Bien jurídico y límites al poder punitivo

I) Introducción. Unas palabras del estado moderno.

Al tratar el presente trabajo de aproximarse a la relación entre la protección de bienes jurídicos por parte del estado moderno desde la perspectiva penal, y la limitación que debe llevar implícita, corresponde empezar por las primeras ideas que dieron lugar al estado moderno[1].

Esta forma de organización no llegó de casualidad, ni apareció de un momento para el otro, sino que es consecuencia de numerosos sucesos que acaecieron durante el paso del modo de producción feudal al capitalista[2]. Un nuevo grupo social quería acaparar el poder que se les veía vedado por el absolutismo monárquico, y la expresión para lograrlo se conglobó en una vastísima producción académica. Por cuestiones de extensión e importancia con el objeto de estudio, se ceñirá el análisis de la rama que aparentemente más éxito tuvo, el contractualismo, sin con ello desmerecer ni desconocer la importancia – en algunos casos superior- de los demás ilustrados[3].

A partir de la exposición de un ideario novedoso que abandonó la legitimidad teológica descendente de poder, en pos de una legitimidad ascendente proveniente del consenso humano[4], se originó esta forma de estado moderno[5]. Este contrato que celebraron los individuos tuvo un fundamento, y aunque no todos coincidieron, el pensamiento de dos autores nos reflejará con gran sencillez el vínculo entre los derechos –que luego serían penalmente protegidos – y el estado. Hobbes parte de un estado bélico donde abunda la desconfianza[6] entre individuos, los cuales para poner coto a esa situación deciden llegar a un consenso[7], que crea el estado para defenderse de los enemigos[8] y de los conflictos internos, ese gran LEVIATAN, o mejor, para hablar con mayor reverencia, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad[9]. Por otro lado, para Locke los individuos pactan vivir en sociedad para las mejoras de su preservación particular y de su libertad y de sus bienes[10].

Como se observa, si bien ambos autores parten de situaciones pre estatales distintas, ambos vinculan la finalidad estatal coincide con la protección de derechos[11].

II) El estado moderno visto por los penalistas

Luego de analizar muy brevemente lineamentos de la filosofía política de los contractualistas, corresponde aproximarse a lo sostenido por los penalistas consortes con aquella ideología, quienes se encargaron de analizar una forma particular de proteger los derechos, a través del castigo. En consecuencia, la primera referencia no puede ser otra que Beccaria. Este autor reconoce un origen del estado de tinte “Hobbesiano”[12], y señala, en concordancia con el pensamiento reflejado precedentemente, que fue la necesidad lo que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad… la suma de esas mínimas porciones posibles constituye el derecho a castigar[13]. Carrara también refiere que de la necesidad absoluta en que se hallan los hombres de gozar estos derechos, es de consiguiente necesidad el derecho de ejercer aún coactivamente la tutela de ellos[14].

Cabe destacar al mejor exponente del liberalismo penal en lengua alemana[15], Feuerbach, también de origen contractualista[16], quien refiere que las instituciones coactivas proceden a cancelar las lesiones jurídicas[17].

En conclusión, desde la perspectiva político – filosófica, así como desde la escuela penal liberal se destaca un fuerte vínculo entre el surgimiento del estado y la necesidad de proteger ciertos derechos mediante el castigo.[18]

III) ¿Es posible el poder punitivo sin bienes jurídicos que proteger?

Ahora bien, la protección estatal en favor de ciertos bienes jurídicos implica concebir el derecho como herramienta[19], mas ello no equivale a señalar que serán protegidos penalmente[20]. Solo un conjunto de bienes jurídicos ya tutelados por la Constitución, el Derecho Internacional, etc., serán por los que, de ser lesionados, se podrá ejercer el poder punitivo[21]. Tal como indica Hassemer, una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de estado. Sería nada menos que una intromisión en la libertad humana de actuación respecto a la cual el estado injerente no pude decir con qué fin la lleva a cabo[22]. De lo recién expuesto cabe obtener dos conclusiones: el derecho es concebido como una herramienta reguladora de la sociedad y protectora de los bienes jurídicos[23]; y que la legislación penal no puede crearlos, sino que el poder punitivo quedará habilitado solamente ante la lesión de aquellos que hayan sido puestos en esa categoría, como su última medida de salvaguarda. Ello equivale a distinguir, obviamente, los bienes jurídicos protegidos por distintas partes del ordenamiento y los protegidos desde la perspectiva penal[24]. Esta división no es aceptada unánimemente, por existir en la actualidad la ficción del bien jurídico tutelado[25].

En consecuencia, por más que la noción bien jurídico protegido penalmente posea como cualidad principal la de limitar el ejercicio del poder punitivo, es indudable que su concepción se vincula con la habilitación de aquel. Es decir, sería imposible hablar de bienes jurídicos penalmente protegidos sin poder punitivo, tal como resultaría plantear un derecho humanitario sin guerras, o un derecho internacional sin comunidad internacional. Si se acepta que la noción de bien jurídico protegido penalmente cumple un rol fundamental vinculado a los límites que trae intrínsecamente para reducir la irracionalidad inherente del poder punitivo, no podemos olvidar que también funciona como habilitador de aquel. Hassemer apoya esta tesitura, al señalar que el hecho de que una limitación de las intervenciones constituye al mismo tiempo un espejo de su legitimación, es decir, que puede entenderse como justificación de las intromisiones llevadas a cabo dentro de los límites establecidos, resulta evidente.[26]

IV) Algunas palabras en relación a la evolución del bien jurídico.

