El archivo de la actuación penal en Colombia

RESUMEN: La fase de indagación del proceso penal acusatorio colombiano puede culminar de dos formas, a saber, con el archivo de las diligencias o con la formulación de imputación. La figura del archivo de la actuación penal supone que la Fiscalía no encontró motivos o circunstancias fácticas que permitan caracterizar el hecho investigado como delictivo, lo cual tiene lugar cuando el hecho es inexistente o no reúne siquiera las condiciones acerca de la tipicidad objetiva de la conducta. En esos eventos, se decide el archivo y no hay lugar al inicio formal de la investigación penal.

1. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS O DE LA ACTUACIÓN PENAL

En el esquema del procedimiento penal acusatorio se implantó la figura del “archivo de las diligencias” o archivo de la actuación, como una de las formas de culminación de la fase de indagación. Concretamente en el art. 79 de la Ley 906 de 2004 se dispuso que “cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”.

La redacción de la fórmula legal no se muestra del todo afortunada, particularmente porque en ella se introdujo el concepto de delito o, en su defecto, la noción de un hecho caracterizado como delito. Se dice que serán las “circunstancias fácticas” aquellas que determinen si el hecho denunciado ante la fiscalía reviste las características de un delito, o cuando menos, que a partir de esas circunstancias se indique la posible existencia de un punible. La norma genera confusión al referirse, de una parte, a la existencia de un delito en cuanto el delito como tal es conducta típica, antijurídica y culpable, y de otra, a las características de un delito, introduciendo con apariencia al intérprete en categorías distintas a la de la tipicidad de la conducta, o sea, como si se tratara de examinar todos los componentes de un delito, incluida la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta. Pero además, excepto por algunos pronunciamientos jurisprudenciales, no se desprende del texto legal cuáles son las características de un delito, ni se logra determinar qué es lo que se requiere para que un hecho del mundo real tenga las características de un delito. Habría sido preferible significar en la norma que si el hecho denunciado no se ajusta a la descripción legal de una conducta delictiva, o que si se determina su inexistencia, puede la Fiscalía disponer el archivo de las diligencias preliminares.

Adicional a lo anterior, impera destacar que debe distinguirse entre (i) la existencia de un hecho relevante para el derecho penal y (ii) la caracterización de ese hecho como típicamente delictivo. La razón de esta distinción radica en el orden metodológico que debe seguir la Fiscalía en frente del examen del hecho denunciado o puesto en su conocimiento a manera de noticia criminal. Lo primero que debe establecer el investigador es la existencia fenomenológica de ese hecho, es decir, verificar que el hecho sucedió en la realidad; después, debe determinar si ese hecho real tiene alguna relevancia para el derecho y específicamente para el derecho penal; establecida esa relevancia jurídico-penal, debe posteriormente examinar si el hecho se ajusta a la descripción legal de una denominación delictiva contenida en la parte especial del Código Penal, examen que corresponde a la categoría de la tipicidad como categoría que se ocupa del estudio de los tipos penales, entendiendo sencillamente que el tipo es la “abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana, reprochable y punible”[1], o también, desde un punto de vista práctico, como “la característica resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto legal”[2], o si se quiere, técnicamente, como tipicidad equivalente a la adecuación típica de la conducta, lo cual “presupone la existencia de una conducta ajustada a un tipo, subsumible en él, o ligada a él por un nexo de dependencia temporal o personal”[3].

En ese orden, inicialmente se diría que si en desarrollo de la etapa de indagación la Fiscalía determina que el hecho denunciado no existió en la realidad, debe ordenar el archivo de las diligencias. Y que también procede el archivo cuando constata que el hecho y las “circunstancias fácticas” demostradas no concuerdan con la descripción legal de una conducta delictiva, o sea, que el hecho escapa a la categoría de la tipicidad, en fin, que la conducta no se ajusta a un tipo penal.

Debido a la complejidad de la norma que regula el archivo de las diligencias, seguro que pueden presentarse diversas situaciones generadoras de confusión en el plano procesal, en atención a que los motivos de archivo, según el art. 79, se entiende que son la inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta. Empero, la “inexistencia del hecho investigado” y la “atipicidad del hecho investigado” también son concebidas legalmente como causales de preclusión, a términos de lo dispuesto en los numerales 3 y 4, respectivamente, del art. 332 del código procesal penal. Por lo tanto, resulta necesario e indispensable precisar los motivos que sirven al archivo de la actuación en perspectiva a los fines de la fase de indagación penal y a la dinámica misma del proceso penal acusatorio, máxime que de acuerdo con la jurisprudencia nacional es posible para la Fiscalía solicitar la preclusión sin haberse formulado imputación, es decir, pedir la preclusión desde la fase de indagación. Además, ello hace surgir el debate sobre la real procedencia del archivo en oposición a la necesaria procedencia de la preclusión, atendida la importancia para el proceso de cada una de estas decisiones.

