La penalización de conductas colectivas surgidas de un orden en que parte de la sociedad está excluido, en el marco de un Estado Constitucional Social, encuentra inconsistentes justificaciones políticas en un contexto de juridización de la ética, que en parte se hace posible por el retiro hacia la formalidad que la teoría del delito ha construido -en la práctica, vehículo de "esencialidades" conservadoras-. A partir de la entronización de una degradada sociedad de mercado permeada por el pensamiento único, dicha ética social sólo tiene las reglas externas de un derecho de la igualdad formal, que por ello permite, en los hechos, la exclusión de vastos sectores como efectivos sujetos de derecho. Es necesario un concepto material de acción y de culpabilidad para fundar una teoría penal propia de una política criminal que considere un criterio de injusto jurídico-penal racional para nuestro orden societario.

Introducción:

Liminarmente, hay que establecer el marco de la discusión que se ha de llevar a cabo en el presente trabajo. Al referirnos a la "criminalización de la protesta social", no estaremos dirigiendo el análisis a la práctica material de las instituciones del Estado, ni a los discursos circunstanciales particulares, ni a la ilegal persecución política de personas o la represión policial del activismo. Tampoco intentaremos un enfoque netamente criminológico, sino que, antes bien, daremos por supuestas muchas de sus conclusiones y observaciones, para relacionarlas con ciertos órdenes de la teoría penal y su utilización autoritativa en el discurso político.
El eje de desarrollo estará vinculado al estudio de la consistencia de los distintos contextos de justificación que fundan los discursos sobre el tema (1).
Vale la pena destacar, entonces, que hablar de "criminalización de la protesta social", como título de una reflexión, supone una toma de posición previa, radicalmente opuesta a la opinión dominante.
Esta opinión dominante asume el orden formal del derecho como valor social fundante. Podría describirse como una operación de reducción de la realidad a la pura lógica del dolo (2), que a propósito escamotea problemas filosófica y lógicamente anteriores, escondiendo -apenas- una determinada posición política.
Del otro lado, relevar la realidad desde la consideración más abarcativa que brinda la perspectiva polítológica y sociológica, permite avanzar desde una óptica en la que una actividad grupal humana es esencialmente legítima.
De tal modo, asumir el postulado "criminalización de la protesta", significa asumir la legitimidad originaria de tal protesta. Ello puede hacerse sin dificultad ética, jurídica y política (incluso religiosa) considerando el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades, o los sostenidos y crecientes índices de pobreza, indigencia, desempleo y subempleo que denotan la ausencia del Estado Social y la presencia del consenso neoliberal. Ambos, planos de justificación racionales y basados en normas fundamentales y datos innegables de la realidad.
En el plano de las justificaciones, lo que subyace a la tensión anidada en estas visiones contrapuestas es la contradicción de dos discursos jurídicos (3): uno que se refleja en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional; otro el que surge de las motivaciones contrarias de la redacción original o modificación de determinados tipos penales, junto a una teoría del delito vacía de contenido material.
Pero, más allá de las discusiones que puedan darse desde el nivel puramente dogmático, lo que permite hoy la coexistencia de ambos en el mismo plano (político) es la falta en la sociedad de un discurso ético, hecho que deviene, según ciertos pensadores, de la conformación de una sociedad de mercado, englobada y sustentada por lo que se conoce como "pensamiento único" (4).
Vale la pena dejar aclarado que lo anterior no significa restar validez causal-explicativa a los análisis que abordan la problemática desde el paulatino retiro del Estado de la función social que realizaba y el aumento del control social en base a una relegitimación de la coerción penal como función del mismo. Antes bien, ello es la descripción de un estado de cosas de cuyas fundamentaciones intentamos dar cuenta, al menos en un sentido parcial.
Tomamos nota, para formular estos enfoques, de que existían a principios de 2002 más de 2500 ciudadanos (hoy se menciona la cifra de 3000) sometidos a procesos por participar en reclamos mediando presuntos ilícitos. Por este hecho, el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Comisión de Acción Jurídica de la Central de Trabajadores Argentinos y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional formularon presentaciones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El 70% de los procesos se refiere a la modalidad conocida como "corte de calles o rutas" (art. 194 CP), pero también se verifican imputaciones por coacción agravada (art. 149ter CP), incitación a la violencia colectiva (art. 212 CP) o extorsión (art. 168 CP): este último es el emblemático caso de Emilio Alí, oportunamente condenado a 5 años y 6 meses de prisión en Mar del Plata.
La Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA), ha denunciado a mediados de 2001 este estado de situación en el que ciudadanos son sometidos a procesos penales por "reclamos públicos sustentados en perentorias necesidades" y solicitado a las autoridades la amnistía general de los encartados, la drástica reducción de escalas punitivas, la derogación de figuras penales "heredadas de gobiernos usurpadores de la soberanía popular" y el estricto cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU -1966. Art. 75 C.N.).
Pero estos datos de la realidad son sólo una expresión más en la larga lista fundamentadora de la inadecuación filosófica y política de la teoría penal mayoritariamente sostenida por autores y tribunales, frente al estado de la sociedad. De allí también la inadecuación legislativa vigente, al menos, en nuestro país.
Lo expuesto indica que habremos de observar la cuestión desde dos puntos de vista: a) el técnico-penal como contexto de justificación jurídica y la necesidad de replantear las visiones clásicas de la dogmática actual, y b) la sobresimplificación del discurso jurídico como justificación política.
Porque "Es entonces de toda urgencia y pertinencia -por sobre las recetas unilaterales del pensamiento único- ejercitar ese derecho y esa necesidad del ver a través que, frente a los dilemas del dogma, nos requiere la realidad misma. Caso contrario, esa dicotomía entre desarrollo económico versus desarrollo social que plantea el pensamiento económico único…corre el peligro de volverse insoluble e indiscutible. (5)"