Luego de introducir en líneas generales el origen del estado moderno, su vínculo con el derecho penal, y la función otorgada a éste, corresponde esbozar brevemente un desarrollo histórico, tendiente a vislumbrar algunas posiciones doctrinarias que tuvieron como eje del ejercicio del poder punitivo la lesión, hasta detenerse en la decadencia más profunda del pensamiento penal del siglo pasado[27]. No se pretende obviar un largo período en el que también se produjo una gran discusión en torno a este tema –que determinarán las posiciones dogmáticas de los apartados siguientes-[28], sino que se desarrollarán solamente aquellas que sentaron la base del pensamiento dogmático-jurídico de la temática en cuestión.

a) De Feuerbach a Birmbaum

Fueron los juristas vinculados con la ilustración quienes comenzaron a proyectar el concepto de lesión como eje del delito. Feuerbach señaló que toda acción, para ser juzgada como crimen, debe presuponer: 1) la capacidad de ser exteriormente reconocible, puesto que sólo una acción externa puede lesionar un derecho…[29]. Con esa breve definición no solo destacó el
principio de lesividad, sino que indicó también sobre lo que debería recaer aquella: un derecho subjetivo[30]. Este es el punto de partida de la evolución que se intenta delinear. Esta identificación trajo problemas[31], los cuales, a priori, fueron sorteados por Birnbaum, a quien se le atribuye el término “bien jurídico”. Este indicó el problema en la propuesta de Feuerbach: que perdamos algo o se nos prive de una cosa que es el objeto de nuestro derecho, que se nos sustraiga o merme un bien que nos compete jurídicamente, eso, sin duda, no disminuye ni suprime nuestro derecho[32]. Es decir, abandona la valoración abstracta del derecho, para centrar la noción del objeto de lesión en una atribución jurídica susceptible de titularidad por un sujeto[33] [34].

b) Binding y Hegel

El representante del positivismo jurídico reducía el bien jurídico a un elemento de la propia norma[35]. De esta manera, y sin desconocer su sólida construcción dogmático-jurídica, se reforzó el vínculo entre los bienes jurídicos y las normas penales – guiadas por la voluntad del legislador -, pero su teoría implicó una excesiva valoración del injusto formal en desmedro del material y, en consecuencia, aceptó la habilitación del poder punitivo sin esta última faceta[36]. Por otro lado, la dialéctica Hegeliana consideraba que la lesión recaía sobre el derecho objetivo –expresión de la voluntad general[37]-, el cual era negado por el injusto penal. Ergo, se aleja de la lesión concreta a los individuos y fija su atención en lo dispuesto por el legislador. Como corolario de la línea ideológica descrita, es menester señalar que conceptualizar el bien jurídico como el derecho objetivo o formal, mediante el abandono de su perspectiva material, no hace otra cosa que impedir que este cumpla con su función limitadora[38].

c) Von Liszt

Este autor, representante del positivismo sociológico, señalaba que el Derecho Penal se halla exclusivamente constituido por intereses humanos, a los que, con mayor exactitud, denomina bienes jurídicos y advirtió que su origen es independiente del Derecho positivo y que se encuentra, por ello, en situación idónea para señalar límites al legislador penal[39]. Si bien esta postura fue base para la teoría finalista, cabe coincidir con Tavares en que hay que distinguir en ella dos facetas para abordarla correctamente: por un lado, los intereses son preexistentes a la norma y, por el otro, los motivos por los cuales se los protege penalmente[40]. Sin perjuicio de que la primera de ellas fue destacada positivamente, sucedió lo contrario con la segunda, pues ello demuestra su apego con la corriente positivista, al aceptar la existencia del interés, sin consideración valorativa acerca de su significado ni de la legitimidad del Estado para elevarlo a la categoría del bien jurídico[41].

d) Decadencia del bien jurídico

Cabe hacer una breve referencia a la Escuela de Kiel[42], por ser la más decadente expresión del siglo pasado. Estos autores (Schaffstein, Dahm, Gallas, etc.), conjugaron dos de las ideas más nefastas del derecho penal: la lesión a deberes idealistas y el derecho penal de autor propuesto por Lombroso, Garófalo, Ferri, Ingenieros, Ramos Mejía, etc. Ello es así porque los individuos tenían el deber de no lesionar el “sano sentimiento del pueblo alemán”[43] (de las expresiones más nefastas en la historia de la humanidad), y por el otro lado, esa lesión quedaba subordinada a la prevalente relevancia que se confiere al momento anímico de oposición psicológica de la voluntad del autor[44]. En consecuencia, el bien jurídico queda reducido considerablemente no solo en cuanto su función crítica, sino también en su concepto.

V) Concepto actual

En esta parte del trabajo corresponde adelantar una definición acorde a la hipótesis planteada, toda vez que en los próximos apartados se analizarán críticamente algunas concepciones del bien jurídico. Actualmente el concepto de bien jurídico atraviesa grandes dificultades, puesto que existen quienes niegan la actualidad de su función limitadora, otros que lo señalan como una abstracción vaga, otros que no consideran que deba ser lesionado o puesto en peligro para habilitar el poder punitivo, etc. Algunos de esos planteos serán analizados ulteriormente.