1.1. CAUSALES DE ARCHIVO

Siguiendo la fórmula legal del art. 79 del Código Procesal Penal, se tiene que son dos las causales de archivo de las diligencias, a saber, (i) la inexistencia del hecho denunciado y (ii) la atipicidad de la conducta en términos de tipicidad objetiva.

Dentro de las finalidades de la fase de indagación penal el funcionario Fiscal debe procurar por establecer la real ocurrencia del hecho, así como determinar que ese hecho denunciado reviste las características de un delito. Por lo primero, se comprueba en la indagación que el suceso tuvo verdadera existencia en el mundo de la realidad como producto de una conducta humana, indicándose que tal hecho tiene al menos una relevancia jurídica; y por lo segundo, ha de demostrarse que la conducta denunciada se ajusta o se subsume, siquiera objetivamente, a la descripción legal contenida en un tipo penal. Si en las preliminares se concluye que el hecho es inexistente, o sea que no existió en la realidad, habría que aplicar el art. 79 optando por el archivo de las diligencias; y de análoga manera, sería procedente archivar si el resultado que arroja la indagación es que el hecho pesquisado no es típico objetivamente.

Las dificultades que se advierten para la aplicación concreta de estas causales como motivos de archivo, radican procesalmente en que esos mismos eventos se erigen en causales de preclusión de la investigación, de conformidad con el art. 332 del estatuto procesal, como quedó anunciado. Así las cosas, podría invocarse que si en la indagación pr
evia se demuestra la inexistencia del hecho, debería acudir la Fiscalía al Juez de conocimiento para que se decrete la preclusión, entre otras razones, porque la inexistencia del hecho es causal de preclusión y porque una decisión de esa naturaleza hace tránsito a cosa juzgada, implicando mayor seguridad jurídica para el indiciado. Y en idéntico sentido, si ni siquiera la conducta materia de indagación encaja en los componentes objetivos del tipo penal, cabría predicar su atipicidad por ausencia de tipicidad objetiva y, en consecuencia, sería procedente la solicitud de preclusión ante el funcionario judicial de conocimiento.

No obstante lo anterior, impera deslindar y distinguir en especificidad la cuestión, para saber en qué eventos se debe archivar la actuación por cuenta de la Fiscalía y en qué casos debe el Fiscal solicitar la preclusión aún desde las preliminares, sin haberse formulado imputación. Esta última fórmula procesal es aceptada por la jurisprudencia patria, a pesar de que pudiera tomarse como asistemática dentro de la estructura del proceso penal acusatorio, en cuanto se avanza desde la indagación hasta la preclusión, sin tener que formular la imputación ante el Juez de control de garantías, vale decir, que se acude directamente al Juez de conocimiento para que decrete la preclusión de la investigación aunque realmente no se haya realizado una investigación formal como tal. Como la indagación y la investigación son fases diversas pero complementarias dentro de la dinámica acusatoria, se permite “saltar” desde la fase previa hasta la preclusión, aún siendo la preclusión una de las formas legalmente establecidas para finalizar la llamada “investigación formalizada”. Así, nada le impediría a un Fiscal optar por la preclusión en lugar del archivo cuando desde la indagación se comprueba la inexistencia del hecho o la atipicidad de la conducta. Pero en sentido contrario también lo puede hacer y nada lo replicaría, es decir, que puede optar por la orden de archivo y no acudir a la preclusión en presencia de las mismas causales.

Al efecto, preciso es significar:

1.1.1. La inexistencia del hecho como causal de archivo

Formulada una denuncia penal, dentro de las primeras labores que debe realizar el investigador es la de constatar la real existencia del hecho denunciado. Se impone la demostración de que el hecho pertenece al mundo fenomenológico, que es producto de una ejecución humana y que tiene una relevancia jurídica. Pero además, que esa relevancia tenga connotación penal en cuanto se trata de establecer, a partir de motivos o circunstancias fácticas, la caracterización de ese hecho como delictivo. Cuando no están presentes esas condiciones de existencia respecto del suceso denunciado, no resulta posible demandar la intervención penal.

Un hecho será inexistente para el derecho penal cuando no tuvo ocurrencia en la realidad, como cuando se denuncia una posible destrucción de un documento y posteriormente aparece el documento genuino, o también, cuando se noticia un homicidio por creerse que mataron a una persona y ésta aparece después manifestando que se encontraba escondida. También, será relativamente inexistente para efectos penales el hecho que tiene alguna relevancia jurídica pero de otra índole, como cuando se denuncia penalmente una deuda de dinero o el mero incumplimiento de una obligación patrimonial. De igual manera, no son del ámbito del derecho penal los sucesos provenientes de fenómenos naturales, como pretender penalizar la muerte de una persona por causa de un rayo o de una descarga eléctrica.

