1. Colocação do problema

Inicialmente se faz necessário apresentar alguns lineamentos acerca da Teoria da Prova, pois conforme advertência de Ruiz Vadillo (1993, p. 106): "[…] los problemas respecto a la teoria general de la prueba son muchos y no fáciles de solucionar" 1.
Em virtude desses problemas encontra-se certo casuísmo no trato da matéria por parte da doutrina, que ao discorrer sobre o tema não busca analisar o instituto da prova em bases teóricas, restringindo-se a análises estritamente dogmáticas, abdicando-se de abordar as categorias que o integram e constituem, cujo conhecimento é imprescindível para ulterior abordagem de sua disciplina.
Trazendo à colação a lição de Mittermaier (1997, p. 55) registre-se que considera este a prova como resultante da soma dos motivos geradores da certeza.
Manzini (1996, v. III, p. 197), redator principal e quase único do Código de Processo Penal italiano de 19302, código este que se constituiu como referencial legislativo para a elaboração do Código de Processo Penal brasileiro ainda em vigor, é autor que em virtude disso influenciou, em muito, a doutrina processual penal brasileira em vários aspectos.
Ao conceituar prova, afirma este autor que:
"La prueba es la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza judicial, según el critério de la verdad real acerca de la imputación o de outra afirmación o negación que interesse a una providencia del juez. La ley procesal penal usa por lo demás del término de prueba, no solo en el sentido expresado, sino a veces también para indicar los médios de comprobación o los conseguidos con el empleo de esos médios"3. (MANZINI, 1996, v. III, p. 197-198.)
Cordero (2000, v. II), por sua vez, afirma que:
"Llamamos ‘instrucción’ todo lo que se refiere a la prueba; y ateniéndonos a la etimologia, esta última palabra evoca un examen o una selección; los procesos son máquinas retrospectivas; en efecto, formuladas varias hipótesis históricas por los contendores, es menester verificarlas. Las pruebas son los materiales sobre los cuales se lleva a cabo esa tarea: expresiones orales corpora delicti, documentos, huellas dactilares, etc."4 (CORDERO, 2000, v. II, p. 3.) (Grifos nossos.)
Sentís Melendo (1976, p. 94), procurando estabelecer "o que é a prova", afirma "que prova é verificação", e que esta verificação recairia sobre as alegações e afirmações produzidas em relação aos fatos5.
Na doutrina brasileira Marques (1997, v. II), considera que:
"A demonstração dos fatos em que assenta a acusação e daquilo que o réu alega em sua defesa é o que constitui a prova. […] A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para a averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações". (MARQUES, 1997, v. II, p. 253.)
Há também vários outros doutrinadores brasileiros que buscaram, a seu modo, conceituar o instituto da prova, mas o que parece ser traço comum entre os autores até aqui citados é que os mesmos acabam por não realizar uma análise teórico-analítica do instituto em questão6.
Manzini (1996, v. III, p. 208), por exemplo, chega a ponto de afirmar que: "[…] la distinción entre fuentes, medios y elementos de prueba no tiene importância científica esencial, y prácticamente no tiene ninguna […]" 7.
As variações e insuficiências dos conceitos expostos provavelmente se devem à enorme complexidade que o tema comporta, vez que por este instituto pretende-se: "[…] representar e demonstrar os elementos da realidade objetiva pelos meios intelectivos autorizados em lei […]", fixando-os nos autos do processo e tendo-os como base para todo e qualquer provimento jurisdicional. (LEAL, 2004, p. 178.)

