Dictamen del Procurador

Suprema Corte:

I

La Sala VII  de  la  Cámara  Nacional de  Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia que condenó a Ángel Bernardo G. por ser coautor de robo en poblado y en banda reiterado –dos hechos- en concurso ideal, el primero de ellos, con lesiones leves, y elevar la  pena  a cuatro años de prisión (fojas 667 a 668).

Contra esa resolución se  interpuso  recurso extraordinario (fojas 691 a 697) que, denegado,  dio  origen  a  la queja in pauperis, presentada por G. (fojas 1 y vuelta de este legajo) y fundada por la defensora general (fojas 9 a 18).

II

Se condenó a Ángel G. por dos hechos: El 25 de octubre de 1990, a eso de la 1 y 15, en el tren que salía de estación Scalabrini Ortiz a  Retiro, junto con  otros tres jóvenes –B., P.  e I.- exigieron a Gustavo Ramón R. que les diera el dinero que llevaba, y al no  tener nada consigo, le sacaron un  mazo  de naipes y lo obligaron a bajar, en plena  marcha,  causándole lesiones leves. Luego, a  las 2  y  40, a  bordo de un tren que acababa de salir de Retiro, asaltaron a Orlando Ramón O., le quitaron siete casetes y lo hicieron bajar en estación Saldías del Ferrocarril Belgrano.

III

La defensa se  agravia porque  la  cámara en  lo  criminal, a pedido del fiscal general, aumentó la pena que se le impusiera a G., de tres años de prisión en suspenso  a  cuatro  años,  alegando los siguientes motivos: a) El tiempo transcurrido desde la iniciación de la causa (casi quince años) y desde el dictado de la condena (más de diez años). b) La circunstancia de que el a quo no conoció personalmente al imputado. c) El descuido de las pautas subjetivas favorables que tuvo en cuenta el  juez  de sentencia,  y, por el contrario, la mención de una  supuesta  “peligrosidad”, concepto inadmisible desde el punto de vista constitucional. d) La modificación de la plataforma fáctica de la sentencia, consolidada por la falta de recurso de la fiscalía (se  cambió  la  acción  de  “obligar a descender” del tren por “arrojar del tren a toda marcha” y “golpear salvajemente”. E) La invalidez de la apelación fiscal de una sentencia condenatoria.

IV

1. En el lapso en que G. no estuvo  a  derecho en  esta causa, fue objeto de otra condena y de la apertura de un nuevo proceso, el que se encontraría en trámite, por lo que, al menos en el primer caso, corresponde unificar las penas -tal como lo  propone el   a quo- con la probabilidad de que se haga una composición  de  ambas. Sin embargo, esta situación sólo puede considerarse transitoria con vistas al futuro, no quita actualidad ni  permanencia al objeto justiciable, y no exime de considerar si en el sub judice hay cuestión federal y, por ende, si  procede la  oposición defensiva  al aumento de la sanción.

En este sentido, considero que resulta aplicable al caso, por lo que explicaré a continuación, la doctrina del Tribunal que sostiene que “si bien el ejercicio de la facultad de los jueces de la causa, para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita,  en  principio, cuestiones que quepan decidir en la instancia del artículo 14 de la ley 48, cabe apartarse de dicha regla cuando se ha ocasionado un agravio a la garantía de la defensa en  juicio y  del  debido proceso que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se tiende a resguardar, exigiendo que las sentencias sean  fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos: 320:1463).

2. El juez de primera instancia, al determinar la pena, alegó tener en cuenta las características, modalidades  y consecuencias del obrar de los imputados, el perjuicio ocasionado, las edades, el nivel de instrucción de cada uno de ellos, las conclusiones de los respectivos informes ambientales,  y  con respecto a G., la “excelente” impresión que se formara en la audiencia de conocimiento personal. Agregó que tales pautas lo persuadían de que la pena debía suspenderse, teniendo en cuenta, además, el tiempo ya sufrido en detención, y la inconveniencia de reintegrarlo a la vida carcelaria, pasado tanto tiempo de su soltura, pues era factible que hubiera logrado su inserción  laboral  y  orientado su vida por carriles honestos, tal como se lo hiciera saber personalmente. Asimismo, el período soportado en prisión seguramente le habría servido de advertencia suficiente para  no recaer en el delito (fojas 272 vuelta y 273).