Creemos que en eventos tales y, en particular, cuando de las primeras comprobaciones surge la inexistencia física del hecho denunciado, procede el archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, sin necesidad de activar el aparato de justicia criminal y específicamente sin tener que acudir al Juez de conocimiento a solicitar la preclusión. En casos de evidente inexistencia del suceso denunciado se justifica el archivo por estar acorde con los fines de la fase de indagación penal, evitando la innecesaria acumulación de investigaciones y el desgaste propio de la administración de justicia. Y en manera alguna es necesaria la solicitud de preclusión en cuanto resulta palmario que el hecho escapa al campo del derecho penal y ni siquiera es trascendente la intervención jurisdiccional para determinar la no procedencia del ejercicio punitivo.

En la jurisprudencia nacional se encuentran ejemplificaciones alrededor de la inexistencia del hecho, como cuando el suceso no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano, es decir, el caso del rayo que electrocuta a una persona, o también, como cuando se trata de un delito imposible, a saber, el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua. Así mismo, la Corte ha sostenido que en los denominados delitos de resultado no podrá tenerse como existente el hecho denunciado si el resultado no se puede verificar ontológicamente, haciéndose procedente el archivo[4]. También, en un delito de peligro como el porte de armas de defensa personal sería inexistente el hecho si la persona que portaba el arma tiene vigente el correspondiente permiso expedido por la autoridad competente, aunque para el momento de su captura no lo llevare consigo. Y de igual manera, será inexistente el hecho denunciado como secuestro cuando por el contrario la persona abandonó voluntariamente su casa y se refugió en otro domicilio.

De todas maneras, indíquese con puntualidad que la propia jurisprudencia ha querido circunscribir la causal de inexistencia del hecho a su no ocurrencia en el mundo de lo real y de los fenómenos, todo en perspectiva de distinguir la inexistencia de la atipicidad; incluso, para distinguir la inexistencia de la presencia de causales eximentes de responsabilidad. En aquellos eventos en que se precise de un examen penalístico respecto de la conducta denunciada, se debe optar por la vía de la atipicidad en cuanto efectivamente se está examinando la correspondencia del hecho con el concepto de tipicidad objetiva, partiendo del supuesto de que el hecho sucedió en la realidad. Pero si el hecho no tuvo una realización física y no se comprueba su ocurrencia objetiva, debe proclamarse su inexistencia. Al referirse a la interpretación correcta del art. 332-3 de la Ley 906 de 2004, sobre la “inexistencia del hecho investigado” como causal de preclusión, destacó la alta Corporación:

“No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenomenológicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo…, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva”[5].

En consecuencia, señálese que la pauta jurídica para asumir el hecho como inexistente deviene de la realidad de los acontecimientos, de los sucesos y de las actuaciones de los seres humanos, de donde se concluye que es inexistente el hecho que no ocurrió, no tuvo una realidad objetiva, no se realizó materialmente o no tuvo vida física. La línea de interpretación que se asume es la
de la inexistencia como negación de lo verdaderamente existente, o sea, como un hecho que no existió desde el punto de vista fenomenológico. Así, el problema en relación con el hecho que sí existió pero que no tiene relevancia alguna para el derecho penal es asunto que escaparía al contexto mismo de la inexistencia del hecho, provocando valoraciones jurídico-penales que, cuando mínimo, deben resolverse en el marco de la tipicidad objetiva.

1.1.2. La atipicidad de la conducta como causal de archivo

Partiendo de la consideración que los motivos o circunstancias fácticas que permiten la caracterización de un hecho como delito corresponde al concepto de tipicidad objetiva, tendría que admitirse que la atipicidad de la conducta es causal de archivo de las diligencias en cuanto se estime la ausencia de tipicidad objetiva. Si, por el contrario, se examina el tipo penal a la manera de la integración del tipo objetivo y el tipo subjetivo, la carencia de tipicidad que de allí resulte será tenida como causal de preclusión y, por tanto, constatada esa atipicidad, no procede el archivo sino la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento.

Ese sería el análisis elemental de la cuestión, como también lo tiene admitido la Suprema Corte, a saber, que puede ordenarse el archivo “cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible”[6]. Por manera que, cuando de bulto se advierte la atipicidad de la conducta o la escasa y ninguna injerencia del derecho penal frente al hecho denunciado, resulta procedente el archivo, destacándose que ante lo acreditado y constatado en la fase de indagación no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan caracterizar el hecho como delito o, lo que es lo mismo, porque ni siquiera está demostrada la tipicidad objetiva de la conducta.

