SUMARIO: a.- Consideraciones sobre el bien jurídico; b.- Tipicidad.c.- Consumación.d.- La tipicidad en la jurisprudencia.e.- Figura agravada de la Ley de espectáculos deportivos.f.- El derecho a huelga como pretendida causal de justificación. f.1.- El derecho a huelga en Argentina. f.2.- El derecho huelga como pretendida causal de justificación del delito de entorpecimiento de medios de transportes. g.- Código Contravencional y Código de convivencia urbana en la Ciudad de Mendoza. g.1.- Contravención por manifestaciones en la vía pública en el Código Contravencional de la provincia de Mendoza. g.2.- Código de convivencia ciudadana de la Ciudad de Mendoza.h.- Cese de efectos del delito. i.- Aprehensión en flagrancia y arresto. i. 1.- Arresto. i. 2..- Aprehensión en flagrancia. j.- Algunas consideraciones finales. k.- Bibliografía

He decidido adentrar en el análisis de esta figura delictual prevista en el art. 194 del Código Penal Argentino consistente en el entorpecimiento de los medios de transporte, en virtud de su comisión con habitualidad en la sociedad, lo cual puede darse en diversos contextos, a saber: protestas en la vía pública, festejos, manifestaciones, o cualquier otra acción humana que impiden de alguna manera la circulación de los medios de transporte.

Ahora bien, situados desde un óptica post delictual, para poder proceder al cese de efectos del delito o practicar una aprehensión en flagrancia, debemos – en primer lugar – detectar efectivamente cuando estamos en presencia de este delito, o sea, conocer cuando la conducta desplegada por una persona infracciona la ley penal, lo cual habilitará al proceder policial y judicial. Una vez que conocemos todos los presupuestos exigidos para la configuración de este delito, podemos proceder en consecuencia de conformidad con los institutos procesales señalados (aprehensión, cese de efectos del delito). Es así que ineludiblemente debemos realizar, primigeniamente, un análisis normativo del delito traído a conocimiento.

a.- Consideraciones sobre el bien jurídico.

Este delito se encuentra receptado en el Título VII del Código Penal, donde se protege el bien jurídico “seguridad pública”. Es decir, en este título se consagran delitos dirigidos a proteger la seguridad común. De esta manera, a diferencia del resto de los delitos previstos en el Código Penal, se busca proteger bienes indeterminados de la amenaza de un peligro común; por lo que podemos afirmar que los titulares o personas afectadas están indeterminadas y que debe existir un peligro que amenace a un número indeterminado de personas.

Dentro de este título VII, en el capítulo II específicamente, encontramos la figura delictual que pretendemos analizar en este trabajo, esto es, el art. 194: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.

Si bien se protege a través de esta figura el mentado bien jurídico de la seguridad pública, cabe aclarar que específicamente, este tipo penal tutela el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas, la eficiencia del transporte o del servicio público de comunicación. Vemos de esta manera como, en particular, se protege la regularidad y eficiencia de los servicios públicos y, para el caso del transporte, esa tutela apunta a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda.

Es indispensable destacar que, excepcionalmente, esta figura en estudio, si bien tutela la seguridad pública, expresamente establece que no es necesario que la acción típica haya generado un peligro común. Puede o no existir peligro común. Ello en virtud de la especificidad del bien tutelado descripto en el párrafo anterior, exceptuándose así la generalidad de los delitos contra la seguridad pública (como tenencia y portación ilegal de armas de fuego, incendio, entre otros).

b.- Tipicidad.

La acción típica de este delito previsto en el artículo 194 del C.P. consiste en impedir, lo cual debe entenderse como imposibilitar, estorbar, molestar, entorpecer, hacer más dificultoso el funcionamiento de los transportes o la prestación de los servicios públicos. Para la configuración del delito debe producirse el trastorno o impedimento del normal funcionamiento de estos servicios en forma efectiva. Por ejemplo: un corte de ruta.

A fin de lograr mayor precisión, debemos entender que impedir es imposibilitar o suspender el funcionamiento de los transportes o servicios. Estorbar es obstaculizar, molestar o incomodar; mientras que entorpecer significa turbar, poner trabas o dificultades, desorganizar, retardar el funcionamiento de aquellos.

Esta acción típica de impedir debe recaer sobre los transportes por tierra, agua o aire y los servicios públicos[1] de comunicación, de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas.

Respecto de los servicios de transporte cabe aclarar que estos pueden ser tanto públicos como privados. La figura abarca los trenes, ómnibus, trolebuses y automóviles. Asimismo, debe tenerse presente que estas acciones pueden recaer sobre los transportes en sí mismos o sobre las instalaciones que prestan el servicio, o bien, sobre los objetos que posibilitan el funcionamiento de estos transportes o servicios (caminos, cables, tuberías). Lo que se protege no es el transporte en sí, sino su normal desenvolvimiento por sus correspondientes vías de circulación – terrestres, acuáticas o aéreas -.

En la faz subjetiva, este delito exige la voluntad de impedir, estorbar o entorpecer; exige dolo. Es un delito doloso, que admite el dolo eventual. No se exige realizar la acción típica con ningún fin o propósito específico. Al admitir el dolo eventual podemos afirmar que el fin inmediato del sujeto activo puede ser otro – como una huelga o protesta – y representándose este resultado de entorpecimiento del transporte o servicio público, no renuncia a su acción.

c.- Consumación.

Este delito se consuma con el resultado de impedir, estorbar o entorpecer el transporte o servicio, de manera instantánea. Entiende la jurisprudencia que estamos en presencia de un delito de resultado y que el solo hecho de producirse el corte de ruta – medio empleado para paralización y retardo del tránsito – permitió la consumación del hecho, no siendo determinante el tiempo de duración de tal interrupción[2]. Es un delito de resultado que para su consumación requiere que realmente se haya impedido, estorbado o entorpecido el normal funcionamiento de los objetos tutelados.

Es en este sentido que en caso que el victimario no logre su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad – por ejemplo, Policía logró evitar el corte de ruta -, es posible que la conducta desplegada quede en grado de tentativa – art. 42 del C.P. –

d.- La tipicidad en la jurisprudencia.

La casuística llevada a los tribunales no se vio ajena a este delito, resultando vasta doctrina judicial al respecto de la subsunción de diversos hechos en este tipo penal. Así podemos ver que los operadores judiciales han delimitado el alcance y correcta tipicidad de ciertas conductas desplegadas en la figura delictual bajo estudio.

Ya en la exposición de motivos de la Ley 17.567 – que introdujo en el Código Penal este delito – se indicaban como hechos típicos del delito, impedir el tránsito en una carretera, detener un tren, no permitir que en un momento dado se aprovisione regularmente con electricidad un pueblo. Por su parte, posteriormente, la jurisprudencia hizo lo suyo. Veamos.

La sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal[3] ha dicho “en el marco de una protesta gremial fue cortada la ruta nacional 237 (…) dificultándose e impidiéndose el tránsito y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudiera entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto Internacional; (…) la conducta de la imputada encuentra descripción típica en el art. 194 del Cód. Penal (…)”. Se dijo que la imputada no permitió la normal circulación de los medios terrestres y provocó una irregularidad en el servicio aéreo, lo que encuadra en el art. 194, ya que el tipo requiere un entorpecimiento, careciendo de significación la extensión de ese lapso interruptivo.

En este precedente se aclaró que se encuentran comprendidos sin distinción los transportes terrestres, por agua y aéreos, en concordancia con las exigencias del transporte moderno, pudiendo recaer la acción sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se utilizan para el tránsito. No interesa para la consumación del delito en estudio la existencia de una vía alternativa para transitar ni que el corte sea absoluto, toda vez que el tipo penal prevé alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir, sino también las de estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire, cualquiera sea el tiempo que dure.

