“Han resultado históricamente ineficaces las políticas basadas en planteos de incrementar la presión punitiva, reducir las garantías procesales o rebajar la edad de imputabilidad para aplicar el derecho penal adulto a los niños y a las niñas”.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, Washington, 2009.
INTRODUCCIÓN
En un gravísimo contexto socioeconómico con recesión, elevados índices de pobreza, indigencia, desempleo y exclusión, como así discursos de odio y pérdida de derechos[2], en lugar de políticas públicas de promoción e inclusión, el gobierno nacional impulsa un paquete de proyectos de ley relacionados con la seguridad, que contemplan agravamiento de penas, restricción de garantías, ampliación de las facultades policiales que pueden potenciar el llamado “gatillo fácil”, involucramiento de las Fuerzas Armadas en cuestiones de seguridad internas.
Se juega irresponsablemente con la idea de privar de la libertad a jóvenes cada vez de menor edad, lo que se inscribe en lo que he dado en llamar el “reclamo social de prisión inmediata y generalizada”, es decir meter preso a todo el mundo por cualquier delito y aun antes de que se lleve a cabo un juicio que determine su culpabilidad. Desde luego que ello colisiona con el diseño constitucional y resulta impracticable. Se suele tener a la privación de libertad como una poción mágica que nos dará la paz y la tranquilidad de que gozábamos en un pasado añorado e idílico. Y en realidad, como enseña la experiencia, más prisión no significa menos delito sino lo contrario.
En suma, en general se trata de proyectos imbuidos de una impronta de “mano dura” y de neopunitivismo demagógico, recetas que ya se han aplicado, han fracasado y tienden a un peligroso Estado policial en detrimento del Estado Constitucional de Derecho.
En ese marco, se ha vuelto a tratar en el Congreso Nacional un nuevo régimen penal juvenil, impulsando el Poder Ejecutivo Nacional su proyecto elaborado por los Ministerios de Justicia y de Seguridad, que prevé bajar la edad de punibilidad a 13 años[3].
Exhibiendo la consabida “criminología mediática”, desde las más altas esferas del gobierno nacional se pone énfasis en instalar la muletilla “delito de adulto, pena de adulto”, según la cual -se infiere- si un menor cometiera un delito grave (v. gr. homicidio) debería ser castigado como un adulto, esto es aplicando la misma escala penal que al imputado de 18 años o más (8 a 25 años de prisión) y en la misma cárcel en que se aloja a los adultos.
Ello es insostenible desde la lógica, el derecho y la ciencia médica. Además, los propios fundamentos y el texto del proyecto desmienten esa afirmación desde que se está procurando el establecimiento de un nuevo régimen penal juvenil, es decir para personas menores de 18 años tal como lo dispone la CDN[4], por tanto un régimen distinto del de los adultos que debe contar con leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos, según establece la mentada convención (art. 40.3).
Resulta evidente, y en ello existe consenso, que es necesario consagrar un nuevo régimen penal juvenil en reemplazo del establecido por la última dictadura pero debe estar en línea con la normativa constitucional y con las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales especializados. Resulta un despropósito que después de casi medio siglo de la recuperación democrática se proyecten normas más “duras” que las de facto.
Sabedor de que la problemática de la minoridad en conflicto con la ley penal es sumamente compleja y posee variadas aristas, anticipo que me centraré sólo en la cuestión de la edad e inmadurez y en menor medida en la privación de la libertad.
INMADUREZ. CAPACIDAD DISMINUIDA.
La problemática juvenil debe abordarse mediante análisis interdisciplinarios; en los últimos tiempos existen importantes aportes de las neurociencias estudiando la adolescencia como etapa evolutiva hacia la adultez. Así, se destaca la maduración y el crecimiento de la región anterior del cerebro; la corteza prefrontal generalmente finaliza su maduración entre los 18 y los 21 años. Los estudios científicos enfatizan en la importancia de los pares y de los grupos de pertenencia, las decisiones riesgosas, el aumento de la actividad emocional, la afectividad más inestable, la baja tolerancia a la frustración, la impulsividad y la disminución de la capacidad de regular su conducta. En suma, los adolescentes no tienen el mismo grado de madurez emocional que un adulto[5].
Desde luego que además de lo expuesto no se debe soslayar la influencia del contexto social, cultural, familiar y los nocivos efectos de la desnutrición para el desarrollo físico y mental, a la vez que la creciente problemática de las adicciones a sustancias prohibidas y permitidas.
Más allá de los desarrollos científicos, esa inmadurez y la respuesta que debe darse ante una conducta desviada es fácilmente advertible para cualquier persona en su devenir vital puesto que será distinta, por caso, la comprensión y reacción en el ámbito familiar ante la travesura de un niño o una niña de corta edad que ante un hecho más serio realizado por un adolescente.