Sin embargo, impera discurrir acerca del conflicto que surge al querer diferenciar la inexistencia del hecho por ausencia de relevancia para el derecho penal y la denominada “atipicidad objetiva” del comportamiento. El hecho puede ser inexistente porque no sucedió en la vida real o también, porque carece de relevancia para el derecho criminal. En este último caso puede generarse una confusión en frente del concepto referido a la tipicidad objetiva de la conducta, toda vez que el hecho denunciado puede tener alguna relevancia jurídica en otras áreas del derecho, pero no para el derecho penal, circunstancia que haría imperceptible la distinción entre la inexistencia del hecho como tal y la atipicidad de la conducta por ausencia de tipicidad objetiva, ambas como causales de archivo de la actuación. La cuestión hallaría solución sobre la base del riguroso examen de lo denunciado, ya que, si del hecho que se denuncia deben analizarse los elementos objetivos del tipo, su aspecto negativo demarcaría la existencia de una atipicidad objetiva; pero, si del examen de lo denunciado ni siquiera resulta necesario un mínimo análisis atinente al derecho penal, tendrá que admitirse que el hecho es absolutamente inexistente para el derecho penal y, por lo mismo, amerita la orden de archivo en la indagación. Quienes defienden esta postura terminan sosteniendo que aún cuando el hecho denunciado haya existido en la realidad, si esa existencia en manera alguna es relevante para el derecho penal, no cabe predicar su atipicidad sino su inexistencia para efectos penales. Sería el caso de la denuncia por el delito de estafa debido al incumplimiento de una obligación contractual o por el no pago de una deuda, eventos que algunos catalogan de inexistentes para el derecho penal por ausencia de relevancia jurídico-penal ya que el asunto es del ámbito civil o privatístico, pero que una gran mayoría resuelve por atipicidad en atención a que el hecho sí existió materialmente pero que no encuentra subsunción en los elementos objetivos que integran la economía típica del delito de estafa.

Empero, ya se anotó que para la Corte esa distinción acerca de la inexistencia por falta de relevancia penal no es del todo nítida, en cuanto redujo la causal de inexistencia a la no ocurrencia del hecho en la realidad, dejando lo demás en manos de la valoración de la conducta desde la óptica jurídico-penal. De ahí que cuando se denuncia un hecho del que se constata que sí tuvo existencia en el mundo físico, se descartaría de plano la cláusula de “inexistencia del hecho”, debiendo el Fiscal valorar si esa conducta se compagina con los elementos objetivos del tipo, vale decir, examinar si esa conducta reviste las características objetivas de un delito a partir de sus circunstancias fácticas. Si los motivos o circunstancias fácticas no permiten esa caracterización delictiva, se entenderá que el hecho es atípico y que se hace viable el archivo de las diligencias atendiendo a los fines de la fase de indagación penal.

2. NATURALEZA y ALCANCE DEL ARCHIVO

La decisión de archivo de las diligencias es una decisión que adopta la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, es una orden, toda vez que en la clasificación de las providencias judiciales en general, las decisiones que adopte la Fiscalía se denominan órdenes. Así lo dispone expresamente el parágrafo del art. 161 de la Ley 906 de 2004, en donde se afirma que “las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación se llamarán órdenes”.

Las clases de providencias judiciales en el estatuto procesal penal son las sentencias, los autos y las órdenes, indicándose respecto de estas últimas que “son aquellas que se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro”, según la preceptiva del art. 161-3. Esa definición de “órdenes” ha de entenderse dirigida al Juez del sistema acusatorio, por ejemplo, como cuando en el transcurso de una audiencia emite una orden verbal con miras a evitar la obstrucción de la misma, pero en sí, no es propiamente la definición que se ajusta a la orden de archivo de las diligencias. En realidad, la decisión de archivo es una orden porque emana de la Fiscalía y porque las decisiones que adopta la Fiscalía en el marco del proceso penal acusatorio son rotuladas legalmente como órdenes, las cuales deben reunir unos requisitos especiales que aparecen previstos en el art. 162 procesal, tales como la indicación de lugar, día y hora, identificación de la radicación, la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de aquello que se ordena, y la decisión adoptada.

La orden de archivo de las diligencias, entonces, debe constar por escrito y debe ser motivada, debidamente sustentada, indicando el Fiscal los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que lo llevaron a adoptar esa decisión. Si bien en esta fase del procedimiento no se habla de pruebas en sentido estricto, asúmase que debe hacerse un examen de los elementos materiales probatorios recaudados en la indagación, revelando los argumentos de estimación o desestimación de esos elementos para finalmente optar por el archivo. La motivación de esta decisión, además, se corresponde con el derecho de las víctimas a quienes les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, de suerte que si esa indagación concluye con la orden de archivo, las víctimas deben conocer los fundamentos de tal decisión en guarda y garantía de sus derechos, así como para intentar acciones futur
as respecto de la misma. Sobre el particular, esto ha sostenido la Corte Constitucional:

“…, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos”[7].