Por su lado, la Cámara Federal de la La Plata – sala III – tiene dicho que la acción típica del art. 194 del C.P. consiste en impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra, ya que se impide la normal circulación del transporte obturando la ruta o poniendo obstáculos o, en general, colocando cualquier cuerpo que imposibilite el paso de vehículos pero, cuando las personas o las cosas en la ruta no imposibilitan el paso vehículo sino que, propiamente, lo dificultan, se trata de otro supuesto del tipo que refiere al entorpecimiento. El reproche penal no depende de la duración de la interrupción o de que la molestia producida haya sido intrascendente, pues basta una molestia que entorpezca la circulación para que se configure la adecuación del hecho a la conducta prohibida[4].

Se ha dicho, a su vez, que “para que se configure el delito de entorpecimiento de los transportes y servicios públicos debe producirse el trastorno o impedimento del normal funcionamiento de esos servicios en forma efectiva”[5].

Por otro lado, atento a la producción de este delito en el contexto de una manifestación numerosa en la vía pública, se ha establecido la necesidad de delinear de manera precisa y detallada el accionar desplegado por cada unos de los sindicados, entendiendo que cabe diferenciar y efectivamente existen diversos roles y participación en el delito por parte de los manifestantes. Es así que la Cámara Nacional de Casación penal ha dicho que en supuestos donde “habría intervenido un elevado número de personas o de manifestantes, el concepto de autoría adquiere especial significación haciéndose necesario, sobre todo atendiendo al criterio de personalidad de la pena, determinar los roles cumplidos en cada caso por cada uno de los sujetos presentes en el lugar, permitiéndose así diferenciar a los autores de los instigadores o de los meros partícipes en cualquiera de sus grados y hasta de los simples espectadores. Frente a la pluralidad de sujetos intervinientes en el hecho resulta un vicio que nulifica el fallo condenatorio la omisión de describir de qué modo procedieron los imputados al corte de la ruta nacional mediante el cual se impidió, estorbó y entorpeció el normal funcionamiento terrestre, en la medida que dicha ausencia impide el debido control jurídico y afecta la debida asistencia e intervención del imputado (art. 18 Const. Nacional)”[6].

e.- Figura agravada de la Ley de espectáculos deportivos.

Al analizar este delito traído a conocimiento, no podemos soslayar una normativa a nivel nacional que ha legislado de manera específica al respecto: la Ley 24.192. Esta legislación establece el “Régimen Penal y Contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos”. Esta ley fue sancionada para fecha 03 de marzo de 1993 y promulgada el día 23 de ese mismo mes y año.

La Ley nacional de espectáculos deportivos establece una figura autónoma de este delito contra los medios de transporte, siempre y cuando el mismo se desarrolle en el marco de un espectáculo deportivo, asignándole mayor pena, esto es, seis meses a tres años de prisión.

Para definir la extensión del término “en el marco de un espectáculo deportivo” basta con recurrir al artículo 1 de esta misma ley, el cual determina que: “cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes durante o después de él”.

De esta manera, en su artículo 9 se previó la pena mencionada “al que sin crear peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere, el normal funcionamiento de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios”.

En caso de cometerse la acción típica que venimos estudiando sobre estos transportes e instalaciones específicas, corresponde la aplicación de esta figura de la Ley 24.192, desplazando por especialidad a la figura del art. 194 del C.P..

Asimismo, esta ley en su art. 11 prevé que cuando el delito sea cometido por un director o administrador de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, además será reprimido con multa de pesos cien mil a un millón; determinando a su vez que la entidad deportiva a la que pertenezca el mismo, será responsable en forma solidaria de la pena pecuniaria que correspondiere. Sin perjuicio de ello, continúa diciendo el artículo en análisis, el Juez interviniente, por resolución fundada, podrá ordenar la clausura del estadio por un término máximo de sesenta días.

A mayor abundamiento, es dable destacar que en el art. 12 se establece que la Justicia ordinaria es quién detenta jurisdicción para la investigación y juzgamiento de estos hechos delictivos; quedando excluida en consecuencia la Justicia Federal para entender en estas causas.

f.- El derecho a huelga como pretendida causal de justificación.

f.1.- El derecho a huelga en Argentina.

Si se tiene por cierto que la huelga constituye un fenómeno social que la Constitución ha elevado a la categoría de “derecho subjetivo público”, en armonía con el espíritu y los fines del proyecto político-social que animó la incorporación del art. 14 bis en el texto ordenado constitucional, el silencio normativo en cuanto a la definición de la huelga conduce a tomar en cuenta el hecho tal como se presenta en la realidad histórica y socioeconómica actual, sin que pueda excluirse ningún aspecto del mismo ni ninguna variedad de huelga que no sea manifiestamente incompatible con otras normas constitucionales o con otros derechos igualmente garantizados por normas de jerarquía constitucional

Recurriendo a la doctrina para lograr una definición acabada, podemos decir que este derecho consiste en “la abstención colectiva y concertada del trabajo por los trabajadores, sea por un grupo de ellos, por una asociación gremial, por la mayoría de quienes trabajan en una o varias empresas o grupos de empresas, con abandono de los lugares de trabajo, con el objeto de ejercer presión sobre el patrono o empresario, a fin de obtener el reconocimiento de una pretensión de carácter profesional o con el propósito de preservar, modificar o crear nuevas condiciones laborales”[7].

La garantía que le confiere al derecho de huelga el artículo 14 bis, segundo párrafo, de la Constitución Nacional fue reforzada por la reforma de 1994, que otorgó una jerarquía superior a la ley a los tratados internacionales en general y trasfundió su propia jerarquía constitucional a un conjunto especial de normas internacionales expresamente enunciadas por el art. 75, inc. 22, 2º párrafo de la Constitución. Son varios los instrumentos internacionales que garantizan la vigencia efectiva de la libertad sindical —algunos de ellos individualizando al derecho de huelga— entre los derechos humanos fundamentales que constituyen el denominado ius cogens universal, entendido como el conjunto de derechos fundamentales de la persona humana sin cuya garantía resulta inconcebible el derecho internacional[8].

Ahora bien, definido el derecho de huelga y señalada su recepción normativa, es necesario destacar que la efectivización de este derecho por parte de los trabajadores puede mutar en diferentes medidas de acción directa o indirecta, y, en ciertos casos, acudirse a medidas de carácter complementario como “el piquete” y “el bloqueo”.

Atento a su relación con el delito que venimos estudiando, nos interesa resaltar solamente la medida denominada “piquete”, toda vez que se realiza en la vía pública, pudiendo poner en riesgo o lesionar efectivamente la seguridad pública.

El piquete ha sido definido como una “reunión de trabajadores que persigue determinados fines relacionados con la extensión, la información y la publicidad de una huelga”[9]. Comúnmente considerado como un organismo auxiliar del ejercicio de la huelga, Ojeda Avilés lo define como la “organización exponencial de las posiciones del grupo, con la misión de informar, persuadir o imponer la decisión colectiva a quienes no participan en ella”. Normalmente se ubica a la entrada del establecimiento, aunque se realiza también como “piquete masivo” (mass picketing) en torno al domicilio del carnero o esquirol o recorriendo las calles para informar a la población las razones de la controversia. El autor recién citado señala que suelen distinguirse tres clases de piquetes, según que su finalidad sea la de informar, convencer o impedir[10]. Los denominados piquetes coactivos, que se instrumentan con la finalidad de disuadir el ingreso de rompehuelgas al establecimiento, frecuentemente son objeto de penalización legal. La línea divisoria para calificar un piquete como delictivo —observa el autor arriba citado— se encuentra en el ingrediente de violencia física, a lo que puede agregarse que la intimidación verbal se encuentra generalmente presente y no constituye un factor de ilegalización del instrumento particular de acción[11].