En cuanto al concepto de bien jurídico, se seguirá la postura deslegitimante y reductora del derecho penal de Zaffaroni, quien lo entiende como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto[45], por sostener que aquella es la que mejor puede cumplir la función limitadora. Sin perjuicio de reconocer el gran aporte de la teoría de Hassemer[46], entender el bien jurídico como una relación de disponibilidad parece ser más adecuado, puesto que se descartarán aquellos que no afecten lesivamente esta relación, reconociendo en el centro al individuo su vínculo con objetos en concreto. A mayor abundamiento, Kahlo señala que si el bien jurídico no es un objeto propio de la naturaleza, entonces su lesión o puesta en peligro no puede derivarse de la categoría de la simple causalidad, sino que debe ser entendido con un menoscabo de la realidad de una vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto, sino lesión o puesta en peligro de una relación[47].

VI) Problema en la actualidad.

Corresponde ahora vislumbrar dos perspectivas dogmáticas diferentes que ponen en duda el concepto de bien jurídico como eje central y limitador del derecho penal, y le quitan su rol preponderante. También se advertirán las consecuencias que trae este abandono, sin perjuicio de las consideraciones del apartado siguiente.

Por un lado se encuentra la teoría de Jakobs, que desmantela la punición fundada en la lesión de los bienes jurídicos conforme las teorías liberales, y vincula la respuesta punitiva directamente con la lesión a la vigencia de la norma; por el otro, se encuentra parte de la doctrina que considera que el concepto de bien jurídico se encuentra desbordado, y dadas las condiciones económico-sociales actuales no alcanza para justificar la represión penal. Cabe agregar que ambas concepciones coinciden en que la norma penal constituye bienes jurídicos, a diferencia de la desarrollada en el apartado III.

a) La vigencia de la norma como bien jurídico

La primera de ellas, reconoce un solo bien jurídico tutelado: la vigencia de la norma[48]. Jakobs parte de una premisa que moldeará todo su estudio, desde su propuesta en relación a la teoría del delito, hasta su reconocimiento de un derecho penal del enemigo. Ella es la función que le reconoce al derecho penal: garantizar la identidad de la sociedad[49], a través de normas cuya vigencia es fundamental y, en consecuencia, la pena corregirá la desconfianza en la norma que produjo su infracción. Esta visión actual del funcionalismo – sistémico[50], ofrece al poder punitivo una posible expansión inédita, y ello no solo se corresponde con el desconocimiento del bien jurídico como límite, sino que al adoptar como único bien jurídico la vigencia de la norma, no podrá nunca ejercerse una función crítica, p
ues siempre se estará legitimando la punición de cualquier infracción al deber de respetarla. No se puede pretender que la norma penal se autolimite, nada más lejano al estado de derecho.

Ahora bien, corresponde observar cuáles son las consecuencias de esta postura. En primer término, corresponde advertir que como complemento de la lesión a la norma vigente, a modo de justificación suficiente para habilitar el ejercicio del poder punitivo, el disvalor de resultado no servirá de mucho, pues alcanzará con acciones que tiendan a producirlo, sin que efectivamente suceda. Así señala Jakobs, que el no-reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo sin que se produzca un resultado externo del delito: basta que el autor… haya “dado principio” a la producción del resultado[51]. En consecuencia, quedará en manos del juez decidir qué acción exteriorizada puso en peligro la norma, lo que realizará con un margen discrecional inconcebible[52].

Se deriva de ello dos casos puntuales de anticipación a la punibilidad que demostrarán esta tremenda expansión del poder punitivo.

¿Desde cuándo se puede inmiscuir el estado en el ámbito privado del enemigo del bien jurídico?[53] Antes de responder, hay que señalar una cuestión sencilla que se desprende de los términos utilizados. Aceptar que existen personas “enemigas” y personas “ciudadanas” es admitir que acorde a la condición se aplicará un derecho diferente[54]. Desde ya que el poder punitivo, al necesitar continuas emergencias y chivos expiatorios[55] se preocupará en los enemigos, tal como lo hace Jakobs. De regreso a la pregunta, el autor en cuestión otorga gran importancia a la voluntad de actuar contra la norma, mas admite que no pueden penarse pensamientos[56]. Sin embargo, logra anticipar la punición al señalar que se podrá imponer a una persona la interpretación del significado de su conducta, siempre que ésta se haya convertido en deudora de una explicación[57], a través de una conducta externa perturbadora (enemigo). Es decir, si alguien quiere lesionar la vigencia de la norma y comienza a actuar, se habilitará el ejercicio del poder punitivo en relación a lo que quiso, restándole importancia a lo que hizo.

Por otro lado, va más allá de la faz subjetiva, y legitima la punición de delitos de peligro abstracto, al hacer alusión a una conducta peligrosa (cuando) ha sido completamente realizada[58], sin mencionar la necesidad de lesión a bien jurídico alguno. Dentro de este grupo incluye los delitos contra el medio ambiente, el falso testimonio, el conducir ebrio, etc.[59] Simplemente independiza cada vez más la punición del ente sobre el que recae.

Cabe traer a colación un fragmento de Jakobs para vislumbrar la finalidad que otorga al penalizar estas anticipaciones: conceder a la policía la posibilidad de intervenir en el momento propicio para hacerlo; pues con la anticipación de la punibilidad se amplían los límites de lo permitido para la prevención en la medida de lo permitido para la represión[60].