En otro plano, indíquese que la orden de archivo es una decisión que no está sujeta a control jurisdiccional, o sea que no debe ser ni aprobada ni improbada por un Juez de la República, llámese de control de garantías o de conocimiento. Es una decisión que le compete exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación y frente a la cual, además, no son procedentes los recursos ordinarios de reposición y apelación. Como es la Fiscalía la entidad que constitucionalmente detenta el poder para el ejercicio de la acción penal, será la propia Fiscalía la que decida si archiva las diligencias o si formula la imputación penal, en el primer caso, particularmente, porque encuentra que no es necesario llevar a cabo una investigación penal en cuanto el hecho denunciado no reúne los presupuestos mínimos de tipicidad objetiva o ni siquiera tiene apariencia de conducta típicamente delictiva.

Aunque la orden de archivo no tiene control judicial ni contra ella son procedentes los recursos ordinarios, señálese que los derechos de las víctimas y las funciones del Ministerio Público no quedan del todo ligadas a la discrecionalidad de la decisión de la Fiscalía, pues de cualquier manera para los efectos de la reanudación de la indagación por el surgimiento de nuevos elementos probatorios, pueden las víctimas y la Procuraduría acudir al Juez de control de garantías para que le ordene a la Fiscalía la reapertura de la indagación, en caso, por supuesto, de haberse producido un conflicto entre la postulación de estos intervinientes y la negativa del investigador para reanudar la indagación previa. Así lo ha entendido la jurisprudencia superior:

“…, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”[8].

Destáquese que claramente se recalca que en ningún momento se está ordenando el control de la decisión de archivo por parte del Juez de garantías, respetando la independencia y autonomía de la Fiscalía en la adopción de esa orden. Pero sucede que en protección a los derechos de las víctimas, se autoriza excepcionalmente la intervención del Juez de garantías en especificidad para aquellos eventos en que el Fiscal se niegue a la reanudación de la indagación. Igual, tampoco se está proclamando que el Juez de garantías quedaría facultado para decidir una especie de revocatoria del archivo para en su lugar ordenarle al Fiscal la formulación de imputación. No. Apenas la potestad del Juez implicaría decidir sobre la reanudación de la indagación, sin que ese mandato positivo de reanudación presuponga que esa “nueva” indagación deba necesariamente culminar con la imputación.

2.1. Posibilidad de reanudación de la indagación después de ordenado el archivo

En el inciso segundo del art. 79 de la Ley 906 de 2004 se prevé la figura de la reanudación de la etapa de indagación, aún habiéndose proferido la orden de archivo de las diligencias. Según el precepto, “…, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

Esto significa que ha podido culminar la fase previa con la orden de archivo y, no obstante la existencia de esa decisión, puede el Fiscal ordenar la reapertura o reanudación de la indagación siempre y cuando hayan surgido nuevos elementos probatorios. Por ende, ante el aparecimiento de otras convicciones desconocidas para el momento en que se decidió el archivo, puede el Fiscal reanudar la indagación con miras a continuar las averiguaciones y decidir posteriormente con base en el conjunto total de elementos probatorios recaudados. Igualmente, se exige la ausencia de extinción de la acción para poder ordenar la reapertura. En suma, la norma consagrada dos condicionamientos para hacer procedente la reanudación de la fase de indagación: (i) el surgimiento de nuevos elementos probatorios, y (ii) la no extinción de la acción penal.

Bien puede afirmarse que el concepto de “nuevos elementos probatorios” se asemeja al de “pruebas sobrevinientes” o pruebas que no eran conocidas por el Fiscal al momento de ordenar el archivo de la actuación. Si unos nuevos elementos de convicción llevan a pensar siquiera en que podría removerse la decisión de archivo o que se impone ahondar en las pesquisas, el investigador está llamado a reanudar la indagación para completar el averiguatorio y decidir con fundamento en todos los elementos que pudo recaudar en ambos períodos de la indagación, con miras al pleno esclarecimiento de los hechos investigados, la determinación de la verdad y el concepto de justicia. Esto lleva a concebir la existencia de una primera indagación y también la existencia de una indagación reanudada, al cabo de la cual debe decidirse definitivamente sobre la procedencia del archivo o la formulación de la imputación.

