I.- Introducción:

En la década del 90 se produjeron  cambios en la ley penal sustantiva cubana dirigidas a modificar y adicionar conductas delictivas relacionadas con el ejercicio de las funciones públicas, esta situación al constatarse con la praxis judicial originó criterios y dudas entre estudiosos y practicantes del derecho penal sobre la manera de interpretar y consecuentemente aplicar el artículo 173 del Código Penal, que como muchos de los aquí presentes conocen,  conceptualiza la figura del funcionario público.

El ordenamiento punitivo efectúa una asimilación de determinados sujetos a los funcionarios públicos, equiparándoles en desvaloración de conductas penalmente incriminadas, en virtud de la relación de las mismas a la función pública a la que afectan.

Ahora bien, tales asimilaciones personales y equiparaciones punitivas no equivalen a entidad conceptual. Si así fuera, habría que prescindir del concepto penal de funcionario público, al identificarse con el mismo, sujetos que no lo son; o bien habría que operar con un concepto extensivo de funcionario que la legalidad y la tipicidad penal cedería paso a la inseguridad jurídica y a la falta de certeza normativa.

La mayoría de los preocupados por este asunto, asumimos el criterio de que efectivamente el actual artículo 173 del Código Penal Cubano no se acomoda a nuestras realidades, parece impreciso y demasiado abarcador, se debate entonces, si el concepto debe seguir con su noción amplia y descriptiva o debemos aspirar a un concepto normativo y restrictivo; o si debemos acudir al derecho Administrativo por estar allí su fuente más legítima o resulta provechoso un concepto autónomo que responda solamente a los intereses del derecho Penal. La polémica también se agudiza al momento de delimitar las características que debe reunir el funcionario público para ejercitar las funciones públicas; la relación funcional entre éste y la administración y  si la actual especificidad del concepto – solo para los delitos contra la administración y la jurisdicción – debe ampliarse al resto de los ilícitos contenido en la ley donde aparece este sujeto.

Es en ese contexto,  aún presente, que asumimos el riesgo de  evaluar y reflexionar con este trabajo, tan problemática y angosta institución;  sin pretender por supuesto hallar la solución definitiva.  Solo le hemos pedido licencia  a nuestra experiencia  práctica y a la docencia cultivada desde hace algún tiempo para modestamente  ir descifrando los entuertos de este  tema.

II. La relación funcional compuesta  por la naturaleza del empleo público y el ejercicio propio de las funciones en las instituciones públicas.

Permítanme comenzar por el asunto más complejo desde mi punto de vista: el referido a la relación funcional compuesta  por la naturaleza del empleo público y el ejercicio propio de las funciones en las instituciones públicas.

El artículo 173 ubica al funcionario público en “organismos públicos, instituciones  militares, oficinas del Estado, empresas o unidades de producción o de servicios”.

Efectivamente el primer elemento para ubicar al funcionario público en la sistemática penal cubana es el que parte precisamente del interés jurídico penal que se persigue con estos  sujetos cualificados, cuyo asiento esta ligado a la  necesidad de proteger el entorno donde estos  desarrollan las actividades funcionariales conforme a sus responsabilidades, cargos y facultades: la administración pública

Por medio de la Administración Pública el Estado realiza la mayor parte de sus fines, por ello se ha dicho que lo que entendamos como Administración Pública  dependerá esencialmente de cómo consideremos al Estado.

Uno de los principales rasgos de la Administración Pública en nuestro país es que se extiende a todos los ámbitos de la vida económica, política y cultural de la sociedad y por tanto a efectos penales la esfera de protección de las funciones públicas abarca el contenido de las funciones legislativas, gubernativas, administrativas y judiciales. Este último enfoque limitaría en sede penal al funcionario político, cuyo carácter ideológico y orientador de una conciencia sobre la sociedad en su conjunto, tiene como misión solucionar los asuntos excepcionales que conciernen a la unidad política, velando así por los grandes intereses de la nación.

La función pública entendida como las diversas formas de manifestación de la actividad del Estado dirigida a una finalidad, y que se concreta en sus diferentes dimensiones. La asociación del Estado con el sector privado ha hecho necesaria la creación de organismos autónomos, dependientes de entidades de Derecho público o privado- empresas públicas, empresas nacionales, empresas mixtas con capital público y privado, etc.- cuya consideración como actividad pública se presenta cuanto menos discutible. Esta situación ha llevado a la doctrina a cuestionar la condición de funcionarios públicos de los empleados de estos organismos autónomos, pues pese a perseguir un fin público –algunos de ellos no están sometidos al Derecho público, elemento este último que permitiría, en opinión de un sector de la doctrina penal  distinguir con nitidez la actividad pública de la privada.