La conformación de piquetes es admitida por los órganos de doctrina jurídica de la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo), en la medida que aquéllos preserven un carácter pacífico y no amenacen a los trabajadores que no adhieren a la huelga[12]. Y así también el Comité de Libertad Sindical subrayó que: “El ejercicio del derecho de huelga debe respetar (…) el derecho de la dirección de la empresa de penetrar en las instalaciones de la misma.” Los criterios interpretativos de los órganos de control de normas de la OIT, integrados a nuestra legislación por el apuntado reenvío del art. 24 de la ley 25.877, condicionan la constitucionalidad del art. 158 del Código Penal (mod. por ley 20.509), en cuanto reprime con pena de prisión de un mes a un año, al “obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott”, si no se interpreta con el rigor señalado por la referida doctrina internacional.

f.2.- El derecho huelga como pretendida causal de justificación del delito de entorpecimiento de medios de transportes.

Introducidos en el tema, habiendo repasado algunos conceptos introductorios al respecto, corresponde resolver la situación fáctica que se plantea cuando un trabajador, ejerciendo su derecho a huelga, decide manifestarse en la vía pública, impidiendo o entorpeciendo la circulación de los medios de transporte públicos o privados.

El interrogante que surge es el siguiente: al ejercer un trabajador su derecho constitucional a huelga mediante un piquete que impide o entorpece los medios de transporte, ¿comete el delito previsto en el art. 194 del Código Penal, o su acción se encuentra justificada? Entiendo que la respuesta es que la acción desplegada por el trabajador constituye el delito señalado, sin que el derecho a huelga pueda considerarse un permiso legal para cometer esa acción típica.

En disidencia con esta postura, existe una corriente minoritaria que afirma que cuando la interrupción de la circulación se realiza en ocasión de una protesta popular en reclamo por situaciones extremas de pobreza, ante la falta de respuestas institucionales razonables y con riesgo de sufrir males inminentes y graves, se da un estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.) que justifica ese piquete o manifestación que impide o entorpece la circulación de los medios de transporte, por lo cual no se puede pedir respeto a la ley por parte de los autores de esa protesta, siendo que es la omisión del Estado la que viola la ley y coloca en situación de necesidad a los autores; situación que no están obligados a tolerar[13].

Retomando la línea argumental, no desconociendo la postura en disidencia, como dijera, entiendo que este accionar delictivo no encuadra en ninguno de las causas de justificación o permiso legal para desplegar acciones típicas del Código Penal Argentino. Veamos.

La efectivización del derecho del trabajador a manifestarse en la vía pública como medida complementaria de su huelga, requiere de respetar todas las normas de seguridad correspondientes y códigos de convivencia urbana, acudiendo ante las autoridades policiales y administrativas pertinentes previo a su realización a fin de que se tomen las medidas de seguridad pertinentes, como así también se canalice el flujo vehicular y de medios de transporte con antelación, evitando la lesión del bien jurídico que venimos analizando, y la consiguiente comisión del delito del art. 194 C.P..

Así también lo tiene dicho la Cámara Nacional de Casación Penal en el antecedente “Schifrin” ya analizado precedentemente en este trabajo, afirmando que “resulta improcedente alegar la antijuridicidad de la conducta configurativa del delito previsto en el artículo 194 del C.P. por mediar el ejercicio legítimo del derecho de peticionar a las autoridades y de reunión, si no medió pedido de autorización a la policía local pues el ejercicio de aquellos derechos constitucionales, cuando las reuniones o manifestaciones se realizan en la vía pública, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público, a fin de que se tomen las medidas de seguridad adecuadas”.

En esta misma línea de pensamiento se ha expedido la Cámara Federal de La Plata, entendiendo que corresponde procesar como autor del delito consignado en el art. 194 del C.P. a quién en su carácter de líder de una manifestación produjo la interrupción o entorpecimiento de distintas vías de comunicación – en su caso, una ruta y las vías del ferrocarril – con la finalidad de hacer llegar a las autoridades distintos reclamos sociales, sin que obste a dicho encuadramiento la habilitación de vías alternativas de tránsito que pudieran ser utilizadas por los ciudadanos afectados por la interrupción decidida por los manifestantes. Visto que existen otras formas de reclamo social distintas al “piquete” que no perjudican a los ciudadanos que pretenden circular libremente – continuó diciendo la Cámara Federal -, ello torna inadmisible la invocación de un estado de necesidad justificante por quién se encuentra imputado como autor del delito de de interrupción y/o entorpecimiento del normal funcionamiento del transporte público. Las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presionar a las autoridades con cortes de ruta encuadran en la prohibición del art. 22 de la Constitución Nacional respecto al derecho de peticionar a las autoridades. Es así que se dijo que el derecho de expresión como el de peticionar a las autoridades no constituyen un bill de indemnidad para perturbar el orden público establecido por la ley toda vez que, la protección de su ejercicio no cubre los supuestos de abuso de tal libertad[14].

En otro precedente jurisprudencial, la Cámara Federal de La Plata tuvo por cierto que “el reproche penal contenido en el art. 194 del C.P. no depende del tono pacífico de la movilización, que ha de serlo siempre como presupuesto del ejercicio regular de los derechos constitucionales, o de la duración de la interrupción o de que la molestia producida haya sido intrascendente, pues basta una molestia que entorpezca la circulación para que se configure la adecuación del hecho a la conducta prohibida”[15].

Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal no ha permanecido ajena a la discusión bajo examen, expresándose al respecto de manera clara y precisa. Es así que ha sostenido que si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa (de huelga, de expresión de ideas, de manifestarse, de organizarse sindicalmente) encuentran reconocimiento expreso en la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos – como principio – los ciudadanos no pueden vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y como tal, ilegítimo. La norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable (art. 194 C.P.) no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos; corresponde que en un Estado democrático de derecho todos los actores sociales adecuen sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social[16].

Continuó diciendo la Cámara de Casación Penal que la aplicación del art. 194 para encuadrar la conducta de quienes intervinieron en el incendio de diversos elementos colocados sobre las vías del tren para impedir su paso no provoca un enfrentamiento entre la libertad de tránsito – tutelada por el mencionado tipo penal – y los derechos de expresarse, organizarse, reunirse, reclamar y peticionar a las autoridades constituidas, pues los imputados podrían haber ejercido tales derechos por otros medios y de una forma más razonable. Los cortes de ruta y caminos en todo el territorio se tratan de mecanismos primitivos de pseudo defensa de sectores e intereses o en algunos casos ni siquiera de estos, inaceptables en los tiempos que corren y que constituyen además de delitos, actos de disgregación social. Los jueces no pueden ni deben, invocando extremos legales inexistentes, modificar o derogar los delitos que previamente el legislador ha tipificado como tales. Así el Congreso Nacional incluye nuevas figuras delictivas o las excluye del catálogo penal interpretando la voluntad popular. Hasta tanto ello no ocurra los jueces deben aplicar las figuras delictuales del Código Penal. Culmina el tribunal alegando por reducción a lo absurdo, diciendo “sería como legitimar una usurpación de propiedad en función del enunciado constitucional que todos los trabajadores tienen derecho al acceso a una vivienda digna”.

g.- Código Contravencional y Código de convivencia urbana en la Ciudad de Mendoza.

g.1.- Contravención por manifestaciones en la vía pública en el Código Contravencional de la provincia de Mendoza.