No se trata, como en ocasiones se afirma con liviandad, que los chicos de ahora son más “despiertos”, poseen mayor información que los de cuarenta años atrás y que distinguen perfectamente lo que está mal de lo que está bien, sino que de lo que se trata es de asumir la inmadurez emocional y cognitiva y que el control inhibitorio no está completamente desarrollado en los adolescentes y por ello puede darse un comportamiento impulsivo.
Lo expuesto también se refleja en las decisiones de los tribunales.
En lo que hace a la habitualmente conservadora Corte Suprema de Estados Unidos (al punto que ha permitido ejecuciones de menores) es indudable que las investigaciones de las neurociencias han tenido una benéfica influencia para resolver con racionalidad respecto a la culpabilidad criminal de adolescentes[6].
Así, la Corte norteamericana a través del voto del juez Stevens señaló que la culpabilidad disminuida de los adolescentes en comparación a la de los adultos se basa en “la inexperiencia, la menor educación, y la menor inteligencia que hacen que los adolescentes sean menos hábiles para medir las consecuencias de sus acciones, al mismo tiempo que se encuentran más influenciados por sus emociones y por la presión de sus pares”[7]. En otro fallo posterior, el Alto Tribunal expresó que tal como lo han demostrado estudios sociológicos y científicos, los adolescentes, en comparación con los adultos, presentan una falta de madurez y un menor sentido de la responsabilidad[8].
En la misma dirección, la Corte estadounidense en una causa donde se postulaba la prisión perpetua para jóvenes de 14 años (la que consideró que en el caso contradecía el principio de proporcionalidad convirtiéndose en una pena cruel e inhumana) sostuvo que el cerebro de los adolescentes no se encuentra completamente maduro en las regiones y sistemas encargados de las funciones ejecutivas, como en el control de los impulsos, la planificación y organización y la evaluación del riesgo. Agregó que los niños son constitucionalmente diferentes a los adultos y que en sentencia se debe valorar su inmadurez, su falta de desarrollo del sentido de la responsabilidad, su toma de decisiones arriesgada y que son más vulnerables a las presiones externas[9].
Por su parte, nuestra Corte Nacional ha sostenido que la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva[10].
Asimismo, la Comisión IDH señaló que los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico, como por sus necesidades emocionales y educativas. Agregó que esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia, y esa y otras justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario un trato diferente[11].
En suma y en base a apreciaciones lógicas, jurídicas y de la ciencia médica se puede concluir que en el derecho penal juvenil existe consenso generalizado sobre la menor culpabilidad de los jóvenes de menos de 18 años como personas inmaduras y en desarrollo. Ello se encuentra receptado en el bloque constitucional, en las recomendaciones de los organismos especializados y en la jurisprudencia nacional e internacional.
EDAD DE PUNIBILIDAD
Sentado como está que para la CDN (insisto, de jerarquía constitucional) “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (art. 1), los Estados deben tomar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para quienes se alegue que ha infringido las leyes penales, y en particular deben establecer “una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales” (art. 40.3, a de la citada convención).
En consecuencia, cada Estado es libre de disponer una edad a partir de la cual se podrá perseguir, juzgar y eventualmente castigar a los y a las menores. Los distintos proyectos en trámite en la Cámara de Diputados de la Nación en el presente año prevén edades que van de los 12 años (de legisladores oficialistas) a 14, 15 ó 16.
Nuestro país ha fijado los 16 años como edad de punibilidad y es junto con Cuba la cifra más elevada de la región dado que otros países han establecido mayoritariamente edades más bajas que van desde los 12 a los 14 años. Precisamente, el proyecto del PEN sostiene en sus fundamentos que esta cuestión está desactualizada en nuestro país pues los de la región fijaron edades más bajas y es necesario revisar y ajustar la normativa nacional para su alineamiento con la experiencia comparada y los estándares internacionales en la materia y garantizar una respuesta más efectiva a la criminalidad juvenil. Este argumento es sumamente débil a mi juicio por dos razones principales.
Es falso que la situación de los menores en conflicto con la ley penal sea uno de los graves problemas que atraviesa la sociedad argentina, como se verá luego en función de las estadísticas.
A ello cabe adunar que varios países que poseen más baja la edad de punibilidad resultan sociedades más violentas y con tasas de homicidio muy superiores a las nuestras[12], de lo cual cabe inferir que ello no ha incidido en la cuestión de la inseguridad delictiva. En efecto, Argentina tiene una tasa de homicidio de 4,2; Brasil y México (ambos con 12 años de edad de punibilidad) poseen una tasa de 23,1 y 22,6 respectivamente[13]. En tal sentido, la UNICEF ha señalado que no hay evidencia de que la baja de la edad de punibilidad impacte favorablemente en mayor seguridad de la población[14].
Por lo demás, la rebaja de edad que se propone se da de bruces con el principio de no regresividad y con las recomendaciones del Comité DN, que es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la CDN e interpreta los derechos allí consagrados.