Como conclusión de lo aquí expuesto cabe indicar que la reducción del bien jurídico a la vigencia de la norma quita todo sentido a la concepción de aquel, pues se verá relegado por la inmensa expansión del poder punitivo[61], tal como se demostró en los ejemplos de anticipación de la punibilidad brindados, careciendo de poder limitador alguno.

b) Los bienes jurídicos colectivos

Al igual que los bienes jurídicos tradicionales, los colectivos son protegidos por el derecho constitucional, internacional, etc. Los avances tecnológicos y el desarrollo humano trajeron a la discusión diferentes entes: la posibilidad del funcionamiento del mercado de capitales, la capacidad de rendimiento social del ser[62], protección del medio ambiente o los animales, vida económica[63]. Ahora bien, estos bienes colectivos por más que se los pretenda como novedosos, existen de larga data, y ninguno de ellos es exclusivo de la sociedad del siglo XXI. Incluso, las antiguas civilizaciones más desarrolladas concebían dioses del clima[64] y a los protectores de los animales[65]. Schüenemann refiere que se ha venido polemizando en exceso y de forma innecesaria respecto al problema del menoscabo frecuentemente poco significativo del bien jurídico ecológico, por cuanto ha estado presente desde siempre en el ámbito de los delitos contra la propiedad, sin que haya dado pie para poner en duda la protección penal de la propiedad.[66] Por otro lado, la vida económica también fue fundamental mucho antes de la existencia del modo de producción capitalista.

Si bien la sociedad sufre modificaciones y observa nuevos fenómenos diariamente, los bienes jurídicos colectivos no se crearon en estos tiempos, aunque sí la necesidad de castigar ante su lesión. Posteriormente se analizará si ello se vincula con la generación de nuevos peligros para aquellos bienes, pero es innegable relacionar lo aquí expuesto con el período expansionista del poder punitivo que atravesamos, y ante las ganas de criminalizar cada vez más conductas, se pone al bien jurídico en una situación al filo de su inutilidad como limitador.

Ante la voluntad de los “empresarios morales” de nuestros tiempos, la concepción liberal del bien jurídico debe ser transformada. Lo interesante es que no desean abolirlo, sino inflarlo, tal como hicieron con la legislación penal, para que legitime reprimir sus nuevos “intereses”, y si el concepto de bien jurídico no es capaz de abarcar todas las materias objeto de regulación penal, decae como sustancia crítica de legitimación[67]. En consecuencia, lo que importa es adaptar una institución fundamental del derecho penal a las necesidades del nuevo poder punitivo. Otra de las alternativas será ampliar su legitimación complementándolo con el harm principle[68]. Como corolario, Amelung refiere que la sensación de crisis del partidario de la función crítica del concepto de bien jurídico se deriva en su mayor parte del incumplimiento de expectativas[69]. ¿Desde cuándo el bien jurídico tiene que satisfacer las esperanzas de penar?

Como si fuera poco, uno de los defensores de esta postura[70], Hefendehl, indica que para criminalizar conductas contra bienes jurídicos colectivos, cabe remitirse a la forma del delito de peligro abstracto[71]. Es decir, no solo se pretende quebrar la barrera del bien jurídico limitador sino también el principio de lesividad. A mayor abundamiento, ver los artículos 200 y ss. del Código Penal de la Nación.

Previo a profundizar en esta problemática, cabe considerar una categoría intermedia entre los bienes jurídicos individuales y los colectivos, llamados bienes jurídicos colectivos aparentes, como la salud pública, seguridad del tráfico, seguridad pública, etc.[72]. Estos bienes jurídicos colectivos, a mi entender, no tienen nada de aparentes. Habilitar el ejercicio del poder punitivo ante su lesión es algo muy distinto.

Ahora bien, puede considerarse que ante la lesión de los bienes jurídicos colectivos, debe habilitarse poder punitivo. Es una opción vigente desde hace tiempo. También podría alegarse que “el progreso humano” facilita mayores medios para lesionar estos entes. Pero el problema de esta propuesta no radica en las ganas o no que tenga el legislador de elevar estos entes de categoría, sino en la destrucción del concepto del bien jurídico como tal.

Puede lesionarse el bien jurídico colectivo salud pública
o funcionamiento del mercado, pero el problema no radica en el daño producido. La cuestión aquí reside en que se trata de objetos difusos de imposible delimitación concreta, lo que trae como consecuencia grandes imprecisiones, e impide la certeza que requiere el concepto de bien jurídico penalmente protegido. Es decir, existen muchos bienes jurídicos colectivos cuya precisión terminológica y delimitación conceptual deja mucho que desear, eso no será problema para otras ramas del derecho que brinden tutela, pero para la norma penal es inconcebible. La solución no está en la máxima taxatividad obligada en la ley penal, sino que ella hará referencia a un ente que no dice nada.

En consecuencia, corresponde dar la razón a los doctrinarios partícipes de esta corriente, el bien jurídico limitador no puede soportar a los bienes jurídicos colectivos. La solución no es otra que desechar del ámbito punitivo los objetos que no serán susceptibles de determinación para cumplir con esta función. Si adoptamos la propuesta contraria, no solo quebraremos el principio de lesividad – pues recordemos, gran parte de los daños a estos bienes jurídicos se realizan mediante peligros abstractos -, sino que permitiremos la intervención de un poder punitivo ilimitado.