Por intermedio de este apartado pretendemos analizar una contravención específica relativa al uso de la vía pública mediante manifestaciones sin la debida autorización legal, prevista en el Código Contravencional de Mendoza (Ley 9099).

Como sabemos, el procedimiento contravencional se aplica a las personas que cometen una contravención; es decir, a las personas que violan alguna de las prohibiciones de nuestro Código de Contravenciones de la Provincia de Mendoza (Ley 9099); procedimiento en el cual el personal policial adquiere un papel de relevancia en su inicio, actuando bajo directivas del Juez Contravencional.

Mediante esta ley 9099 se derogó el anterior Código de Faltas (Ley 3365), si bien se mantienen los mismos bienes jurídicos tutelados y su estructura sistemática; como así también se mantienen intactas algunas contravenciones mientras que se derogaron otras; el rol del personal policial continúa siendo el mismo y sigue siendo una premisa indiscutible la no intervención del Ministerio Público Fiscal.

Las sanciones que prevé este Código pueden consistir en arresto, multa, trabajo comunitario, decomiso, inhabilitación, clausura, obligaciones de conducta y reparación del daño causado.

Toda falta da lugar a una acción pública, que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad policial en los casos expresamente previstos en este Código o ante el Juzgado competente. Como se observa, la denuncia que da inicio al proceso puede radicarse ante la Comisaría o directamente ante el Juzgado Contravencional.

En ninguno de estos casos interviene el Ministerio Público Fiscal. Solo interviene personal policial y el Juzgado Contravencional.

El personal policial que toma conocimiento de la comisión de una contravención – sea por aviso al 911, situación de flagrancia o denuncia -, solicita directamente directivas al Juez Contravencional en turno. El personal policial formará las actuaciones escritas y seguirá las instrucciones dispuestas por este magistrado.

Hecha esta aclaración introductoria, refrescando contenidos elementales para el entendimiento de la temática, nos adentramos en el análisis de la contravención específica que pretendemos traer a conocimiento.

Al observar el libro segundo de este Código, podemos apreciar la figura prevista expresamente en el Art. 55 inc. F Ley 9099, el cual reza: “Serán considerados actos turbatorios y desórdenes organizar manifestaciones o reuniones públicas que convoque masivamente a personas al aire libre, sin dar aviso a la autoridad competente para que implemente las medidas de seguridad que el caso requiera”, asignándole a esta contravención la sanción de multa desde 200 UF hasta 1000 UF o arresto de 2 hasta 10 días.

Al observar la ubicación sistemática de esta falta en el Código podemos determinar el bien jurídico tutelado por el legislador provincial, a saber: Libro segundo, título segundo: “Contravenciones contra el orden público y la seguridad pública”. Al igual que en el delito de entorpecimiento de medios de transporte (art. 194 del Código Penal), como vemos, también se protege la seguridad pública.

De esta manera se entiende que una manifestación en la vía pública sin haber sido autorizada por las autoridades públicas, a fin de ordenar y adoptar las medidas de seguridad necesarias (planificación del redireccionamiento del tráfico vehicular, asignación de personal policial o preventores para prevención de delitos en virtud de la afluencia y concentración de personas, entre otros), resulta un acto turbatorio que atenta directamente contra el orden y la seguridad de la ciudadanía en general.

En caso de comisión de esta contravención, como ya se dijera, tomará intervención el Juez Contravencional, impartiendo directivas al personal policial que anoticie la misma.

Ahora bien, podemos advertir que estas manifestaciones en la vía pública pueden o no, a su vez, constituir el delito del art. 194 del Código Penal. En caso negativo, es decir, que haya manifestación sin autorización administrativa pero sin entorpecer los medios de transporte, solo se cometerá la contravención del art. 55 por ser un acto turbatorio.

En caso afirmativo, esto es, manifestación que entorpece la circulación del transporte, pareciera que una misma conducta humana lesiona a su vez – o queda encuadrada – en el art. 55 del Cód. Contravencional y en el art. 194 del Código Penal. Corresponde en consecuencia dar una solución legal a este accionar aparentemente pluriofensivo.

En primera instancia, pareciera que el legislador provincial ya previó este tipo de situaciones y le dio una solución normativa expresa en el mismo Código Contravencional. Es así que encontramos el Art. 146 que ensaya una solución diciendo: “El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional. No hay concurso ideal entre delito y contravención”. Surge así que cuando una misma conducta lesiona una norma penal y otra contravencional, si bien formalmente afectaría a ambas legislaciones, no existe un concurso ideal, quedando este hecho bajo la órbita de la Justicia Penal ordinaria, siendo “desplazada la acción contravencional” por el ejercicio de la acción penal.

En mi opinión, entiendo que corresponde dar una solución legal a la cuestión sin necesidad de recurrir a este art. 146. En primer lugar, creo que este artículo es sobreabundante e intenta explicitar cuestiones ya establecidas en legislaciones anteriores y en principios generales del derecho penal, haciendo aclaraciones innecesarias. En segundo lugar, el término “desplazada” carece de técnica legislativa propia de la materia penal – siendo que el fuero contravencional ostenta obvia sustancia penal -, creando al parecer un novel instituto – “el desplazamiento” – ajeno a toda cultura jurídica del derecho penal universal, sin especificar cuál sería el efecto de este desplazamiento sobre la acción – extinción de la acción, suspensión del procedimiento, entre otros-.

Es así que estimo pertinente afirmar que en caso que una acción humana parezca encuadrar en un tipo penal y, a la vez, en un tipo contravencional, no existe concurso ideal, y no porque así lo diga el art. 146, sino porque jamás podría haberlo siguiendo las reglas del concurso de delitos. En estos casos estamos en presencia de un concurso aparente de leyes, es decir, el hecho parece encuadrar en ambos tipos (penal y contravencional) pero solo lo hace en uno de ellos, el tipo penal.

Esta solución obedece al principio de consunción, según el cual el tipo penal incluye o consume el desvalor que supone el tipo contravencional; el tipo penal es suficiente para valorar completamente el hecho, incluso en sus artistas de responsabilidad contravencional. Estos delitos normalmente conllevan la realización de otros delitos o contravenciones para su comisión; por ejemplo, lesionar para matar.

En esta línea de pensamiento podemos concluir que la acción contravencional no se ve “desplazada” por imperio del art. 146, sino que nunca nació porque nunca se vulneró el tipo contravencional; aparentemente se habría vulnerado, pero no fue así, esa acción humana es solo subsumida en el tipo penal. Solo existe acción penal.

Retomando el caso que veníamos analizando, la persona que entorpece los medios de transporte mediante una manifestación en la vía pública sin autorización, solo comete el delito del art. 194 del C.P., siendo que esta manifestación es el medio comisivo para perpetrar el delito mencionado, el cual es incluido o abarcado por la figura penal.

g.2.- Código de convivencia ciudadana de la Ciudad de Mendoza.

El honorable Concejo deliberante de la Ciudad de Mendoza, capital de la provincia, para fecha 21 de octubre del año 2014, sancionó mediante la ORDENANZA N° 3877/2014 el Código de convivencia ciudadana que rige en ese departamento, el cual tuvo publicación en el boletín oficial el día 19 de noviembre de ese mismo año.

La ordenanza tiene como objetivo preservar el espacio público como lugar de convivencia y civismo, en el que todas las personas puedan desarrollar en libertad sus actividades de libre circulación, ocio, encuentro y recreo, con pleno respeto a la dignidad y a los derechos de los demás y a la pluralidad de expresiones culturales, políticas, lingüísticas y religiosas, conforme a las normas establecidas.