3. La cámara, a su vez, elevó el monto basándose en la simultaneidad con que los enjuiciados perpetraron los dos atracos y la gravedad con que uno de ellos fue consumado, arrojando a un hombre del tren a toda marcha, mientras era golpeado salvajemente. Invocó, según las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, el grado de responsabilidad, la peligrosidad evidenciada y el antecedente que registraba (fojas  602),  cuya sanción –dijo- se deberá unificar con la  pena  impuesta  en  esta  causa (fojas 667 a 668).

4. En mi opinión, el a quo incurrió en una valoración arbitraria de los elementos causídicos. Veamos:

a) El “antecedente” citado no es tal, por la  sencilla razón de que la condena fue impuesta después de varios años de dictada la presente, por un hecho cometido con posterioridad a los que aquí se juzgan. De seguir esta tesitura, una segunda condena serviría para elevar la pena de la primera no firme, lo que es irracional, pues, como ya se dijo, no sería  entonces  un “antecedente”, sino un delito futuro con efectos retroactivos gravosos, más allá de  lo  que permite la  ley penal (v.gr. artículos 58  o 50 del C. Penal) (caso M.1022. XXXIX, Recurso de hecho, “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado –causa Nº 1174-”, resuelta el 7/12/2005, considerando 11, mutatis mutandi).

b) Para remarcar la gravedad del hecho, se dice que los autores culminaron el robo “arrojando al hombre del tren a toda marcha, mientras lo golpeaban salvajemente”. Ahora bien, esta descripción de la cámara, no condice con la de la sentencia (fojas 267 vuelta y 268), de la que  la  alzada no  se  debió apartar sin  dar  los fundamentos adecuados. Por consiguiente, estos extremos perjudiciales para el imputado, mal  pudieron ser usados para aumentar la pena.

c) Los jueces de la cámara no  cumplieron con lo que V. E. llama “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena”, según lo establece  el artículo 41, inciso 2º, in fine, del Código Penal, “regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada” (fallo “Maldonado”, considerandos 18 y 19).

d) Con respecto a la peligrosidad –categoría a  la  que echa mano la cámara- postula V. E. que, aun cuando se la admitiera por hipótesis dentro de  nuestro sistema constitucional,  el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico (precedente “Maldonado”, considerando 39).

Y esto puede aplicarse a este caso, donde  se  eleva  la pena impuesta a un condenado, después de 15 años de cometido el hecho y de 12 de que se le impusiera la condena  en  primera  instancia, y sin más herramientas que los informes personales obtenidos al inicio de la  causa.  Considero  que  pasado  tanto  tiempo, la supuesta “peligrosidad” extraída solamente de la modalidad del hecho, queda sin fundamento  subjetivo, por  lo  que no es posible trasladar tal valoración a su actual situación de la que nada se sabe –más allá de la nueva condena- teniendo en cuenta la cambiante evolución del ser humano.

V

Por todo  lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuesto en favor de Ángel Bernardo G..

Buenos Aires, 21 de julio de 2006.

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Fallo de la CSJN

Buenos Aires, 6 de marzo de 2007.

Vistos los autos:

“Recurso de hecho deducido por Ángel Bernardo G. en la causa G., Ángel Bernardo s/ causa N ° 22.355”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, de declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. Notifíquese y remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CAR- LOS S. FAYT (en disidencia) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Có- digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se la deses- tima. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo aper- cibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales.

RICARDO LUIS LORENZETTI – CARLOS S. FAYT – CARMEN M. ARGIBAY.