Sin perjuicio de lo expuesto, la lesión de estos bienes jurídicos colectivos muchas veces representa lesiones a los bienes jurídicos individuales. Tal como señala Sternberg – Lieben los bienes (jurídicos colectivos) que en ellos se protegen solo pueden relacionarse con la protección del individuo en forma mediata[73]. Supongamos una pequeña laguna contaminada por los deshechos que arroja allí una fábrica de zapatos. Hasta el momento en que su vecino –usual bebedor de la laguna- no tenga una lesión o peligro concreto en su salud, no quedará habilitado el poder punitivo, sino que la contaminación podrá ser protegida por el resto del ordenamiento jurídico[74]. Que quede claro, si a aquel no le sucede nada, o la cantidad ingerida es insuficiente para ocasionarle alguna lesión, el acto quedará fuera del ámbito penal. Si en cambio, le provoca una enfermedad, la figura quedará abarcada en lo dispuesto por el art. 94 del Código de fondo. Con este breve ejemplo se demuestra que no es necesario acudir a la inflación de la norma penal para incluir bajo la protección de aquella bienes jurídicos concretos y susceptibles de limitación. El bien jurídico limitador resuelve el problema, y sin sobrepasar la relación de disponibilidad del sujeto con el objeto.

VII) Idoneidad del bien jurídico y su necesidad de limitar.

Si bien ya se adoptó una postura en cuanto a la concepción del bien jurídico más adecuada, corresponde señalar que más allá de la elección realizada en cuanto a su noción, el bien jurídico, para no ser absorbido por el poder punitivo, debe ser limitativo. La opción que se escoja dependerá de múltiples factores que se extienden más allá de valoraciones jurídicas, pero para sostener la existencia del bien jurídico como limitador, no podrá olvidar el objetivo y horizonte de actuación, ya sea que se proponga renovar o modificar viejas teorías, o implementar concepciones novedosas. En consecuencia, corresponde señalar las cualidades indispensables que debe tener la concepción del bien jurídico.

Luego se profundizará en el quid de la cuestión: por qué limitar. Si bien ello se advierte con la simple lectura de los apartados que anteceden, corresponde hacer una justificación integradora y abarcadora de aquellos.

a) Características indispensables para la conformación de la concepción de bien jurídico limitador.

Tal como se refiriera, no cualquier bien jurídico puede ser susceptible de ser considerado protegido penalmente en la clave propuesta hasta el momento. Aquel debe reunir ciertas características, que son por completo necesarias para que el bien jurídico pueda limitar el poder punitivo[75].

Hay que tener en cuenta los dos factores centrales para la conformación del bien jurídico limitador: el objeto y el sujeto. El primero, debe existir indefectiblemente, pues sobre un ente la lesión debe recaer. Pero ese ente carecería de importancia sino estuviera vinculado al individuo, pues, como se verá en la parte b) de este apartado, el estado nace en función de los individuos, y no son estos quienes están en función del estado.

Los bienes jurídicos no pueden surgir del vacío sino que debe ser una entidad ontológica, deben preexistir al momento en el que el legislador decide brindarle protección de cualquier tipo. Como dice Polaino Navarrete, el objeto protegido debe ser entendido como un concepto de existencia en la realidad del mundo exterior, precedente a la apreciación subjetiva[76]. Ahora bien, como el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que el legislador elige algunos (muy pocos) y los eleva a la protección penal, debemos agregar requisitos, pues que un bien jurídico provenga de la realidad misma nos ayuda a limitar, pero no es suficiente.

El segundo requisito se vinculará con la delimitación misma del objeto, el cual no podrá representar abstracciones o idealismos; por el contrario, deberá vincularse con entes concretos susceptibles de ser definidos limitadamente, con certeza. Si bien ya se refirió este problema al tratar los bienes jurídicos colectivos, cabe agregar que los bienes jurídicos tradicionales, en muchos casos pecan por falta de certeza. Al respecto, cabe señalar por ejemplo la reforma introducida por la ley 25.087, que abandonó los delitos contra la honestidad y lo reemplazó por los delitos contra la integridad sexual. La falta de certeza en el primero trajo nefastas consecuencias y, desde ya, confusiones entre el derecho y la moral[77]. Mientras más precisiones se encuentren con el bien jurídico, menos problemas y moralismos habrá.

Ahora bien, cabe destacar que la elección o no de determinados bienes jurídicos no se critica por una cuestión de gustos. Los bienes jurídicos existen sin importar lo que diga la norma penal. El problema recae en que no pueden ser aceptados en las normas penales si se quiere que los bienes jurídicos sigan limitando el poder punitivo.

Tal como se destacó, los bienes jurídicos para ser elevados deben guardar vínculo con el sujeto, pues es en función a éste porque se elevan. La justificación de la selección de un ente cuya lesión habilitará la última ratio estatal, tiene que estar relacionado con el individuo. Ello es así porque el estado, desde su concepción (apartado I) surge como utilidad al sujeto. Por otro lado, los entes seleccionados no podrán referirse a la protección de un individuo o grupos en concreto arbitrariamente[78].

En conclusión, las cualidades aquí señaladas para confeccionar una concepción de bien jurídico limitador deberán ser la base para concebirlo de una manera adecuada a su función limitadora. Las propuestas de Zaffaroni y la de Hassemer se adaptan a estos requisitos, mas eso no descarta reformulaciones o creaciones nuevas al respecto.

b) ¿Por qué limitar?

