia destinada al aprendizaje de la práctica. Nada puede señalar otra finalidad y aun cuando el vendedor sospechara algo diferente[6], no tiene obligación de prever un uso diferente.

Pese a todo lo anterior, con posterioridad el dueño de ese elemento puede decidir darle una función totalmente diferente, incluso, utilizarlo de arma para dañar a un par. Es una decisión asumida por el consumidor del bate y contra eso nada podemos hacer. La intencionalidad es algo íntimo y no existe modo de controlarla.

Incluso podrá darle un empleo totalmente inerte, sin causar daño, como, por ejemplo, para sostener algún elemento o forzar el cierre de una puerta, o simplemente, funcionar como adorno. Todo dependerá pura y exclusivamente de quien lo posea, no de quien lo proveyó, lo fabricó o lo inventó.

 

4.1-Fundamento constitucional del sistema de libertades

La base del sistema de libertades está asegurada por la Constitución Nacional desde sus inicios y desde el mismo preámbulo con los antecedentes recogidos por Juan Bautista Alberdi, que parece elegir la “teoría contractualita rousseauniana” al decir “…por voluntad y elección de las provincias que la componen…”[7]. De allí se deriva toda la dinámica republicana y la base de toda reglamentación posterior con motivo de la Ley Madre.

Por eso, sería absurdo regular qué uso se le debe dar a cada elemento o limitar su funcionalidad al objetivo para el que fue creado desde el punto de vista penal. Para esta última finalidad, debe acudirse a las costumbres o a lo que se puede esperar del elemento para llevar adelante determinada práctica por fuera de su destino original. Cada ciudadano es libre de emplear y de disponer de su propiedad, en la medida que su uso no sea abusivo y no traspase los muros de la ley. Del otro lado, están los derechos de otros ciudadanos que exigen respeto y que, por lo tanto, confían en que un elemento en principio inerte por su destino para causar daño, no sea utilizado como potencialmente productor de ese resultado, es decir, con una finalidad impropia.

Así, cada uno tiene el deber de respetar a sus semejantes. Al mismo tiempo, debe hacerse respetar cuando su esfera de libertad sea vulnerada. Por ello, si un individuo avanza sobre los límites de otro, tiene que responder frente al sistema de libertades, mientras que el ofendido, podrá exigir una respuesta legal ante las autoridades.

Además de todo lo anterior, la propiedad protegida penalmente, tiene la finalidad de, no solo castigar al delincuente, sino de brindar seguridad mediante el sistema penal, manteniendo la paz social y evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia[8].

“Como de tal forma existe un monopolio por parte del Estado para ejercer la jurisdicción, los individuos tienen la facultad, de raigambre constitucional, de requerir a los órganos particulares la prestación de tutela, que al presentarse como el ejercicio de un derecho, constituye por consiguiente, correlativamente un deber para el propio Estado”[9], así, el individuo, “al desenvolverse en un marco de convivencia, están sujetas a una reglamentación razonable emanada del poder político. El concepto individual de libertad se traduce así en un valor jurídico social que la organización política debe preservar y coordinar”[10].

De esta manera, el derecho penal se convierte así en una herramienta reglamentaria de la Constitución para asegurar la convivencia pacífica y brindar seguridad al sistema de libertades.

 

4.2-Derecho penal como ultima ratio

Siendo el Código Penal una reglamentación de libertades consagradas constitucionalmente, destinada reprimir, no solo ataques a libertades individuales sino también a la vida en sociedad; deberá acudirse al mismo como ultima ratio, es decir, como última instancia de solución. Por ende, su aplicación está reservada a los casos estrictamente definidos por el legislador como delitos, estando prohibida su aplicación analógica[11].

La imposición de una pena solo es posible cuando otros mecanismos de resolución de conflictos ajenos al área penal sean insuficientes para tal cometido y eso sucede normalmente en los hechos más graves contenidos en el ordenamiento jurídicos. Ello se vincula con que una sociedad constituida democráticamente observa con intolerancia los sucesos más graves.

El robo con arma, siendo más grave que el robo simple, es sencillamente un caso de ultima ratio, y no se trata de una mera tipificación punitiva con fines simbólicos. Se trata de casos que cuando suceden, provocan indignación, no solo en las víctimas, sino en el resto de la sociedad que puede sufrir este tipo de actos. Generan un efecto psicológico de inseguridad que limita la libertad de las personas. Allí radica la razón más fuerte por la que estos casos deben ser atendidos punitivamente.

El cuchillo, usado para “cortar verduras”, también puede ser usado para poner en jaque a una persona, en su salud y en su vida, limitando su libertad para proteger su propiedad en un hecho de desapoderamiento ilegítimo. Es desde todas las perspectivas una práctica que merece ser encorsetada como algo grave y más grave que el robo simple.

 

4.3-Principio de legalidad y analogía

“Tradicionalmente enunciada como el nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. La analogía es transportar la aplicación de una norma jurídica que regula una determinada conducta a otro caso cuyos supuestos de hecho son diferentes pero semejantes. De inmediato se advierte que, si bien este mecanismo es posible y hasta útil en otros campos del Derecho, sería manifiestamente nocivo en el Derecho Penal, donde el individuo debe saber qué es lo que está concretamente prohibido y por exclusión su ámbito de permisividad. Si se permitiera la posibilidad de la analogía reinaría el desconcierto y la incertidumbre respecto a lo que es o no delictivo, abriendo además un amplio campo de discrecionalidad y consecuente posibilidad de arbitrariedad a los jueces que aplican la ley penal, perdiendo incluso ésta última sus fines preventivo-generales en tanto aquella incertidumbre conduce a mermar el fin intimidatorio de la norma penal. La analogía es una forma de interpretación de la ley, y en este aspecto ya lo había adelantado el célebre Beccaria enunciando que “ni siquiera la facultad de interpretar la ley penal puede atribuirse a los jueces penales, por la sencilla razón de que éstos no son legisladores […] nada más peligroso que ese extendido axioma que sostiene que hay que consultar el espíritu del legislador”[12].

“Lo que está directamente prohibido, no ya por la lógica, sino por la Constitución, es el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que se llama analogía”[13]. La analogía prohibida es in malam partem, no así cuando sea in bonam partem. Esto no es otra cosa que permitir una lectura a favor del ciudadano y prohibir una lectura amplia que invada zonas de libertad, lo que también podría interpretarse como una intromisión de un poder —el judicial—, sobre otro —el legislativo—.

“La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo. Mediante la división de poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo”[14].