2. Estrutura analítica da prova

O instituto jurídico da prova, segundo Leal (2004, p. 181-182) é constituído da articulação entre as categorias do elemento de prova, meio de prova e do instrumento de prova, que são os aspectos de sua configuração teórica.
Caso não se verifique no momento de produção da prova a incidência dessas categorias, não se pode afirmar a configuração da mesma, ao menos no sentido jurídico-processual, pois esta resulta do concurso das referidas categorias e tal deve ocorrer segundo a disciplina inferida das normas processuais.
A categoria do elemento de prova refere-se aos dados da realidade objetiva, existentes na dimensão do espaço, concernente ao ato, fato, coisa ou pessoa, tal como um cadáver ou um elemento qualquer existente na faticidade, (LEAL, 2004, p. 178.)
Um elemento de prova, por si só, não é prova e nem possui aptidão para contribuir na formação da cognitio, pois apenas após a obtenção deste elemento pelo meio de prova lícito e legal e de sua fixação nos autos do processo pelo instrumento de prova, é que se tem prova em sentido jurídico-processual, sendo que somente esta é idônea à formação da cognitio.
O meio de prova é a categoria que disciplina a obtenção dos elementos de prova.
É através desta categoria que se realiza a captação/apreensão dos dados da realidade objetiva para sua introdução no processo.
No processo penal brasileiro destacam-se como meios de prova, regulados pelo Código de Processo Penal (CPP): o Interrogatório8, disciplinado nos art. 185 ao 196, dispositivos que foram recentemente alterados pela Lei n.º 10.792/03; a Acareação, prevista nos arts. 229 e 230; o Depoimento do Ofendido, disposto no art. 201, e o das Testemunhas, disposto nos arts. 202 ao 225; a Perícia9, constante dos arts. 158 ao 184; o Reconhecimento de Pessoas e Coisas, regulado nos arts. 226, 227 e 228; e a Busca e Apreensão reguladas nos arts. 240 ao 250 do CPP.
Na legislação especial encontram-se na Lei n.º 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, alguns meios de prova ali definidos e regulamentados, tais como: a utilização de ações controladas, que consiste em retardar-se a intervenção policial, mantendo-se acompanhamento e controle da ação praticada pelo que se supõe ser organização criminosa para concretização da medida legal, no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações (art. 2º, II); o acesso aos dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, mediante autorização do juiz (art. 2º, III); a captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem como seu registro e análise, mediante autorização judicial (art. 2º, IV); e, finalmente, a problemática utilização de agentes infiltrados (art. 2º, V)10.
Na Lei n.º 9.296/96 encontra-se a regulamentação do inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando a interceptação de comunicações telefônicas como meio de prova para instruir a investigação criminal ou a instrução processual.
Na Lei Complementar nº 105/01, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, encontra-se a previsão, como meio de prova, da quebra de sigilo prevista em seu art. 1º, § 4º. E, ainda, na Lei n.º 10.409/02 que revogou parcialmente a antiga Lei n.º 6.368/76, denominada Lei de Tóxicos, encontra-se a previsão dos seguintes meios de prova: agentes infiltrados (art. 33, I); ação retardada da autoridade policial (art. 33, II); acesso aos dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras (art. 34, I); colocação sob vigilância das contas bancárias (art. 34, II); acesso aos sistemas informatizados das instituições financeiras (art. 34, III); e a interceptação e gravação das comunicações telefônicas (art. 34, IV).
Diferenciar
o meio de prova das demais categorias, que integram o instituto da prova é imprescindível para que seja possível desconstituir-se a noção equívoca compartilhada pela doutrina11 ao utilizar o termo "prova ilícita", pois não se tem, a rigor, "prova ilícita", mas sim prova obtida por meio ilícito12. (Grifos nossos.)
A restrição constitucional à obtenção do elemento de prova faz-se necessária em uma ordem democrática, vez que:
"[…] a busca obsessiva da certeza há de se conter, em Direito, nos limites dos meios de obtenção da prova legalmente permitidos. A existência do elemento de prova, ainda que de certeza inegável, não autoriza, por si mesma, a coleta da prova contra-legem." (LEAL, 2004, p. 182.)
No dizer de Dias (2004, v. I):
"A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova […] são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material." (DIAS, 2004, v. I, p. 197) (Grifo do autor.)
Após a obtenção do elemento de prova por meio lícito e legalmente permitido tem-se, ainda, que fixar o mesmo nos autos de processo. Para tanto faz-se necessária a utilização da categoria do instrumento de prova, que se destina a materializar de modo gráfico-formal os elementos obtidos.
A este propósito Leal (2004) assim exemplifica:
"Pelo instituto da perícia judicial que, como meio de prova autorizado em lei, há de se fazer, através de perito, pela coleta intelectiva de elementos de prova existentes na realidade objetiva, sendo que o laudo é o instrumento (documento) expositivo do trabalho realizado." (LEAL, 2004, p. 178.) (Grifos do autor.)
Outro exemplo poderia ser o da realização do Interrogatório Judicial, que constitui um meio de prova, no qual é possível obter-se a Confissão, considerada um elemento de prova, restando esta registrada e fixada nos autos do processo pela formalização do Termo de Interrogatório, que é o instrumento de prova. Ou ainda, a realização de Audiência de Instrução, que é o meio de prova para obtenção do Testemunho, sendo este o elemento de prova que resta fixado nos autos do processo pela lavratura do termo de Depoimento de Testemunha.
A prova em sentido jurídico-processual deve ser compreendida como a resultante da extração na faticidade dos elementos de prova pelos meios legalmente previstos, formalizados nos instrumentos que os fixam aos autos do procedimento, servindo de base para a formação da cognitio.
"Provar em direito é representar e demonstrar, instrumentando, os elementos de prova pelos meios de prova." (LEAL, 2001, p. 182.) (Grifo do autor.)