Porque si el bien jurídico no limita al poder punitivo, queda destruido. Resulta imposible pensar un derecho penal respetuoso de las garantías constitucionales, y más cercano al ideal del estado de derecho (en constante tensión con el de po
licía) sin considerar al bien jurídico y a la lesividad como ejes fundamentales. Ello porque desde la génesis del estado moderno (ver apartado I) se permitió causar determinados males ante la lesión de determinados bienes, es decir, se aceptó el ejercicio del ius puniendi en manos estatales ante la violación de determinados derechos elevados al status de bien jurídico penalmente protegido penalmente. Y estos bienes jurídicos son los que limitan el poder punitivo. Tal como señala Frisch, la limitación del derecho penal a la protección de bienes jurídicos implica, pues, la garantía o la barrera para que determinadas realidades, que no pueden ser definidas como bien jurídico o como lesiones de bienes jurídicos, queden al margen del derecho penal[79].

Si desconocemos al bien jurídico este carácter, permitiremos un avance inmensurable del poder punitivo, que arrasará probablemente con la concepción de persona en sí. No hay que olvidar que el individuo y sus derechos son la razón del estado y, por otro lado, que el poder punitivo es de por sí irracional[80].

Es muy importante tener en claro que no se prescribe cómo debería ser el bien jurídico, sino que para ser, debe limitar, caso contrario, la mayor barrera de contención cederá ante la corriente de agua y quedará sumergida, perdida.

Como se observó, el problema es actual, y de no poner aclarar posturas llegaremos pronto a una inundación de poder punitivo. Jakobs propone sustraer la importancia del bien jurídico del seno del derecho penal. Ello, en virtud de permitir puniciones con la mera infracción a la norma, relacionado con el fin de la pena propuesto. Es decir, no se le reconoce al bien jurídico esta función de limitador del castigo estatal, sino que se lo excluye de su rol preponderante.

Por otro lado, se pretende dotar al sistema penal de proveedor de soluciones que no otorga, y se lo expande por nuevas (viejas) ramas, para que siga (de) construyendo la sociedad. Así se convierte en bienes jurídicos protegidos penalmente al medio ambiente, la seguridad pública, el maltrato a los animales, el tráfico, etc. Bienes jurídicos que existen desde antaño, pero ahora que el poder punitivo es el gran reparador de los desperfectos mundial, también los acapara.

La consecuencia de esta postura es evidente y se observa día a día. Se está dota a la norma penal de una pretendida facultad de creación de bienes jurídicos que no hace otra cosa que promover un poder punitivo más irracional del que se venía practicando, que se da el lujo de crear deberes abstractos cuya infracción no dependerá del actuar del individuo, sino de la decisión adoptada por el intérprete judicial. La expansión no tendrá límite, pues su central límite se encuentra ignorado, y equiparará tipos activos y omisivos[81], con cláusulas que permiten la analogía y amplían las interpretaciones que deberían ser restrictivas[82]. Desde que matar equivale a dejar morir, violar a dejar violar, nos damos cuenta que estamos parados frente a un derecho penal no solo distante de cualquier eventual reducción de poder punitivo.

Por otro lado, se perdería el resto de las funciones que tiene el bien jurídico: en la legislación, opera como hilo conductor para la fundamentación y limitación de la génesis y formulación de los tipos penales… y en la parte especial funciona como criterio orientativo de la interpretación[83]. Es decir, la destrucción de este concepto daría una vuelta regresiva como quizás jamás se ha dado en el poder punitivo, sin contar su creación.

En fin, el bien jurídico sino limita al poder punitivo queda destruido.

VIII) Conclusión

Toda propuesta que gire en torno al bien jurídico protegido penalmente será legitimante del poder punitivo, pues como se dijo, su habilitación dependerá de la lesión a un bien jurídico. Sin embargo, el derecho penal debe buscar limitar este poder que se ejerce irracionalmente, por lo que el estado de derecho – siempre en tensión con el estado de policía -, tomará más fuerzas de aceptarse que los bienes jurídicos deben necesariamente limitar al legislador. Sin entender el bien jurídico de esta forma, lamentablemente, el estado de policía tomará una posición predominante que destruirá el bien jurídico. En consecuencia, pese a que las concepciones de bienes jurídicos sean múltiples, es fundamental que todas ellas tengan la cualidad de limitar al poder punitivo.

Por último, no resultaría correcto sostener que la cuestión se encuentra cerrada. Todo lo contrario, si bien se exhibieron las consecuencias de adoptar una propuesta u otra, ello solo conlleva a plantearse más preguntas en este extensísimo tema, las cuales no deben tener respuesta necesariamente ahora, pero posiblemente su meditación lleve a más preguntas, y a una política criminal comprensiva de la delicada situación que atraviesa el derecho penal en la actualidad. Pese a que puedan tildarse algunas de ellas de utópicas, es solamente una invitación a la reflexión. ¿Por qué no optar por quitar progresivamente la protección penal a determinados bienes jurídicos y protegerlos desde otras facetas del derecho? ¿Qué pasaría si el bien jurídico limitador se extendiera hacia otras ramas protectoras? ¿El derecho penal lastima más de lo que protege a esos bienes jurídicos? ¿La abolición del sistema punitivo implicaría la abolición de los bienes jurídicos protegidos penalmente? ¿Si todavía no se encontró una justificación coherente a la pena, cuál es el sentido que siga existiendo?