“Este principio —conforme lo explica Rusconi— ha sido expresado por Anselm von Feuerbach de la mano del aforismo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia (no hay delito, no hay sanción, sin ley previa) y se ha convertido en uno de los logros más reconocibles del movimiento intelectual y político revolucionario francés”[15].

El problema central radica en el concepto de arma del artículo 166, por su alcance. La doctrina y no la ley, las clasificó en propias e impropias, discriminando donde la ley no lo hace. Quizás la confusión sea propia de quienes separan con fines prácticos, pero no con fines típicos. Más arriba se definió el concepto de arma por su destino, destino que se lo da el autor, y eso es lo que importa objetivamente a los fines típicos siempre que el elemento cuente con la idoneidad suficiente para provocar daños personales, con independencia de las clasificaciones dogmáticas que solo son una herramienta adicional.

 

4.4-Sistematización del derecho penal

Quizás debí comenzar por la cita de Rusconi, y luego tratar la analogía, pues son derivaciones del principio de legalidad, al igual que irretroactividad, pero no es lo que interesa a los fines del presente trabajo. Esa línea hubiera sido más rigurosa.

Es que Feuerbach, orientado en la filosofía Kantiana según algunos[16] y en la lógica trascendental[17], sentó las bases sistémicas para el moderno Estado de Derecho en materia penal, con la rigidez que caracteriza el principio de legalidad como garantía hacia el ciudadano, dándole el sentido cientificista que hoy le otorgamos a la ciencia del derecho penal.

Fue un proceso largo, pero a partir de entonces el derecho penal pasó de ser un instrumento de dominación y control, a una clara manifestación de libertad, un escudo de protección hacia el ciudadano frente al Estado.

En este sentido, el problema crucial es determinar si se viola el principio de legalidad con la interpretación que lleva al encuadre de robo con arma al uso de un cuchillo doméstico para perpetrar un robo. Para dirimir el problema, sin perjuicio de la doctrina y jurisprudencia que luego citaré, debe definirse qué es arma. Nuestro código no define el concepto de arma, solo diferencia entre arma, arma de fuego y arma de fuego sin aptitud para el disparo o de utilería. Entonces interesa saber el alcance del concepto de arma para determinar a qué refiere el código.

 

4.5. Paradoja necesaria. La anulación de libertades

Fue el mismo von Feuerbach quien se encargó de explicar el funcionamiento del sistema diciendo que “[Q]uien excede los límites de la libertad jurídica comete una lesión jurídica o injuria. El que lesiona la libertad garantizada por el contrato social y asegurada mediante leyes penales, comete un crimen. Por ende, crimen es, en el más amplio sentido, una injuria contenida en una ley penal, o una acción contraria al derecho del otro, conminada en una ley penal. Las injurias también son posibles fuera del Estado, pero los crímenes únicamente lo son dentro del Estado”[18].

Parece contradictorio, pero como toda regla o principio, tiene excepciones y en ocasiones se hace necesario “aniquilar” libertades para garantizar la libertad general de la comunidad, pero solo en los casos invasivos de fronteras ajenas. La finalidad es confirmar el principio mediante su “cancelación” excepcional. La libre organización de cada uno, debe ser protegida y cuando es atacada por la libre organización abusiva de otro, la respuesta que lleve a la confirmación o a la anulación de la libertad de quien no la supo administrar, debe ser en el marco de un proceso legalmente llevado a cabo. De modo tal que se puede derivar una especie de regla general que diría lo siguiente: “Todos somos libres en la medida que administremos nuestra libertad sin afectar las libertades ni la organización diaria de nuestros semejantes”.

Es que la propiedad privada es un principio de la vida en sociedad que encuentra amparo constitucional (art. 16). Es un derecho básico del ciudadano para que pueda desarrollarse en libertad y eso es motivo suficiente para que sea protegido penalmente en tanto reglamentación que tenga correlación con el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Si el Estado no puede garantizar el libre ejercicio de las garantías constitucionales al ciudadano y que nadie impida dicho ejercicio, como lo es la libertad de poseer o no propiedades, debe encontrar una vía adecuada para que se pueda demandar el mal uso de la libertad por parte de quien recurrió a su afectación y a la lesión de la libertad ajena. Mientras más herramientas utilice el autor para facilitar su faena anticonstitucional, más pena tendrá merecida, no solo desde lo legislativo, sino además, desde la dosificación concreta conforme al caso.

5-Robo con arma. Tipo penal

Generalmente, nuestro Código Penal, establece un delito base y luego estipula algunas agravantes. Así diagrama el robo simple: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad” (art. 164 del CP).

Después tenemos el homicidio en ocasión de robo (art. 165), robo con lesiones del art. 90 y 91 (art. 166 inc. 1) luego la figura que nos ocupa, el robo con armas en el art. 166 inciso 2, primer párrafo que reza: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: … Si el robo se cometiere con armas…”. En esta figura quedan afuera las armas de fuego, pues las mismas tienen una pena más grave si cuentan con aptitud para el disparo o más leve si dicha aptitud no se acreditó o solo eran de utilería.

El empleo de un arma, no es más que llevar la violencia a otro nivel, donde no solo el poder de acción aumenta, sino que el poder de reacción también disminuye, o al menos es lo que a los fines típicos interesa evaluado desde el punto de vista objetivo del autor, es decir, el modo en que el individuo ejerce la libertad –abusivamente, por cierto—frente al atacado, para evitar la autoprotección de éste y violentar su libre albedrio o libertad de organización.

La utilización de un arma impacta con un tono más nocivo y le otorga una chance adicional de éxito en su raid delictivo al autor, pues frente a cualquier reacción de la víctima puede echar mano al elemento del que se vale en un todo compatible con su propósito, previamente reglado por el legislador, dentro del marco de legalidad. Es decir, basta con su exhibición para ingresar en el terreno típico. Todo lo demás, tendrá efectos sobre la pena.

En ese sentido, el legislador escogió agravar la pena cuando el autor se valga de la utilización de un arma, y en este punto es conveniente establecer el alcance de ese efecto. Parece ser algo obvio, pero pueden emplearse elementos con dudoso poder destructivo.

 

5.1-Alcance del concepto de arma

Digno es reconocer que no hay una definición de armas en el tipo, y menos una clasificación. Ésta es una creación de la doctrina y la jurisprudencia. Ningún artículo en nuestro Código Penal define a las armas en propias, impropias o verdaderamente impropias, ni tampoco existe cualquier otra discriminación de similar tenor —salvo lo apuntado entre armas y armas de fuego—. De hecho, la misma referencia se puede hacer para el dolo directo, indirecto o eventual, es decir, no es posible extraer del citado cuerpo legal tal diferenciación entre los dolos, y mucho menos el alcance de cada uno de ellos, sobre todo en el eventual. No son más que creaciones dogmáticas con finalidades prácticas e identificatorias de extremos puntuales.

