En el caso de concurrencia de dos causas penales, de una causa iniciada en el fuero penal económico y otra en el ordinario, por ejemplo, y ambas versan sobre los mismos hechos y contra la misma persona, nadie dudaría es levantar la bandera del principio del ne bis in idem. En cambio, una causa podría tramitar por un hecho en el fuero penal tributario y al mismo tiempo recibir una sanción fiscal y nadie dudaría en descartar la aplicación de dicho principio.

Pero cuando nos enfrentamos a las contravenciones y a las faltas, sobre todo en determinadas figuras donde su configuración parecería referirse a la misma conducta, nos resulta complicado determinar si nos encontramos frente a una violación o no del principio aludido.

Pensemos en dos ejemplos: por ejemplo, una persona que posee un bar y allí se llevan a cabo recitales de música, con ruidos muy superiores a los niveles permitidos, que dicho accionar se repite cada noche molestando a todos los vecinos cercanos. Dicho accionar ¿resulta ser una contravención en función del artículo 82 [1] -ruidos molestos-  de la ley 1472 o una falta en función del artículo 1.3.3 [2] de la ley 1217?

Piénsese en el vecino de la planta baja quien, dado que le resulta más cómodo sacar la basura por la ventana, la saca cada mañana porque refiere que tiene miedo de hacerlo de noche dada la inseguridad. Su accionar ¿resulta típico de la contravención prevista en el artículo 80 [3] –ensuciar bienes- de la ley 1472 o de la falta prevista en el artículo 1.3.9 [4]–residuos domiciliarios fuera de horario- o de la prevista en el artículo 1.3.13 [5] – arrojar residuos- ley 1217?

El principio ne bis in idem

Uno de los principios que protegen al imputado a los largo del proceso penal es el denominado ne bis in idem o non bis in idem  (proveniente del latín, literalmente significa “no dos veces por lo mismo”), según el cual nadie puede ser sometido por el Estado a un proceso penal por el mismo hecho, ya sea en forma sucesiva o simultánea. Este principio protege el riesgo de poder recibir una condena reiterada por el mismo hecho histórico, porque si un mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, ello comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita. Este principio configura como un derecho fundamental de defensa del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por hechos que ya fueron objeto de sanción.

Su origen se remonta al Derecho Romano clásico, régimen procesal donde la sentencia revestía carácter de cosa juzgada – “iudicium legitimum”-. Su origen fue civilista pero pasó a la órbita penal rápidamente. 

El mismo se encuentra contenido en el artículo 1 del Código Procesal Penal de la Nación: “…ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.” Si bien nuestra Constitución Nacional no preveía la garantía denominada non bis in idem, era fácilmente interpretable del la fórmula abierta del art. 28. Es ampliamente conocido el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Mattei” [6] donde estableció que “volver a soportar un juicio criminal afecta pilares básicos del ordenamiento penal como el non bis in idem, el in dubio pro reo y …”.

Luego de la reforma constitucional del año 1994 el principio quedó definitivamente incorporado a nuestra norma suprema a través de la incorporación de los pactos internacionales (art. 75, inc 22, CN). Por un lado, el art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a un juicio por esos hechos. Por otro lado, el art. 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos sostiene que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto –sentencia firme-.

El fundamento de esta garantía procesal constitucional es que la libertad individual no se protegería adecuadamente si existiera la posibilidad de que el Estado efectuara una serie indefinida de procesos contra una persona y por un mismo hecho, sometiéndolo a molestias, sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de inseguridad y ansiedad.

Comienza a regir el mismo desde el acto jurisdiccional que le impute a una determinada persona una participación en un delito o contravención, ya sea cuando se ha dictado un auto de procesamiento, cuando se la ha citado, detenido o indicado como partícipe. [7]

Distintos es el alcance que debe darse a este principio, el cual siempre ha sido problemático, dado que por un lado podría tratarse de que una persona no puede ser condenada dos veces por el mismo hecho o podría tratarse de que no puedan existir dos procesos seguidos a la misma persona que versen sobre los mismos hechos. Si se parte del rol del sistema penal como límite al poder punitivo del Estado, la elección de la versión más amplia del principio aparece como natural.

De esta manera, asentado el alcance del principio corresponde establecer su contenido. La doctrina ha establecido que deben presentarse tres identidades: debe tratarse de dos procesos 1) contra la misma persona, 2) por el mismo hecho histórico y 3) contener el mismo motivo de persecución.

Respecto a la primera y segunda identidad los problemas que puedan suscitarse son menores. Dado que es una garantía personal juega en favor de una determinada persona y respecto a una hipótesis fáctica – sin importar la calificación jurídica que le haya sido atribuída- sobre un mismo acontecimiento histórico subsumible en uno o varios tipos penales no puede existir para el justiciable más de una consecuencia penal.

