El hecho que motiva este trabajo ocurrió el 27 de diciembre de 2004, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas revocó una sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de primera instancia en favor de Christián Adrián A., y procedió a condenarlo a la pena de dos días de arresto por encontrarlo autor responsable del tipo contravencional de suministro de bebidas alcohólicas antes de disputarse un partido de fútbol, conforme el art. 68 de la ley nº 10.
La Defensa interpusó recurso de inconstitucionalidad contra esta sentencia por entender que se verían violados los principio de el doble conforme y defensa en juicio, el principio de legalidad, el principio de lesividad y aplicación de la ley mas benigna.
Por el primero de los agravios mencionados, derecho de revisión de la primera condena, la Cámara concedió el recurso. Esta decisión fue apoyada por el Sr. Fiscal General Adjunto, y solicito la apertura del recurso al sólo efecto de resguardar el doble conforme.
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en mayoría con los votos de los Dres. Maier, Lozano y Ruiz, hizo lugar a la admisibilidad del recurso. Es así que entendieron que esta en juego el derecho a la exigibilidad de la revisión de la condena que encuentra fundamento en el carácter que le ha dado el legislador al derecho contravencional, por lo que se le hacen aplicables los principios del derecho penal general, y esta receptado normativamente en el art.13 inc 3º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
El fundamento es que la garantía, reclama que el condenado tenga la posibilidad, regulada por el orden jurídico, de intentar un “nuevo examen de su condena”, en los límites del recurso planteado, ante un tribunal con poder de revocar la sentencia. Este nuevo examen puede arrojar como resultado la revocación de la condena y su reemplazo por la absolución, su confirmación, en cuyo caso se ejecutará la pena impuesta, o su reforma por una condena, con consecuencias más benigna para el recurrente, en cuyo caso ésta será la pena aplicable.
Por lo que concluyen que como el principio denominado de doble instancia ya esta lesionado por la propia ley común (infraconstitucional), hay que reestablecer al condenado la posibilidad de apelar la sentencia de la Cámara, posibilidad de la que no ha gozado, a efectos de hacer valer los agravios relativos a la legalidad, lesividad y aplicación de la ley penal más benigna.
A tal fin establecen que un tribunal de mérito entienda o conozca en los límites del recurso planteado, que puede ser la Sala de la Cámara Contravencional que no intervinó en el pleito, imponiendo una jerarquía para la causa no prevista en la ley. Sin entender que con ello, se afecte la organización de justicia, ya que el contenido de la revisión no difiere del que hace habitualmente la Sala en ejercicio de su competencia, al revisar los fallos de primera instancia.
Análisis del caso:
La garantía del “doble conforme”, reviste de gran importancia en atención que apartir de la vigencia de esta, depende que se consagren plenamente los derechos del debido proceso y de la defensa en juicio. En tanto que el primero de estos, es una garantía amplía e innominada, que implica que todo el proceso de investigación de los hechos y autoría del delito debe ir acompañado del respeto de todas las exigencias que están receptadas en la constitución y los instrumentos internacionales. El derecho de defensa, esta incluido en este último, y en el caso comentado se refiere a hacer alegaciones acerca de la inocencia o menor responsabilidad y contradecir la tesis formulada por la parte acusadora, que fuera valorada por la Cámara para dictar la condena sobre A.
En tanto que la garantía de referencia, es el derecho de todo condenado en una causa penal a una nueva discusión de la cuestión. Por lo que los actos incorporados al expediente deben ser reexaminados de acuerdo a las reglas de la lógica, a fin de garantizar la vigencia efectiva de la garantía.
Es como sostiene Luigi Ferraioli[1], que es evidente que el Principio tiene valor sobre todo en el proceso penal, donde esta en juego la libertad de los ciudadanos, en conflicto directo con la pretensión punitiva del Estado. Por lo que el primer valor que esta confiado al juicio de apelación, es del reexamen, a pedido de parte, del 1º juicio lo que constituye una garantía esencial del ciudadano y en particular de juicio penal, del imputado
Así es que el punto de partida para la configuración del derecho del condenado a la revisión de la sentencia se apoya en una serie de premisas, 1) que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; 2) que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva y 3) que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio[2].