1.- Primer Punto de Vista: Lo Técnico-Penal como Contexto de Justificación Jurídico:

En un Estado constitucional democrático, criminalizar la protesta social implica un marco normativo penal, previamente establecido, que subsuma al menos inicialmente alguna forma de actividad humana encaminada a manifestar determinadas ideas o demandas.
A dichos efectos, es necesario asimismo que tales formas de actividad humana voluntaria lesionen o pongan en riesgo un bien -ajeno- jurídicamente tutelado.
De igual modo, resulta sin duda menester que la acción así recortada por la norma penal, no sólo resulte típica sino antijurídica y culpable (6).
Obviando ahora cualquier consideración de índole procesal -que sin duda hay que hacer, sobre todo en cuanto las últimas reformas del C.P.P. P.B.A. sobre excarcelación-, en algún punto del análisis dogmático le ha de asaltar al estudioso una rara sensación de despropósito (7).
Dicha sensación merece estudiarse a la luz del hecho teórico que l
a permite y que recubre así de un solemne -y en apariencia impenetrable- barniz institucional semejante análisis de la conducta humana en sociedad. Habíamos postulado que la opinión dominante filtraba la conducta a través del tamiz de la lógica del dolo penal como instituto justificante. Pero ello sólo es posible, en parte, gracias al estado histórico y actual de la teoría del delito.

1.1.- Sobre La Teoría del Delito (8)

Los institutos de la teoría del delito, como todas las construcciones teóricas en el campo de las ciencias, son modelos de pensamiento, cuya validez fincará en la mejor o peor adecuación lógica y axiológica a unos principios basales que se hallan fuera de la ley penal y de las construcciones inductivas y generalizantes que se formulan a partir de ella. El contexto de justificación de los institutos penales no está ni en las cosas mismas (en una pretendida "realidad" objetiva) ni en la ley penal. Se halla, por el contrario, en los principios políticos e ideológicos -en el sentido de cosmovisión valorativa- que se tomen como punto desde el que derivar consecuencias teóricas y prácticas, las primeras de las cuales -también en base a ciertos principios convencionales- deben poseer amplitud abarcativa de la generalidad.
Por ello afirmamos que establecer como justificación algo que en sí necesita ser justificado constituye una irracionalidad discursiva y una falacia argumental: pretender basar una condena social y política sobre el fundamento de una especie de "esencialidad indiscutible" que obra por detrás de la tipicidad meramente legal de una conducta así descontextualizada, es una aberración.
Es que, como diremos más abajo, el recurso a pensar ontológicamente los institutos jurídicos como verdades esenciales, como entes concretos dados a priori, constituye a nuestro modo de ver un error o bien un deliberado posicionamiento ideológico frente al derecho (9). Sobre todo porque es una esencialidad dogmática, que constituye la contracara discursiva del puro formalismo.
Pero desde lo epistemológico en función de lo técnico-penal, tal como se propone la teoría hasta hoy, la búsqueda carece de soluciones definitivas estrictamente científicas.
Por ello el recurso al formalismo permite la ilusión de no necesitarse un concepto social ("material") uniforme y consistente de delito – de acción, de culpa.- a cuya discusión ineludiblemente termina retornándose tanto al teorizar como al interpretar (ver nota 15).
Y allí aparece, tratando de llenar el vacío de lo formal -y, nos animamos a decir, como recurso del status quo- , la actitud metafísica de ese cierto "sentido común", "tradición" o "ciencia" que viene a cubrir los "sin-sentidos" dejados por la ley en su plataforma fáctica y teórica. En la elucidación dogmática de los conceptos es donde surge -como en la teorización- el arsenal de razones prejurídicas harto dudosas y nunca definitivamente dilucidadas, sobre el que se construye el castillo del "justo" o "verdadero" sentido de la norma o del concepto (10).
Precisamente ese "justo" sentido se trasvasa, simplificado por la reiteración nunca discutida, para constituirse con el tiempo en un contexto de justificación político, como venimos sosteniendo.
Como expresa Maurach: "…aun cuando lo hubiere querido, el derecho escrito no habría podido entregar una respuesta a la pregunta de lo que realmente constituye el delito según su contenido material, ni de los presupuestos que deben cumplirse para poder reconocer que una conducta humana determinada es un delito" (11).
Al respecto, en otra parte de su obra, dice el autor alemán: "Puede quedar abierta la cuestión de por qué ello es así. Esta conceptualización parece no querer o no poder decir nada con respecto al contenido metajurídico material del delito. Empero, precisamente por ello se plantea como pregunta si acaso es posible y aconsejable que el derecho positivo logre la aprehensión material de la esencia del delito (12).
Justamente el problema derivado de esa situación de la teoría del delito es que se crea, so color de mantener una ficción de objetividad en la aplicación de la ley o de uniformidad en su racionalización, una cierta pretensión de "ascetismo" interpretativo (y por lo tanto político, social: ideológico) que se propone al referirse, sin fundamento racional o empírico suficiente, a "verdades" o "realidades" dadas a priori (13).
El problema no es práctico, en realidad, sino teórico, en el sentido apuntado. Es decir, ¿es cierto que al partirse de la ley en la construcción de un sistema descriptivo del delito, el mismo no se habrá de contaminar de valoración, prejuicio e ideología? ¿Es razonable decir que el estudio del "ser" del delito a partir de los textos legales que incriminan conductas, garantiza la pureza del resultado?
Obviamente, lo anterior manifiesta que no. Y que lo hace tendencialmente en el sentido de la preservación de las relaciones de poder establecidas. Lo que debe incorporarse al debate es la explicitación clara de los presupuestos metajurídicos ( o metalegales) que fundan la opinión que se encubre de teoría "puramente jurídica", generalmente mediante el recurso del argumento de autoridad. Pero esa teoría "puramente jurídica" que se esconde tras la vigencia y validez formal de las normas, va sedimentando una fuerte "verdad" institucionalizada.
Así, al menos se vuelve al campo de la reflexión política sobre el derecho penal, donde debe iniciarse, no finalizar, la construcción de un concepto -analítico, si se quiere- del delito: desde y sobre el hombre social y el Estado (presupuesto antropológico, sociológico y político) y en función de un paradigma científico explícito, uniforme y válido en tanto producción de conocimiento objetivo.