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· Montesquieu, C: Del espíritu de las leyes, Ed. Altaya, Barcelona, 1993.
· Moreno, R.: El código penal y sus antecedentes, Ed. H. A. Tomassi, Bs. As., 1922.
· Parsons, T.: El sistema social, Ed. Alianza, Madrid, 1984.
· Polaino Navarrete, M.: El bien jurídico en el derecho penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie: Derecho, nº 19, 1974.
· Rossi, A.: “Contexto y coherencia de los pensadores contractualistas” , en Ciencia Política para Iniciados, Proyecto Editorial, Buenos Aires, 2003.
· Rudolphi, H. J.: “Diferentes aspectos del concepto de bien jurídico” en Nuevo pensamiento penal, año 4, nª 7, Buenos Aires, 1975.
· Schiavo, N.: El aporte marginal de la teoría del bien jurídico, Ed. Fabián J. Di Plácido, Bs. As. 2008.
· Silva Sánchez, J. M: El delito de omisión. Concepto y sistema, Ed. B de F, Buenos Aires, 2010.
· Silva Sanchez, J.M: La expansión del derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
· Tavares, J.: Bien jurídico y función en Derecho Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
· Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2ª edición, Bs.As. 2008.
· Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, Ed. Ediar, Bs. As., 2009.
· Zaffaroni, E.R.: En torno a la cuestión penal, Ed. B de F, Lanús, 2005.

Notas

[*] Por Matías Eidem. El presente trabajo ha sido presentado en la materia DISCURSOS LEGITIMANTES DEL CASTIGO Y DEL PODER PUNITIVO del Profesor Fernando Arnedo de la UBA.

[1] En cuanto al surgimiento del estado, véase Goldelier, M: “El proceso de formación del Estado”, en Rajland, B. y Campione (comps.): Estado, Política e Ideología, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2000, p. 21 y ss.

[2] Véase Rossi, A.: “Contexto y coherencia de los pensadores contractualistas” , en Ciencia Política para Iniciados, Proyecto Editorial, Buenos Aires, 2003, p. 61 y ss.

[3] Véase Anitúa G.: Historia de los Pensamientos Criminológicos, Del Puerto Editores, Bs. As., 2010, p. 71 y ss.

[4] En cuanto al cambio del rol de la persona, véase Descartes, R: Discurso del método, Ed. Altaya, Barcelona, 1993.

[5] En adelante, y sin perjuicio de conocer la existencia de sociedades sin estado (Clastres, P.: La société contre l’État, Les Edicions de Minuit, Paris, 1974, cap. 11 (traducción de Rosario Herrera Guido), en contra Ladogny, Otto: “El derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmática constitucional” en Hefenendehl (ed.): La teoría del bien jurídico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 134), se denominará “estado” a secas a esta forma estatal.

[6] Hobbes, T: Leviatán, Ed. Altaya, Barcelona, 1994, p. 105 y ss.

[7] “Autorizo y concedo el derecho d gobernarme a mí mismo, dando esa autoridad a este hombre o a esta asamblea de hombres, con la condición d que tu también le concedas tu propio derecho d igual manera, y les des esa autoridad en todas sus acciones…”, Hobbes, T. op. cit, p. 144/5.

[8] Véase Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, Ed. Ediar, Bs. As., 2009, p. 122 y ss.

[9] Hobbes, T. op. cit, p. 145.

[10] Locke J.: Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Ed. Losada, Bs. As. 2003, cap. IX; párr. 131. También véase Montesquieu, C: Del espíritu de las leyes, Ed. Altaya, Barcelona, 1993, p. 136 y ss; y Maquiavelo, N.: D
iscursos sobre la primea década de Tito Livio, Ed. Losada, Bs. As., 2003, p. 65 y ss.

[11] No se quiere decir con ello que en ese momento surjan los derechos. He allí un debate de gran profundidad que excede por completo la finalidad de este trabajo. Lo único que aquí se afirma es que el estado como tal, los protege a partir de su origen, cuando los reconoce, sin con ello afirmar o negar que ya existían previamente.

[12] Beccaria C.: De los delitos y de las penas, ed. Temis, Bogotá, 2006, p. 10 y ss.

[13] Idem, p. 11.

[14] Carrara, F.: Programa del curso de derecho criminal, Depalma, 1944, volumen I, p. 425. Véase también Carmignani, G.: Elementos de derecho criminal, Ed. Temis, Bogotá, 1979, p. 3 y ss.

[15] Anitúa, G., op. cit, p. 105.

[16] Feuerbach, A.: Tratado de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 55/6.

[17] Idem, p. 51. Véase también a Moreno, R.: El código penal y sus antecedentes, Ed. H. A. Tomassi, Bs. As., 1922, tomo I, p.145 y ss.

[18] Véase al respecto Hassemer, W.: “¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 98.

[19] Ferrajoli, L.: Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 227.

[20] Señalar que esos derechos serán protegidos penalmente, en los términos ideológicos expresados previamente, no equivale ni admitir que el derecho penal cumpla con ello, ni desconocer que la verdadera función del derecho penal no es otra que limitar el ejercicio del poder punitivo. Véase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2ª edición, Bs.As. 2008, p. 37 y ss.

[21] Si bien es innegable la relación entre la lesividad y el bien jurídico, en el presente no se intentará analizar lo vinculado a la lesión o puesta en peligro en concreto, sino se concentrará en el ente sobre la que recae ésta. En cuanto al principio constitucional de lesividad, véase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 126 y ss.

[22] Hassemer, W., op. cit., p. 103

[23] Respecto del estudio del bien jurídico desde la teoría general del derecho, véase Amelung K. “El concepto bien jurídico en la teoría d la protección penal de bienes jurídicos” en Hefenendehl (ed.), op. cit p. 227 y ss.

[24] En adelante, cuando se refiera a los bienes jurídicos protegidos penalmente se hará referencia a aquellos cuya lesión o puesta en peligro concreto, habilita el ejercicio del poder punitivo.