En nuestro país en el año 1984 con la ley 23.054, fue acogida la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la que en su art. 8º inc 2 apartado h, consagra la doble instancia al establecer dentro de la garantías judiciales “el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Lo mismo ocurrió con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que fuera ratificado el 8 de agosto de 1986 y que también consagra el derecho a la doble instancia en el art. 14 inc 5º, al prever que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior con forme a lo prescripto en la ley” .
A partir de ese momento los instrumentos internacionales conformaban el ordenamiento jurídico argentino, como normas infraconstitucionales. Por lo que pasaban a ser aplicables de acuerdo a lo establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional. Así sostuvo la Corte Suprema que tanto los tratados internacionales como las leyes de la Nación integraban el ordenamiento interno de la República; que de los arts. 31 y el entonces art. 110 (hoy 116) de la Constitución Nacional no surgía orden de prelación entre aquellas, sino por el contrario una igualdad jerárquica entre ambas[3].
Desde la reforma del año 1994 los requisitos establecidos en los instrumentos internacionales pasaron a ser un imperativo constitucional, de acuerdo a lo que se estableció en el art. 75 inc
22 de la Constitución que les dio esa jerarquía. Por lo que los derechos reconocidos en los tratados pasaron a ampliar la gama de los existentes en la Carta Magna y el alcance de estos, engrosando la nómina de los disponibles en el proceso penal donde esta en juego la libertad de los ciudadanos en conflicto directo con la pretensión punitiva del Estado.
Atento que la garantía tomó gran impulso, adquiriendo la máxima jerarquía de valor, de ahora en adelante no podrá cercenarse al imputado su derecho a una nueva discusión de la cuestión en virtud del art 8 inc 2 apartado h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [4].
En nuestro ordenamiento la Corte Suprema le ha dado reconocimiento a nivel a constitucional en el fallo “Giroldi”[5]. Al establecer que la garantía de la “doble instancia” es una garantía mínima dentro del marco del proceso penal. En este caso a la luz de la incorporación hecha por el art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional, entendieron que el recurso extraordinario no constituía un remedio eficaz para la salvaguarda del doble conforme, cuya entidad constitucional fue establecida por voluntad expresa del constituyente.
De acuerdo a lo manifestado anteriormente, ha quedado claro que en todo sistema penal moderno, el derecho al doble conforme es una garantía ineludible para el ejercicio de la defensa en juicio y el respeto del debido proceso, resta establecer de que manera se aplica al derecho contravencional.
En la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, con la sanción de la constitución se le dic al derecho contravencional, naturaleza penal en razón de las garantías que se expresan el en el art. 13, diferenciándose de los países como Italia en que forma parte del derecho administrativa. Parte de la doctrina ha entendido que es un derecho penal especial, por lo que se debe regir por todas las garantías constitucionales e internacionales[6].
Por lo tanto establecido el carácter represivo del derecho contravencional, al sancionar los códigos de fondo (ley 10 luego derogada por la nº 1472), el legislador tuvo que tener en cuenta que el derecho de revisión no se vea menoscabado en alguna instancia como ocurrió ante la Cámara de apelaciones[7].
A ello hay que sumarle que mas allá de la voluntad de los constituyentes, el legislador (art. 3º de la ley nº 10 y de la nº 1472) al sancionar la norma de fondo previo expresamente que se aplicarían todos los debeos previstos en la constitución local, nacional y en los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc 22 de la CN. En esta posición también coincide la mayoría del fallo comentado, en consecuencia tornando exigible que se respete el derecho a la “doble instancia” en el derecho contravencional.
A diferencia del sistema nacional en la Ciudad no existe una Cámara de Casación, que actúe como último intérprete del derecho común. Por lo que la posibilidad de recurrir la condena impuesta en segunda instancia se ve limitada por los motivos constitucionales, necesarios para la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
Es así que al ser resoluciones graves con respecto al individuo, como la pena de arresto impuesta, quedarían sin un adecuado control judicial. Por lo que al haber sido una condena dictada por primera vez por el tribunal de apelación, se debe asegurar el derecho a cuestionarla.
En sentido inverso se podría llegar a la situación de que a alguien se le aplique una conminación penal, sin tener derecho a la revisión de la prueba utilizada, la valoración que fuera realizada conforme a esta y la inteligencia respecto del hecho. Es así que se puede sufrir un castigo por una sentencia, que sin llegar a ser arbitraria, se apoya en elementos de los que se puede sospechar su autenticidad o en una motivación que no tuvo en cuenta todos los disponibles[8].
