1. Caráter instrumental do Direito Penal: Direito Penal privado e Direito Penal público.

A instrumentalidade do Direito Penal constitui o sentido dessa matéria normativa na sociedade antiga. Diante da necessidade de manutenção do equilíbrio da coexistência comunitária, aquele que causasse modificação no ritmo da vida com dano a outrem, deveria responder pelo seu ato. Em regra, a sanção era a eliminação da vida. Depois, a composição, penas corporais, infamantes, etc.
Essa necessidade de resposta diante do ato violador da norma era reservada a um juízo exclusivamente privatístico. O lesado é quem decidia pela imposição da pena, o que realizava o Direito Penal privado. Era ele o titular do direito de punir.
Essa relação individualizada entre criminoso e vítima compatibilizava-se com uma sociedade incipiente, de relações menos complexas, com populações menores, em que não havia espaço para a reiteração criminosa. O Direito Penal tutelava o interesse das vítimas, detentoras do poder sancionatório. Nisso esgotava-se a experiência criminal.
O povo romano, que emprestou uma conotação social à regulação jurídica, ao contrário dos germânicos, que mantinham feição individualista nos conceitos normativos antigos, modificou o sistema. Lê-se em Luis Jiménez de Asúa:

Por eso, al lado de los delitos privados -precisamente desenvueltos en esa época por el Edito pretorio-, que el ofendido perseguía ante la jurisdicción civil, con demanda civil de imposición de multas, se instala un nuevo grupo de delitos: los crimina publica (legítima, ordinaria), que descansa en leyes particulares, en las que se establece el tipo delictivo y la poena legitima (las más de las veces interdicción), y se regula el procedimiento. (1)

A preocupação com a integridade social através da ordenação jurídica convenceu o romano de que o crime causava a perda da harmonia, com a ansiedade derivada do alarma à comunidade. O delinqüente não era um mal apenas para a vítima ou sua família, mas um agente perigoso no interior da vida em sociedade, podendo voltar a praticar atos ilícitos e deteriorando os valores a ser acatados a fim de construir um povo forte para as conquistas. E esses atos, inicialmente, mais se evidenciaram no exercício de atividades estatais, em que restavam traídos os postulados de uma administração regular.
O Direito Penal dos crimes públicos conviveu por muitos séculos com o Direito Penal dos delitos privados. É assim que se descobre na Espanha antiga a instituição da venganza de sangre. É o sangue do ofendido ou de seus familiares que define a atuação para imposição da pena. Refere Asúa: sabido es que la venganza de sangre consiste en la facultad de castigar por propia autoridad el ofendido o sus familiares, al ofensor. (2)

Hoje em dia, a criminalidade que caracteriza a expressão mínima da periculosidade social está a merecer uma reação social com certa coloração privatística. As penas não têm outro sentido que não a prevenção, em vista do que nos delitos menores há de se prestigiar a reparação do dano. A norma quase perde seu caráter de retribuição, ou seja, reparado o dano estaria restabelecido o status quo ante, sendo desnecessária outra providência oficial. Ainda não se chegou a tanto, pelo menos no Brasil. Mas a Lei nº 9.099, de 1995, em seu artigo 62, determina que nos crimes de menor potencial ofensivo a ênfase da resposta estatal esteja centrada na reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade. Na audiência preliminar, feita a composição dos danos, o juiz aplica pena de prestação de serviços comunitários, por exemplo. Em verdade, é possível avançar para uma reação punitiva que dependa de juízo exclusivo da vítima quanto à caracterização da infração. Observe-se que o juízo de conveniência para o exercício da ação penal, por meio da representação ou da queixa-crime, nada tem a ver com o que se está falando. O que se idealiza é um retorno ao fundamento filosófico do Direito Penal privado no que se refere a certos delitos, que não serão considerados tipificados a não ser pelo ofendido ou seus familiares. Ao Estado reserva-se a disciplina penal da criminalidade mais significativa sob o ponto de vista de lesividade. A complexidade da vida moderna cria e pressupõe a assunção de determinados riscos, cuja tipificação resta desnecessária. Ao Direito Civil, com sua carga reparatória, é que se há de relegar a disciplina de considerável margem de infrações. A despenalização do que é insignificante impõe-se, ao contrário de tendências americanas atuais de extremada reação criminal, compatíveis com um policiamento ostensivo que não existe na maioria dos países. Não é a eficácia da repressão que educa, mas simplesmente contém. As tendências atuais de um Direito Penal mínimo precisam ser refletidas.
O que se sustentou até aqui, portanto, é que o Direito Penal desenhava-se como um instrumento utilizado a fim de manter a paz social. Esgotava-se em tal conteúdo. Diante do dano sobrevém a resposta da comunidade. As espécies de danos variaram com o tempo, porque a síntese cultural dos povos modifica-se com a substituição de valores. A ênfase era dada aos crimes de lesa-majestade, aos crimes de sangue, contra o patrimônio, a família, etc. Na Idade Média a Inquisição fez recrudescer a punição dos delitos de heresia, de bruxaria, que punham em perigo a estabilidade social derivada da fé religiosa. Sempre o Direito Penal utilizado para restabelecer a paz social. Era esse o seu fim.