1.2.- Sobre la teoría de la acción:

Es necesario establecer a partir de lo dicho, qué sucede concretamente cuando la teoría del delito toma la conducta humana desde este su molde operativo.
Explica Jakobs: "Según Radbruch, el concepto causal de acción era el concepto de acción de un positivismo que creía poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendido la sociedad en la que la ley debe aplicarse…El derecho penal deja de ser una ciencia para convertirse en un conocimiento limitado a la construcción del delito… El concepto causal de acción no aporta nada para resolver las cuestiones acerca de por qué funciona y de qué derecho penal se trata.
El que se abstenga de todo sentido es precisamente la razón del iter victorioso que pronto comienza a recorrer este concepto, a pesar de la pobreza de la teoría en él cristalizada, en la enseñanza universitaria del derecho penal: se fija en donde está el principio, pero nada está prejuzgado respecto de las conclusiones. Cualquiera puede extenderse en este mundo y configurarlo de acuerdo con su propia teoría.
Y eso es lo que ocurre: lo que siguió al concepto causal de acción no ha eliminado sus elementos, sino que los ha completado, y ello de distintas maneras… Tampoco el finalismo renuncia a uno solo de los elementos del concepto, sino que aumenta su número (14)"
Nótese que, en el análisis de este nivel del delito, aun hoy, las "causas de exclusión de la acción" son hechos del mundo Fisiológico (interno) o físico (externo). La voluntad y su previsión de la causalidad con miras a un fin siguen siendo un proceso vacío de sentido referencial. El problema, como veremos, es que en el estrato de la culpabilidad -no casualmente- sucede lo mismo.
La pregunta que se formula, entonces, es si semejante concepto de acción puede fundar una teoría sobre lo que una sociedad considera injusto jurídico-penal (ya que habrá de hacerlo con carácter de generalidad para todos los c
asos, o aceptar la necesidad de diferentes conceptos para diferentes contextos).
Las teorías de la acción -que buscan establecer cuándo un hacer o no hacer reúne ciertos requisitos para basar luego un juicio de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- se reducen siempre, y en último análisis, a un juicio de atribución -a un sujeto; a su conducta- de un resultado o un peligro para un bien jurídico ajeno (o a la intención exteriorizada de ello en la tentativa). Son, siempre, teorías de la imputación cuyo basamento último -exceptuando las posiciones objetivistas y deterministas- es el juicio de culpabilidad afincado en el supuesto del libre albedrío (juicio que no por analíticamente separado se encuentra conceptualmente escindido de las características de aquella acción).
Es evidente que si para la teoría jurídica la justificación de la estructura de la conducta se basa en el plano del "ser de las cosas", no puede -so pena de evidenciar más un arbitrario recorte de carácter normativo- ignorar en ella la "existencia" de una dimensión de sentido subjetivo, cultural y social (intersubjetivo).
Esta, se argumenta, no es captada por la teoría de la acción, porque la acción es sólo aquélla relevante para un sistema (un procedimiento) de análisis de lo punible, que únicamente considera dicha dimensión en un último orden de exclusión de responsabilidad penal o de atenuación de la misma.
Esta dimensión debe, por el contrario, estar presente y apuntar a los factores condicionantes del libre albedrío abstracto o ahistórico, que no tienen cabida en la fórmula de la inimputabilidad, ni de exclusión de la acción, ni de la antijuricidad de nuestro ordenamiento (art. 34 CP), ni se expresan en los "elementos subjetivos del injusto".
Y ello porque en todo caso, el "sentido" que se dice computar en la acción sigue siendo individual y de algún modo un "hacia delante" lógico; es decir, un esquema donde la voluntad relevada es la que existe a partir de la acción y no a partir del contexto de la persona y de su acción.
En principio, nuestro derecho de la culpabilidad dice que quien puede conocer la ley, puede -y debe- respetarla; y sólo es inculpable quien no puede conocer la ley.