En ese orden, señálese que en aquellos casos en los que se decide reanudar la indagación, la orden de archivo que inicialmente se decretó debe revocarse, dando lugar a la reapertura de las preliminares. Pero la revocatoria del archivo no implica necesariamente optar por la formulación de imputación, sino que sirve a los fines de la reanudación de la indagación para conocer los nuevos elementos probatorios y acopiar otras evidencias. Incluso, al finalizar el segundo período de la indagación, puede ésta concluir con la decisión de archivo de las diligencias, razón por la cual en nuestro esquema procesal penal es posible predicar la existencia de una segunda orden de archivo: la primera decisión que se produce en la fase de indagación propiamente dicha, y un segundo archivo que se ordena como decisión concluyente de la indagación reanudada.

Por virtud de la figura de la reanudación de la indagación, el alcance que se le otorga a la orden de archivo es que es una decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, por cuanto el archivo puede removerse y originar una especie de segunda parte de la indagación, generando la necesidad de decidir ese nuevo período con base en alguna de las dos decisiones que le pone fin, o sea, con el archivo -que sería una segunda orden de archivo- o con la formulación de la imputación. Así lo ha proclamado la Corte Constitucional en perspectiva al principio de la cosa juzgada:

“…, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como del
ito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron”[9].

Esta revocatoria del archivo y la posibilidad de reanudar la indagación se asimila a la figura de la revocatoria de la resolución inhibitoria prevista tanto en el Código Procesal Penal de 1991 como en la Ley 600 de 2000, en cuanto el denunciante o querellante podía insistir en la apertura de la instrucción “siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla”. Por lo mismo, la resolución inhibitoria se entendía como una decisión no cobijada por el principio de la cosa juzgada[10]. Mientras en la codificación del 91 la revocatoria de la inhibición generaba la apertura de la instrucción, en el estatuto procedimental del año 2000 además de contemplarse esa posibilidad se consagró la de la reanudación de la investigación previa. Y esa filosofía se mantiene en la nueva legislación con base en el surgimiento de nuevos elementos probatorios, pudiendo el Fiscal revocar la orden de archivo para proceder a la formulación de imputación o, en su defecto, a la reanudación de la indagación.

El problema que se suscita alrededor del texto normativo y la figura de la reanudación, es el de determinar si estamos en presencia, cuantitativamente, de una sola reanudación de la indagación o si por el contrario pueden presentarse varias reanudaciones “mientras no se haya extinguido la acción penal”. Como una de las condiciones para que opere la reapertura preliminar es la no extinción de la acción penal, cualquiera podría argumentar que mientras perviva la acción penal es posible reanudar la indagación cuantas veces sea necesario ante el surgimiento de nuevos elementos probatorios. La norma pareciera permitir una tal interpretación, y máxime si se asume que el término de duración de la indagación es equivalente al término de prescripción de la acción penal.

No obstante ello, nuestra posición conduce a significar que la fase de indagación sólo tiene una posibilidad de reanudación en los términos del inciso segundo del art. 79 de la Ley 906 de 2004, y no varias, así no se haya extinguido la acción penal. De una parte, (i) porque no sería admisible, por ejemplo, pensar en la existencia de tres o cuatro órdenes de archivo merced a la existencia de igual número de reanudaciones de la indagación, todo bajo el argumento aparente de que aún no se ha extinguido la acción penal. Y de otra parte, (ii) porque un buen recaudo de elementos materiales probatorios en la indagación y aún en su reanudación conduce forzosamente a culminar esa etapa dentro de un plazo de tiempo razonable, sin necesidad de acudir hasta el término de prescripción de la acción. Y además, (iii) porque no puede fomentarse tanta inseguridad jurídico-procesal para la persona del indiciado, quien perfectamente creería que su situación está definida con una primera orden de archivo, y todavía más con una segunda decisión en tal sentido, generándose también un conato de deslealtad procesal por tan ambigua e incoherente forma de investigar lo denunciado y de decidir sobre lo investigado.

Esta interpretación, entonces, implica la posibilidad en el estatuto penal acusatorio de reanudar la indagación en una sola oportunidad, pudiendo finalizar esta reanudación con una segunda orden de archivo o con la formulación de imputación. Y aunque no se encuentre extinguida la acción penal, resulta improcedente suponer una segunda reanudación de las preliminares y, eventualmente, una tercera orden de archivo, como si se tratara de una indagación indefinida, interminable e insegura, sólo esperando por la prescripción de la acción.