2. O Direito Penal das garantias individuais.

Conforme se acentuou o Direito Romano deu margem ao surgimento dos crimes públicos, embora não tenha eliminado os delitos privados.
Com a saída de Constantino para o oriente iniciou-se a decadência do império romano que, todavia, por séculos ainda manteve seu significado. Todavia, com a pulverização das comunidades na sociedade feudal ganhou relevo a imposição dos direitos locais. Nas cidades impunha-se um conjunto de normas originadas nos valores locais com alguma marca do Direito Romano. Na Espanha tivemos os diversos fueros, que eram legislações comunitárias. Lê-se em Franz von Liszt:

A pesar de esa tendencia, gracias a la tolerancia y a través de un período de siglos, se fué desarrollando, al lado del Derecho penal romano, central, ortodoxo, aunque incompleto, el jus civile, un Derecho penal heteredoxo, local, el de los estatutos jurídicos de las ciudades, el jus municipale y jus provinciale (después edictum provinciale) existentes dentro del Imperio, consentido a veces por las autoridades romanas, a veces aplicado por hallarse explícitamente reconocido por las leyes como preferente.
Es certo que, en general, como veremos, estos derechos particulares seguían de cerca al Derecho romano; pero no es por eso menos interesante su elemento de variedad. (3)

O predomínio do Direito Romano, assim, arrefeceu. Mais adiante, porém, o fenômeno da recepção caracterizou-se pelo estudo e adaptação do Direito Romano à sociedade européia do século XIII. Os textos foram recuperados e pesquisados inicialmente na escola de Bologna. Após alguns séculos, a escola de Pádua prosseguiu nessa pesquisa, para onde acorreram germânicos em quantidade considerável. Surgiram os glosadores, aferrados aos textos, com as adaptações necessárias, substituídos pelos pós-glosadores, que contestavam a prevalência de um direito desatualizado e estranho à vida da comunidade. Os práticos tiveram grande influência, inclusive no que diz respeito ao Dire
ito Penal, devendo-se recordar, por exemplo, a elaboração do conceito de crime continuado pelos práticos italianos.
Embora pudesse se perceber uma técnica mais apurada na regulação jurídico-penal, do que resultou inclusive a criação da Carolina, corpo normativo germânico que operou grande influência em algumas legislações de países europeus, ainda se percebia um Direito Penal instrumental, atrelado às finalidades de um poder absoluto: manter a paz na comunidade e a segurança da majestade. Entretanto, esse poder absoluto, com a crise econômico-financeira que causou o decréscimo de poder da nobreza e a evolução dos detentores de capitais originados pelo comércio e pela produção para abastecer as cidades que cresciam (burguesia), acabou por gerar um movimento intelectual reformista. A Inquisição ajudou em muito essa reação do povo impulsionado pelas idéias dos filósofos, literatos, pintores, etc. que proclamavam a necessidade de se pôr um fim no poder estatal originado por Deus. As luzes da cultura haviam se apagado num excesso de prevenção contra aqueles que desafiavam o sistema. Então, era preciso reacender as luzes, por meio de um pensamento que valorizasse o homem acima de tudo, porque o poder só pode originar-se do próprio homem. O iluminismo foi a corrente que lutou ferozmente contra um estado de coisas cada vez mais ameaçador aos soberanos. Na França, antes do 14 de julho de 1789 (queda da Bastilha), várias revoltas já haviam ocorrido, obrigando a volta da família real para o Louvre haja vista a insegurança do Petit Palais. Na Itália repercutiu essa onda idealista, inspirando o marquês de Beccaria a editar, inicialmente de forma anônima, sua obra Dos Delitos e das Penas, em que apresenta uma série de postulados para uma justiça criminal mais justa e segura ao cidadão.