Son las fuentes las que van definiendo los extremos de cada instituto legal. En ese sentido, la jurisprudencia es fuente. Dejar todo reservado al legislador, es una tarea imposible, ya que el creador del derecho sólo establece hipótesis generales en la Ley y son los jueces quienes deben analizar el caso concreto para encajarlo en la regulación normativa, dándole las aristas particulares a la Ley individual que llamamos Sentencia con efectos pura y exclusivamente en dicho caso concreto. Esta trama cotidiana, no impide, no obstante, que el legislador tome nota de los acontecimientos jurisprudenciales o de las interpretaciones doctrinarias, para hacer los ajustes que crea convenientes.

Las clasificaciones son meramente didácticas. Tienen por finalidad facilitar el peritaje jurídico. Siendo un hecho individual, con una intención, llevado a cabo con libertad, no hay razones para considerar atacado el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Es el autor el que le brinda el sentido y el alcance de ley al cuchillo, porque lo utilizará como arma blanca, con el poder ofensivo e intimidatorio que un elemento de esta naturaleza involucra. Si le da un destino que trasvasa el general o supera el riesgo socialmente aceptado, si queremos hacer jugar la teoría de los riesgos y la imputación objetiva[19], debe responder conforme a la ley.

En el caso analizado, se utilizó el cuchillo para cometer un robo y agilizar la obra delictiva. El autor se valió del temor de la víctima generado por el poder ofensivo del elemento, fundamento legislativo de la agravante de la figura básica del robo simple.

La sociedad lo único que puede hacer para desalentar su uso con fines ilícitos es asignarle una pena a través de sus representantes (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional), y de ahí la existencia del artículo 166 inciso segundo del Código Penal. La generalidad, por no decir, la mayoría, se adecuan a las reglas, y tan solo una minoría ignora los muros legales e individuales para invadirlos. A partir de entonces, tanto el principio de reserva penal como la autoridad de Dios cede y deja la acción de estar exenta de la autoridad de los magistrados, para cobrar total relevancia la mentada autoridad (Artículo 19 de la Constitución Nacional a contrario sensu).

 

5.2-Cuchillo. Conceptualización

Se puede conceptualizar al cuchillo, como un elemento filoso, que sirve para cortar y punzar. Esto me lleva a pensar que tiene poder para dañar al cuerpo humano y hasta puede causarle la muerte. Muchos homicidios son cometidos con este tipo de elemento, por lo que discutir su poder vulnerante y dañino no parece tener mucho sentido, ni práctico ni jurídico.

Esto significa que es empleado como medio idóneo para obtener resultados, como provocar lesiones o incluso la muerte de una persona. Entonces, es un medio que en el contexto y por la finalidad típica del autor, puede ser una herramienta útil para ser utilizada como arma, ya sea para ataque o para defensa.

Si objetiva y subjetivamente, el cuchillo es usado como medio de ataque, para amedrentar y disipar posibles contraataques, no hay motivos para descartar la agravante[20]. La sola exhibición del elemento cuchillo con la finalidad típica —que es aumentar la ofensividad y reducir el poder defensivo del atacado—, es suficiente para encuadrar la conducta en la figura del robo con arma.

 

 

5.3-Robo simple. Diferencias

Para saber con precisión dónde estamos ubicado, es imprescindible saber cuál es el delito base. De este modo, el pie lo encontramos en el hurto definido por el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Luego seguimos con el robo simple, que tiene como agregado el uso de fuerza en

las cosas o de violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

“El robo se comete con violencia física en las personas —de acuerdo a Núñez—, si el autor, usando una energía física, humana, o de otra índole, real o simulada, ejercida sobre el resistente o en contra de él, vence la resistencia al desapoderamiento de la cosa, ofrecida por su tenedor o un tercero. Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos (C.P., arts. 78)”[21]. Agrega otro autor cordobés que: “La separación neta entre el hurto y el robo sobre la base de la violencia en las personas o fuerza en las cosas constituye una característica tradicional de la legislación de tipo español, seguida por nuestra ley”[22].

Es una “relación de género a especie”[23], consecuencia de lo cual, lo mismo puede decirse del robo con arma, es decir, sería a su vez, una especie más grave, dentro del género total que abarca al desapoderamiento. Pese a la coincidente descripción fáctica en lo básico, algunos autores consideran que se trata de un delito autónomo[24]. Desde luego que no comparto tal apreciación, pues los elementos fuerza en las cosas o violencia en las personas, son condimentos que llevan a un agravamiento tipificado de la pena. Lo mismo puede decirse del robo con armas. El legislador ha buscado con ello asegurar una mínima dosis punitiva frente a sucesos más gravosos.

Desde esa óptica, podría válidamente decirse que llamar robo a esta clase de hechos, es una manera de simplificar las cosas con el propósito de facilitar la identificación. “El esquema rector del comportamiento corresponde al tipo legal del hurto porque está definido con los mismos términos que este último: “apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena””[25].

Con todas estas consideraciones, lo relevante, es la naturaleza del elemento para disminuir la potencialidad defensiva de la víctima durante el ejercicio de la violencia contra ésta. Los medios que permiten una resistencia normal, quedarían dentro de la figura base del agravamiento, esto es, en el robo simple. Por el contrario, los medios que reducen con notoriedad cualquier capacidad defensiva de la víctima, nos obliga a encuadrarlos dentro de la figura más grave.

Últimamente Tozzini, preocupado por dar un concepto de arma, más apegado a la dogmática y buscando un concepto normativo de arma, basándose en la ley de armas y sus decretos reglamentarios, y en el código contravencional, afirma que “el concepto de arma debe otorgarse a todo artificio que, concretamente utilizado en cada caso, haya creado un peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima, como para haberla privado de toda posibilidad de reacción o evasión efectiva. Este peligro es ponderable mediante un juicio ex ante, y no ex post, con independencia del resultado a que se llegó en el robo”[26].

 

5.4-Legítima defensa

No puede escapar al análisis el elemento legítima defensa, tanto de los derechos propios como de los ajenos. Esto es fundamental para las consideraciones que vengo efectuando, pues mientras más riesgo corran las autonomías de las personas atacadas, más difícil será la posibilidad fáctica de una contra respuesta de parte de la víctima o de un tercero que quiera procurar su defensa.