NO REGRESIVIDAD
El principio de no regresividad impide a los Estados producir retrocesos en el reconocimiento de derechos cuando ellos ya habían sido garantizados de un modo más amplio en una ley previa; las conquistas en la protección de derechos no pueden disminuirse o revertirse una vez alcanzado cierto nivel de tutela. Como contracara, el principio de progresividad propugna el reconocimiento del mayor contenido, extensión y eficacia de derechos para que una vez alcanzado determinado nivel de protección, dicho estándar de tutela no retroceda; es decir que los Estados deben adoptar medidas para lograr gradualmente una mayor efectividad de los derechos garantizados, sin revertir las actuaciones ya realizadas en tal sentido[15].
Aun ubicándose en una posición restrictiva resulta claro, a mi juicio, que el proyecto del PEN adolece de prudencia, razonabilidad y proporcionalidad, como así carece de una fundamentación adecuada ni se advierte justificación alguna para la rebaja de edad, dado que no se vislumbra una necesidad imperiosa de incorporar a menores de 13, 14 y 15 años al sistema de justicia penal, en atención a la insignificancia de su incidencia en los registros criminales.
En cuanto al Comité DN, elogió a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal de 15 ó 16 años e instó a los Estados a que no la reduzcan en ninguna circunstancia; sostiene que no debe fijarse una edad menor a 14 años.
En relación a Argentina le indicó que apruebe una ley general de justicia juvenil compatible con la Convención y las normas internacionales, en particular en lo que respecta a garantizar que la privación de libertad sólo se utilice como último recurso y por el período de tiempo más breve posible, y que no incluya disposiciones que puedan endurecer las penas o reducir la edad de responsabilidad penal[16].
En consecuencia, según los mentados principios de no regresividad y progresividad y las recomendaciones del Comité DN, Argentina -que tiene establecida una edad de punibilidad de 16 años- no podría rebajarla, y menos aún a 13 años como lo impulsa el gobierno nacional.
En la fundamentación del proyecto del PEN se sostiene que actualmente los menores de 16 años quedan impunes y esa circunstancia “genera una situación de injusticia, que perciben tanto las víctimas como la sociedad en general”[17].
ESTADÍSTICAS Y SU TERGIVERSACIÓN
En la fundamentación del proyecto del PEN se sostiene que la reducción de la criminalidad juvenil es fundamental para el desarrollo sostenible y la cohesión social de la Nación. Y se agrega: “…en nuestro país la tasa de delitos cometidos por adolescentes aumenta año tras año. En este sentido, resulta muy útil observar las estadísticas y analizar las arrolladoras evidencias que estas arrojan”. Esto claramente es un sofisma.
En primer lugar se habla del país y no se mencionan datos de las distintas jurisdicciones provinciales sino que se tergiversan las cifras de delitos al señalar, invocando datos de la Corte Suprema, que hay un aumento de los procedimientos penales en la justicia nacional de menores. Ello no es así tomando un período prolongado: de 2011 a 2023. En 2011, hubieron 2242 intervenciones, de allí siempre fue bajando el número, por caso 1649 en 2019 y en 2020, por la pandemia descendió a 1168; a partir de allí comenzó a aumentar hasta 1767 intervenciones en el año 2023, que es un número inferior al de 2011[18]. Es muy burda la maniobra y las “arrolladoras evidencias” van en sentido contrario al alegado: las causas fueron aumentando respecto a la pandemia, época en la que se restringieron significativamente la circulación y las actividades de la población por lo que los delitos cometidos por mayores también disminuyeron; por eso en los años siguiente las cifras aumentaron respecto a 2020 pero -como se vio- resultan inferiores a las del año 2011. Por lo demás, se mencionan datos de menores que son actualmente punibles y ninguna referencia se hace a adolescentes de 13, 14 y 15 años que es a los que ahora se pretende responsabilizar penalmente (¿aumentaron?).
En ese panorama y refiriéndome a la justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es importante destacar que en el año 2023 el 83 % de los delitos presuntamente cometidos por menores punibles fueron contra la propiedad. En ese período, 673 menores de 16 años tuvieron alguna causa y sólo dos fueron por homicidio y 4 por tentativa de homicidio[19].
Según datos oficiales de la PBA, durante el año 2022 se efectuaron 1925 imputaciones formales en materia penal respecto a menores imputables; al momento de la imputación el 40 % tenía 16 años de edad y el 53 tenía 17 años. La mayoría fueron por delitos contra la propiedad, sólo el 10 % de los casos se trataron de ilícitos contra las personas. En 2023, del universo de investigaciones penales llevadas adelante por el Ministerio Público Fiscal sólo el 2,25 % correspondieron al fuero penal juvenil[20].
Asimismo, en la PBA, desde 2017 disminuye el porcentaje de investigaciones penales de menores imputables; entre 2014 y 2022 hay un 63 % menos de jóvenes en conflicto con la ley penal. En el año 2022 sólo el 0,3 % de los adolescentes de la provincia estuvo involucrado en procesos penales juveniles. En el mismo año, el 60, 7 % de los casos de jóvenes que se llevaron a juicio fue por delitos contra la propiedad[21].