O momento histórico era de embate entre os interesses de predomínio do Estado: o rei ou o povo. O cidadão vivia reprimido por um sistema que o sufocava em nome da ordem proclamada em nome de Deus. A Revolução Francesa impôs a vitória ao cidadão. Todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido. A administração pública visa ao bem comum. Fora desse limite perde legitimidade. A grande vitória foi a liberdade consubstanciada nos direitos e garantias individuais. Eles é que representam na vida a real liberdade. Garantia é algo que caracteriza tutela diante de uma relação de poder. Em tal relação o Direito Penal passou a intervir com a finalidade de limitar o poder estatal.
Ante essa textura renovada de Estado, era possível limitar a autoridade estatal, o que oportunizou a especialização da disciplina do Direito Público, onde num dos pólos da relação de direito está o poder público. O Direito Penal é Direito Público por excelência: disciplina o direito que o Estado tem de punir. Mas agora com um postulado totalmente inovador: o garantismo. Não era mais possível incriminar alguém sem lei anterior ao ato praticado, aplicar retroativamente a lei criminal para prejudicar, usar a analogia, presumir a culpa, impor penas infamantes, negar o direito à defesa ou ao contraditório, utilizar a tortura, etc.
Nesse instante, ao lado do Direito Penal com caráter instrumental, passou-se a conviver com um Direito Penal das garantias. Esse ramo do Direito protege as vítimas contra os sujeitos perigosos ao convívio social, mas também tutela os cidadãos contra a prepotência do Estado. Ao lado das normas incriminadoras foram desenvolvidos os conceitos e regras que asseguram a liberdade contra uma desordenada reação do Poder. Essa dupla função foi o selo de um Direito Penal cujo caráter científico, a partir daquela época, começou a construir-se. A liberdade do indivíduo é enfatizada através de uma limitação ao poder estatal em todas as áreas, especialmente a criminal.
Estava, portanto, criado o Direito Penal das garantias, que até hoje persiste como significativa conquista do povo contra um poder arbitrário. Não há liberdade individual sem limitação do poder do governante. Uma nova etapa era inaugurada: o Direito Penal não seria apenas instrumento para manter a paz social, mas também para regulamentar as garantias do indivíduo contra o poder de impor. Limite da atuação do delinqüente contra a sociedade e limite da atuação do Estado para invadir e afetar a individualidade do acusado. Esse é o perfil do Direito Penal moderno, que só pôde tornar-se ciência no momento em que a norma ganhou referido conteúdo de limitação, disciplina da garantia.
A grande virada da cultura ocidental em que valorizou-se a pessoa, colocando-a no mesmo nível axiológico do sistema constitui um bem da civilização que não pode ser destruído ou minimizado sem uma pesquisa séria e consciente sob o prisma político. É o drama que vivemos contemporaneamente, consoante veremos.