La tercera identidad – la que interesa al presente estudio- se refiere a una misma razón jurídica y política de persecución, es decir, eadem causa petendi. En el caso de una persecución iniciada en busca de una sanción y otra en busca de una reparación, por ejemplo, en el caso de un delito cometido por un empleado [8], por un lado se buscaría su sanción penal y por otro su remoción del puesto, lo que sería una consecuencia del hecho delictuoso pero no una sanción en si misma. De esta manera, estaríamos claramente frente a dos motivos de persecución distintos, pero no siempre resulta sencillo establecer el alcance de esta correspondencia.

 
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
           

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contamos con dos clases de normas; las  contravencionales y las de faltas.

De esta manera, el poder punitivo del Estado se ramifica en dos direcciones: el derecho penal común, por un lado, y el derecho administrativo sancionador, por el otro. Este último ha estado desarrollándose como disciplina autónoma en las últimas décadas precisando y delimitando su carácter autónomo y bien diferenciado tanto del derecho administrativo como del derecho penal. 

El régimen legal de las denominadas “faltas”, modificado en el año 2001, se encuentra a  cargo del Poder Ejecutivo. Ello obedece a su naturaleza estrictamente administrativa. Ya ha sostenido la más elevada doctrina que si el acto emanó de un órgano administrativo, se trata de un acto de la misma especie. En efecto, el art. 108 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en concordancia con lo establecido por el artículo 109 de la Constitución Nacional) expresamente dispone que en “ningún caso el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden ejercer funciones judiciales….”, por ello, cualquier acto jurisdiccional por parte de la administración importaría la vulneración de una norma de rango constituc
ional.

Este derecho administrativo sancionador se caracteriza por contar con un órgano administrativo que es el encargado de sancionar, ungido por la potestad punitiva, la reglamentaria y la fiscalizadora. Sin duda, una de las características principales de esta rama del derecho es que no exige un daño concreto a producido por el acto llevado a cabo, sino por la simple desobediencia a las normas de la Administración, por ello, se trata de un derecho primordialmente preventivo.

Por el otro lado, el régimen de contravenciones que rige en la Ciudad es de naturaleza penal. La mayoría de nuestros autores niega que el delito y la contravención tengan distinta naturaleza jurídica, y sólo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad. Se ha intentado por vía doctrinaria distinguir los delitos de las contravenciones utilizando distintos criterios y tratando de establecer una diferencia ontológica entre ellos, aunque dicha diferencia está marcada, más que nada, por el distinto origen legislativo, el ámbito de su aplicación y los diferentes bienes jurídicos que ambos protegen. Los delitos son configurados por el Código Penal y su legislación corresponde al Congreso Nacional, para ser aplicada en todo el territorio de la Nación. Por el contrario, las contravenciones reconocen su origen en la Legislatura Local y su aplicación se reduce, exclusivamente al ámbito local donde fueron dictadas.

Sea como fuere, las diferencias entre las contravenciones y los delitos no resultan ser suficientes para distinguirlos en su naturaleza jurídica. De esta manera, cualquier parte del sistema punitivo del Estado, incluso el mínimo como sería el caso de las contravenciones, como parte de un Estado de derecho es necesaria la aplicabilidad de los principios propios del derecho penal sustantivo, que en su mayor parte provienen del Código Penal.

Aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador
 

Los principios del derecho penal deben aplicarse al derecho administrativo sancionador como una manera de juridizar la potestad sancionadora. Sería absurdo que este ámbito del derecho dejase de lado la necesidad de proteger a los ciudadanos de la acción represiva del Estado. Si el derecho administrativo falla en su contención del poder de policía la tendencia punitiva del Estado avanza el poder de la administración y con ella el poder de policía, pero para ello es necesario que cuente con principios para aplicar. [9]

EL carácter retributivo y de prevención  general de las sanciones disciplinarias tienen notas comunes con el derecho penal sustantivo. Si bien entre ambos existen diferencias (el juez y el órgano administrativo, la especie de penas, etc.) dichas diferencias no resultan suficientes como para descechar la aplicación de un principio fundamental como es el ne bis in idem. Evidentemente no será aplicado con la misma severidad y seguramente estará en manos de los jueces establecer jurisprudencialmente el alcance de cada principio pero ello no significa descartarlos de plano.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza ha sostenido que “las mismas garantías constitucionales que existen en materia penal deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones” [10]

Si bien no desconozco que a nivel nacional esta postura ha sido fuertemente criticada e inclusive la Corte Suprema no suscribe la misma, considero que es la única interpretación armónica entre la Constitución de la Nación, el derecho penal, el administativo y el administrativo sancionador.

[11]    

Ahora bien, establecidas la diferencia entre materia contravencional y faltas administrativas (TSJ, (cf. "Transportes Veintidós de Septiembre SAC s/ recurso de queja”, expte. n° 61/99, resolución del 18/10/99) corresponde analizar la profundidad de dichas diferencias y si tales puede interponerse ante el principio fundamental de la prohibición de doble persecución penal, es decir, si la acumulación de sanciones penales y administrativas afecta, o no, la garantía del “non bis in idem”.

La solución a este problema resulta ser mucho más simple y sencilla de lo que parece, toda vez que la doctrina suele inmiscuirse en discusiones acerca de la naturaleza jurídica de las faltas o de las contravenciones. Aunque uno adoptara la postura que sostiene que las contravenciones son penales y las faltas, sanciones administrativas, lo que interesa para el presente estudio es que AMBOS sistemas se rigen por principios similares.