[25] Véase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 128 y ss. y 486 y ss.

[26] Hassemer, W., op. cit., p. 97.

[27] Sin perjuicio de la decadencia, no se puede negar su coherente producción. Véase Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, op. cit, p. 132 y ss.

[28] Véase Polaino Navarrete, M.: El bien jurídico en el derecho penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie: Derecho, nº 19, 1974, p. 199 y ss.

[29] Feuerbach, A., op. cit, p. 60.

[30] Polaino Navarrete, M., op. cit., p. 96 y ss.; Schiavo, N.: El aporte marginal de la teoría del bien jurídico, Ed. Fabián J. Di Plácido, Bs. As. 2008, p. 31. Birnbaum, J.: Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, Ed. BdeF, Bs. As., 2010, p. 40.

[31] Polaino Navarrete, M., op. cit., p. 98

[32]Birnbaum, J., op. cit., p. 53/4. Véase al respecto Tavares, J.: Bien jurídico y función en Derecho Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004 p. 20 y ss.; y Schiavo, N., op. cit., p. 33 y ss.

[33] Véase Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 100 y ss. y el estudio preliminar de José Luis Guzmán Dalbora en Birnbaum, J, op. cit, p. 21 y ss.

[34] Ver respecto de este período a Schünemann, B.: “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de lo límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación”, en Hefenendehl (ed.), op. cit p. 203 y ss.

[35] Tavares, J., op. cit. p. 23.

[36] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 108 y ss.

[37] Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 489 y Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 104 y ss.

[38] Véase Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 111 y ss. y Schiavo, N., op. cit, p. 36.

[39] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 114; Schiavo, N., op. cit., p. 36/7 y Tavares, J., op. cit., p. 25.

[40] Tavares, J., op. cit, p. 25.

[41] Tavares, J., op. cit, p. 26.

[42] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 164

[43] El artículo 2º del StGB (Código Penal Alemán) se reemplazó por el siguiente texto: “Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley o que, conforme a la ida fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido…”.

[44] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 165.

[45] Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 489. Al respecto véase Kahlo, M.: “Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en Derecho Penal”, en Hefenendehl (ed.), op. cit p. 53 y ss

[46] Ver Hassemer, W.: “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, Ed. Depalma, año 12, nº 46/7, Buenos Aires, 1989, p. 275 y ss. y Sternberg–Lieben, D.: “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 110 y ss.

[47] Kahlo, M., op. cit , p. 66

[48] Jakobs, G.: Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, Ed. Civitas, Madrid, 2004, p. 75.

[49] Ídem.

[50] Véase Parsons, T.: El sistema social, Ed. Alianza, Madrid, 1984. Respecto de otros funcionalistas, ver Tavares, op. cit. p. 34 y ss.

[51] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 112.

[52] Véase Ferrajoli, L., op. cit, p. 40 y ss.

[53] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, op. cit, p. 184 y ss.

[54] Véase al respecto Jakobs, G. y Canció Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003 y Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, op. cit.

[55] Véase Zaffaroni, E.R.: “La criminología como curso” en En torno a la cuestión penal, Ed. B de F, Lanús, 2005, p. 1 y ss.

[56] Jakobs señala que en “un estado de libertades están exentas de responsabilidad no sólo las cogiationis, sino toda conducta que se realice en el ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevante”. Fundamentos del derecho penal, op. cit., p. 200

[57] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, op. cit, p. 197.

[58] Ídem, p. 212.

[59] Ídem, p. 209 y ss.

[60] Ídem, p. 184.

[61] Véase Silva Sanchez, J.M: La expansión del derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 2001.

[62] Hirsch, A.: “El concepto de bien jurídico y el principio de daño” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 43/4.

[63] Seher, G.: “La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 69.

[64] Para los aztecas Tláloc y para los mayas Chaak, representan al dios de la lluvia.

[65] Artemisa en la mitología griega antigua.

[66] Schünemann, B., op. cit., p. 225.

[67] Seher, op. cit., p. 75

[68] Hirsch, A., op. cit., p. 47. En contra, Kahlo, M., op. cit , p. 59 y ss.

[69] Amelung, K: “El concepto bien jurídico en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 263/4

[70] Hefenendehl, R.: “El bien jurídico como eje materia de la norma penal” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 182

[71] Ídem, p. 193. Véase también Seher, op. cit, p. 69.

[72] Hefenendehl, R., op. cit., p. 191

[73] Sternberg–Lieben, op. cit., p. 112

[74] Desde ya, también por el inconstitucional art. 200 del Código Penal de la Nación, el cual se excluye del análisis por tratarse de un delito de peligro abstracto.

[75] Véase al respecto Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 270 y ss.

[76] Ídem., p. 272.

[77] Véase la evolución legislativa y los diferentes problemas de este bien jurídico en De Luca, J. A. y López Casariego, J.: Delitos contra la integridad sexual, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009.

[78] Véase el art. 163, inc. 3º. Distinto es el caso en que se intenta proteger a una minoría desfavorecida.

[79] Frisch, W.: “Bien jurídico, Derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la pena estatal” en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 309.

[80] Véase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 3 y ss.

[81] Véase Silva Sánchez, J. M: El delito de omisión. Concepto y sistema, Ed. B de F, Buenos Aires, 2010, p. 201 y ss;

[82] Zaffaroni, E.R: “Qui peut et n’empêche pèche, pero no delinque” en En torno a la cuestión penal, op. cit., p. 215 y ss.

[83] Kahlo, M., op. cit , p. 53.