3. Direito Penal pós-moderno: modificações na dogmática. Direito Penal Econômico. A sociedade do risco.

O quadro da criminalidade foi modificado a partir da segunda metade do século XX. Aquela espécie de delinqüência que existia, quando se discutia o Direito Penal clássico, e mesmo a teoria finalista de Welzel, não mais consistia o foco de preocupação do sistema repressivo formal. Com a vulgarização do uso do tóxico especializou-se a organização criminosa e recrudesceu a violência urbana. Por outro lado, a grandeza do movimento financeiro e das atividades comerciais e industriais fez com que se transferisse significativa parcela de poder às empresas. Na economia desenvolveu-se um novo ambiente do delito e com a dificuldade de combate aos crimes sofisticados o espaço vazio de poder cada vez mais foi ocupado pelos criminosos do colarinho branco, manipulando a realidade em especial pela instrumentalização das pessoas jurídicas para ludibriar o sistema. Isso o Direito Penal clássico desconhecia: organizações de delinqüentes com eficácia no crime transnacional (as organizações criminosas então existentes não tinham tal dimensão). De outra banda, uma atividade empresarial extremamente complexa, que dava oportunidade à sonegação de dados com dano ao fisco, ao consumidor (direitos coletivos), ao concorrente, ao sistema financeiro, ao meio ambiente (interesses difusos), etc. O Direito Penal era desafiado. Então, certos dogmas foram minimizados. Por exemplo, no que se refere à autoria e culpabilidade, nos crimes empresariais cria-se uma presunção relativa com referência ao administrador da sociedade (mandato de determinação). Normatiza-se a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Surgem novas penas. Adapta-se o processo penal para ganhar eficácia na reação à nova criminalidade. Afeta-se o direito à intimidade com quebra de certos sigilos com base no postulado da proporcionalidade. Cogita-se de uma aplicabilidade da lei nacional extraterritorialmente para determinados crimes, porque se o delito não tem fronteiras, o Direito Penal deve agir pela mesma forma.
Obviamente, todas as inovações derivadas do atropelo que a realidade mais recente impôs ao regramento criminal foram e persistem como objeto de discussões acaloradas. E o que mais fomenta o debate científico é exatamente a necessidade de preservação do sistema de garantias que inspirou o Direito Penal moderno. A sociedade atual, muitas vezes motivada pela mídia, demanda um Direito Penal cada vez mais intervencionista para equilibrar a insegurança das relações complexas, quando o correto é minimizar o universo das normas punitivas.
Ademais, a atual sociedade contextualiza-se como fonte de riscos, o que na Europa costuma denominar-se de sociedade pós-industrial.. Viver é algo perigoso, como já dizia o mineiro Guimarães Rosa, embora com outro significado. Essa eleição de riscos pressupõe um sistema de regras que viabilize sua manutenção. Do contrário, a vida torna-se insuportável. E isso acentua-se com a globalização que, a par de trazer o progresso em diversas áreas
também cria a insegurança. A sociedade do risco é expressão atribuída ao alemão Ulrich Beck, como refere Jesús-Maria Silva Sánchez, lembrando o penalista espanhol que tais riscos derivam das aplicações técnicas dos avanços na indústria, na biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, nas comunicações, etc. (4) O crime moderno consubstancia-se pelo vazamento de usinas nucleares ou fábricas de produtos químicos, derramamento de petróleo ou ácidos nos rios e mares, vendas de objetos com defeito de fabricação (preservativos ineficazes que facilitam a transmissão da AIDS), pirataria em geral (discos, livros, fitas, softwares), lavagem de dinheiro, corrupção administrativa (derivação necessária do grande crime que não age sem o auxílio do sistema), degradação ambiental.
Debate-se a tendência penal recente com a configuração de um risco permitido e de um risco proibido. Se a sociedade aceita a criação de riscos, passa a assumir suas conseqüências, não podendo incriminar aquele que apenas utiliza o bem produzido com aceitação geral. O exemplo disso é o automóvel, que se desloca em velocidade permitida que torna inevitáveis determinados danos. A especificação do risco proibido caracteriza a preocupação político-criminal.
A indispensável atividade de um Estado Prevenção trata de tipificar crimes de perigo abstrato, porque se desconhecem as reais conseqüências de certos atos. Isso decorre de que existe um dever de agir com o cuidado a fim de evitar o risco não permitido, o que contém fim preventivo. A mera atuação conforme o tipo descritivo faz presumir a existência do resultado, que constitui uma presunção legal. A experiência demonstra que o efeito de alguns comportamentos tem sido um resultado danoso em determinados setores. Assim, os crimes de perigo abstrato visam a evitar o risco dessas ações. Agir de acordo com elas importa a imposição da pena. Obviamente, é atípica a conduta que não tem qualquer potencialidade de dano.
Por outro lado, a autoria e a culpa ganham conceitos peculiares, o que faz Silva Sánchez imaginar uma setorialização do Direito Penal, que Hassemer preferiu denominar de Direito de Intervenção. Para o autor espanhol esse direito especial ficaria reservado às hipóteses de pena privativa de liberdade. (5) Outros sustentam a necessidade de administrativização do Direito Penal. Todo o drama reside no fato de conciliar um Direito Penal garantista com um Direito Penal da Prevenção contra os riscos. As posições mais extremadas apregoam a teoria do risco, ou seja, no exercício de atividades perigosas os agentes ficariam submetidos à imputação em vista da tipificação de certas condutas. Seria a responsabilidade objetiva em decorrência da realização da conduta típica. O simples atuar em determinadas áreas acarretaria a assunção dos riscos da resposta penal. Essa maneira de solucionar o problema do risco tem explicação num Estado ineficiente, sem condições de administrar a realidade de certas atividades, preocupado em criminalizar para agradar os eleitores, visando à eternização no poder e, em especial, carente de pessoal habilitado em razão de uma orientação neo-liberal de configuração do Estado Mínimo. Criminaliza-se porque não há como vigiar o cumprimento do dever de concretizar-se o cuidado mínimo.
Como se vê, a ansiedade por proteção e assistência passa a prestigiar o caráter instrumental do Direito Penal em detrimento de seu perfil garantista. O que interessa é a segurança contra a criminalidade mais sofisticada, ainda que perca o cidadão seus parâmetros existenciais, com relativização da liberdade.