En cuanto a la tasa de denuncias a adolescentes en la PBA decrece mientras aumenta la población bonaerense; de 183,5 denuncias cada 100.000 habitantes en 2012 se pasó a 132,8 en 2023. También posee una tendencia descendente la participación de menores actualmente imputables en homicidios consumados; mientras en 2014 se atribuyó su participación en 149 hechos, en 2022 fueron 61.
También disminuyó en la PBA la cantidad de personas menores de 16 años (no punibles según la legislación vigente) privados de libertad por homicidios (medida de seguridad): 77 en 2014 y 29 en 2022, en una provincia con diecisiete millones de habitantes[22].
Creo que resulta incoherente propiciar la edad de 13 años para la responsabilidad penal cuando nuestro sistema jurídico establece 16 años para votar, 18 años para comprar tabaco y alcohol, 16 años para conducir ciclomotores y la misma edad para decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo.
Por lo expuesto, entiendo que carece de toda razonabilidad la rebaja en la edad de punibilidad que se pretende establecer; ello va en contra de las recomendaciones internacionales, carece de toda fundamentación empírica, implica un retroceso inaceptable en materia de protección de niños, niñas y adolescentes y además resultará inocua y carente de toda utilidad para incidir en los índices delictivos y proporcionar mayor seguridad, dada la insignificante existencia de hechos graves cometidos por jovencitos/as de 13, 14 y 15 años.
BREVE NOTICIA SOBRE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
PENAS.
Atento la culpabilidad disminuida de los adolescentes por las razones que fueron expuestas precedentemente, la respuesta punitiva debe ser diferenciada y reducida en función de aquel menor grado de culpabilidad. Ello, desde luego hace añicos la absurda muletilla “delito de adulto, pena de adulto”. Cabe destacar que la normativa de la dictadura posibilitaba que el juez o la jueza, aun habiendo responsabilizado penalmente al niño, niña o adolescente podía absolverlo/a si considerara innecesaria la sanción o aplicarle la pena correspondiente a la tentativa.
La CDN establece que “La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (art. 37, b). Asimismo se dispone que deberá promoverse la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40.1).
De lo expuesto se infieren dos conceptos: a) la prisión preventiva y la pena de prisión son excepcionales y no pueden ser muy prolongadas y b) no se busca retribución ni castigo sino reintegración al medio social, por lo que las sanciones deben poseer un carácter educativo. En función de esas pautas deberá resolver la cuestión el Poder Legislativo.
Cabe destacar que se ha demostrado que la privación de libertad es una herramienta violenta que favorece la reincidencia, resulta perjudicial para la salud física, mental y emocional de los y las jóvenes, a la vez que les cuesta más terminar la escuela e insertarse laboralmente[23]. Asimismo se ha establecido que quienes recibieron su primera condena a temprana edad tendrán carreras delictivas más largas y prolíficas[24].
El Comité DN, reconociendo los daños de la privación de libertad y sus efectos negativos para una reinserción satisfactoria, recomienda una pena máxima que refleje el principio del período más breve que proceda, y que no sean privativas de libertad, a menos que existan verdaderos motivos de preocupación en materia de seguridad o salud pública[25].
El promedio de penas máximas para menores en América Latina es de 9 años de privación de libertad, desde 3 años en Brasil a 15 años en algunos países de Centroamérica. El proyecto del PEN correctamente prohíbe la prisión perpetua[26], y propone una pena máxima de 20 años que aparece como exagerada[27]. En los proyectos de trámite ante la Cámara de Diputados de la Nación puede verse como tope los 15 años de prisión.
Una cuestión muy criticable del proyecto del PEN es que no diferencia delitos, por lo que aun los muy leves merecerían pena de prisión; ésta sería la regla general, mostrándose más gravoso que la normativa de la dictadura que establece la punibilidad en los delitos que prevean penas que excedan de dos años de prisión. Imaginemos a un chico de 13 años recién cumplidos que comete un pequeño hurto, supongamos una fruta; muy probablemente no irá a prisión, pero entrará al sistema penal juvenil; ¿alguien piensa seria y racionalmente que ello traería algún beneficio para la víctima y para la sociedad?[28].
Respecto al tope máximo que propone el PEN de 20 años de prisión, es necesario destacar que la Comisión IDH ha sostenido que es obligación de los Estados establecer mecanismos de revisión periódica de la privación de libertad de las personas menores de 18 años y permitir el acceso a programas de libertad anticipada cuando no existan motivos para que continúe su privación de libertad[29]. En la misma dirección, la Corte IDH ha dispuesto que si las circunstancias han cambiado y ya no es necesaria su reclusión, es deber de los Estados poner a los niños en libertad, aun cuando no hayan cumplido la pena establecida en cada caso concreto[30].