De otra parte, el carácter de la función pública viene atribuido a la concurrencia, en la actividad concreta, de un triple elemento: subjetivo pues la función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público; objetivo dado que la función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público y teleológico  porque la función pública es aquella en la que se persiguen fines públicos.

Sin embargo en nuestro entorno jurídico el contenido de las funciones administrativas y los sujetos que en ella intervienen, se constituyen como el punto donde la porfía jurídica se acrecienta, pues la autorización constitucional de un  régimen de  propiedad mixta y por ende la existencia de empresas y oficinas con tales características, más las llamadas Sociedades Mercantiles totalmente cubanas, deja en la actualidad un vació en la protección jurídico – penal para el control del ejercicio indebido de las funciones administrativas en estas entidades, pues conforme al consagrado principio de legalidad e independientemente a los criterios de la jurisprudencia, no es permitido hacer típica la conducta de funcionarios que ocupan determinados cargos en la dirección y administración de esas instituciones, por no ser en puridad del todo públicas y estar asociadas en parte a intereses privados, aún y cuando muchas de ellas han sido creadas y constituidas por los Organismos de la Administración Central del Estado, con una finalidad para la parte cubana en base al interés público.

Una reforma en este sentido haría conveniente, mantener en el concepto las instituciones públicas existentes y añadirles la frase: “… y las creadas por éstas”.

III.     El tratamiento jurídico penal a los directivos y funcionarios de las empresas mixtas y de las sociedades mercantiles

El otro aspecto discutido por algunos con verdadera pasión, es si los directivos y funcionarios de las empresas mixtas y de las sociedades mercantiles totalmente privadas, responden penalmente como sujetos especiales tomando como base el mencionado artículo 173 y por tanto titulares de las funciones públicas. Dos valoraciones me corresponden h
acer:

La primera es que en el caso de las empresas mixtas, la prohibición de considerar como funcionarios públicos a sus agentes esta prevista en la Ley 77 de 5 de Noviembre de 1995 “Sobre la Inversión extranjera”, cuando en su artículo 33 establece que  los miembros de los órganos de dirección y administración de las empresas de capital totalmente extranjeros o de capital mixto, son designados por ésta y se vinculan laboralmente a la empresa mixta o en su caso a la empresa de capital totalmente extranjero. Por tanto y de ser siempre así, la forma de ingresar el funcionario a la actividad funcionarial no emerge de organismo  ni de autoridad  pública, como más adelante explicaré.

Cosa distinta acontece con los funcionarios  de las sociedades mercantiles totalmente cubanas, cuya forma empresarial, inicialmente concebidas para el comercio exterior pero que hoy se extienden a otras ramas, son constituidas por el Estado,  y sus directivos por lo general son nombrados o designados por funcionarios y autoridades públicas, facultadas para tales fines, y en consecuencia nada impide que respondan penalmente.

En este sentido no creo que sea menester aclarar en el concepto penal estas particularidades, referidas más bien a la idoneidad de estos para ser sujetos especiales y responder de las conductas que afectan a las funciones públicas,  pues se establece como requisito esencial para el proceso de investigación criminal,  que  se diligencien  y queden  esclarecidos  los sujetos y las entidades que con finalidad pública son designados y constituidas por el Estado.

Aprovecho entonces que estamos haciendo referencia al sujeto que interviene para significar algunos apuntes que creo son también de interés.

IV.  Requisitos e incorporación del funcionario al ejercicio de la función pública.

Uno de los elementos que caracterizan al funcionario público es su incorporación al ejercicio de las funciones públicas, las cuales se resumen según la práctica y la doctrina a través de una  disposición legal, elección, nombramiento o designación. La mayoría de los Códigos Penales Latinoamericanos  y la ley penal española, de una manera u otra recogen estos requisitos, con fundamento en las relaciones funcionales recogidas en las  Leyes Estatuarias sobre el ejercicio de los cargos públicos.

Estos modos de incorporación son títulos esencialmente constitutivos de la cualidad del funcionario público. Solo puede ser tal, a efectos penales quien cumpla, en cada caso concreto de ejercicio de su actividad, la base legal exigida. En suma, no existe funcionario público sin la ineludible base legal, única fuente jurídica habilitadora de la cualidad del mismo.