Otrora, una situación similar se contemplaba en la Ley 600 de 2000 al amparo de la norma que permitía la revocatoria de la resolución inhibitoria, por cuya virtud el funcionario judicial podía determinar en esa misma providencia de revocatoria la reanudación de la investigación previa hasta por dos (2) meses, “vencidos los cuales procederá a proferir resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción”. Así, por entonces se hablaba de la existencia de una segunda resolución inhibitoria cuando se adoptaba esa decisión al finalizar la investigación previa reanudada[11]. Sin embargo, el precepto del art. 328 de esa codificación en forma elocuente señalaba que la duración máxima de esa reanudación era de dos (2) meses, motivo por el cual se asumía la posibilidad de una sola reanudación de las preliminares, en respeto -por demás- de los plazos razonables de duración de las diferentes etapas del proceso penal. En consecuencia, la segunda resolución inhibitoria adquiría en apariencia la virtualidad de una decisión con efectos de cosa juzgada, pues se finiquitaba en integridad la investigación previa con la inhibición, sin que se permitiera una nueva reanudación.

Como el estatuto procesal de 2004 no precisó un término específico de duración de la reanudación de las preliminares, el otro interrogante que surge es el relacionado con ese tiempo de duración, debiéndose indicar genéricamente que debe ser razonable como todos los plazos de las etapas del proceso penal, pero además, debe ser breve en lo posible, partiendo del supuesto de que en la primera indagación ya se han recaudado un buen número de elementos materiales probatorios, cabalmente los mismos que sirvieron para producir la orden de archivo. Los nuevos elementos probatorios o los desconocidos para cuando se dictó el archivo, entrarán a formar parte del conjunto de medios de convicción de toda la indagación, donde serán materia de cotejo y confrontación, razón más que suficiente para no fomentar una dilatada reapertura de la indagación con el objetivo de decidir la misma en el menor tiempo y bajo condiciones de garantía hacia el indiciado y las víctimas.

De cualquier manera, estímese que una eventual reforma al procedimiento penal acusatorio debe ocuparse de este tema para indicar un término preciso de duración de la reanudación de la fase previa, de la misma manera como se propone para la indagación en general. Incluso, señalando que sólo es posible que opere la reanudación por una vez, para evitar equívocos en torno a una duración prolongada de la indagación mientras no se encuentre extinguida la acción penal.

3. DIFERENCIAS ENTRE EL ARCHIVO Y LA PRECLUSIÓN

Conocido el contexto procesal en el que se desarrolla la fase de indagación, sus finalidades, la posibilidad de archivar las diligencias y las causales de procedencia del archivo, impera establecer las diferencias entre esa decisión de archivo del art. 79 y la decisión de preclusión de los arts. 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Sobre todo, porque como ya quedó visto, las causales de archivo (inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta) son también causales de preclusión, y además, porque procesalmente está habilitada la solicitud de preclusión sin necesidad de la formulación de imputación, o sea, desde la indagación.

Establézcase sobre las diferencias:

– El archivo de las diligencias es una orden; la decisión de preclusión es un auto. Aunque en principio se sostuvo legalmente por disposición del art. 334 que la preclusión era una sentencia, por vía de jurisprudencia se aclaró que se trata de un auto[12].

– La orden de archivo es dictada por la Fiscalía y se contiene por escrito; el auto de preclusión es proferido por el Juez de conocimiento en audiencia pública, previa solicitud de la Fiscalía en la etapa de investigación.

– El archivo de las diligencias es una decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, pudiendo revocarse ante el surgimiento de nuevos elementos probatorios; la decisión de preclusión, una vez en firme, “cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos”, según el precepto del art. 334 procesal penal.

– Las causales de procedencia del archivo son la inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta, en el entendido en este último caso que se examina sólo el aspecto objetivo de la tipicidad de la conducta; las causales de preclusión se encuentran expresamente previstas en el art. 332 del C. de P.P., incluyendo la “atipicidad del hecho investigado” pero bajo el examen de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

– El archivo no procede por la demostración de las causales de ausencia de responsabilidad penal contenidas en el art. 32 del estatuto penal sustancial; la “existencia de una causal que excluya la responsabilidad” es motivo de preclusión, a términos de lo estatuido en el numeral 3 del art. 332 de la codificación acusatoria.

– La demostración de la inexistencia del hecho en la indagación, en cuanto se comprobó que el hecho no ocurrió en la realidad, habilita el archivo de las diligencias sin necesidad de acudir al Juez de conocimiento a solicitar la preclusión; la causal de “inexistencia del hecho investigado” como motivo de preclusión, implicaría la demostración de esa inexistencia pero en plena fase de investigación, razón por la cual debe acudir la Fiscalía ante el Juez de conocimiento para rogar el decreto de la preclusión por esa causal.

– Contra la orden de archivo de las diligencias no proceden recursos, aunque eventualmente puede acudirse al Juez de garantías para que ordene al Fiscal la reanudación de la indagación, lo cual impone la revocatoria del archivo; contra la decisión de preclusión proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación, y también, la acción de revisión.