“La agresión es ilegítima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la agresión. La excepción concurre cuando el proceder del sujeto activo está autorizado por significar el ejercicio de un cargo público o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo, el de retención)”[27]. Soler se hace las siguientes preguntas “¿será ilícito el hecho típico toda vez que en él no medie ninguna de esas causas de justificación? ¿Será, por el contrario, posible que aun no mediando ninguna causa enumerada dé justificación, el hecho típico no sea ilícito en sí mismo y que para serlo tenga además que revestir alguna otra

cualidad positiva? Y este problema se plantea así porque existe una serie de hechos en los cuales, no obstante ser típicos, el sentido jurídico se resiste a considerarlos ilícitos: las lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quirúrgico, y para algunos, el hecho causado con consentimiento del ofendido”[28].

“Esa cualidad positiva —agrega Soler— se puede referir y de hecho se ha referido: a los derechos subjetivo; (Feuerbach); a los intereses (Ihering); a los bienes jurídicos (Liszt); a las normas jurídicas primarias (Binding); a las normas de cultura (Mayer). Según sea la teoría, resultará que el delito será respectivamente una violación de un derecho subjetivo, de un interés, de un bien jurídico, de una norma jurídica o cultural, etc. y esa cualidad será la que otorgue al hecho típico el carácter de antijurídico”[29].

Si nada de esto existe, entonces no hay motivos para que la víctima deba tolerar un ataque a su autonomía, de modo tal que tiene la garantía legal de paralizar cualquier agresión contra sus bienes o persona. Es por ello que la ley busca darle una mayor criminalidad a hechos que reduzcan las potenciales defensas de los afectados. Mientras menos chances de resistencia existan, más grave será la pena, no solo desde el punto de vista legislativo, sino también, desde el punto de vista del caso concreto a la hora de la dosificación.

En efecto, —como lo señala Pawlik— “un hecho o estado obtiene sólo la decisión del mismo como injusto, porque y en tanto en cuanto el mismo no se ha superado por quien se vea afectado por él. Y es que, la habitual contraposición desvalor —injusto— del comportamiento e injusto o desvalor del resultado, no tiene nada que ver con la esencia del problema. Lo relevante es, antes bien, la cuestión de qué perspectiva del juicio del desvalor ha de ser adoptada: ¿la de aquel que actúa, que se comporta de forma contraria al deber, o la de quien resulta víctima de la intromisión, que no tiene por qué soportar una determinada situación? Ihering demostró que, ciertamente, ambas perspectivas con frecuencia se corresponden, pero no siempre; y que también, por ello, hay que decidirse por una u otra”[30].

La idea anterior es atendible desde que rescata a la víctima como ancla en la teoría del delito y en particular, desde la teoría del bien jurídico. Sin embargo, como lo dicen ambos términos, estos bienes no son prejurídicos, sino jurídicos. Se desconoce que la libertad es el bien más preciado del ser humano, lo que le permite desarrollar su vida conforme a sus apetencias. Es por eso que el delito no es un ataque jurídico, más bien, es un ataque a libertades prejurídicas que son reconocidas jurídicamente y es por eso que la víctima no tiene razones de ningún tipo para soportar un avance dentro de su ámbito de organización. Mientras más grave sea ese avance, más merecedor de pena y de reproche será.

Aquí no solo está en juego la propiedad, sino que al emplearse un cuchillo, cualquiera sea su característica, se condiciona la integridad física e inclusive, la vida misma de la víctima. Siempre se trata de asegurar los beneficios de la libertad y ello está protegido constitucionalmente nada más y nada menos que en el preámbulo de la Constitución Nacional.

 

5.5-En el caso

En el caso puntual, se discutió que un cuchillo tuviera la calidad objetiva y subjetivamente típica para su encuadre en la figura agravada, pues se pretendió que quedara en la figura simple del robo.

Quizás a la generalidad, incluso para un no penalista, le parezca algo obvia la respuesta o tal vez le juzgue innecesario el debate desde el sentido común. Pero la realidad es que en la comunidad jurídica penal estos temas son materia de análisis cotidiano. Incluso se discute, si un cuchillo de cocina puede ser encuadrado en la tipología de arma.

Además del elemento y la entidad de la misma, el hecho fue contra una mujer y el imputado decidió libremente violar la libertad de organización de una persona que estaba ejerciendo sus labores. Así, mientras cumplía su rol cotidiano, fue vulnerada sin ninguna posibilidad de defenderse frente a la amenaza que se le presentó.

Entonces, para continuar sobre el alcance y naturaleza de un cuchillo, debo decir, a la luz del principio constitucional madre —libertad—, que es la persona que le asigna el destino específico a su propiedad o al objeto que en esos instantes tiene consigo para conseguir el propósito que se propuso.

Por lo tanto, aunque es improbable que el fabricante de cuchillos los diseñe y elabore con la intención de que sean utilizados en actos delictivos, y mucho menos con la idea de que funcionen como armas —sino más bien con la firme idea de que serán empleados para uso doméstico—, lamentablemente no puede controlar la decisión individual del consumidor final. Le es imposible asegurar que no vaya a ser usado como arma, ya que el uso que le dé el comprador es una elección personal que escapa a su control.

6-Perspectiva jurisprudencial

Desde el lado de la jurisprudencia existen opiniones encontradas sobre la materia, como suele ocurrir. El debate alimenta el crecimiento y nos ayuda a aclarar los puntos. Siempre en el medio estarán las garantías constitucionales y cuan permisivos o tolerantes podemos ser en relación a su custodia o a la protección de los ciudadanos que ya tuvieron un ataque de facto a su libertad, léase, las víctimas.

Hay jueces más celosos de las garantías constitucionales dirigidas al imputado como limitación del poder estatal, con una interpretación stricto sensu de la norma y otros magistrados, que sin desconocer las anteriores, dinamizan su interpretación. Para unos es analogía, para otros solo es interpretar y subsumir los hechos al caso concreto.

Así se sostuvo que “La utilización del arma resulta agravante del robo al cual sirve por el temor que genera a aquel que se encuentra frente a la misma de sufrir un daño físico, lo que debe previsiblemente incidir para que el sujeto pasivo no oponga las resistencias que podría presentar de otro modo. No cualquier daño, sino un daño físico. Es decir que se debe tratar de un arma susceptible de llevar al ánimo y convicción del agredido la posibilidad cierta de sufrirlo en caso de resistirse”[31].