Esta normativa prevé como autoridad de aplicación , en el ámbito del Poder Ejecutivo Municipal, el “Consejo Administrativo de Uso de Espacio Público y Fomento de la Convivencia”, el que estará constituido por las secretarias de Gobierno; de Seguridad Ciudadana, de Cultura, de Infraestructura, Servicios y Ambiente y la Subsecretaria de Turismo y Desarrollo Económico o quienes reemplacen a estas en su caso, y dos concejales del Concejo deliberante – uno de ellos en representación del bloque de concejales del oficialismo y otro en representación de los concejales de la oposición -.

Las funciones competentes de este Concejo Administrativo, es dar tratamiento unificado y rápido a las solicitudes de uso del espacio público que resulten ingresadas a la comuna y cumplan con los requisitos correspondientes de presentación, además de ser el órgano que ejerce la autoridad administrativa y sancionadora para el cumplimiento de la presente ordenanza.

En lo que respecta al tema objeto de este capítulo, el Código de convivencia ciudadana, en su artículo 19, regula el derecho a la manifestación, diciendo que la autoridad municipal facilitará, con los medios a su alcance, el libre ejercicio de los derechos de la ciudadanía reconocidos en la legislación vigente y en especial, el de manifestación, expresión y participación en el ámbito del municipio, siempre que se realice por medios lícitos y con conocimiento de la autoridad municipal, respetando la organización pactada en referencia a horarios, itinerarios y condiciones específicas.

A los fines de la realización de actos, manifestaciones, movilizaciones y expresiones similares a desarrollarse en el ámbito de la Ciudad de Mendoza, se pondrá a disposición el uso de la explanada del edificio municipal que, a tal efecto, se equipará, sin cargo alguno, con tarimas y sonido adecuado. Para ello, los interesados deberán presentar la solicitud correspondiente ante el Departamento Ejecutivo Municipal, con cuarenta y ocho horas (48 hs.) de antelación a la realización del acto.

Las movilizaciones y/o manifestaciones que tengan origen en un lugar distinto al indicado en el párrafo anterior deberán realizarse circulando por las veredas, respetando pasos peatonales y señales semafóricas.

Culmina la ordenanza diciendo que la infracción a la conducta descripta en este artículo será considerada como infracción gravísima.

A manera de resumen podemos decir que la ordenanza bajo análisis ha regulado el ejercicio del derecho a manifestarse en la vía pública, exigiendo aviso previo para adoptar las medidas de seguridad necesarias en tal sentido y prever todo tipo contingencia. Así también señala como regla que el lugar de concentración será la explanada de la Municipalidad capitalina, y que excepcionalmente, podrá realizarse transitando por la vía pública, siempre y cuando se limite al uso de veredas y se respeten las señalizaciones viales. En definitiva, es una norma cuya regulación tiende a evitar todo tipo de entorpecimiento del tráfico vehículo y medios de transporte; idéntico bien jurídico tutelado que el del art. 194 del Código Penal.

La violación a esta reglamentación será considerada una infracción administrativa muy grave, a la cual corresponde como sanción – de conformidad con el art. 74 de este Código de convivencia – una multa de 5.000 a 15.000 UTM. La calificación de “muy grave” o “gravísima” es la infracción de mayor gravedad que prevé este Código.

Para concluir, y reeditando el planteamiento efectuado en el apartado anterior respecto de las contravenciones, debemos expedirnos acerca de la solución que corresponde dar en caso que una misma acción humana encuadre en esta infracción administrativa y en el delito del art. 194 del C.P. a la vez. Por ejemplo: quién se manifiesta en la Ciudad de Mendoza, transitando por la calle (no por la vereda) sin respetar señalización de tránsito, entorpeciendo así la circulación de los medios de transporte.

Entiendo que en estos casos, esa acción desplegada lesiona ambas normativas, constituyendo así una infracción al art. 19 del Código de convivencia de la Ciudad y el delito del art. 194 C.P., correspondiendo ser juzgado administrativamente y penalmente por las consecuencias de su accionar. Esa persona cometió, a su vez, una infracción administrativa y un delito penal.

Este accionar – que es uno solo – infracciona ambas normas a la vez, sin que exista concurso aparente ni ideal entre estas figuras, debiendo ser juzgada administrativa y penalmente, toda vez que ambos fueros – administrativo y penal – tienen pretensiones diferentes.

Como adelantara en el párrafo anterior, una misma conducta puede dar lugar a dos sanciones: una administrativa y otra penal; sin que ello implique la violación de la garantía constitucional del non bis in ídem (prohibición del doble juzgamiento), toda vez que si bien el hecho recibe una doble sanción, las mismas responden a naturalezas diferentes, no existiendo entre ambas jurisdicciones – administrativa y penal – identidad de causa de persecución o identidad de pretensiones.

El más alto tribunal de la provincia de Mendoza ha señalado que: “En materia penal, la responsabilidad pura y exclusiva es la del juez competente y no puede ser ejercida por la autoridad administrativa en virtud del art. 109 de la C.N. y el art. 170 de la Constitución Provincial. Sin embargo, la autoridad administrativa puede decidir las cuestiones referidas a las responsabilidades disciplinarias, previa instrucción del sumario correspondiente que asegure un verdadero y eficaz derecho de defensa”[17].

No obstante sostener la independencia[18] de las actuaciones, las cuales tramitan por separado, en un punto la acción administrativa se encuentra sujeta al resultado de lo acaecido en sede penal, sobre todo en lo relativo a la existencia de los hechos y del autor del mismo. Al existir preferencia y prioridad (pre-judicialidad) de las actuaciones penales, como consecuencia necesaria de ello, resulta la paralización del procedimiento administrativo durante la sustanciación del proceso penal (si bien pueden ejecutarse las instancias previas a la resolución administrativa), hasta la sentencia penal.

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal de la provincia, en un caso en el cual un empleado público estaba sujeto a sumario expresó: “La unidad del ordenamiento jurídico exige que cuando un juez penal ha declarado que un hecho ha sido cometido por el imputado, no puede afirmarse lo contrario sin nueva prueba en sede administrativa. El principio no se aplica si los hechos sólo coinciden parcialmente con los investigados en sede administrativa, con más motivo si no existe absolución lisa y llana que declare que el agente no cometió los hechos pues, en este caso, el proceso concluyó por sobreseimiento al vencer la prórroga extraordinaria”[19].

A manera de resumir lo expresado en los párrafos precedentes, cabe afirmar que en aquellos casos que legalmente sea posible una duplicidad de procesos (penal y administrativo) con distinta calificación del hecho y enjuiciamiento, esa dualidad no puede traducirse a los hechos en cuestión, sino que la apreciación de los mismos ha de ser única. Es decir, tal como se indicó anteriormente, los hechos juzgados no pueden existir para un órgano y dejar de existir para otro; en este orden la Administración con una actuación posterior (dado a la exigencia de pre-judicialidad) debe respetar los hechos que han sido probados en sede penal.

En conclusión, podemos afirmar, siguiendo lo establecido por la doctrina que emana de nuestro Máximo Tribunal, que la coexistencia de un proceso penal con uno de índole administrativa, al igual que la aplicación conjunta de sanciones penales y administrativas por un mismo hecho, no configuran los supuestos para incurrir en violación al non bis in ídem, sosteniéndose así la independencia entre ambos, pero siendo esta una independencia relativa, ya que encuentra ciertos límites que son infranqueables.

h.- Cese de efectos del delito.