Esas, en líneas generales, pueden ser entendidas como las diferencias marcadas entre la orden de archivo y la decisión de preclusión, indicando además que cuando se trata del reconocimiento de las causales que extinguen la acción penal desde la fase de indagación, lo que procede es la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento y no el archivo de las diligencias o la orden de extinción decretada por la Fiscalía. Recuérdese al efecto, que la norma del art. 78 de la Ley 906 de 2004 fue declarada parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, entre otras, la siguiente expresión: “si la causal (de extinción de la acción penal) se presentare antes de formularse la imputación el fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación”. Al respecto, sostuvo la Corporación:

“…, al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación de la imputación, cuya constatación, como quedó visto anteriormente, no es meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una valoración ponderada.

“En efecto, en los casos previstos para la extinción de la acción, se trata de la toma de una medida preclusiva, acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitución, numeral 5 artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto, tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscalía”.

Afincando su argumentación de inconstitucionalidad en protección a los derechos de las víctimas:

“Aunado a lo anterior, la facultad que el legislador le acordó a la Fiscalía General de la Nación para archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente una causal de extinción de la acción penal, mediante una orden sucintamente motivada que escapa a cualquier control judicial, y antes de la formulación de la imputación, vulnera gravemente los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación.

“En efecto, la disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal[13].

Notas:

[*] El autor es Abogado titulado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia), Abogado asesor en Derecho Penal, Profesor Universitario y Conjuez Sala Penal Tribunal Superior de Bucaramanga (Colombia)

[1] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal -parte general-. Temis, reimpresión de la undécima edición, Bogotá, 1989, pág. 96.

[2] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. Librería jurídica Comlibros, cuarta edición, Medellín, 2009, pág. 550.

[3] Ibid., pág. 555.

[4] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Auto de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de junio 18 de 2010. Radicado: 33.642. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ.

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Auto de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Proclamando el evento de la atipicidad como causal de archivo, la Corte trae un ejemplo que genera confusión, pues parece indicar un hecho inexistente y no una conducta atípica: “sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida”. Un caso tal, nos parece, se exhibe de mejor manera como un hecho inexistente, de la misma forma como cuando se investiga un homicidio pero el presunto muerto aparece después con vida, es decir, que el hecho homicida nunca existió en la realidad.

[7] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1154 de 2005. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Allí también se afirma que “para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público también debe recibir comunicación de la decisión de archivo”.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Por entonces sostenía la Corte Suprema: “… si bien el auto inhibitorio no constituye cosa juzgada, no es menos cierto que para remover ese
pronunciamiento es necesario que aparezcan o se aporten nuevos elementos de prueba que demuestren la necesidad de iniciar la investigación penal”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de septiembre 23 de 1997. Proceso: 11724. M.P. RICARDO CALVETE RANGEL.

[11] Para entonces, la Corporación Excelencia en la Justicia criticó la figura del segundo inhibitorio, considerando que se estaba creando una especie de “prescripción impropia” o de “preclusión anticipada”, algo que en verdad riñe con la inspiración acusatoria del esquema procesal penal. Así mismo, las críticas de la doctrina apuntaban a significar que con el proferimiento de una segunda resolución inhibitoria, ello “implicaría considerar que esa segunda decisión sí hace tránsito a cosa juzgada, pues ya sobre ella no cabría la posibilidad de una segunda revocatoria y, por ende, tampoco existirá la posibilidad de una segunda reanudación de la investigación previa, con lo que entonces estaríamos hablando de algo parecido a una preclusión anticipada o a una preclusión de la instrucción dictada desde la investigación previa”. En: PEDRAZA JAIMES, Miguel Angel. Apuntes sobre la reforma a la investigación previa en el procedimiento penal. Sic Editorial Ltda., colección “Ciencia Jurídica”, No. 9, Bucaramanga, 2001, pág. 93.

[12] Para la Sala Penal de la Corte, la norma del art. 334 de la Ley 906 de 2004 “en cuanto califica de sentencia la decisión de preclusión no puede interpretarse con sujeción exclusiva a su tenor literal sino de manera sistemática y tomando como eje hermenéutico la propia denominación que el legislador le asignó”. Además, sostuvo que “el pronunciamiento que en la respectiva audiencia haya de hacer el cognoscente en uno u otro sentido, vale decir, negando o decretando la preclusión, tendrá el carácter de auto, en la medida en que a través de ese pronunciamiento está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación (art. 161-2); tan trascendente que puede -con efectos de cosa juzgada- extinguir la acción penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de noviembre 30 de 2006. Radicado: 26.517. M.P. MARINA PULIDO de BARÓN.

[13] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de junio 9 de 2005. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.