“Si bien por su naturaleza, el cuchillo —tipo tramontina— utilizado para perpetrar un robo, no está destinado al ataque o defensa activa, resulta un instrumento que al ser empleado en forma intimidatoria y amenazante desde corta distancia, aumenta notoriamente el poder ofensivo del autor y la vulnerabilidad de la víctima, pues debilita su posibilidad de defensa y resistencia, ya que le hace correr un grave y real peligro en su integridad física”[32].

Sin embargo, en sintonía con la pretensión de la defensa, el voto en minoría sostuvo: “[C]ategorizar como “arma impropia” a un cuchillo -tipo tramontina- utilizado para perpetrar un robo, resulta una interpretación peligrosa, que contradice el principio de legalidad, pues más allá de ser una interpretación analógica, se vaciaría de contenido al art. 164 del Cód. Penal, el que por su amplio margen punitivo, no puede sostenerse que se emplee sólo para casos de violencia sin armas”[33].

No comparto la última tesitura, y lo explicaré. Entiendo que la figura que quedaría vaciada de contenido, no sería la del artículo 164, sino la del artículo 166 inciso segundo primer párrafo. Es que caería en desuetudo, dado que la regulación atrapa la utilización de armas como medio violento —más de lo aceptable que en la figura básica— para cometer un robo. En cambio, el artículo 164, engloba todos los robos, con fuerza en las cosas o violencia física en las personas, siempre que no se utilicen armas. El uso de armas, nos lleva directamente a la figura más grave.

El cuchillo por más uso doméstico que tenga, si es empleado como arma con entidad suficiente para causar daño o producir al menos una seria intimidación reductora de la posibilidad ofensiva de la víctima y facilitadora de la actividad delictiva, debe ser considerado arma sin consideraciones adicionales.

Se discutió si un dardo podía ser considerado como arma, a lo que el Dr. Slokar en mayoría respondió: “En cuanto concierne la adecuación de la agravante del inc. 2° del art. 166 CP cuando se emplea un arma impropia, corresponde evocar cuanto llevo dicho en la causa n° 11.141, caratulada: “Gómez, Gustavo s/recurso de casación” (rta. 26/04/2012, reg. no 19.885, con sus citas) —a cuyo mayor desarrollo argumental se reenvía en razón de brevedad—, en cuanto que: “…el agravamiento de la sanción penal se debe, por un lado, al mayor peligro que representa el uso de un elemento que tiene capacidad ofensiva y, por el otro, el mayor poder intimidatorio que produce la exhibición de aquel elemento en la víctima. De otro lado, el objeto utilizado debe ser un arma, pues bien, tal como refiere D’Alessio ‘En el concepto típico de arma se comprende a las armas propias (las específicamente destinadas para el ataque o defensa de las personas), a las impropias equiparadas a las propias (las fabricadas con otro destino, pero que ocasionalmente se emplean para producir un daño, p.ej.: un cuchillo de cocina) y las verdaderamente impropias que, por sus características, se adecuan a las razones de ser de la agravante, como serían herramientas de punta o filo o los objetos de gran poder contundente’”[34].

El voto en minoría de la Dra. Ángela Ledesma, para quien las armas solamente pueden ser las que encajan en el concepto de propias[35], desechó la agravante en el caso del empleo de un dardo[36], del mismo modo que lo hizo respecto de la utilización de una botella[37], pero llamativamente la jueza de la Cámara Federal de Casación Penal, no tiene la misma opinión para los casos en que se utilice un cuchillo, aunque el mismo sea de uso doméstico[38].

7-Posturas doctrinales

Ya hubo una referencia al Andrés D´Alesio y Mauro Divito, al citar el voto del Dr. Alejandro Slokar en el caso de la utilización del dardo para intentar un desapoderamiento. Mientras Creus señala que son dos las razones que se conjugan para intensificar la pena: por un lado el mayor poder intimidante del arma y, por otro, el peligro que constituye para el agraviado la utilización del arma por parte del agente[39].

“El arma es un elemento normativo del tipo por cuanto es un instrumento creado o utilizado por el hombre para aumentar su poder defensivo u ofensivo. Los hay de dos clases: (a) las propias que son las que han sido creadas para las citadas finalidades (pistola, espada, cuchillo, honda) y (b) las impropias que son los instrumentos que se usan como armas propias pero que han sido creados para otros fines (cuchillo de cocina, un cenicero pesado, un ladrillo, una piedra). A su vez, las armas propias se subdividen en armas de filo, de punta o contundentes, por una parte, y, por otra, armas de fuego que son aquellas que mediante un mecanismo de percusión enciende un material que genera gases que expulsan a gran velocidad un proyectil determinado”[40].

Para que se dé la agravante el robo debe haber sido cometido con armas, lo que significa que el arma debe haber sido utilizada por el agente en una efectiva acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima de esa acción (el sujeto pasivo del robo o un tercero), ya sea clavándola, golpeando, apuntando con ella, blandiéndola o mostrándola significativamente (p. ej., “abriéndose el saco”, levantándose la remera, haciendo “el ademán propio de extraerlas” ); el robo no se agrava por el hecho de que el agente solamente haya llevado o portado un arma, aun a la vista de la víctima (“cuando se muestre simplemente”, “y aunque se la lleve a la vista, si esto, dado las circunstancias particulares del caso, no constituye una intimidación”)[41].

“Lo decisivo, pues, no se encuentra en la categoría ontológica del concepto de arma, sino en el destino concreto que se dé a tal elemento en la oportunidad, y en la medida en que sea usado con el específico conocimiento y propósito de aumentar notoriamente el mayor poder ofensivo del autor, y la consiguiente disminución de la posibilidad de resistencia de la víctima. Ejemplo de ello serían una botella rota, una jeringa infectada, o una madera con clavos en su punta, etcétera”[42].

Más arriba se conceptualizó el arma, según el diccionario, como instrumento, medio o máquina destinado a atacar o a defenderse y ese destino lo define el autor y las circunstancias objetivamente configuradas. No hay espacios para analogías. Nuestro legislador fue sumamente claro en el mensaje y en el límite. “A su vez, instrumento significa lo que sirve como medio para hacer una cosa o conseguir un fin. Si, en efecto, alguien se ha valido de una cosa que sirve, que es útil para ofender, o se ha valido de esa cosa para defenderse, se podrá entender que alguien ha ofendido con armas…”[43].