Como sabemos, el proceso penal se divide en dos grandes fases: la investigación preliminar y el juicio plenario. La investigación o instrucción precede al juicio y es preparatoria de éste. Al respecto, el art. 314 del C.P.P. establece: “La investigación penal preparatoria deberá impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento”.

Observamos así que normativamente es el Fiscal de Instrucción el magistrado encargado de reunir la prueba durante la investigación penal preparatoria, como así también resulta el órgano competente para disponer que el delito cometido no produzca consecuencias ulteriores, haciendo cesar sus efectos. De esta manera, es el Fiscal quién debe disponer el cese de efectos del delito.

En este sentido también se expresó la Cámara de Apelaciones en lo criminal de Mendoza, quien tiene dicho que “El representante del Ministerio Público Fiscal es quien resulta competente para disponer el cese del delito – arts. 313 y 314 del C.P.P. – (…) el competente – en principio – para su dictado es el Fiscal de Instrucción como órgano encargado de llevar adelante la Investigación Penal Preparatoria”[20].

Adentrándonos en el análisis de cuáles serían los supuestos de “consecuencias ulteriores del delito”, podemos nombrar los siguientes: evitar la consumación del delito que se encuentra en comienzo de ejecución (quedando en grado de tentativa); en caso de delitos continuados y delitos de ejecución permanente (como el caso del delito de entorpecimiento de medios de transporte y comunicación del art. 194 del C.P.) evitar su continuidad o permanencia de sus efectos o de su estado de consumación que se prolonga en el tiempo.

Estimo necesario traer a colación un delito en particular, el cual presenta prima facie alguna complejidad o puede dar lugar a confusión en virtud de la intervención conjunta del Juez de Garantías para lograr el cese de efectos de delito; este es el delito de usurpación. En estos casos el cese de efectos consiste en la restitución del inmueble usurpado al sujeto pasivo, y en caso de negativa de los imputados – presuntos usurpadores – a su restitución, será necesario realizar un allanamiento para la efectivización del desahucio de los ocupantes. Ahora bien, esta orden de allanamiento deberá ser librada por el Juez a pedido del Fiscal para hacer efectivo el cese del delito.

Esta orden de allanamiento otorgada por el Juez no implica de manera alguna que el órgano jurisdiccional sea quién dispone el cese de efectos del delito, sino que es el Fiscal quién lo dispone por decreto fundado y siendo necesario para lograrlo ingresar a un domicilio – morada – se necesita una medida de coerción real como el allanamiento de morada del art. 217 del C.P.P. para poder cumplimentar el cese decretado.

Han existido confusiones donde el Fiscal de Instrucción ha solicitado al Juez que disponga el cese de los efectos delictuales y el allanamiento para efectivizarlo, lo cual es técnicamente incorrecto. No obstante, en caso que el Juez lo disponga, ello no acarrearía nulidad alguna, siempre y cuando lo disponga a pedido de parte, y no de oficio excediendo la pretensión de las partes. Así también lo ha entendido la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mendoza, en el precedente citado en este acápite, diciendo: “la delegación en el Juez de Garantía, no puede acarrear la nulidad del acto emanado de éste, pues no se advierte la existencia de violación a disposición legal alguna, por cuanto al ser el órgano jurisdiccional, un órgano imparcial, debe concluirse que existiría mayor control respecto de las garantías constitucionales consagradas en favor del imputado. Adviértase que el Juez de Garantías podría intervenir luego de ordenada la medida por el Fiscal de Instrucción para resolver un trámite de oposición tanto en caso de concesión como de negativa a su realización, lo que demuestra que el caso traído a análisis no se justifica en modo alguno la declaración de nulidad de la resolución cuestionada, no obstante el competente – en principio – es el Fiscal de Instrucción”.

Asimismo, de la lectura del art. 333 de nuestro digesto ritual, surge claramente que la Policía Judicial también se encuentra facultada a realizar el cese de efectos del delito. “La Policía Judicial por orden de autoridad competente o, en casos de urgencia, por denuncia o por iniciativa propia, deberá (…) impedir que los (delitos) cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores (…)”, señala el artículo de mención al respecto.

Es así que vemos como el legislador provincial consagró dos supuestos en los cuales la Policía hará cesar los efectos del delito: 1.- Cuando el Fiscal como director de la investigación lo disponga conforme lo analizado en los párrafos precedentes, dando la directiva al personal policial para que concrete el cese de efectos de delitos dispuesto por decreto fundado en el marco de una investigación; 2.- Cuando exista urgencia y tome conocimiento por denuncia o iniciativa propia.

Como vemos, la Policía sólo podrá hacer cesar los efectos del delito sin previa orden del Fiscal en casos de urgencia exclusivamente. Su intervención en este instituto se limita a los casos urgentes. Existe urgencia “cuando la demora que importaría la intervención del Fiscal en la decisión inicial de investigar tenga como consecuencia probable la pérdida de prueba útil y eficaz que pueda obtener la Policía Judicial por sí misma y sin necesidad de la intervención de aquél o de un juez”[21]. Una vez que se procedió en tal sentido, realizando actos para hacer cesar el delito que la urgencia del caso hizo necesarios, personal policial deberá mantener comunicación inmediata con el Ayudante Fiscal o Fiscal para anoticiar lo acaecido y medidas adoptadas al efecto, requiriendo las directivas pertinentes para continuar con su labor.

i.- Aprehensión en flagrancia y arresto.

Estimamos prudente comenzar haciendo una aproximación al concepto de “medidas de coerción personal”, que es el género al cual pertenecen estas medidas de aprehensión y arresto. Primero debemos decir que son todas aquellas medidas que tienen por finalidad la de asegurar la presencia del presunto autor del hecho en sede judicial. También se las concibe como toda restricción al derecho de la libertad, dispuesta por la autoridad competente cuyo carácter es excepcional y temporal, y cuyo propósito es siempre el de asegurar que el presunto autor del hecho se someta a proceso y el descubrimiento de la verdad real.

Asimismo, si bien las distintas medidas de coerción y la concepción de las mismas han sido receptada por nuestro Código Procesal Penal, resulta importante resaltar que el principio que rige el proceso contra el sospechado, es que el mismo, mientras dure el proceso, se encuentre en libertad, la cual solo puede ser limitada en forma excepcional, fundándose dicha limitación en los supuestos previsto por la ley, contando la misma con un límite temporal.

Entonces, estas medidas de coerción son las que se imponen a una persona imputada en una causa penal durante el transcurso del proceso seguido en su contra, con el único fin de asegurar su sujeción a proceso (evitar la fuga) y el descubrimiento de la verdad (evitar el entorpecimiento probatorio).

Las medidas de aprehensión en flagrancia y arresto son una especie dentro del género de las medidas de coerción personal; las cuales tienen como común denominador que se realizan en el mismo acto de comisión o inmediatamente después de cometido el hecho delictivo, como así también que personal policial está autorizado a disponerla de manera unilateral por cuestiones de urgencia para luego dar conocimiento a la autoridad judicial.

La Constitución de la Nación Argentina en su artículo 14 establece una regla y un principio general: la libertad. Ésta, excepcionalmente, podrá limitarse conforme a lo programado por el artículo 18 de la misma norma suprema, que dispone: “Nadie puede ser … arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Ahora bien, parecería que la pauta para llevar a cabo la excepción es la orden escrita de la autoridad competente, pero a poco de seguir con la lectura de la Constitución, el artículo 69 nos da razones suficientes para sostener la validez de una detención sin orden en los casos de flagrancia del siguiente modo: “Ningún senador o diputado desde el día de elección hasta su cese puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.