1.3.- La Conciencia del Injusto y el Respeto al Orden Establecido:

En el apartado dedicado a la teoría del delito, establecimos ciertas ideas respecto de la crítica a los contenidos basados en fundamentos no explicitados o contrastados y sostenidos por el mero argumento de autoridad, o por la autoridad de la estructura formal del derecho.
Precisamente, el derecho con su recurso al formalismo positivo ha logrado escapar, con enormes costos epistemológicos y sociales, a tales críticas (15).
Pero por eso es que suceden las cosas que suceden; por eso es posible que un derecho de un Estado (formal y volitivamente) Constitucional Social y Democrático no encuentre fundamentos para evitar que sus cárceles y comisarías estén atestadas de los "morochos de jeans y zapatillas de tiritas" a los que históricamente se refería Elías Neuman; que no halle solución a la ilegalidad manifiesta de los sistemas de faltas y edictos policiales; que haya muchos condenados por delitos de bagatela; que no haya, en fin, verdadera justicia en un sistema penal totalmente selectivo.
La teoría penal arrinconada en el formalismo -amen, como dijéramos antes, de otras inconsistencias explícitas- se convierte entre otras cosas en herramienta del "control social" para los excluidos de la sociedad.
Vale la pena, en este sentido, referirnos a otro aspecto, íntimamente relacionado, de esa construcción que mencionamos al final del apartado 1.2.: el reproche de culpabilidad.
Como expone Jakobs, el acatamiento de la norma por parte de los ciudadanos, en este sistema formalizado, no presupone que el contenido de la misma sea considerado justo; antes bien, la violación normativa en sí misma es, por su carácter perturbador del orden establecido, lo que debe ser aceptado como reprochable penalmente.
"Por consiguiente -dice el autor- la retirada hacia la positividad impone la carga del riesgo de un error sobre el contenido de la norma a la generalidad, pero preserva a la vez al ordenamiento de todos los ataques en contra de su legitimidad, una defensa sin la que probablemente sería imposible organizar una sociedad en la que se practica el pluralismo…"
Puede tal vez plantearse que no es misión del derecho penal (y del sistema judicial) equilibrar las cargas económico-sociales mal acomodadas en una sociedad, ni tomar posición política.
Pero el derecho penal es la herramienta rectora sustancial de una política criminal del Estado. ¿Qué legitimidad tiene un ordenamiento formal, de contenidos en ocasiones injustos en relación a un estado de la sociedad, que no permiten el pluralismo y la defensa de los derechos? Será, como lo es -por diversos motivos- en la opinión de las mayorías, una legitimidad también formal.
Así, entonces, no es extraño que el concepto de la culpabilidad reflejado en nuestro sistema legal sea igualmente formal (16).
Y lo es porque todo el contenido del reproche se da en función del encuadre típico -objetivo y subjetivo (17)-, la ausencia de justificaciones (también rígidas y genéricas, en las que la ponderación de los males infligidos está sujeta a condiciones extremas), la existencia de una determinada relación de causalidad, y la falta de desviaciones síquicas suficientes o ínfimas situaciones extremas que excusan de "soportar lo injusto" aun lesionando un bien ajeno. Recién al momento de discernir la pena concreta para el delito, el ordenamiento (arts. 40-41 CP), dentro de unas escalas determinadas -no siempre racionales-, permite atender a ciertos datos -no diremos determinantes, pero sí- condicionantes de la existencia real del ser humano real, en la sociedad real.
Concretamente, por ejemplo, el "piquetero" allí se encuentra -como en Salta, Jujuy, Santa fe, Neuquén, Avellaneda, Bahía Blanca-, llevado por fábricas cerradas, carencia de obras, meses o años de degradación de su status familiar y social; compelido por una exclusión del sistema de trabajo estable en relación de dependencia y sin la lógica concomitante de interrelación de poder entre capital y trabajo (y por ello sin la huelga como arma de reclamo); buscando alguna forma de poner sobre el mapa institucional su perentoria necesidad frente a un Estado que durante años no se hizo cargo. Aquí no cabe discutir sobre posibles intenciones subalternas de dirigentes o sectores políticos montadas sobre la voluntad originaria; eso es harina de otro costal.
El reproche penal está basado en que ese hombre que cortó una ruta sabía que su actitud era violatoria de una norma, que debió motivarse en el derecho (en el orden que tutela ese derecho); que pudo motivarse en la norma, y que, libremente, eligió un "aliud agere" contrario al orden legal. Recién después se verá si su situación concreta atenúa este orden de cualificaciones.
La verdad es que este esquema general, abstracto y descontextualizado de relevamiento de la conducta humana a los fines de criminalizarla (¿ultima ratio?) no parece racional en un Estado de Derecho de una Nación fracturada y empobrecida como la nuestra; no lo es, a menos que ese Estado represente los intereses que justamente han medrado en el proceso de degradación.
A ese "piquetero" de carne y hueso del que hablamos le diremos: "Usted sabía que no debía cortar la ruta (porque lo dice la ley). No importa que Usted no tenga para comer, ni perspectivas de trabajo, ni acceso a la salud, o al pan para sus hijos, ni demasiados modos de hacerse oir para que al menos le den un subsidio. Usted no está loco ni enajenado; Usted comprende que lo más importante es respetar el orden establecido en una sociedad, respetar las normas; Usted, igualmente, fue y cortó
la ruta, atentando contra la seguridad pública y perturbando el orden y el derecho de otros ciudadanos que debían transitar. Usted es culpable y debe ser condenado a prisión".
Para hacer esto, hay que obviar el hecho de que se está frente a un ser humano despojado de toda dignidad, de toda entidad, de toda existencia, a quien ese mismo Estado no le garantizó los más mínimos derechos que su carta fundamental declama. Pero le diremos, con Sebastián Soler: "¡Vea, amigo, el derecho penal es apenas un mínimo de ética!"