3. Conclusão

Após esta sintética exposição a respeito da teoria da prova, o presente estudo nos permite extrair algumas conclusões, como as descritas a seguir.

a) Prova, em sentido jurídico processual, é categoria abstrata, resultante da atividade intelectiva de inferência no instrumento de prova do elemento de prova fixado no mesmo, após sua obtenção por meio lícito, visando orientar a formação da cognitio.

b) Meio de prova é, entre as categorias integrantes do instituto jurídico da prova, aquela sob a qual deve recair a análise da licitude/ilicitude da obtenção dos elementos de prova, justamente por ser a categoria que disciplina a captação/apreensão dos referidos elementos.

4. Bibliografia

ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Vicenzo Manzini – Nota bibliográfica. In: MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Trad. Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: El Foro, 1996, v. I. 575 p.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
CORDERO, Franco. Procedimento penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000, v. II. 526 p.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004, v. I. 600 p.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 381 p.
FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 236 p.
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antônoi Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 359 p.
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 298 p.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. 312 p.
MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Trad. Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: El Foro, 1996, v. III. 735 p.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. II. 441 p.
MENDONÇA, Rachel de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 179 p.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 16. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004. 849 p.
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Trad. Herbert Wuntzel Heinrich. Campinas: Bookseller, 1997. 401 p.
RUIZ VADILLO, Enrique. La actividad probatória en el processo penal español. In: La prueba en el proceso penal. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1993, p. 101 a 142.
SENTÍS MELENDO, Santiago. Natureza da prova – Prova é liberdade. Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, v. 246, fasc. 850 a 852, p. 93-100, abr.-maio/1976.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. ed., rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003. 858 p.

Notas:

(*) El autor es Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas, Professor de Direito Processual Penal na PUC-Minas; Professor de Direito Processual Penal e Direito Penal na Faculdade Estácio de Sá – BH; Professor de Direito Processual Penal na Faculdade Arnaldo – BH; Professor de Direito Processual Penal na Pós-Graduação da ANAMAGES (Associação Nacional dos Magistrados Estaduais). Membro fundador do ICP (Instituto de Ciências Penais -MG).Associado do IBCCrim (Instituto Brasileiro de ciências Criminais). Vive en Santo Agostinho, Belo Horizonte/MG, e-mail: bruno@lgaassessoria.com.br

1.- "[…] os problemas relativos à teoria geral da prova são muitos e não fáceis de solucionar". (Tradução nossa.)

2.-  Neste sentido, cf.: ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO (1996, t. I, p. IX).

3.- "A prova é a atividade processual imediatamente dirigida ao objetivo de obter a certeza judicial, segundo o critério da verdade real acerca da imputação ou de outra afirmação ou negação que interesse a uma providência do juiz. A lei processual penal utiliza-se por demais do termo prova, não só no sentido expressado, mas às vezes também para indicar os meios de comprovação ou os conseguidos com o emprego desses meios." (Tradução nossa.)

4.- "Chamamos ‘instrução’ a tudo o que se refira à prova; e atendo-nos à etimologia, esta última palavra evoca um exame ou uma seleção; os processos são máquinas retrospectivas; com efeito, formuladas várias hipóteses históricas pelos contendores, é mister verificá-las. As provas são os materiais sobre os quais se leva a cabo essa tarefa: expressões orais corpora delicti, documentos, impressões digitais, etc." (Tradução e grifo nossos.)

5.-  No particular aspecto do objeto da prova, parece acertada a posição de Sentís Melendo (1976, p. 94.) No mesmo sentido é também o entendimento de Grinover; Dinamarco; Araújo Cintra (2003, p. 35
0.)

6.- Neste sentido cf.: Tourinho Filho (2003, p. 476): "Que se entende por prova? Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum". Cf. também: Mirabete (2004 p. 256): "Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para seu pronunciamento é o que constitui prova."; e, finalmente, cf.: Grinover; Dinamarco; Araújo Cintra (2003, p. 347): "[…] a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo".

7.-  "[…] a distinção entre fontes, meios e elementos de prova não tem importância científica essencial, e praticamente não tem nenhuma." (Tradução nossa.)

8.- O Interrogatório também encontra disciplina específica na legislação especial, como, por exemplo, ocorre na Lei n.º 10.409/02, que alterou o procedimento para os crimes tipificados na Lei n.º 6.368/76 (Lei de Tóxicos) e na Lei n.º 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), que trata do procedimento para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Sobre este ponto cf.: Haddad (2000).

9.- A Perícia também apresenta, em alguns casos, disciplina especificamente prevista na legislação especial, distinta da estritamente estabelecida no Código de Processo Penal, como ocorre na Lei n.º 10.409/02, acima citada, e também na Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), por exemplo.

10.-  Incisos IV e V acrescentados pela Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001.

11.-  A este propósito cf.: Fregadolli (1998, p. 177); Mendonça (2004, p. 31); e, Fernandes (2002, p. 85), entre outros.

12.-  Cf.: BRASIL. Constituição Federal. "Art. 5º, inciso LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". A prova não é ilícita, é sim inadmissível em face da ilicitude do meio empregado.