En base a lo dicho la revisión de la primera condena debe ser amplía, sin importar la denominación que se le de al recurso, de acuerdo a lo establecido por los instrumentos internacionales, se debe renovar el tratamiento integral de la decisión en el sentido que abarque los aspectos referidos a la defensa en juicio y el debido proceso, mencionados en el acápite.
Por lo tanto se torna aplicaba la teoría alemana del Leistungsfähigkeit, citada por la Corte en el fallo Casal[9], que implica que se debe agotar todo la capacidad de revisión. En nuestro caso el a quem no se verá limitada por lo percibido a través de la inmediación, porque los integrantes de la Sala que condenó tampoco estuvieron presentes en la audiencia de debate, por cuanto no habrá obstáculo para una revisión integral, literalmente hablando, de la pieza jurídica[10].
La pauta de una amplitud en materia recursiva que se asegure que el fallo tenga un reexamen sobre los hechos, el derecho, la valoración de la prueba y la pena, la ha sostenido la Corte Suprema en sus últimos fallos. En la causa “Casal” en un primer momento y luego confirmada en “Martínez Areco”[11], ha marcado este camino a fin de respetar las garantías de los instrumentos internacionales que forman parte de nuestro derecho interno, tornándose de cumplimiento obligatorio.
Es así que satisfecha la primera revisión, no hay obstáculos para poner restricciones a la revisión posterior como ocurre con el nombrado recurso de inconstitucionalidad establecido en la ley nº 7 de la ciudad.
Entonces el derecho al “doble juicio” va a estar establecido siempre que se dicte una condena, teniendo que ser concordante en dos instancias. Pero en caso que se de la hipótesis en forma similar a lo que ocurrió con A., que el primero fuera absolutorio y en el segundo se condenará, tendrá que haber la posibilidad de un tercer juicio con el alcance y la amplitud que vengo pregonando.
En la segunda o tercera etapa, según la hipótesis que se de, además del reexamen de la prueba, se tendrá que asumir pruebas nuevas que aleguen las partes o que soliciten su reproducción, sin que esto implique la realización de un juicio nuevo sino de aquéllos que son objetados y se apoya la apelación[12].
Hasta tanto no se sancione el recurso para salvaguardar el cumplimiento de los derechos constitucionales como es el doble conforme, la defensa en juicio y el principio de legalidad, considero adecuada la remisión que hace el Superior Tribunal, para que la Sala que no intervino actúe como tribunal “a quem”. Ello por que en primer lugar, no afectará el normal desempeño del tribunal, ya que su labor será similar a la de rev
isar los fallos de primera instancia, y en los casos similares como el de A., revisará la primera condena dictada en la causa. Por cuanto, para la causa concreta tendrá una supremacía, que no afectará la organización de justicia sino que por el contrario combatirá el ejercicio irracional del poder punitivo.
En la misma línea, llegada la circunstancia de que deba ser el Tribunal Superior de Justicia, quien tenga que revisar la primera condena en forma extensa, desvirtuará la función que le ha sido asignada por el legislador. En tanto que su intervención en hechos como el analizado esta previsto para casos excepcionales en los que a través de una sentencia definitiva, se cuestione la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en la Ciudad[13].
En caso de que en esta causa se hubiera adoptado una solución distinta, por mas que este procedimiento de reexamen no este previsto, los jueces se alejarán se función[14], al ir en contra de la voluntad del legislador local quien estableció que se aplicaban todas las garantías constitucionales y también del constituyente de 1994, cuando le dio jerarquía constitucional a los pactos internacionales, que incluían el derecho al doble conforme. Se podría llegar entender que se afectaría la división de poderes impuesta por el sistema republicano de gobierno, al apartarse los jueces del cumplimiento de las leyes sancionadas por la mayoría mediante un procedimiento válido.
Conclusión:
En el transcurso de este trabajo, se estableció la importancia tiene dentro de todo procedimiento penal, en el que se encuentra incluido, el derecho contravencional, el respeto a la garantía del “doble conforme”.
Es por lo tanto que ha sido la voluntad de los constituyentes que se incorporen, los derechos y garantías reconocidos en los tratados internacionales no solo de Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, sino también que versan sobre los derechos sociales y económicos, los derechos del niño, la eliminación de la tortura, sobre la eliminación de tortura, etc…
Estas incorporaciones en materia constitucional obedecen una nueva tendencia que se inició con el iluminismo en el siglo XVIII y a tomado un nuevo impulso después de la finalización de la segunda guerra mundial, que implica el respeto del derecho de la persona.