Silogísticamente, considero, que un arma cuenta con la posibilidad objetiva de producir daño y/o intimidar. Un cuchillo, tiene esa característica y esa potencialidad objetiva, por lo tanto, un cuchillo es un arma y todo elemento que reúna esas características puede ser considerado como tal, en la medida que objetivamente sea utilizado con esos fines y contenga la potencialidad dañina típica.

Buscar otra explicación es quitar contenido al artículo 166 inc. 2 primer párrafo del Código Penal, además de avanzar sobre otro poder del Estado por vías de hecho. Otra cosa es interpretar que el legislador quiso llevar el término armas a extremos que solo pueden verse en la ficción o en la biblioteca y no es para nada fácil sostener que el creador de la norma penal quiso limitar el concepto a ¿una espada? ¿Un sable? ¿una Katana Samurái? ¿Una bayoneta?, etc..

Pero: ¿Realmente el legislador habrá querido limitar la figura a esos elementos descartando el cuchillo? Obvio que la respuesta debe ser negativa, porque resulta lo más racional y adecuado a la realidad. La mayor cantidad de hechos de robo con arma, se llevan a cabo con cuchillos, y eliminar este elemento parece restarle sentido y dejarlo prácticamente desnudo al delito agravado, como ya lo vengo señalando. Difícilmente un hecho de esta naturaleza se lleve a cabo con un sable, una espada, o una katana samurái (elementos más sencillos de relacionarlos con una finalidad propia de causar daños), al menos no es común o cotidiano observarlo y valorarlo.

8-Conclusión

Al cabo del presente análisis, se impone una conclusión diáfana y fundamentada en la ratio legis que anima la agravante del artículo 166, inciso 2º, primer párrafo, del Código Penal: el cuchillo, con independencia de su destino doméstico originario, debe ser considerado un arma a los fines típicos del robo agravado cuando es empleado con la finalidad de intimidar, neutralizar la resistencia y asegurar el éxito del apoderamiento. Esto lleva a considerar que efectivamente tiene total entidad para ser empleado en tareas dañinas para el prójimo.

La interpretación propuesta, no implica hacer analogía in malam parte; es simplemente encasillar el cuchillo dentro de lo que verdaderamente es, una herramienta de uso doméstico, pero cuyo propósito de uso puede variar a un arma punzo cortante en segundos y provocar un resultado lesivo hacia cualquier persona. Por eso, tiene una doble funcionalidad y en virtud de lo cual se hizo la subsunción lógica de la conducta en el tipo legal agravado que tiene en cuenta la naturaleza ofensiva del arma –cuchillo— y la disminución de la capacidad defensiva de la persona ofendida.

Siendo así, los principios y garantías constitucionales están a salvo. Todo elemento que pueda ser empleado con la finalidad típica para opacar una respuesta, nos lleva a la figura agravada y no por ello estaremos haciendo analogía prohibida. Es la subsunción del hecho a la norma, a la definición legal previa al hecho y dicha definición emplea el concepto de arma.

Por esos motivos, y para cerrar el estudio, considero que el cuchillo a los fines típicos debe ser considerado como un arma, por más destino doméstico que tenga, dado que la conducta está definida punitivamente de un modo agravado y por esa sola razón, el autor debe asumir los efectos de su acto, pues como es obvio, siempre que nadie se lo exija coactivamente; desde el otro lado, las personas atacadas no tienen razones para tolerar tamaña afrenta y ataque a su individualidad.

Sostener lo contrario —que un cuchillo de cocina blandido contra una persona es un mero “utensilio”— no solo es una abstracción ajena a la experiencia vital y al sentido común, sino que desnaturaliza la función protectora del Derecho Penal e ignora la voluntad del agente, quien, en el ejercicio abusivo de su autonomía, dota al objeto de un nuevo y criminal destino. Además, la tesis adversa, descuida la realidad, desprotege la libertad de las personas, y las somete a los designios de un individuo que no pudo controlar sus impulsos y puso por encima de todo sus deseos del momento.

Ambos merecen una respuesta de parte del Estado, uno adecuada a su culpabilidad y el otro adecuado a su padecimiento, conforme a los principios constitucionales, a la evidencia, y a la ley aplicable al caso, todo en perfecta coherencia.

Por consiguiente, reconocer el carácter de arma al cuchillo en el contexto de un robo, no hace más que mostrarse en un todo de acuerdo y fiel al principio de legalidad, dándole a cada uno lo suyo: al hecho lo que es del hecho y a la ley, lo que es de la ley, consecuencias y engarces. Se trata de una interpretación sistemática que, lejos de ser una peligrosa analogía, es la única capaz de dar una respuesta jurídica proporcionada a la gravedad del hecho y a la lógica expectativa de protección de los individuos. No olvidemos que la libertad, la integridad y el patrimonio de las víctimas, también gozan de protección constitucional y ambos deben ser equilibrados a la hora de aplicar la ley en el marco de las fuentes, sin esperar jamás, un producto perfecto, pero si, dentro de la Constitución Nacional y su destino de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.

Por eso, negar que un cuchillo de cocina es arma cuando se usa para intimidar en un robo, es negar la realidad, en tanto se trata de una desmedida violencia que sale de los cánones del artículo 164. El derecho penal protege personas y cuando un elemento punzante y/o cortante se alza con intención de someter, la ley debe ver lo que la víctima ve: un arma. Cualquier otra lectura no es interpretación; es desprotección. El principio de legalidad no solo juega en favor del imputado, también es para la protección de las víctimas, de los ciudadanos y de la seguridad del sistema de valores Constitucionales.

9-Bibliografía consultada.

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Notas:

[*] El autor, Lucas Yancarelli, es Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Diplomado en Derecho Penal por la Universidad Blas Pascal. Ex prosecretario letrado del Juzgado de Instrucción n° 1 de Cutral Có. Ex funcionario de la Fiscalía de Cutral Có. Ex juez penal de Rincón de los Sauces. Actual juez penal del Colegio de Jueces de la I Circunscripción Judicial de la provincia de Neuquén. Conjuez del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Neuquén. Autor de varios artículos académicos

[2] Colegio de Jueces de Neuquén (Capital): “P., N. F. s/ Robo agravado por el uso de arma”, Leg. N° 211.453, 27/06/2022.

[3] «Diccionario de la lengua española», Océano, México D.F., pág. 229.

[4] Ídem, pág. 65.

[5] El trabajo de la administración de justicia penal, más precisamente del juez, consiste en encontrar identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el que verdaderamente ha sucedido y se encuentra frente a él esperando solución (RUSCONI, Maximiliano: «Derecho Penal. Parte General», 2da. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pág. 248).