1.4.- La Culpabilidad Material:

La culpabilidad formal basada en la motivación frente a la norma, cualquiera sea su contenido, existe en todo ordenamiento; incluso es culpable en este sentido "el esclavo que no acata la orden de autoflagelarse". Pero esta culpabilidad formal lo es, recordemos, dentro de un orden que no posee valor axiológico propio. En él, "se trata al sujeto sometido a la norma…como a un perro contra el que se levanta el palo (Hegel); dicho de otro modo, la reacción se produce contra un sistema psicofísico, pero no contra una persona. (18)"
Es que, parece mentira necesitar decirlo, un orden jurídico es tal en la medida en que los sujetos tengan derechos (aun ciertamente relativos) en ese orden; en la medida en que ocupen en él un sitio de persona. De otro modo, ese orden jurídico no les es propio, y por ello, ¿qué fundamento racional habría para exigirles motivarse en él? (19)
Precisamente, la realidad muestra en nuestro país (entre otros) un proceso claro e inequívoco por el cual se ha escindido las dos dimensiones de la ciudadanía: la socioeconómica y la política, expulsando a grandes sectores sociales fuera de su calidad de ciudadanos (persona con derechos -y obligaciones-). La tarea del derecho debería fincar en aportar herramientas teóricas parciales para una democratización que permita su reinserción en esta calidad, antes que la criminalización abstracta de sus acciones.
Por ello, un avance hacia un concepto material de culpabilidad (así como un replanteo de la teoría de la acción, con la cual está íntimamente ligada) significa una toma de posición realista y racional.
Siguiendo una vez más a Jakobs (20), en este esquema "..al autor sólo le corresponde una pena en cuanto es una persona igual a los demás, especialmente en lo que se refiere a que todos son competentes para manifestarse sobre la configuración correcta del mundo social…En el hecho de que es tratado como una persona, esto es, de que se le reconoce como un igual, ´se honra al delincuente como ser racional´, como lo formuló Hegel…"
En la visión planteada, la culpabilidad material presupone normas legítimas. Precisamente un criterio así refleja, contrario sensu, que de no serlo, la violación de la norma no importa culpabilidad.
Pero aun es necesario establecer un criterio rector, obviamente no sicologizante o subjetivo -como lo propician algunos autores- sino general-normativo, de esa culpabilidad material. Sin duda que la mayoría de las leyes penales vigentes que se refieren a la tutela de bienes individuales o sociales preciados gozan de una certeza de legitimidad; y aún hay otras, referidas a bienes o intereses del Estado o del Fisco que podrían gozar de una presunción de legitimidad.
En todo caso, el imputado debe ser ciudadano respecto de la relación jurídica con la que se vincula su hecho; debe quedar excluido que "se conciba al destinatario de la imputación antes de la sociedad. (21) "

2.- Segundo Punto de Vista. La Simplificación del Discurso Jurídico como Contexto de Justificación Político: De la Etica al Derecho y Viceversa.