En consecuencia va a estar en manos de todo Estado de derecho, el respeto de las garantías para la consolidación del hombre, sin importar cual sea su estado o condición , ya sea detenido, imputado, niño, mujer…etc. Lo que ayudara a combatir la extinción de actos emanados del poder ausentes de razón que no respondan a ninguna lógica.
A través del fortalecimiento del sistema de derechos se evitará un ejercicio del poder absoluto, y se desalentará a todo Estado autoritario. En relación al “doble conforme” o “derecho a revisión”, se evitará que alguien resulte condenado por una sentencia injusta por parte de un Juez o Tribunal que abuse de su posición, sin que pueda ser la sentencia rectificada o anulada.
Notas:
[*] Alejandro Alberto Foster es abogado (UBA) y cuenta con el título de posgrado: Especialización en Derecho Penal (Universidad de Palermo). Se desempeña como Prosecretario coadyuvante (Juzgado Contravencional nº 19). Para contactarlo su mail es: alefoster@yahoo.es
[1] “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”.
[2] Del Dictamen del Procurador General en el fallo “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, causa nº 1681, citando a los Dres. Pastor y Maier.
[3] Consid 4 y 5 de “ S.A Martín y cía. Ltda. c/ Nación Argentina”, Fallos 257:99, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, María A Gelly, ed LL, Avellaneda 2003, pág 292.
[4] “López, Fernando Daniel s/recurso de queja” Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal.
[5] “Giroldi, Horacio D. y otro”, 7/4/1995, LL 1995-D,462.
[6] “no existe otra diferencia entre delito y contravención que la puramente cuantitativa, los códigos contravencionales o de faltas de la Ciudad de Bs As y provinciales no pueden desconocer ninguno de los Principios a que debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Eugenio R Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia, “Derecho Penal, parte general”, ed Ediar noviembre 2000, pág 171.
[7] “La legislatura puede recurrir a todas las formas que considere idóneas para cumplir con los fines que se propone al sancionar detreminadas normas, entre ellas, la norma contravencional penal, con único límite: el límite impuesto por la propia Constitucional local y por la Constitución Nacional. En la materia sometida a estudio, al haber optado por regular los conflictos relacionados con la convivencia mediante normas penales, la legislatura debe respetar todos los principios que rigen los límites del ejercicio del jus puniendi en un Estado de derecho, límite expresamente incorporados como derechos y garantía en los textos constitucionales” (voto del Dr.Maier en la causa “León, Benito Fernández s/ rec de inconstitucionalidad” Sup Trib de Justicia de la Ciudad).
[8] “ se trata de proteger los Derechos Humanos del individuo, y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia" (voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez) cit nota nº 3 .
[9] cit nota nº 1.
[10] “Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”, “Herrera Ulloa vs Costa Rica”, Corte Interamenricana de Derechos Humanos sentencia del 2 de julio de 2004.
[11] “Martínez Areco, Ernesto” del 25/10/05 publicado en DJ 16/11/05, 783.
[12] “Esta concepción se corresponde enteramente con el concepto más moderno de prueba que determina que es aquello que se configura en una etapa o instancia del proceso para valer sola y exclusivamente en ella. De allí que se torne necesario el trámite de un recurso, reproducirla enteramente ante la alzada en audiencia oral, lo que -obvio es decirlo- no implica la repetición de todas las pruebas concretadas en la audiencia oral de los debates sino exclusivamente lo que es motivo del agravio”, cit nota nº 9.
[13] Ley nº 7 (orgánica del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), art. 26 inc 4.
[14] “decidir o dar solución a conflictos sociales…,conf
orme a su ley.., planteados entre los individuos…que, transitoria o permanentemente caen bajo su soberanía o entre esos individuos y el mismo Estado, decisión o solución que respalda y cumple con su propia fuerza pública, si, en el caso, resulta necesario”, Maier Julio B. “ Derecho Procesal Penal II. Parte General. Sujetos Procesales”, 2003, Ed. del Puerto, p 436, citado por la C. Nac. Crim y Corr. Fed, Sala 1º en la causa “ Personal de la PFA s/desestimación de denuncia”, 17/2/05.