[6] Esto tiene algún grado de vinculación con la teoría de los roles que ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR explican para la participación (ZAFFARONI, Eugenio Raúl-ALAGIA, Alejandro-SLOKAR, Alejandro: «Derecho penal: parte general», 2da. ed., EDIAR, Buenos Aires, 2002, pág. 511/513).

[7] Nuestra revolución tomó de la francesa esta definición de Rousseau: La ley es la voluntad general (ALBERDI, Juan Bautista: «Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, Lancelot, Buenos Aires», Lancelot, Buenos Aires, 2009, pág. 104).

[8] GOZAINI, Osvaldo Alfredo: «El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (Vínculos y autonomías)», Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, pág. 92 citando a Di lorio, Alfredo J., Temas de derecho procesal, Buenos Aires, Depalma, 1984, pág. 34.

[9] Ídem citando a Di Ioro.

[10] BADENI, Gregorio: «Tratado de derecho constitucional», 2. ed., actualizada y ampliada ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pág. 442.

[11] La prohibición de la analogía significa su rechazo como fuente creadora de delitos. Es una afirmación del imperio de la ley y un límite a la actividad judicial: el juez no puede crear delitos. En caso contrario se transformaría en legislador y el ciudadano quedaría totalmente inerme frente al poder judicial (BUSTOS RAMÍREZ, Juan-HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: «Lecciones de derecho penal. Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena», en «Colección Estructuras y procesos», Editorial Trotta, Madrid, 1997, Tomo I, pág. 81).

[12] JAUCHEN, Eduardo M.: «Derechos del imputado», 1ra. ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 91/92.

[13] SOLER, Sebastián: «Derecho Penal Argentino», Tea, Buenos Aires, 1996, Tomo I, pág. 172.

[14] ROXIN, Claus: «Derecho Penal. Parte General», LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (traductor), Civitas, Madrid, 1997, Tomo I, pág. 145.

[15] RUSCONI: «Derecho Penal…», cit. pág. 89.

[16] NÚÑEZ, Ricardo: «Manual de derecho penal. Parte General», SPINKA, Roberto E.-GONZÁLEZ, Félix (ed.), 4ta. ed., Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, pág. 51.

[17] Se comprende con facilidad que esta ley lógica carecería de sentido y de aplicación si no se basara en una ley trascendental de especificación [..] Todos los conocimientos del entendimiento son obtenidos a través de conceptos. Consiguientemente, por mucho que divida, nunca conoce por mera intuición, sino siempre gracias a nuevos conceptos inferiores. Para conocer los fenómenos en su completa determinación (que no es posible sino mediante el entendimiento) hace falta proseguir ininterrumpidamente la especificación de los conceptos y avanzar hacia diferencias que siguen quedando y de las que el concepto de especie –pero más todavía el de género—hace abstracción (KANT, Immanuel: «Crítica de la razón pura», Gredos, 2014, Madrid, pág. 501).

[18] FEUERBACH, Anselm von: «Tratado de Derecho penal», [En línea] ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2022, pág. 52.

[19] Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (risikoprinzip, en la expresión alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consciente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño (Terragni, Marco Antonio: “El delito culposo en la praxis médica”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 53). El punto de partida de las consideraciones que siguen es la idea de que casi toda acción puede comportar la presencia o producción de condiciones capaces de lesionar un bien. Que ello no debe bastar para desaprobar una conducta se explica por sí solo. Una concepción así conduciría a una limitación de la libertad que a nadie le interesa (en especial, tampoco a las potenciales víctimas si se imaginan como afectadas por esas limitaciones de la libertad) (Frisch, Wolfgang, “La imputación objetiva: estado de la cuestión” en Roxin, Claus – Jakobs, Günter – Shünemann, Bernd – Frisch, Wolfgang – Köhler, Michael, “Sobre el estado de la teoría del delito”, Cuadernos, Civitas, Madrid, 2000, pág. 45). Desde la perspectiva jurídico-penal, sólo la lesión típica de condiciones de interacción aparece directamente como un complejo relevante de condiciones, esto es, como riesgo. De aquí en adelante, denominaré ese riesgo “comportamiento no permitido”. Ahora bien, a la hora de determinar si concurre un comportamiento permitido, esto sólo puede tener lugar por medio de una delimitación respecto de otras modalidades de riesgo que, por tanto, han de ser consideradas de manera indirecta; dado que la concurrencia de un comportamiento no permitido ha de excluirse, es necesario encontrar alguna otra explicación (Jakobs, Günter: “La imputación objetiva en el derecho penal”, primera reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pág. 103/104). La pena pública es el mantenimiento del esquema de interpretación válido públicamente. El quia peccatum est tampoco describe de modo adecuado la razón del proceso de la punición; pues la razón no es sólo la maldad del hecho, un peccatum, sino el mantenimiento de una determinada configuración social (Jakobs, Günter: “Sobre la teoría de la pena”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 16).

[20] En el caso concreto el tribunal lo aseguro por las video filmaciones Claramente se observó en el video toda la secuencia, fue en el momento en que se dirigió hacia atrás del mostrador, lugar ocupado por la damnificada, cuando lo sacó del bolsillo, se lo exhibió inmediatamente, hizo que se apartara y fue ahí cuando lo colocó en el mostrador. Posteriormente lo volvió a tomar, y no se puede observar si lo guardó o efectivamente se lo apoyó en el abdomen a la víctima.

[21] NÚÑEZ, Ricardo: «Manual de derecho penal. Parte especial», REINALDI, Víctor Félix (ed.), Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, pág. 215.

[22] SOLER: «Derecho Penal Argentino», Tea, Buenos Aires, 1992, Tomo IV, pág. 262.

[23] CREUS, Carlos: «Derecho penal. Parte general», 3ra. (actualizada y ampliada) ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 417.

[24] BALCARCE, Fabián et al.: «Lecciones de Derecho Penal Parte Especial», IPSO, Córdoba, 2016, Tomo II, pág. 126; TAZZA, Alejandro: «Código Penal de la Nación Argentina comentado: parte especial», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, Tomo II, pág. 37.

[25] DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T. A.: «Delitos contra la propiedad», 3ra. ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, pág. 107.

[26] DONNA, Edgardo: «Derecho Penal. Parte Especial», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo II-B, pág. 159. Sin embargo, Donna realiza las siguientes observaciones: “La definición es correcta salvo en dos extremos. Lo de artificio puede dar lugar a dudas de qué objeto se trata, y el juzgamiento ex ante puede dar lugar a incorporar como arma a aquella que esté descargada, de modo que, si bien debe colocarse en el lugar de la víctima ex ante, el peligro real debe ser juzgado ex post, con los elementos que se tengan, de un observador objetivo con los conocimientos reales sobre el arma. De nuevo insistimos en que los elementos del tipo deben darse en la realidad y no en la mente de los sujetos (pág. 160).