La Ley 21 primero  en su artículo 194  y la Ley 62 después, con su actual artículo 173 suprimieron estas referencias, quizás para no atarse a las fórmulas diseñadas por el derecho Administrativo y prefirió referirse a determinados presupuestos que son necesarios para  el desempeño de las funciones públicas, de este modo contempla la Ley 62, y cito: “… se entiende por funcionario público toda persona que tenga funciones de dirección o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservación o vigilancia…”

Debemos coincidir en que los  planteamientos que hace la norma relativos a ocupar cargos de custodia, conservación y vigilancia, generalizan y amplían peligrosamente el concepto y por ende la cualidad de estos sujetos, pues estas actividades que tienen en común la protección y el resguardo de personas y bienes, son asumidas por una pluralidad de individuos vinculados a la administración pública por lo que esta parte del concepto actual provoca inseguridad jurídica y afecta el principio de taxatividad, desnaturalizando a la vez la  propia definición legal.

Una propuesta al respecto, atraviesa en primer orden por exigir  que aparezca normado en sede Administrativa  la nomenclatura del cargo de dirección y la facultad de la autoridad competente para  nombrar o designar a los funcionarios  públicos, de lo contrario es ilegítimo el nombramiento o la designación; e insisto en estimar que no es  necesario retornar a las formas de ingresar  a las que hice referencia según aparece en otros códigos, puesto que cada sector de la administración pública  decide en sus normas y disposiciones  internas  la forma y manera en que se participa de las funciones públicas.

Esos requisitos legales son los que  legitiman  esa participación en actos que le son propios a los funcionarios públicos, pues en caso contrario estaría inhabilitado o sería un usurpador de las funciones públicas. Asimismo, hacer alusión en el concepto a las formas de ingreso pudiera restringir a los llamados funcionarios de facto, situación atípica que es más reconocida  por el derecho penal que por el derecho administrativo. 

En tal sentido me atrevería a incorporar en un nuevo  texto las funciones de dirección en las esferas gubernamentales, judiciales, administrativas y legislativas  y a la par le agregaría lo que el derecho administrativo llama; “el uso de las potestades públicas”.

Las potestades públicas se ejercen conforme a las funciones públicas en el sentido amplio o estricto. Puede entonces distinguirse entre funciones públicas en las que se manifiesta una potestad pública y aquellas en que no están presentes. En este sentido, pudiera deducirse que el ejercicio de potestades públicas se equipara con poderes exorbitantes como lo son: órdenes de policía, inspección, sanciones, expropiaciones, acciones de oficio, etc. y en general potestades restrictivas de derechos individuales que le permitan incidir en la intimidad, en la libertad, en la propiedad de los ciudadanos, restringir sus derechos o simplemente condicionar su ejercicio. En el ámbito empresarial la administración de bienes y la disponibilidad sobre los recursos materiales de la entidad. También todas aquellas funciones públicas que indirectamente les sirven. La  sustanciación de procedimientos,  la propuesta de resoluciones y  la producción de actos administrativos que beneficien a la colectividad se insertan preferentemente en el conjunto de tareas que corresponden a los funcionarios públicos.

Otro asunto es que el funcionario público tiene potestad  de establecer, exigir e imponer la disciplinaria laboral de sus empleados. De esta forma quedaría también implícita la autoridad propia que posee el funcionario público.

Otras características a tener en cuenta y que pertenecen más a la doctrina que a la ley es que el funcionario público realiza el trabajo por voluntad política, no tiene contrato alguno con la administración, ni autonomía privada  y rige la igualdad entre ellos, con un régimen disciplinario especial.

En el sector jurídico cubano también se discute si la cualidad del funcionario debe diseñarse atendiendo a las previsiones y regulaciones del Derecho administrativo, remitirse sencillamente a él o si el derecho penal debe lograr una  autonomía conceptual.

El concepto de funcionario ha sido considerado como uno de los más difíciles de aprehender por la doctrina administrativista, dada su imprecisión, derivada de la heterogeneidad de servidores públicos, como se observa en la tipología del personal funcionario
en diferentes disposiciones que rigen en el país  y la diversidad de conceptos de funcionarios al servicio utilizados en las distintas ramas del ordenamiento jurídico; lo que significa la inexistencia de un concepto unitario de funcionario público en el ordenamiento jurídico administrativo.

La tipología del personal al servicio de la Administración, que  puede realizarse en base a muchos y variados criterios, está condicionada por el contexto normativo y organizativo en el que el mismo opera, pues, como se ha afirmado, la tipología del personal es hija de la organizativa, y tanto más rica y diferenciada será la primera cuanto más articulada y diversificada sea la organización y estructura del aparato organizativo. En cualquier caso no puede confundirse el concepto amplio de servidores públicos con un concepto más estricto como el de funcionario público.