En el campo de la búsqueda de una reacción estatal, se han establecido diferencias: se ha distinguido, por ejemplo, la búsqueda de una sanción disciplinaria de la búsqueda de una sanción penal. Tal interpretación restrictiva del principio eadem causa petendi no se conforma con el espíritu de nuestra Constitución ni con el de los Pactos internacionales a los cuales ha adherido nuestra nación. Si el objeto del proceso es la aplicación de una sanción, como respuesta del Estado a algo que ha calificado como infracción a la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de  una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria.

Al ser de esta manera, el principio de non bis in idem debe ser válido tanto a nivel contravencional como a nivel administrativo.

En definitiva, el non bis in idem prescribe la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, y, en el caso de análisis, prohíbe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constatare que concurre la identidad de sujeto, hecho y motivo que exige el principio mencionado.

Notas:

[1] Artículo 82 – Ruidos molestos. Quien perturba el descanso o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos.
Cuando la conducta se realiza en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de una persona de existencia ideal o del titular de una explotación o actividad, se sanciona a éstos con multa de seiscientos ($ 600) a diez mil ($ 10.000) pesos.
No constituye contravención el ensayo o práctica de música fuera de los horarios de descanso siempre que se utilicen dispositivos de amortiguación del sonido de los instrumentos o equipos, cuando ello fuera necesario.

[2] RUIDOS. El/la titular o responsable del establecimiento o inmueble desde el que se produzcan ruidos por encima de los niveles permitidos, es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 5.000, y/o clausura del establecimiento, y/o inhabilitación de hasta diez días. Cuando se trate de un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal, y no pueda identificarse al responsable de la falta, la multa se aplica contra el consorcio de propietarios, o en forma solidaria contra todos los propietarios de los departamentos que conforman el edificio. Cuando se trate de un establecimiento industrial o comercial el titular o responsable es sancionado con multa de $ 500 a $ 30.000 y/o clausura del establecimiento y/o inhabilitación de hasta diez días.

[3] Artículo 80 – Ensuciar bienes. Quien mancha o ensucia por cualquier medio bienes de propiedad pública o privada, es sancionado/a con uno (1) a quince (15) días de trabajos de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a tres mil ($ 3.000) pesos. La sanción se eleva al doble cuando la acción se realiza desde un vehículo motorizado o cuando se efectúa sobre estatuas, monumentos, templos religiosos, establecimientos educat
ivos y hospitalarios. En caso de que se trate de bienes de propiedad privada, la acción es dependiente de instancia privada, excepto en el caso de templos religiosos.

[4] 1.3.9 RESIDUOS DOMICILIARIOS FUERA DE HORARIO. El/la que deje en la vía pública residuos fuera de los horarios permitidos o en recipientes antirreglamentarios, es sancionado/a con multa de $ 50 a $ 500.  Cuando la falta sea cometida por una empresa o los residuos provengan de un local o establecimientos en el que se desarrollen actividades comerciales o industriales el titular o responsable es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 5.000 y/o inhabilitación y/o clausura.

[5] 1.3.13 ARROJAR RESIDUOS. El/la que arroje desde balcones, terrazas o ventanas, residuos, desperdicios, deshechos u otros objetos a la vía pública, a partes comunes de edificios de propiedad horizontal o a predios linderos, es sancionado/a con multa de $ 100 a $ 5.000.

Cuando los residuos, desperdicios, deshechos u otros objetos arrojados provengan de un establecimiento industrial o comercial el titular o responsable es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 30.000 y/o clausura del establecimiento y/o inhabilitación de hasta diez días.

[6] Fallos Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 1968, 272:188.

[7] Nuñez, Ricardo – “La garantía del non bis in idem en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba”, Revista de Derecho Procesal, año IV, 4 trimestre 1946, página 317.

[8] Ejemplo ofrecido por Alberto M. Binder en “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, año 1993.

[9] Zaffaroni, Eugenio Raul y otros, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, año 2000.

[10] SCJ, “Campanello, José y jiménez, Carlos s/ inf. Arts. 67 y 66 del Código de Faltas – inconstitucionalidad” del 21 de octubre de 1974 citada por Daniel MALJAR, “El Derecho administrativo sancionador”, Ed. Ad. Hoc, año 2004.

[11] Es dable remarcar que la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido que la decisión de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas es una forma de “ordenar el proceso”, con lo cual no se estarían afectando los derechos del justiciable.  (conf. TSJ, causa nº 2571 “Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nº 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/ art. 41 CC”, rta. 5/11/2003.) No estaríamos frente a una verdadera concurrencia de sanciones por lo que considero exagerado el planteo de afectación al non bis in idem en dichas circunstancias. La decisión de un magistrado de encausar una investigación no afecta el principio de non bis in idem dado que se trata de la MISMA causa que ahora pasará a tramitar bajo una órbita diferente y no de dos procesos distintos.