[27] NÚÑEZ, Ricardo: «Manual de derecho penal. Parte General», SPINKA, Roberto E.-GONZÁLEZ, Félix (ed.), 4ta. ed., Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, pág. 163.

[28] SOLER, Sebastián: «Derecho Penal Argentino», Tea, Buenos Aires, 1996, Tomo I, pág. 396.

[29] Ídem.

[30] PAWLIK, Michael: «La libertad institucionalizada», BACIGALUPO, Enrique et al (traductor), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010, pág. 119.

[31] CSJ Pcia. Bs. As.: «M, M. s/ Robo», 07/06/2000.

[32] Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 18 de la Capital Federal: «López, Roberto G. y otro», Publicado en: LA LEY 2005-A, 409., 19/03/2004.

[33] Ídem voto en minoría de la Dra. Carmiña.

[34] CFCP II: “Napoli”, Sup. Penal 2014 (noviembre), 64 LA LEY 2014-F, 342, 11/04/2014. Para continuar con el párrafo de D´Alesio, Andrés J. (Dir.) – Divito, Mauro (Cord.): “Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial (Arts. 79 A 306)”, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 411, aduna que: “Cabe consignar que la jurisprudencia ha recogido la doctrina -hasta hoy minoritaria- que entiende que las “armas impropias” (en el caso, una botella y una baldosa) no pueden ser consideradas “armas”, “simplemente, porque no lo son”, y que la interpretación extensiva contraria se ubica “en el plano de la interpretación analógica ‘in malam parte; que se encuentra vedada” 194. Queda claro que el arma de fuego es un arma propia, aunque su uso queda atrapado por el tipo penal contenido en el segundo párrafo de este inciso; sí corresponde aplicar esta figura cuando el arma (de fuego o no) es utilizada sólo como arma impropia, p. ej., golpeando al sujeto pasivo con la culata del arma (como objeto contundente).

[35] En lo que atañe a la entidad de arma, en anteriores ocasiones, tuve oportunidad de emitir opinión acerca de este tema; cabe citar las causas n° 6551, “García, Ariel Eduardo s/rec. de casación”, reg. n° 437/06, de fecha 16 de mayo de 2006, n° 6530, “Bravo, Alejandro Fabio s/rec. de casación”, reg. n° 561/06, de fecha 1 de junio de 2006, n° 6887, “Avila, Sergio Gonzalo s/rec. de casación”, reg. n° 1363/06, rta. el 15 de noviembre de 2006, y n° 11.814, “Muñiz Testa, Mauro Gonzalo s/rec. de casación”, reg. n° 735/10, de fecha 28 de mayo de 2010 -todas de la Sala III- y n° 11.141, “Gómez, Gustavo Adrián s/rec. de casación”, reg. n° 19.885 de la Sala II, argumentos a los que me remito en su totalidad en honor a la brevedad. En aquella ocasión expresé que el concepto de arma debía limitarse a las armas propias, pues la calificación pretoriana de armas impropias implicaba una analogía in malam parte. También sostuve que para saber qué elemento constituía arma debía establecerse una relación entre el género “arma” y la especie del elemento que se trate siempre -claro está- dentro del límite de la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa (CNCP II: “C.F.C.y.O.H.I. s/ recurso de casación”, TR LALEY AR/JUR/21163/2014, RDP 2014-9, 1851, 10/04/2014).

[36] “La cuestión aquí planteada, a mi ver es clara, y no amerita que me explaye en demasía, sobre el carácter restrictivo que impera en la interpretación de la ley penal, la prohibición de la analogía in malam partem, principio de legalidad y culpabilidad -entre otros preceptos rectores- que rigen la materia en trato […] la utilización de la expresión arma impropia, resulta contraria a las reglas de la interpretación gramatical, extiende el término más allá de su acepción legal y el concepto mismo de “impropio” es adverso a la finalidad de la palabra arma” (CFCP II: “Napoli”, Sup. Penal 2014 (noviembre), 64 LA LEY 2014-F, 342, 11/04/2014-del voto en minoría de la Dra. Ledesma).

[37] En cambio, una botella no es un “arma” en el sentido que expresa la norma, sino que constituye un elemento que el imputado utilizó para poder configurar la figura básica del robo (violencia en las personas), razón por la cual el intento de incluir aquél término como agravante constituye una analogía in malam parte.

La interpretación aquí señalada no pretende dejar impune el robo en el cual se utilizan otros elementos distintos al “arma”, pues nada impide que el uso de una botella sea valorado dentro de la escala que prevé el robo simple (de un mes a seis años) con las pautas de los arts. 40 y 41 del CP (CNCP II: “C.F.C.y.O.H.I. s/ recurso de casación”, TR LALEY AR/JUR/21163/2014, RDP 2014-9, 1851, 10/04/2014).

[38] Que el elemento secuestrado “cuchillo” es uno de los supuestos en donde -por su esencia encuadra en la doble categoría de arma blanca y utensilio de cocina. De esta manera, al ser el “arma blanca” una especie del género “arma”, entiendo que el medio empleado para cometer el robo, encuadra en el agravante del art. 166 inc. 2 del CP. Razón por la cual no resulta procedente la alegada violación del principio de legalidad (CNCP II: “C.F.C.y.O.H.I. s/ recurso de casación”, TR LALEY AR/JUR/21163/2014, RDP 2014-9, 1851, 10/04/2014

[39] CREUS, Carlos: «Derecho penal. Parte especial», 1. reimpr, 6ta. ed., Ed. Astrea de Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 431/432.

[40] GAVIER, Ernesto José: «Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción», en BALCARCE, Fabián (ed.) «Lecciones de Derecho Penal Parte Especial», Ipso, Córdoba, 2016, pág. 131/132.

[41] D´ALESIO, Andrés J. (Dir.) – DIVITO, Mauro (Cord.): “Código…”, ya cit., pág. 412.

[42] TAZZA, Alejandro: «Código Penal de la Nación Argentina comentado: parte especial», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, Tomo II, pág. 166.

[43] LAJE ANAYA, Justo-LAJE ROS, Cristóbal: «Notas al código penal argentino. Reformas», 1ra. ed., Alveroni, Córdoba, 2006, pág. 219.