Estas directivas llevan a considerar que deben existir exámenes periódicos y posibilidad de libertades anticipadas y es sabido que nuestro sistema de adultos, al que parece remitir el proyecto bajo análisis al carecer de previsiones específicas, posee algunos delitos muy graves en los que impide ello.
Creo que corresponde destacar a esta altura que dada la inmadurez y carencia de desarrollo emocional e intelectual de niños, niñas y adolescentes, los especialistas opinan -con fundamentos empíricos y científicos- que no puede hablarse de incorregibilidad en el tema de la minoridad ni que resulte imposible la rehabilitación.
El proyecto del PEN cuando se refiere a la pena privativa de libertad menciona que podría cumplirse en el domicilio, en un instituto abierto, en un instituto especializado de detención o bien en una sección separada de un establecimiento penitenciario. ¿Qué institutos, los que ahora existen?; ¿habrá dinero en la nación y en las provincias para construir establecimientos adecuados con personal capacitado y programas para lograr la educación de los/as internos/as y su resocialización e integración social, como es la finalidad a la que aspira el proyecto?; ¿si no hay infraestructura adecuada y recursos humanos ahora, lo habrá en el futuro con las restricciones presupuestarias y cercenamiento de derechos de la actualidad?. ¿De verdad parece una buena idea alojar menores en una cárcel, aunque sea en un sector separado de las personas adultas?.
Al respecto, los jueces federales han expresado su preocupación sobre esta última cuestión señalando que las cárceles federales se encuentran desbordadas de internos, con hacinamiento, falta de cupos y fugas reiteradas; ese escenario -dicen- se torna más preocupante si se baja la edad de imputabilidad[31]. Qué decir entonces del panorama en las provincias más pobladas.
Sin duda se trata de disposiciones regresivas, incluso más duras e irracionales que la normativa de la última dictadura, aún vigente, que establece que las penas se cumplirán en “institutos especializados” y solo pasaban a cárceles para adultos cuando alcanzaren la mayoría de edad.
Se ha expuesto recientemente que de consagrarse lo proyectado no sólo habrá más penas, habrá también niños presos, pronto veremos en institutos y centros de contención a chicos y chicas de 13 ó 14 años tras las rejas. Y que en un país con un índice de pobreza en alza, con las redes de contención diezmadas, la reforma cerrará el círculo con un cerrojo de más represión y niños y niñas encarcelados[32].
PRISIÓN PREVENTIVA.
Siempre digo que hay más presos sin condena que los que debería haber si todos los jueces y juezas se tomaran en serio la Constitución, y menos de los que mucha gente reclama, por aquello de lo que he dado en llamar el “reclamo social de prisión inmediata y generalizada”.
En función de la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente la culpabilidad a través de una sentencia condenatoria firme, el bloque constitucional y la jurisprudencia establecen que la prisión preventiva no debe ser la regla general, sino que debe ser una medida excepcional basada exclusivamente en datos ciertos que permitan sospechar que el imputado evadirá la acción de la justicia u obstaculizará la investigación, destruyendo evidencia o influyendo sobre los testigos (la llamada peligrosidad procesal). Rigen los principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiaridad que llevan a que la regla sea la libertad del imputado o de la imputada mientras dure el proceso y se establezca si es o no culpable.
En consecuencia -según el bloque constitucional- el encarcelamiento preventivo es una medida cautelar que no puede funcionar como una pena anticipada impuesta antes del juicio previo. Dado que no puede funcionar como pena, no puede basarse en estándares tales como “alarma social” o “peligrosidad delictiva”, sino en los ya mentados riesgos procesales. Sin embargo, dicho encarcelamiento preventivo muchas veces funciona efectivamente como una pena anticipada y hace crujir la lógica, ya que en ocasiones después de meses o años de detención el imputado es absuelto en juicio[33].
Además de las pautas señaladas, la CDN -como se viera- establece que la detención y encarcelamiento de un niño o niña se utilizará sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (art. 37, b).
El proyecto del PEN contempla la detención, internación, encarcelamiento o alojamiento en un establecimiento mediante auto fundado en base a la existencia de riesgos procesales debidamente constatados. Establece que si es indispensable el encierro del niño o de la niña, el alojamiento debe ser en dependencias acondicionadas especialmente para ese fin, bajo la dirección de personal idóneo para el trato con aquellos. Permítaseme el escepticismo: ¿alojamientos acondicionados?, ¿personal idóneo?, ¿y los recursos?. Cierto es que se contemplan medidas alternativas pero con requisitos excesivos que refuerzan la idea de utilizar la privación de libertad como la respuesta predominante en el sistema penal juvenil propuesto[34].
Sumamente criticable es que no se establezca plazo alguno para la prisión preventiva, como sí lo hacen los códigos procesales más modernos aplicables a los adultos.
SITUACIÓN DE NIÑOS Y NIÑAS NO RESPONSABLES PENALMENTE.