De esta forma el instituto goza de legitimidad constitucional y nada impide su recepción en los Códigos procesales provinciales, ya que si es procedente para quien tiene privilegios constitucionales, no existe mella para su aplicación al resto de la sociedad carente de estos privilegios[22]. Es así que debe concebirse la reglamentación de estas medidas de coerción primigenias realizadas por Personal Policial a través de los Códigos procesales como una mera reglamentación del principio constitucional mentado.

Por su lado, haciendo un análisis convencional del arresto y la aprehensión, podemos arribar a idéntica conclusión de recepción normativa supranacional con jerarquía constitucional. Así vemos que la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 7.4, postula lo siguiente: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”, y refuerza en el art. 7.5: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

i. 1.- Arresto.

Con respecto a esta medida de coerción, el C.P.P. la prevé en su art. 286, el cual reza: “Cuando en un primer momento de la investigación de un hecho en que hubieran intervenido varias personas no fuere posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación, se podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí, antes de prestar declaración y aún ordenar su arresto, si fuere necesario. Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el indispensable para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza, y en ningún caso durará más de 24 horas. Vencido este término podrá ordenarse, si fuera el caso, la detención del presunto culpable”.

El artículo mencionado, como podemos observar, contempla dos tipos de medidas restrictivas de la libertad ambulatoria: la llamada “orden de no dispersión” por un lado, y el “arresto” por otro.

La orden de no dispersión consiste en imponer a las personas que han intervenido en un hecho supuestamente delictuoso, y entre los cuales no se ha podido distinguir entre los hipotéticos responsables y testigos, las prohibición de alejarse del lugar e impedir la comunicación entre ellas antes de prestar declaración, a los fines, al igual que toda medida de coerción, de asegurar la investigación y la actuación de la ley.

A modo de ejemplo: se suscitó un homicidio en un bar donde se encuentran diez personas, sin poder determinar – al momento de llegar la Policía al lugar – quién podría ser autor o cómplice y quién podría ser testigo. En este caso corresponde ordenar que ninguna de estas diez personas se retire del lugar hasta avanzar en la investigación y saber cuál es la intervención en el hecho de cada una de ellas.

Por otro lado, en cuanto al arresto, tal como enseña el maestro Clariá Olmedo, “es una de las modalidades de la detención en su concepto genérico (…) es una medida de coerción de transitoria privación de la libertad por breve tiempo, que puede o no convertirse en detención (…)[23]”. Es decir, es privar de la libertad transitoriamente – no pudiendo durar más de 24 horas – a estas personas que en un primer momento no podemos determinar si tuvieron responsabilidad penal en el hecho o si sólo son testigos presenciales. Los arrestados son privados de su libertad en la Comisaría, quedando a disposición de la Fiscalía.

El Fiscal, en un plazo de 24 horas, deberá determinar si estos sujetos prestarán declaración testimonial, si serán imputados o se les tomará declaración informativa, o bien si seguirán – alguno o todos – a disposición de la Fiscalía en calidad de detenidos.

i. 2..- Aprehensión en flagrancia.

La palabra flagrante viene del latín flagrans, flagrantis (que está en llamas, que arde), participio de presente del verbo flagrare (estar en llamas arder). Se refiere a un acto que se está ejecutando en el mismo momento.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 287 del Código Procesal Penal establece la obligación que tiene la Policía Administrativa de aprehender a toda persona que sea sorprendida en la comisión de un hecho delictivo “in fraganti”, entendiendo la misma como una carga funcional para los Auxiliares y Oficiales de la Policía, sin posibilidades de excusas, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidades funcionales y penales.

Dicha normativa expresa: “Los Oficiales y auxiliares de la Policía Judicial tendrán el deber de aprehender a quien sea sorprendido “in fraganti” en la comisión de un delito de acción pública que merezca una pena privativa de la libertad. Tratándose de un delito, cuya acción dependa de instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar, y si éste no presentar denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”.

Con respecto al último párrafo del artículo, hay que señalar, que cuando la aprehensión en flagrancia sea por un delito de los contemplados por el Art. 72 del Código Penal, es decir aquellos dependientes de instancia privada, el actuante no solo debe proceder a la aprehensión del autor del hecho, sino también informar a la víctima que tiene la facultad de denunciar, para lo cual deberá comparecer a la oficina fiscal. De allí la importancia que reviste para los actuantes, la correcta individualización de la víctima en este tipo de delitos y la información que debe brindarle sobre su inmediata comparecencia a prestar declaración, no solo para la determinación del hecho, sino también para la instancia de la acción penal, toda vez que si en estos delitos del art. 72 no se radica denuncia, el aprehendido tendrá que ser puesto inmediatamente en libertad.

Respecto qué momentos incluye esta aprehensión – o sea, cuando existe flagrancia -, el artículo 288 señala: “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido al intentar su comisión, en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguida por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar de un delito”.

Vemos así que el primer supuesto contemplado es la denominada “flagrancia propiamente dicha”, que es la que se produce en el acto mismo de la comisión del hecho o durante su ejecución, como así también los momentos inmediatos posteriores ligados a la ejecución del hecho delictuoso.

El segundo supuesto se refiere a la “cuasi flagrancia”; esto es la aprehensión inmediatamente después de producido el hecho y mientras el autor o autores son perseguidos por la fuerza pública, por el perjudicado (víctima) y/o por el clamor público (testigos o extraños).

Finalmente se contempla el supuesto de la “flagrancia presunta”. Este supuesto es cuando no se dan las condiciones de los dos supuestos anteriores. Consiste en aprehender a una persona cuando tenga objetos o presente rastros que nos permitan presumir vehementemente que acaba de participar en un hecho delictuoso; ejemplos: observar en la calle a un sujeto que corre desesperadamente, mirando hacia atrás, llevando en sus manos un televisor; o una persona que tiene en sus manos un cuchillo con aparentes manchas hemáticas y con una exaltación en su estado de ánimo.

Asimismo, el art. 290 del C.P.P. indica la forma en la que debe proceder la policía una vez que se produjo la aprehensión del presunto autor del hecho: “PRESENTACIÒN DEL APREHENDIDO: El oficial o auxiliar de la Policía Judicial que practicare la aprehensión de una persona, deberá presentar inmediatamente a esta ante la autoridad judicial competente. (…) Presentado el detenido, se resolverá inmediatamente sobre su libertad (…)”.

Esta obligación que pesa sobre los agentes de la Policía Administrativa en función judicial se encuentra consagrada en los diversos cuerpos normativos, tanto en la constitución provincial (Art. 17 y 21), como en la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 7.5, el cual consagra que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales (…)”[24].

Actualmente, con el desarrollo de las comunicaciones – telefonía celular, mensajería instantánea y demás -, inmediatamente efectuada la aprehensión, el personal policial deberá comunicar la novedad al Ayudante Fiscal en turno con competencia territorial para recabar directivas de investigación y coerción personal al respecto.

j.- Algunas consideraciones finales.

Previo a finalizar este apartado, estimo apropiado realizar algunas breves consideraciones finales respecto de estos institutos procesales que hemos analizado pormenorizadamente, estos son, el cese de efectos del delito y la aprehensión en flagrancia.

Como vimos son institutos que responden a una naturaleza procesal, pero dentro de esta se diferencian particularmente en su naturaleza jurídica, toda vez que la aprehensión es una medida de coerción personal para lograr la sujeción a proceso y el cese de efectos es una medida que recae sobre cosas y personas para hacer cesar la comisión del delito.