4. Direito Penal do inimigo: caráter excepcional.

Mais recentemente, tem-se deparado com uma espécie de criminalidade, cujo nível de lesividade social exacerba todos os parâmetros. Ressalta o terrorismo bem como o narcotráfico.
A experiência traumática do 11 de setembro em Nova York mostrou ao mundo que os atos de terror visam a estabelecer um estado de guerra, chantageando os países por meio da agressão a pessoas do povo, que não se encontram diretamente envolvidas nas discussões sócio-políticas. Cria-se um pânico social a fim de fazer prevalecer ideologias. O campo de batalha localiza-se na existência cotidiana do cidadão comum, às vezes vítima de uma ação cuja origem e motivos desconhece.
Não menos prejudicial mostra-se o tráfico de substâncias tóxicas ou entorpecentes, que polui a economia com o dinheiro sujo, infiltrando-se nos negócios com manipulação criminosa, como as licitações, e mais do que isso, gerando uma espécie de violência urbana cruel constituída pelos viciados em cocaína, especialmente.
Com o acesso a capitais significativos abrigados nos paraísos fiscais essa espécie de delinqüência quase foge ao controle formal. Utiliza armamento pesado, corrompe, domina mercados, impõe regras. É quase uma guerra perdida para o sistema.
Tal criminalidade, então, caracteriza para o poder constituído um verdadeiro inimigo, ou seja, a pessoa que não reconhece o Estado de Direito. Por isso mesmo deve ser tratada de maneira peculiar, isto é, não pertence ao Estado de Direito e, diante disso, não é titular de direitos e garantias individuais. Isso mais agudamente no que diz respeito às garantias processuais, como o direito de defesa, contraditório, manutenção de sigilo, vista do inquérito, etc. O Direito Penal transforma-se num Direito de Guerra, por isso mesmo reação emergencial e excepcional.
Refere Silva Sánchez:

A questão anterior guarda estreita relação com o denominado, a partir da difusão dessa terminologia por Jakobs, "Direito Penal do Inimigo" (Feindstrafrecht), que se contrapõe aos dos cidadãos (Bürgerstrafrecht). Se nos restringirmos à definição desse autor, o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo o caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta. As características de Direito Penal de inimigos seriam então, sempre segundo Jakobs, a ampla antecipação da proteção penal, isto é, a mudança de perspectiva do fato passado a um porvir; a ausência de uma redução de pena correspondente a tal antecipação; a transposição da legislação jurídico-penal à legislação de combate; e o solapamento de garantias processuais (6).