Hace unos cuantos años, el suscripto decía: “…dada la pervivencia de la impronta tutelar que confunde los casos sociales con los penales y permite que el Estado obre con discrecionalidad, en los supuestos de menores a quienes por su edad no se los puede perseguir y juzgar penalmente, de todas formas en los casos de delitos graves se los priva de libertad; aunque no se hable de prisión preventiva y se mencionen otras etiquetas como ‘medida cautelar’, ‘medida de seguridad’, ‘internación provisoria’, lo cierto es que el jovencito permanece privado de su libertad sin juicio y en consecuencia sin que se acredite que haya cometido el hecho que se le atribuye”[35].
En efecto, la legislación aún vigente (la llamada Ley 22.278) en su art. 1 dispone que respecto a los menores no punibles la autoridad judicial dispondrá provisionalmente, podrá ponerlo en un lugar adecuado para su estudio sin límite de tiempo y luego podrá disponer definitivamente del mismo, si resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta.
De prosperar la fijación de la edad de punibilidad en 13 años (e incluso si se estableciera en 14 ó 15), se debe establecer que hacer respecto a los chicos y chicas de menor edad, en especial si se les atribuyera intervención en delitos graves, lo cual sería algo absolutamente excepcional. En general, los especialistas recomiendan que no exista una intervención del derecho penal, dado que no son punibles y en consecuencia la derivación que corresponde es a los órganos administrativos del sistema de protección de derechos para impulsar mecanismos de justicia restaurativa tendientes a la solución del conflicto con la víctima y con la comunidad, y en ningún caso deberá admitirse la privación de libertad, cualquiera sea la etiqueta que se le coloque a esa privación de derechos.
Sin embargo, y claramente en contra de las pautas señaladas, el proyecto del PEN prevé una serie de medidas y que el juez o jueza podrá disponer la internación del o de la adolescente en un instituto especial tendiente a la educación, formación, readaptación y resocialización con intervención de profesionales idóneos. Si bien señala que la medida será para proteger al menor, de modo excepcional, como último recurso y por el menor tiempo posible, dispone que el juez podrá ordenar nuevos informes y controlar periódicamente al menos cada tres meses, la evolución y el desarrollo del o de la menor inimputable. Y el cese de la medida será mediante acto fundamentado, previa entrevista con el menor y su defensor y haber escuchado a la víctima si en base a los informes el tratamiento resultó exitoso, que no existen riesgos para sí o para terceros y que no cometerá nuevos delitos.
Son todos conceptos anacrónicos del sistema tutelar y peligrosistas; no hay estudio que pueda pronosticar con seriedad el comportamiento futuro de las personas y más de las que están en formación. Claramente esas disposiciones violan principios del debido proceso, y prevén medidas regresivas contrarias a los estándares internacionales en materia de derechos humanos para niños, niñas y adolescentes[36].
Lo cierto es que se proyecta que chicos y chicas de 12, 11, 10 años o incluso de menor edad sin límite alguno, considerados inimputables puedan ser privados de libertad sin un plazo máximo establecido, algo a mi juicio absurdo e inconstitucional.
EPÍLOGO
A modo de conclusión, expondré a continuación mis opiniones sobre las cuestiones aquí tratadas.
1. En un terrible contexto socioeconómico de pobreza y marginalidad, en vez de desarrollar políticas públicas de promoción, se impulsan normativas que se enmarcan en el discurso de “mano dura” y de neopunitivismo demagógico.
2. Resulta necesario consagrar un cuerpo normativo de responsabilidad penal juvenil para reemplazar el decreto ley de la última dictadura, pero ello debe ser en consonancia con la CDN y con las recomendaciones de los organismos especializados internacionales.
3. El proyecto del PEN que prevé bajar la edad de punibilidad de niños, niñas y adolescentes a 13 años resulta contrario a las recomendaciones de organismos internacionales y transgrede el principio de no regresividad.
4. El número de delitos cometidos por menores de 18 años es prácticamente insignificante en relación a los perpetrados por adultos y mucho más lo es por menores de 13 años, a quienes se pretende atrapar ahora por el sistema punitivo. Por ello, la modificación etaria carecerá de toda incidencia en materia de inseguridad ciudadana y su percepción.
5. La consigna “delito de adulto, pena de adulto” es una burda falacia de mercadotecnia política, dado el grado de inmadurez cognitiva y emocional de las personas menores de 18 años que surge de los estudios de las neurociencias, y de documentos internacionales y es receptado unánimemente por la jurisprudencia, que llevan a hablar de una “capacidad disminuida” y en consecuencia se impone una respuesta de menor entidad que en el caso de las personas adultas.
6. Resulta muy criticable el proyecto del PEN en relación a lo propuesto respecto a la privación de libertad, ya sea como medida cautelar o como pena; también en lo que respecta a menores inimputables (es decir quienes aún no cumplieron 13 años), a quienes se prevé que sean privados de su libertad sin plazo y con afectación del debido proceso.