De todas formas y a pesar del reconocimiento que se le hace a las dificultades que se presentan con el concepto en el derecho administrativo la doctrina se pronuncia en dos criterios de delimitación conceptual.

Un sector de la doctrina penalista entre ellos Rodríguez Devesa, acepta una óptica formalista, de prevalente signo administrativista, que preconiza el reconocimiento de la técnica de la ley penal en blanco, obligando a asumir una remisión normativa que a la postre conduce a una supeditación del Derecho penal al ordenamiento administrativo.

De otra están los que se pronuncian por una configuración penal autónoma. De esta forma se ha significado, que el criterio predominante en la doctrina penalista, a partir de sólidas argumentaciones de comentaristas clásicos como Groizard y Goméz de la Serna, que han influido en  formulaciones exegéticas ulteriores como las de Cordoba Roda, han propugnado la búsqueda de una solución satisfactoria dentro del propio Derecho penal, sin remisión alguna a otra rama del ordenamiento jurídico. Ello se haría en base a una interpretación conforme al propio sentido regulativo del articulado del Código Penal.

Desde la óptica penalista autonómica, con precisión hermenéutica, se ha puesto de relieve que el concepto de funcionario público a efectos penales constituye un concepto normativo netamente jurídico, y no una noción puramente descriptiva, al menos así lo expresa Cobo del Rosal, que como tal es normativamente estimable, sin perjuicio de que su contenido pueda efectivamente estar lleno de momentos de coloración política, y sin detrimento de que resulte necesaria su confrontación con el significado conferido en otros sectores  para poder deducir una delimitación  de su exacta significación en la esfera penal.

Sobre esta base normativa   se resalta la dificultad de establecer una precisa demarcación conceptual entre autoridad y funcionario. Pues cada uno de los requisitos normativos del concepto jurídico de funcionario ha de concurrir en el de autoridad. Y se argumenta: si ello es así ¿dónde estriba realmente la diferencia entre ambos?

Quizá la esencia de las notas diferenciadoras de las nociones de autoridad y funcionario estribe en el poder de coacción concreto, conforme a Derecho. El poder de coacción concreto compete a la autoridad, y es determinante de la presencia de una relación de prevalencia, de superioridad, por la que resulta procedente  la imposición de una determinada  conducta, activa u omisiva, susceptible de concretar un tipo legal. Por el contrario, el funcionario público no posee como necesario un tal poder de coacción, que solo de un modo general  y abstracto podría darse él.

En todo caso la noción de funcionario público es más amplia que la de autoridad, de tal manera que la condición de autoridad, presuponiendo el carácter de funcionario público en su titular, cualifica el contenido del mismo por las facultades resolutorias  que a aquella en exclusiva competen.

El funcionario público a efectos penales representa un concepto netamente jurídico, una noción estrictamente normativa.

Ahora bien, la mera cualidad jurídica formalmente legitimadora no es suficiente para la correcta delimitación  del concepto penal de funcionario público, sino que ciertamente es precisa  una real participación en el ejercicio de las funciones públicas  la que exige en rigor algo más  que el mero participar, pues en el presente contexto participar ha de ser entendido, a efectos penales, como equivalente a ejercer, de conformidad con una concepción real funcionalista, adecuada a las exigencias del ordenamiento punitivo.

Así pues, partiendo del elemental reconocimiento de que el funcionario desempeña actividades mediante las que se realizan los fines estatales, ha de tener presente que al Derecho penal conviene un concepto de funcionario, no jurídico – formal, sino material – real o funcional – sustantivo.

Por lo tanto y resumiendo las opiniones doctrinales una advertencia oportuna es tratar de evitar que la disposición legal se convierta en una norma penal en blanco, dado los peligros y la inseguridad que ellas crea para lo cual bastaría con estudiar la validez temporal y espacial de las normas administrativas, y observar su comportamiento en nuestra realidad, para desdeñar cualquier acercamiento a ellas.