En este apartado, dicho ya algo sobre la teoría jurídico-penal, nos ocuparemos de ver posibles razones para que una opinión dominante admita y justifique la penalización de lo excluido.
Es notorio que el ver a través que exige el pensamiento crítico requiere trasponer los órdenes que nuestros lenguajes tienen prefigurados para nosotros, crear las heterotopías conceptuales que alumbren otros puntos de vista (22).
La reja de la mirada, ese orden que la cultura nos trae como código lingüístico, perceptivo, como valores, como escalas, nos impulsa a hablar sólo en los términos de esa mirada.
Hay órdenes tan débilmente establecidos que necesitan de una separación expresa y conciente de otros órdenes: es el caso de la "ciencia" del derecho; "ciencia" que fundamenta graves decisiones sobre la vida de las personas, pero que apenas entra en contacto con otros órdenes pierde fortaleza y jerarquía, así como pierde parte de su autoridad el magistrado visto fuera de su solemne sillón, encaramado éste a la tarima por detrás de la cual pende el terciopelo bordó en el que cuelga la cruz.
La "ciencia" del derecho, han dicho algunos autores refiriéndose al análisis contemporáneo, es la pariente pobre de las demás ciencias: sus métodos de pensamiento no han avanzado más allá de los propios de la alta edad media (23).
Por eso la teoría del derecho, tan explícitamente apartada en nuestras universidades -y en nuestros tribunales- del contacto interdisciplinario con la mirada de otras ciencias sobre los mismos fenómenos, necesita de mantener un lenguaje propio; una reja en cuyos casilleros sólo hay lugar para las similitudes y las diferencias que define el campo semántico de cierta clase de conceptos.
Pero ello no obedece sino a un sistema que necesita un ámbito recubierto de solemnidad, secreto, jerarquía, ambigüedad, porque administra la libertad, el patrimonio, todas las relaciones jurídicas de las personas entre sí y con el Estado, y lo hace en base a una técnica en la que "dar a cada uno lo suyo" es la expresión más de una justicia formal y abstractamente simétrica (distributiva) que una que tiene por misión compensar las igualdades y desigualdades existentes en todas las relaciones intercambiadas entre los hombres (conmutativa).
Paradójicamente, en este marco, el reconocimiento nominal de la calidad de "persona", de "sujeto de derechos", es la llave conceptual que permite quitarle a algunos ese status en la realidad material (24).
De este modo, el derecho visto no técnica ni científicamente, sino desde la perspectiva de su ascendente en la sociedad -o, digamos mejor, de su introyección por el imaginario colectivo-, llega ya como una serie de ideas generales, superficialmente entendidas, reflejando en jerarquía paralela valores centrales junto con reglas de división patrimonial, aunque son éstas últimas las que regulan la cotidianeidad. Más o menos esto es lo que, sociedad mercantilizada mediante, pasa a constituir el núcleo de la moral social: las reglas externas del derecho, no siempre bien entendidas ni criticadas.
Esto, que constituye en nuestro país un proceso llevado a extremos por el pensamiento único, que ha entronizado la ultraliberal lógica de la mercancía, el individualismo y la maximización de los beneficios como regla de relación social, no es -en una modalidad mucho menos extrema- extraño a la normal constitución de los sistemas económico-políticos del denominado "Occidente".
Bajo el título "Juridicismo y Mediocridad" (25), parte de una conferencia pronunciada en 1978 en Harvard, Solzenhitzyn califica la estructura de relación que Occidente se ha dado como "jurídica", y dice: "Todo conflicto recibe una solución jurídica, y en ello reside la sanción suprema. Si un hombre se encuentra ´jurídicamente en su derecho´ no se le puede pedir más…Vaya Usted a decirle después que no tiene del todo razón; vaya a aconsejarle que limite sus exigencias y que renuncie a lo que le corresponde por derecho; vaya a pedirle que consienta a un sacrificio o corra un riesgo gratuito…Usted quedará como un perfecto idiota".
Esto que describe el filósofo puede
definirse como la juridización de la moral. Ya cien y tantos años atrás un notable jurista francés había advertido de la tendencia del mercader a imponer a la sociedad la lógica de su oficio. Y es que el derecho es el derecho del patrimonio, y la razón del toma y daca entre partes formalmente iguales es la razón de las relaciones humanas cuando las mismas no se dan en una sociedad más evolucionada y madura (26).
Las reglas de derecho que, particularmente en esa sociedad de mercado signada por el pensamiento único, se han convertido en el mínimo común denominador ético, son las reglas, como dijéramos, de la solución del conflicto individual basado en reglas formales de distribución de bienes. No se refieren a la utilidad social o grupal que funda los valores históricos centrales de la cultura. No tienen relación con los valores de una cultura que se define -y debe pensarse- a sí misma como expresión y medio del bienestar colectivo; del "bien común".
Y, como bien se ha dicho reiteradamente, esto sucede cuando el Estado deja de existir como garante de formas de esa justicia conmutativa que equilibra las igualdades y desigualdades de origen, limita el poder, y establece pautas éticas.
La cultura griega tenía dos vocablos que dan una pauta añeja de la relación entre moral y derecho: t h é m i s era la ley divina, la fuente de norma moral (lo establecido en todo tiempo y lugar) y d i k é era norma, justicia, derecho, compensación: el término parece proceder del lenguaje procesal (pagar, dar, tomar). Míticamente -nótese la relación- Témis Titánica, consejera de Zeus, engendró con él, entre otras entidades a Diké. En el esquema presente, la relación genética se ha invertido: ahora la madre es la hija.
En tal contexto, sin duda esta juridización de la ética de las relaciones sociales es de algún modo cómoda, porque parte de la "fortaleza" de un paradigma externo (tal vez el único que puede encontrarse en la degradación) sólido y común. Pero que, en realidad evita, fundamentalmente, que cada uno de nosotros deba introyectar valores o luchar con las alternativas morales.
A su vez, este paradigma es simultáneamente causa y efecto de la incomunicación y del aislamiento. Y permite por ello, la justificación no sólo de la falta de coraje, sino asimismo de la falta de dignidad y respeto por sí mismo.
De este modo, una sociedad sin ética, que rehuye el compromiso y la criticidad, que por toda regla de convivencia toma patrones externos propios de las lógicas de intereses ajenos, construye justificaciones políticas también en base a reglas externas simplificadas (más allá de la manipulación de la que pueda ser objeto; tema cuya relación causal con lo aquí dicho excede este marco).
Por eso mencionamos la "lógica del dolo" como expresión de ese uso simplificado del discurso jurídico como justificación política. Desde ya que dicha lógica no es tan sólo el argumento formal de la violación del orden, sino la exacerbación y jerarquización interesada de los bienes menores jurídicamente tutelados que, en este caso, lesiona la protesta social en las modalidades generalmente realizadas. Es, posiblemente, también, la aplicación del criterio histórico material de delito como violación del estado de reposo, de paz, del orden social, pero visto desde la alienación en el interés contrario al propio; es decir, donde se trastoca el verdadero interés social por otro conveniente al poder establecido.
Este discurso no ahonda en las consecuencias de sus postulados, los sostiene circularmente, en una actitud neurótica que se niega a ponderar la importancia relativa de los valores y las situaciones de hecho. Es un discurso que no asume la realidad, porque no tiene las herramientas éticas -ni la memoria histórica- para hacerlo.
Sin perjuicio de otras causas concomitantes, entonces, para parte de la sociedad que asiente a la criminalización de la protesta social, la igualdad entre iguales o la indignación contra un castigo injusto aprendidas desde los juegos infantiles se transforman en que "lo suyo que hay que darle" a los piqueteros es cárcel, y no trabajo -o al menos la dignidad de que Estado y sociedad reconozcan sus necesidades y derechos-.

