En la ciudad de La Plata a los diez días del mes de marzo del año dos mil cinco, siendo las …….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 15.875 de este Tribunal, caratulada "P., Sergio Aníbal s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO – PIOMBO – SAL LLARGUES, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

ANTECEDENTES
I. La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón resolvió, con fecha 18 de diciembre de 2003, hacer lugar al recurso fiscal revocando la excarcelación concedida al imputado P. por el Sr. Juez de Garantías.
II. Contra dicha resolución, la señora Defensora Particular, Dra. Ana María M., interpuso recurso de Casación denunciando errónea aplicación del art. 171 del C.P.P., arbitrariedad y, a todo evento, la inconstitucionalidad del dispositivo procesal citado.
Dice que la Cámara no tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes del encausado, su sometimiento a terapia psicológica y la contención familiar de la que goza no solo por parte de su madre y hermana sino también de su actual pareja.
Alega asimismo que los hechos que motivan la imputación no se encuentran debidamente acreditados.
Argumenta que existe en autos conculcación del debido proceso, de la defensa en juicio y del principio de inocencia.
Dice además que la restricción procesal impuesta vulnera en forma irreparable otros derechos como el ejercicio de la patria potestad y la posibilidad de ejercer actos de comercio, con lo que vendría a resultar irrazonable y desproporcionada.
Tilda finalmente de inconstitucional el inciso e del art. 171 del C.P.P. por impedir la excarcelación con independencia de la existencia o no de peligros procesales.
Solicita se haga lugar al recurso. Hace reservas de recurrir ante la Corte Provincial y del caso federal.-
III. Al ser notificado de la radicación en esta Sala, el señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal, Dr. Jorge Armando Roldán, manifestó que el recurso debe declararse inadmisible puesto que éste Tribunal resolvió en el Acuerdo Plenario dictado en la causa nro. 5627 que la enumeración del art. 450 del C.P.P. tiene carácter taxativo, que la resolución que decide cuestiones vinculadas a la libertad personal no es equiparable a sentencia definitiva ni abastece por si misma la gravedad institucional que permitiría excepcionar aquella taxatividad.
Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y decidir las siguientes

CUESTIONES
1ra.) ¿Resulta admisible el recurso interpuesto?
2da.) En su caso: ¿es procedente?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Estimo que la respuesta a la presente debe ser por la negativa puesto que el auto atacado carece de la nota de definitividad exigida por el art. 450 del C.P.P. y existe además en el caso pronunciamiento de las instancias de garantías que han resuelto la cuestión sometida a su consideración en forma debidamente motivada y sin visos de absurdo o arbitrariedad.
Acoto, a todo evento, que el cuestionamiento a la aplicación del art. 171 del C.P. resulta insuficiente porque no se controvierte eficazmente que el imputado haya utilizado un arma de fuego y porque, en otro orden, ésta Sala tiene adoptado por mayoría un temperamento contrario a la inconstitucionalidad reclamada por la impugnante.-
La legitimidad de los Acuerdos Plenarios, por la que siempre me he pronunciado junto a mis colegas de Sala y la ausencia de toda situación de excepción o de gravedad institucional, imponen en el caso el rechazo "in límine" del presente con fundamento en el Acuerdo nº 5627 del 26/12/00 y el ya citado artículo 450 del ritual.
Voto por la negativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Éste es el más alto Tribunal en el marco de la justicia penal de la Provincia de Buenos Aires para una gran cantidad de casos respecto de los cuales no es posible interponer el remedio extraordinario de inaplicabilidad de ley que permite, con sus más y sus menos, el control de constitucionalidad en nombre de la Ley Suprema federal. De ahí que la invariable doctrina de la Suprema Corte de Justicia a partir del caso "Di Mascio", nos impone irrenunciablemente controlar el denunciado desfasaje entre la ley local y el bloque de supremacía federal (art. 31 de la Constitución Nacional). Máxime cuando en el caso se halla en juego la libertad de un hombre que, como se ha dicho hasta el cansancio, provoca siempre un gravamen de carácter irreparable, toda vez que la ilegítima privación de dicho preciado bien podrá ser indemnizada pero nunca restituida en su goce originario.
Lo dicho inclina mi voto por abrir las puertas de la casación para pronunciarnos en forma expresa, positiva y precisa acerca de la constitucionalidad de la ley denunciada como írrita.
Hallándose las demás condiciones de admisibilidad formal satisfechas, doy mi voto en sentido afirmativo.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Considero que el artículo 171 inc. "e" del C.P.P. según ley 12.405 no resulta inconstitucional habida cuenta que el referido dispositivo sólo impide recuperar la libertad por vía excarcelatoria pero no a través de las medidas alternativas o morigeradoras de la prisión expresamente reguladas en los artículos 159 y 163 del C.P.P. o incluso por medio del artículo 147 del ritual que ordena el cese de toda cautela cuando desaparezca alguna de las condiciones a las que hace referencia el artículo 146 del ritual.
Si como afirma la defensa, en el caso no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación, deberá entonces acudir a la instancia de origen a reclamar no ya por la excarcelación sino por la aplicación de alguna de las otras medidas expresamente autorizadas por el ritual.-
Voto por la negativa.-

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Debo apartarme del siempre fundado parecer el distinguido preopinante.
Para analizar la pretensa inconstitucionalidad del obstáculo excarcelatorio de que se trata, corresponde, a mi juicio, abordarlo por sus ámbitos material y personal. Empero, para ello no vale tomarlo bajo su ropaje verbal de excepción —con lo cual parecería "prima facie" legitimada- sino bajo su índole aseverativa de un principio, para lo cual debemos enunciarlo sobre la base del alcance dado a  sus propios conceptos. Y es éste:

"En la Provincia de Buenos Aires, en todos los delitos en los que se utilice un arma de fuego, en condiciones de ser utilizada o no, cualquiera que sea su gravedad, la pena establecida por el Código de la materia será cumplida desde la detención, con independencia que la persona sea declarada culpable o inocente".
Una norma legal puede ser inconstitucional por incompatibilidad lógica con el texto supremo o por colisionar con sus principios o estándares básicos. Piénsese al respecto que la Constitución se hizo para hacer viable la edificación de un Estado (Provincias Unidas del Río de la Plata, Confederación Argentina, Nación Argentina o Repúblic
a Argentina), creando instituciones para que sus habitantes pudieran alcanzar el goce de los derechos que compromete su parte dogmática. El Preámbulo de la Ley Suprema es diáfano al respecto.
A su vez, la Corte Suprema, en "Nápoli", estableció algunos parámetros plausibles para juzgar la tarea legislativa y señaló así que "…la garantía de la igualdad exige que concurran ¨objetivas razones¨ de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos: 302:484 y 313:1638, considerando 11 del voto del juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402), considerado tal aquel conducente a los fines que imponen su adopción (Fallos: 256:241, cons. 5° y sus citas) e inválido el que se apoya en un criterio de distinción arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido (Fallos: 250:410, considerando 2°) (cons. 14vo.).
En consecuencia, la tarea legislativa se ve restringida por el principio de razonabilidad que exige que el legislador determine fundadamente los límites al ejercicio de los derechos, especialmente, cuando de tal determinación depende la restricción de la libertad ambulatoria o el goce de derechos esenciales.
En el caso, una categoría que había sido seguida sin vacilaciones por los contructores de las normas generales -esto es, la de la gravedad del delito que induce el mayor interés del inculpado de sustraerse a la acción de la justicia en un natural afán de resguardar el bien más preciado que posee luego de la vida-,  ha sido abandonada aplicando el concepto de castigo anticipado sin distinciones, que en manera alguna se compatibiliza con la idea asegurativa, amén de invadir el campo de la aplicación de las penas a través del nexo que fluye del art. 24 del Código de fondo. Incluso, aún aceptando lo inaceptable -o sea que las Provincias se hallan habilitadas para disponer si se pueden imponer penas antes del necesario juicio (art. 18 de la Constitución federal)-,  la norma también luce como irrazonable, dado que no tiene en cuenta la mayor o menor peligrosidad de la conducta para imponer una sanción (vgr.: sin distinguir, por ejemplo, la caza furtiva de la tentativa de homicidio). Y aquí brilla, con la necesaria supremacía (art. 31 de la Ley Suprema), el criterio del art. 41 del C. P., que amenaza mayor privación de bienes jurídicos a quien exhibe mayor peligrosidad.
Por lo expuesto,  entiendo que cabe declarar, en el caso, la inaplicabilidad, por inconstitucional, de la norma atacada. Cabe, pues, casar la sentencia y dejar firme el pronunciamiento de primera instancia.
Con la precisión apuntada, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Unicamente me permito agregar, la franca contradicción en la que incurre la norma en crisis con el art. 21 de la Constitución Provincial, la cual establece que en todos los casos podrá ser excarcelado el imputado que ofrezca caución suficiente.
Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Natiello dijo:
Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones precedentes, estimo que corresponde: 1) por mayoría, declarar admisible el recurso de Casación deducido por la Defensa Particular del imputado Sergio Aníbal P. (art. 31 de la C.N. y doctrina de la C.S.J.N. en causa "Di Mascio"); 2) declarar la inconstitucionalidad del artículo 171 inc. "e" del C.P.P.(ley 12.405), casando la sentencia recurrida, dejando firme la sentencia de primera instancia. Sin costas (arts. 460, 530 y 531 del C.P.P.; 5, 18, 28 y 75 inc. 12 de la C.N.); 3) diferir la regulación de honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Ana María Mottino, por la labor desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia (arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley Nº 8904) y; 4) tener presentes las reservas de recurrir ante la Corte Provincial y del caso federal introducidas por la impugnante (arts. 483 del C.P.P. y 14 de la ley 48).-
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Es mi voto.-

A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
Es mi voto.-

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I).- Por mayoría, declarar admisible el recurso de Casación deducido por la Defensa Particular del imputado Sergio Aníbal P..
Art. 31 de la C.N. y doctrina de la C.S.J.N. en causa "Di Mascio"
II).- Declarar la inconstitucionalidad del artículo 171 inc. "e" del C.P.P.(ley 12.405), casando la sentencia recurrida, dejando firme la sentencia de primera instancia. Sin costas.
Arts. 460, 530 y 531 del C.P.P.; 5, 18, 28 y 75 inc. 12 de la C.N..
III).- Diferir la regulación de honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Ana María M., por la labor desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia.
Arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley Nº 8904.
IV).- Tener presentes las reservas de recurrir ante la Corte Provincial y del caso federal introducidas por la impugnante.
Arts. 483 del C.P.P. y 14 de la ley 48.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón. Oportunamente archívese.
BENJAMIN SAL LLARGUES  – CARLOS ANGEL NATIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO. ANTE MI: CRISTINA PLACHE