La disparidad actual sobre quienes son funcionarios y dirigentes en el derecho administrativo y la falta de codificación de las normas que la contienen pueden verse en normativas como el decreto 136, las previstas en el Código del Trabajo; el Reglamento general de los organismos de la Administración Central del Estado de fecha 23 de junio de 1978 o las disposiciones del Decreto Ley 196/99 que establece el  sistema de trabajo con los cuadros del Estado y en su artículo 2 establece que y cito: “son considerados cuadros, los trabajadores que por sus cualidades capacidad de organización y dirección, voluntad y compromiso expreso de cumplir los principios establecidos en el Código de Ética de los Cuadros del Estado, son designados o electos para ocupar cargos de dirección en la función pública, así como los sistemas de las organizaciones económicas y unidades presupuestadas del Estado y el Gobierno” mientras que en el  Decreto Ley 197/99 que entonces en su artículo 2 considera a los dirigentes, aquellos designados para desempeñar cargos de dirección en la función pública que cumplen órganos estatales de niveles superior e intermedios, los organismos de la Administración Central del Estado, entidades nacionales y en las uniones, empresas, entidades empleadoras, otras organizaciones económicas estatales y unidades presupuestadas, con independencia  de la denominación que en cada lugar se utilice; y define a los funcionarios como los designados para desempeñar cargos de carácter profesional de complejidad y responsabilidad en la función pública o en las entidades de producción, servicios, administración y otras, teniendo atribuciones específicas y alguna esfera de decisión limitada. Pueden organizar, distribuir y controlar la labor de un pequeño grupo de trabajadores. Ocupan cargos como los de asesores, auditores, inspectores, supervisores, especialistas principales y otros análogos, así aprobados en la legislación específica.

Por ello y ante tanta ambigüedad, definitivamente me afilio a la doctrina mayoritaria, relativa a la visión soberana del concepto.

V.- Autonomía del concepto.

Un último asunto que he traído por su aceptación mayoritaria en el sector es si la actual especificidad del concepto, solo para los delitos contra la administración y la jurisdicción debe ampliarse al resto de los ilícitos contenidos en la ley cuya condición del sujeto se asocia a las del funcionario público.

No bastaría con la afirmación. La decisión legislativa que se procura, tiene su asiento en primer lugar en las diferentes objetividades jurídicas que se protegen por el ordenamiento punitivo y en segundo lugar tendríamos que estar conteste con las diferencias que se reportan para el derecho penal  entre un simple funcionario y un funcionario público.

Una remisión general del concepto  en el Código Penal  ampliaría con exactitud la esfera de la tipicidad y la  punibilidad de aquellas conductas y modalidades donde estos sujetos están presentes y por tanto los diferentes rubros de imparcialidad, que debe ser entendido como ausencia de interferencia en la adopción de decisiones públicas, que únicamente deben estar guiados por los fines que legalmente justificaban su desempeño o el correcto ejercicio de las funciones públicas a través de  la probidad, rectitud, honestidad y lealtad en el ejercicio de tales funciones, todas las que a partir de una definición más abarcadora completarían las exigencias delimitadores de la pluralidad de bienes jurídicos que aparecen en el catalogó jurídico penal cubano, situación que hoy solo prevalece para los delitos contra la función pública cuyo  bien jurídico protegido no es más que la función administrativa o el interés en que los funcionarios no incurran en actos de corrupción, a fin de preservar los intereses de los administrados y de la propia administración. Naturalmente, esta idea genérica requiere una posterior concreción en cada uno de los concretos tipos delictivos.

Y en otro orden como dijimos, se encuentra la distinción necesaria entre un simple funcionario y un funcionario público.

Una mirada al Código Penal cubano, nos permite en primer lugar clasificar la presencia del funcionario como sujeto especial en: funcionarios del Estado o del Gobierno, en simples funcionarios y en funcionarios públicos y entonces con respecto a estos dos últimos la denominación se proyectaría a los funcionarios actuales del artículo 173 y a los que participan  indistintamente en las funciones públicas ( arts. 250 y sgtes,  280, 291, 293, 294, 298) o  privadas (arts. 256, 289, 301), cuestiones que también resultarían en su momento redefinir.

VI. – Conclusiones:

Ante las hipótesis explicadas, y como aparece hasta este momento, nuestro Código Penal opera con un concepto legalmente “presuntivo”, en el marco de previsiones extensivas de punibilidad y equiparadoras de lo privado y lo público, a que en ocasiones se aferra y tan propenso a ello también se muestra, el operador del derecho  penal, de ahí la necesidad de un nuevo concepto sobre el funcionario público, con puntos de acercamientos al derecho administrativo en tanto el derecho penal protege esa esfera de las relaciones jurídicas y sociales.

Notas:

[*] El Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez es Profesor Auxiliar y Jefe del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad Derecho de la  Universidad de la Habana.