3.- A Modo de Conclusión:

Hemos tratado de analizar los esquemas jurídicos y sociales que permiten sostener teóricamente la penalización individual de conductas colectivas surgidas del estado de degradación económica y social que vive nuestro país, intentando mostrar su inconsistencia lógica y su debilidad conceptual.
Somos conscientes de que estas ideas pueden resultar poco lineales y de que una de las razones de ello pueda ser, precisamente, el escaso academicismo de una visión que intenta relacionar diversos órdenes de pensamiento.
Probablemente, la brevedad necesaria de su desarrollo deja sin discutir presupuestos que sería necesario profundizar.
Igualmente, algunos postulados pueden aparecer como explicaciones totalizantes cuando en verdad no apuntan a serlo.
Tal vez una omisión en apariencia importante esté constituida por la explícita falta de referencia a la estructura económica y las consecuencias sociales de la misma. Hemos evitado ese punto de vista, porque quisimos centrarnos en las ideas que justifican las prácticas, y no en los hechos materiales que las originan.
Finalmente, nos cabe pedir disculpas por nuestra limitada capacidad para desarrollar fluidamente algunos encadenamientos conceptuales, por lo que debemos confiar en que el lector sabrá suplir dicha falencia.
De todos modos, estamos convencidos de que sólo el consenso racional sobre los principios políticos primeros (en los que sólo formalmente nuestra sociedad parece estar de acuerdo) y una sólida lógica derivativa constituyen el único contexto de justificación que puede fundamentar tanto un sistema de derecho (Constitución Material, Política Criminal y Teoría del Delito), como una ética social, en los que pueda haber un orden incluyente; un sistema en que ser sujeto de derecho signifique la tutela de su disponibilidad efectiva.