7. El Poder Legislativo está llamado a asumir un serio compromiso en esta cuestión: debe legislar conforme el bloque constitucional, siguiendo las recomendaciones de los organismos especializados, evitando que nuestro país pueda incurrir en responsabilidad internacional.
8. Se debería mantener la edad de punibilidad en 16 años, y si se decidiera bajarla, no habría que llevarla más allá de 14 y sólo para delitos de cierta entidad, a la vez que la pena de prisión no debería exceder de 10 años respecto a delitos graves.
ABREVIATURAS
- CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- CDN: Convención sobre los Derechos del Niño.
- Comisión IDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
- Comité DN: Comité de los Derechos del Niño.
- CS EEUU: Corte Suprema de los Estados Unidos de América.
- PBA: Provincia de Buenos Aires.
- UNICEF: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.
Bahía Blanca, setiembre de 2024.
Notas:
[1] José Luis Ares es Profesor de Derecho Procesal Penal, UNS. Ex profesor de posgrado. Ex juez penal. Socio honorario de la Red de Jueces Penales Bonaerenses.
[2] La peor cara de la crisis: cada noche, un millón de chicos se van a dormir sin cenar en el país, diario La Nación del 13 de agosto de 2024, refiriendo a una encuesta de UNICEF. Señala que si se combina con quienes saltean alguna comida da un millón y medio de chicos. Según la UCA, el 63 % de los chicos y adolescentes argentinos son pobres y el 16,2 % son indigentes, la cifra más alta desde 2010, diario Infobae del 14 de agosto de 2024.
[3] Expte. P.E. nro. 64/24, (en adelante proyecto del PEN), ingresado al Senado de la Nación el 15 de julio de 2024. El Decreto Ley 22.278 de la última dictadura cívico-militar establecía los 14 años y poco antes de las elecciones de 1983 se elevó a 16 años y así se encuentra desde entonces.
[4] Esa convención -de jerarquía constitucional- (art. 75 inc. 22 CN) establece que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad (art. 1). Este tratado recuerda que en la Declaración de los Derechos del Niño se indica que esta persona “…por falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales” (el resaltado me pertenece).
[5] MERCURIO, Daniel H., LÓPEZ, Florencia C., SEGURA, Federico, ACHÁVAL, Victoria y CASTEX, Mariano N., Derecho Penal Juvenil y neurociencias. Apostillas sobre la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 1, enero de 2016, Ed. AbeledoPerrot.
[6] Así lo ha señalado STEINBERG, Laurence, en The influence of Neuroscience on US Supreme Court Decisions about Adolescents Criminal Culpability, Reviews Neuroscience, 2013, 12 de junio, 513/518.
[7] CS EEUU, “Thompson vs. Oklahoma”, 487 U.S. 815 (1988).
[8] CS EEUU, “Roper vs. Simmons”, 543 U.S. 551 (2005).
[9] CS EEUU, “Miller vs. Alabama”, 567 U.S. 460 (2012).
[10] CSJN, “M., D.E. y otro”, causa nro. 1174, sentencia del 7 de diciembre de 2005.
[11] Comisión IDH, informe 172/2010 sobre “M. y otros vs. Argentina”, citando al Comité DN, observación general 10 (2007), Los derechos del niño en la justicia de menores.
[12] La tasa de homicidios se utiliza como el principal indicador en materia de inseguridad; es un estándar internacional que toma los homicidios cada 100.000 habitantes.
[13]UNICEF, tasas de homicidios en países de la región, https://www.unicef.org/argentina/media/22741/file. Evolución de las tasas de homicidios en Argentina, https://www.unicef.org/argentina/media/22751/file.
[14]UNICEF,https://www.unicef.org/argentina/media/22711/file/2024Posicionamiento%20penal%juvenil.pdf.pdf.
[15] La CSJN ha sostenido que el principio de progresividad impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente regresivo en materia de derechos humanos requieren la consideración más cuidadosa y deben justificarse plenamente (“Asociación Benghalensis”, Fallos: 323:1339, sentencia del 1 de junio de 2000.
[16] Comité DN, Observación General nro. 24 (2019), CRC/C/ARG/CO/5-6, párr. 44, inc. a. Asimismo la regla 4 de las reglas de Beijing recomienda que la edad mínima “no sea fijada a edad demasiado temprana, teniendo en cuenta la madurez emocional, mental e intelectual”.