Os Estados Unidos da América recolheram à base de Guantânamo os prisioneiros talibãs, proibindo seu contato mesmo com advogados, que poderiam trazer informações perigosas. Na verdade, a partir de 2001, esse país impôs determinações radicais para o combate ao terrorismo. Entretanto, em 2003 a 2ª Corte Federal de Apelações dos EUA, em Nova York, determinou a libertação de um indivíduo americano considerado inimigo combatente e sujeito às regras excepcionais do Direito Penal do inimigo, fazendo com que seja julgado regularmente pela justiça competente, assegurado o direito de defesa. Por outro lado, a Corte de Apelação de São Francisco na Califórnia assegurou aos 660 presos na base naval de Guantânamo (Cuba) o direito de defesa regular e o julgamento pelo sistema judicial americano. Essas decisões despertaram indignação na Casa Branca que confirmou a intenção de recorrer à Suprema Corte.
Inserida nessa linha de extraordinária normatização encontramos no Brasil a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003 que, entre outras coisas, alterou a Lei de Execução Penal. A prática das prisões demonstrou que a eficácia de prevenção especial da pena, em alguns casos, esvaziara-se por completo. Assim, presos seguiam comandando o crime d
e dentro dos presídios, pondo em dúvida a capacidade do governo de lidar com a delinqüência. Em verdade, a pena privativa de liberdade, que tem por finalidade retirar o sujeito perigoso do convívio, evitando sua ação deletéria, não conseguia atingir seu objetivo. A presença indesejada, ainda que indireta do condenado, persistia. Como, então, evitar que a influência do criminoso se mantivesse embora preso? Criou-se com a lei referida o chamado regime disciplinar diferenciado para a execução da sanção privativa de liberdade. Segundo a nova redação do artigo 52 da LEP, a prática de crime doloso dentro dos presídios caracteriza falta grave, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, o que poderá importar a aplicação do regime disciplinar diferenciado. Tal regime será também sofrido pelo detento suspeito de participar de organização criminosa, quadrilha ou bando. O artigo 58 limita a restrição de direitos aos presos, com uma ressalva: o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado. Como se vê, trata-se de medida extrema na execução da pena, visando a emprestar eficácia no recolhimento do preso, a fim de garantir a segurança do cidadão que se submete ao efeito danoso da delinqüência, que passa a ser considerada o inimigo não titular de direitos e garantias individuais.
Se é discutível o Direito Penal do inimigo quanto à sua essência, maior apreensão deve causar a inevitável inclinação de um Estado impotente a lançar mão dessa via extraordinária para realizar a disciplina que não consegue regular. O Direito Penal não soluciona problemas sociais, mas resulta de valores agregados à cultura resultante da complexidade das relações humanas. Logo, utilizar-se do Direito Penal com fins políticos ou administrativos implica o desvirtuamento da solução, com conseqüências desastrosas no núcleo do Estado de Direito: a liberdade.

Citações:
*Desembargador Federal do TRF da 4ª Região
1. Tratado de Derecho Penal, ed. Losada S. A., Buenos Aires, 1964, tomo I, p. 282.
2. Ob. cit., p. 711.
3. Tratado de Derecho Penal, tomo 1º, Madrid, Ed. Reus (S. A.), 1926, pp. 84/85.
4. A Expansão do Direito Penal, São Paulo, ed. RT, 2002, tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha, pp. 28/29.
5. Ob. cit. pp. 84 e 140
6. Ob. cit. p. 149