NOTAS y CITAS.
1. Por contextos de justificación queremos significar las bases -supuesta o ciertamente- científicas que fundan unas ideas determinadas sobre lo relativo a las formas de protesta social y su interrelación con los derechos de las personas y las prerrogativas del Esatdo.
2. "lógica del dolo" denomina la actitud por la que en el pensamiento no técnico es justo y políticamente correcto incriminar penalmente una conducta que, fuera de todo otro marco de análisis, resulta adecuada a un tipo objetivo y subjetivo.
3. Partimos de la base de que, contrariamente a lo que suele enseñarse en las facultades de derecho, los discursos jurídicos (las normas, su validez, vigencia y fundamentos) son el producto y no el origen de los procesos históricos en su faz económica, política y social.
4. Mario Casalla lo ha descripto así: "…una forma de racionalidad unilateral, de poco o casi nulo nivel de criticidad…es raigalmente autoritario y totalitario…Por eso el pensamiento único está peculiarmente inhabilitado para la consideración ética, dado que ésta precisamente se funda en el reconocimiento expreso de la alteridad, en el privilegio de la intersubjetividad que ella requiere, en la verdad de la palabra del otro y en la voluntad de justicia que tensa y sostiene toda relación humana.
5. Casalla, Mario M.; Los Dilemas del Laberinto Vida, Pensamiento y Creatividad en Tiempos Ambiguos; Buenos Aires, Ex -Libris, 1998; p. 4.
6. En un estado democrático y constitucional; sí. Pero bajo los estatutos de las diversas revoluciones y procesos militares, también. El principio de legalidad penal -ley previa, escrita y estricta- no fue jamás formalmente derogado (amén de los abusos, abitrariedades y crímenes cometidos de hecho). Esto debe suscitar alguna reflexión respecto de la est
ructura formalista de la dogmática penal vigente.
7. Sensación que bien se ejemplifica en el comentario del Dr. Eugenio Zaffaroni respecto del delito del art. 194 CP, mediando interrupción del tránsito y ocupación de la vía de transporte en una marcha de protesta. Es el único delito -dice Zaffaroni- en el que la fuerza pública cuida a los delincuentes mientras lo perpetran.
8. Varios párrafos de este título son adaptaciones de nuestro trabajo "Conocimiento y Teoría del Delito", publicado en Revista de Jurisprudencia Provincial -Buenos Aires-, director Tomás Hutchinson; Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe; Nro 4 – abril de 1997-.
9. Warat, Luis Alberto y Russo, Eduardo A.; Interpretación de la Ley; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, Vol. I.
10. Analícese, a título de ejemplo, el siguiente pasaje de Soler (con el cual no necesariamente disentimos, aunque nada hace que debamos estar de acuerdo): "…cuál es el contenido del dolo?…Obsérvese que la respuesta no puede ser simplemente que es doloso lo querido, pues, psicológicamente no es querido todo lo que se hace; por hacer lo que se quiere se hace también lo que no se quiere" (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 9na. reimpresión, Bs. As., TEA, 1983, T. II, p. 100). Afirmar que psicológicamente no es querido todo lo que se hace es, al menos, una petición de principio; ya que, fuera de todo contexto y del mismo modo, puede hoy sostenerse lo contrario. La cita que Soler hace de Pfaender y Finzi a pié de página, es de idéntico voluntarismo. No hay duda de que detrás de tales afirmaciones existe una convicción de hallarse en posesión de "la verdad" sobre la ontología de un fenómeno o estado de hecho. Dichas afirmaciones son el basamento de las conclusiones jurídicas, mas sólo son afirmaciones, en principio, dogmáticas.
11. Maurach, Reinhart; Derecho Penal, Parte General, Bs.As, Astrea, Trad. de la 7ma. edición alemana de Jorge B. Genzsch y Enrique A. Gibson, 1994, T.I, p. 224.
12. Maurach, R., Op. Cit. P. 212.
13. Hay sin duda juristas que con honestidad intelectual dan a conocer sus presupuestos filosóficos, antropológicos y valorativos, y se cuidan, en general, de hacer notar en qué lugar de su análisis expresan opinión y no "objetividades" (léase, según guste: "verdades absolutas supraintelectuales" o "conceptos ampliamente compartidos").
14. Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho Penal, Trad. Manuel Cancio Meliá y Enrique Peñaranda Ramos; Buenos Aires, Ad Hoc, 1996, Pp. 85-86.
15. "A través de su retirada a la positividad, el derecho simultáneamente repele la posible objeción de que su contenido -en comparación con modelos ideales de ordenación- no es susceptible de ser fundamentado y, por ello, en ese sentido, no es comprensible. No forma parte del conocimiento de la norma que se acepte como correcto el contenido, sino que basta el conocimiento de que la vulneración de la norma supone en el orden social existente, así como se halla configurado, una perturbación" (Jakobs, G., Op. Cit. P. 37).
16. Explica Ferrajoli: "…podemos concebir la culpabilidad, tal como ocurre, por otra parte, con la acción y con el resultado lesivo, como un elemento normativo no del autor, sino del delito, del que designa, más que una connotación psicológica, una modalidad deóntica, y, más aún, alética: el deber de abstenerse de realizarlo en base a la posibilidad material de su omisión o de su comisión (…) Naturalmente, la culpabilidad no es sólo una modalidad deóntica, sino una modalidad connotada por los tres elementos antes mencionados: relación de causalidad, imputabilidad e intencionalidad. Estos elementos, sin embargo, no son otra cosa que los requisitos del hecho legalmente requeridos para afirmar válidamente el juicio de culpabilidad de que alguien ‘habría debido (deónticamente) actuar de otro modo’: esto es, las condiciones empíricas en cuya presencia la ley penal permite afirmar (y en cuya ausencia no permite afirmar) que ‘habría podido (aléticamente) actuar de otro modo’." (Ferrajoli, Luiggi; Derecho y Razón, Madrid, Taurus, 1995).
17. A fuer de reiteratividad: una subjetividad basada en la intención limitada a la pura selección de medios y su finalidad inmediata, más la aceptación de las demás consecuencias necesarias del hecho; es decir, una visión muy poco más que mecánica e instrumental.
18. Jakobs, G. Op. Cit. P.53.
19. Parece oportuno aclarar que la motivación a la que nos referimos está vinculada a las normas que se oponen al progreso hacia una estabilización, desde el punto de vista individual, de las condiciones de vida material del sujeto; a su existencia ciudadana en la medida del acceso a ciertos bienes. Por ello, creemos que un concepto de culpabilidad material permitiría elaborar con precisión y justicia qué motivaciones pueden o no ser exigidas bajo determinadas circunstancias. A este respecto, los autores discuten conceptos de partida como la negación absoluta a autodeterminar de manera adecuada la conducta, la infracción conciente a normas indudablemente legítimas, etc.
20. Jakobs, Op. Cit. p. 55.
21. Op. Cit. p. 59.
22. "Un ´sistema de los elementos´ -una definición de los segmentos sobre los cuales podrán aparecer las semejanzas y las diferencias, los tipos de variación que podrán afectar tales segmentos, en fin, el umbral por encima del cual habrá diferencia y por debajo del cual habrá similitud- es indispensable para el establecimiento del orden más sencillo. El orden es, a la vez, lo que se da en las cosas como su ley interior, la red secreta según la cual se miran en cierta forma unas a otras, y lo que no existe a no ser a través de la reja de una mirada, de una atención, de un lenguaje; y sólo en las casillas blancas de este tablero se manifiesta en profundidad como ya estando ahí, esperando en silencio el momento de ser enunciado." (Foucault, Michel; Las Palabras y Las Cosas, Trad. Elsa Cecilia Frost, México, Siglo XXI, 1969, p.5).
23. Warat, Luis Alberto y Russo, Eduardo A.; Interpretación de la Ley; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, Vol. I.
24. Piénsese, tan luego, en el clásico ejemplo de la parte general del derecho civil para definir el patrimonio: se dice que hasta el pordiosero lo tiene.
25. Solzhenitzyn, Alexandr; El Suicidio de Occidente, Paraná, Ediciones Mikael, 2da. Ed., 1983.
26. "El neoconservadorismo hoy planetariamente vigente (aunque, es cierto, ya con fisuras evidentes en su edificio otrora monolítico) es una de las trabas intelectuales más notorias para pensar con libertad y compromiso lo que realmente está ocurriendo" (Casalla, M; Op cit. p.4).