En el delito que nos convoca en este trabajo – el entorpecimiento de medios de transporte del art. 194 del Código Penal – ambos institutos confluyen al momento de tomar intervención policial-judicial. Por ejemplo: una manifestación en la vía pública de protesta social que entorpece de manera intempestiva una arteria vehicular. Al hacerse presente en el lugar, tanto la autoridad policial como la judicial, deberá analizar in situ, tomando conocimiento de las circunstancias de hecho y personales de las personales involucradas, y decidir cuál de estos institutos adoptar, o bien no adoptar ninguno. Ejemplo de este último supuesto sería decidir no aprehender en flagrancia ni hacer cesar efectos del delito, optando por un control policial pasivo e individualizar a los autores para luego proceder por citación para imputar formalmente el delito cometido.

El objeto de este aporte doctrinal no consiste en señalar qué instituto utilizar de manera automática ante la comisión de este delito, sino dar a conocer su existencia y procedencia, determinando su recepción normativa, alcances y límites. Es decir, un análisis de las herramientas que otorga el ordenamiento jurídico ante la comisión de este delito. En virtud de la extensa casuística que puede presentar la perpetración de este hecho delictivo resulta conveniente evaluar en cada caso concreto si corresponde la aplicación de ambos, alguno o ninguno de estos, sin perjuicio que estos legalmente resulten procedentes.

Es así que se erige necesaria la elaboración de protocolos de actuación para casos de esta índole, y la intervención de personal idóneo y especializado, para lograr un proceder adecuado y eficiente. Pero por sobre todo, como dijera, resulta ineludible analizar in situ cada caso particular. De ahí que en ciertas ocasiones pueda resultar necesario no aplicar ninguno de estos institutos, lo que de ninguna manera supone otorgar impunidad al accionar delictivo flagrante, sino que en ocasiones puede resultar indispensable para evitar un mal mayor, como un enfrentamiento entre la fuerza policial y los sospechados, quedando expuestos menores o personas vulnerables que se encuentren en el lugar o la producción de daños materiales a terceros. De la misma manera, en ciertos casos, puede resultar imperante hacer cesar efectos del delito sin proceder a la aprehensión, bastando la individualización, también por cuestiones de estrategia preventiva/judicial para evitar la provocación de consecuencias mayores que afecten al público en general.

Por lo expuesto, estimo conveniente elaborar protocolos de actuación al respecto, con intervención de personal idóneo y capacitado a tal fin, debiéndose analizar por una comisión ad hoc conformada por personal policial y judicial, la conveniencia de proceder a la aprehensión en flagrancia y/o cese de efectos del delito, o no aplicar ninguna de éstas limitándose a realizar tareas de control de la manifestación y tareas de investigación para una futura imputación formal de los autores del delito.

k.- Bibliografía

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• Zaffaroni, Eugenio Raúl; “El derecho penal y la criminalización de la protesta social”; JA; 2002-IV- fascículo N° 7; Buenos Aires, noviembre 13 de 2002.

Notas:

[*] El autor Juan Manuel Sánchez Santander es Abogado egresado de la Universidad Nacional de Cuyo, Diplomado en actualización en Derecho Penal y Procesal Penal en Universidad del Aconcagua, Ayudante Fiscal especializado en Ministerio Público Fiscal de Mendoza. Email: jmsanchez@jus.mendoza.gov.ar

[1] En este supuesto se trata de servicios que benefician a un número indeterminado de personas o cosas, sea que pertenezca al Estado, que se explote por concesión o sea de propiedad de particulares.

[2] Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, causa N° 3905, “Schifrin, Marina s/ recurso de casación”, 07/03/2002; y sala IV, casusa N° 1743, “Gatti, Miguel Ángel y otros s/ recurso de casación, 22/06/2000.

[3] Ibídem, “Schifrin, Marina s/ recurso de casación”.

[4] Cámara Federal de La Plata, sala III, 16/03/2005, s/Inf. Art. 194 del Cód. Penal, LLBA, 2005-705; JA, 2005-III-330.

[5] Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala I, 23/06/2000, “Barcones, Dario H.”, LL, 2000-F-944.

[6] Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, 22/6/2000, “Gatti, Miguel y otros”, Lexis, nros 1/52480, 1/52440, 1/53150, y 1/52481.

[7] Cabanellas, Guillermo, Derecho de los Conflictos Laborales, Bibliográfica Omeba Editores – Libreros, Buenos Aires, 1966., p. 165.

[8] Entre los tratados con jerarquía constitucional que incluyen expresamente al derecho de huelga, cabe destacar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El primero de ellos, establece, en su art. 8, numeral 1, inciso d), que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: (…) d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.”

[9] Limón Luque, Miguel Ángel, Derecho de Reunión y Relaciones Laborales. El derecho de asamblea en la empresa, CES, Madrid, 1996, p. 111.

[10] Ojeda Avilés, Antonio, Derecho Sindical, séptima edición, Tecnos, Madrid, 1995.

[11] El Comité de Libertad Sindical ha señalado que: “El solo hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta, pero pacíficamente, a los demás trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo no puede ser considerado como acción ilegítima. Pero es muy diferente cuando el piquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad de trabajo por intimidación a los no huelguistas, actos que en muchos países son castigados por la ley penal.” (CLS-2006, párr. 651.)

[12] El Comité de Libertad Sindical consideró “legítima una disposición legal que prohíbe a los piquetes de huelga perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando” (CLS-2006, párr. 650).

[13] Zaffaroni, Eugenio Raúl; “El derecho penal y la criminalización de la protesta social”; JA; 2002-IV- fascículo N° 7; Buenos Aires, noviembre 13 de 2002.

[14] Cámara Federal de La Plata, sala II, “Alí, Emilio y otro”, 30/05/06, LLBA, 2006-936.

[15] Cámara Federal de La Plata, sala III, “s/INfr. Art. 194 del Cód. Penal”, 16/03/05, LLBA, 2005-705; JA, 2005-III-330.

[16] Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, “Alais, Julio A. y otros s/ Rec. De casación”, 23/04/04, LL, 2004-C-1028; LL, 2004-D-172.

[17] Suprema Corte de Justicia de Mendoza; “Lacognata, José M./Municipalidad de San Martín”; Expte. 63.785; Expte. N°95.749; 17/11/2000.

[18] “Existe independencia entre las actuaciones administrativas y las judiciales, de manera tal que ciertas diligencias pueden tener valor probatorio en la instancia administrativa y no tenerlo en la judicial.” (S.C.J. Mza, “LE DONNE, Arnaldo/ Gobierno de la Pcia. De MZA”, Expte. N° 66.865; FECHA: 04/10/02)

[19]S.C.J. Mza; “Martínez Walter Hugo Y Otro C/ Municipalidad de Maipú”; Expte. N° 63.281; Fecha: 24/07/2000.

[20] Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mendoza; “FISCAL C/ GIMENEZ, ALEJANDRA Y OTS. P/USURPACION”; Expte.: 46929; fecha: 28/10/2009; magistrado: CORREA LLANOS; ubicación: LA004-099.

[21] Cafferata Nores – Tarditti; “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado”.; tomo II; pág. 39.

[22] Claria Olmedo, Jorge A.: Derecho Procesal Penal, act. por Carlos A. Chiara Diaz, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, Tomo II. Pág. 367

[23] Clariá Olmedo, Jorge; “Tratado de Derecho Procesal Penal”; tomo V; Ed.. Ediar; 1966; pág. 271.

[24] Coussirat, Jorge y Peñaloza, Fernando; “Código Procesal Penal comentado de la Provincia de Mendoza”; Tomo I; Ed. La Ley.