[17] Respecto a ello cabe destacar que numerosos/as especialistas y organizaciones de la sociedad civil se han pronunciado en forma crítica respecto al proyecto y han rechazado enfáticamente la rebaja de la edad de punibilidad. Incluso así se manifestó Diana Márquez, directora de Víctimas por la Paz, organización integrada por personas que sufrieron las consecuencias de hechos delictivos (entrevista en radio AM 750 del 18 de julio de 2024). Esta organización propicia la justicia restaurativa (http: //www.victimasporlapaz.org). Tanto la práctica forense como estudios victimológicos dan cuenta que en los delitos menores la víctima es menos punitiva de lo que podría pensarse y considera más importante la reparación (en ocasiones una mera disculpa) que la aplicación de una pena (ARES, José Luis, La víctima en el sistema procesal penal bonaerense. Su derecho a ser escuchada y a conciliar, aun en la etapa de juicio, en El sistema penal bonaerense II, Editores del Sur, Bs. As., 2022, pág. 89.
[18] Cfr. Observaciones al Proyecto de Ley para un nuevo régimen penal juvenil, Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, 31 de julio de 2024, https: //www.mpd.gov.ar. En este trabajo existe un cuadro con las cifras oficiales que referenciara.
[19] Datos estadísticos de la CSJN, https: //www.csjn.gov.ar/bgd.
[20] Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, https: //www.mpba.gov.ar.
[21] Datos sobre justicia penal juvenil en la Provincia de Buenos Aires. Informe elaborado por UNICEF en base a datos proporcionados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, https: //www.unicef.org/argentina/media/22766/file.
[22] La baja de la edad de imputabilidad, una medida simplista y desacertada, Red de Jueces Penales Bonaerenses, 15 de agosto de 2024, invocando el informe elaborado por las Direcciones de Producción de Información y de Responsabilidad Penal Juvenil de la Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la PBA, https: //www.facebook.com/Reddejuecespenales.
[23]UNICEF,https://www.unicef.org/argentina/media/22711/file/2024Posicionamiento%20penal%juvenil.pdf.pdf.
[24] UNTREF, Universidad Nacional de Tres de Febrero, Centro de Estudios Latinoamericanos sobre inseguridad y violencia, informe 2022.
[25] UNICEF, informe citado en la nota 23.
[26] La CDN dispone: “No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”. La Corte IDH sostuvo que nuestro Estado produjo un encarcelamiento arbitrario afirmando que las penas de prisión perpetua no son sanciones excepcionales y no implican la privación de la libertad por el menor tiempo posible, ni permiten la revisión periódica de la necesidad de la privación de la libertad de los niños. Invocando el interés superior del niño señaló que la prisión perpetua como estaba consagrada en el ordenamiento interno argentino, implicaba una falta de proporcionalidad con la readaptación social prevista en la CADH (caso “M. y otros vs. Argentina”, sentencia del 14 de mayo de 2013). Véase: CARRERE, Gastón F., Prisión perpetua a los menores de edad en la República Argentina. El reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “M” y el principio de reinserción social como límite a su aplicación. ¿Discusión zanjada?, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 12, diciembre de 2013, pág. 2454 y ss., Bs. As., AbeledoPerrot.
[27] La Corte IDH sustentó la falta de proporcionalidad de la prisión perpetua en el excesivo plazo de 20 años previsto en el ordenamiento interno a partir del cual los menores podrían estar en condiciones de obtener la libertad condicional (caso “M y otros vs. Argentina” del 14 de mayo de 2013, ya citado). Cabe destacar que actualmente no se requieren 20 sino 35 años para lograr la libertad condicional, sin perjuicio de que respecto a varios delitos se prohíbe directamente la obtención de dicho beneficio (arts. 13 y 14 del Código Penal, según Ley 25.892).
[28] Se ha señalado que en el proyecto gubernamental la privación de la libertad es la regla general dado que respecto a las medidas alternativas (principio de oportunidad, mediación, suspensión del juicio a prueba) su procedencia está sujeta a una cantidad de requisitos que torna ilusoria su aplicación real (Observaciones al proyecto…ya citado).
[29] Comisión IDH, Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, 13 de julio de 2011.
[30] Corte IDH, “M. vs. Argentina”, 14 de mayo de 2013, ya citado.
[31] Extrema preocupación de los jueces federales por la situación en las cárceles en medio del proyecto para bajar la edad de imputabilidad, diario Infobae del 12 de julio de 2024. La bajada de la noticia señala que la advertencia surgió de la Junta de Presidentes de las Cámaras Nacionales y Federales ante la Corte Suprema de Justicia.
[32] Red de Jueces Penales Bonaerenses, La baja de la edad…, ya citado.
[33] ARES, José Luis, Garantías constitucionales en el proceso penal. Fundamentos, finalidades y funciones, en Proceso Penal 2, garantías y principios procesales, Ediuns, Bahía Blanca, 2013, pág. 17. La Corte IDH se ha pronunciado sobre el encarcelamiento cautelar, entre otros en los casos “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997 y “López Álvarez”, sentencia del 10 de enero de 2006.
[34] Cfme. Observaciones al proyecto…, ya citado.
[35] ARES, José Luis, 12, 13, 14 ó 15: ¿cambia algo?, en diario La Nueva Provincia del 6 de febrero de 2011.
[36] Cfme. Observaciones al proyecto…ya citado.
