///nos Aires, 9 de mayo de 2006.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I-Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos M. Cearras contra la resolución de fs. 139/vta., en que el Sr. Juez instructor sobreseyó a S. T. en orden al delito de tenencia de estupefacientes para uso personal (art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) con fundamento en que la conducta del imputado no ha puesto en peligro al bien jurídico tutelado -salud pública-.
El recurrente sostiene que la afectación que el Sr. Juez de grado estimó ausente se revela con la mera tenencia de la sustancia con esa finalidad. En tal entendimiento postula que debe revocarse el sobreseimiento dictado, estimando apropiado además recibir declaración indagatoria al imputado con el objeto de que aporte datos sobre otros eslabones de la cadena de comercialización de la droga.
Al comparecer ante esta Alzada en la oportunidad que prevé el art. 454 del cód. procesal, el Sr. Fiscal General Adjunto Dr. Carlos E. Racedo recordó, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional de Casación Penal, que el delito mencionado es de peligro abstracto y que como tal lleva ínsita la trascendencia a terceros, circunstancia esta última que no constituye un elemento típico requerido por la norma para su configuración.
Por su parte, el Sr. Defensor Oficial Dr. Juan M. Hermida efectuó una presentación ante este Tribunal señalando que debe confirmarse el sobreseimiento dispuesto en favor de su defendido, alegando que se trata de un caso resguardado en el art. 19 de la Constitución Nacional -primera parte-, y que la salud pública ni fue lesionada ni existía la posibilidad de que lo fuera potencialmente.

II- Existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como a la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737.
La preocupación de este Tribunal en garantizar el respeto al principio establecido en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, exigiendo que para perseguir penalmente a quien tiene estupefacientes para consumo personal se verifique -en el caso concreto- una potencial afectación a la salud pública que excluya la actividad del ámbito de privacidad individual al que allí se alude (causa n° 9.584, "Rivero" reg. 11.238 del 21-9-94), fue rechazada en las instancias superiores que habilitaron la incriminación cuestionada a partir de la mera constatación de la tenencia de la droga con la finalidad señalada, de acuerdo a la línea jurisprudencial que había retomado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Montalvo", publicado en Fallos 313:1333 (CSJN, R.286.XXXI "Rivero, Diego Javier s/infr. ley 23737", D.146.XXXI "Di Prato, Sergio Marcelo y otro s/infr. ley 23737" y C.173.XXXI "Caporale, Susana y otros s/infr. ley 23737" -Fallos 318:2105-, todos resueltos con fecha 24-10-95; y CNCP, Sala I causa n° 402 "Echaide" reg. 466 del 8-5-95, Sala II causa n° 410 "Medina" reg. 462 del 13-6-95, Sala III causa n° 418 "Silvera Silva" reg. 66/95 del 5-5-95, y Sala IV causa n° 167 "Cejas" reg. 309 del 18-5-95).
Cabe reparar en que entre las críticas que se efectuaron a esa variación que la Corte efectuó a la doctrina que había sentado anteriormente en esta materia (CSJN: Fallos 308:1392), es que se haya sustentado meramente en el hecho político del nombramiento de nuevos ministros, al que se negó que pueda legitimar per se una revisión de la jurisprudencia establecida por los integrantes designados por un gobierno constitucional (Garay, Alberto, "La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propios precedentes …", JA 1991-II, 870). Precisamente en razón de tal objeción, la reciente conformación de una nueva integración en el Alto Tribunal sugiere que se ha presentado la oportunidad de retomar la línea jurisprudencial abandonada de la manera cuestionada.

III- Se ha remarcado para sostener que resulta constitucionalmente aceptable penalizar la tenencia de drogas para consumo personal en todos los casos, sin distinción en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo, "… que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento", y que por ello "… la teoría de la ‘insignificancia’ -sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante" (CSJN, Fallos 313:1333, considerando 16).
Sin embargo, la inoperancia de la criminalización indiscriminada de consumidores de drogas como medida que -a la vez- tiende a la reducción de la demanda y de la oferta de estupefacientes, impide que los cuestionamientos constitucionales que se le han dirigido puedan considerarse superados a partir de consideraciones de ese estilo.
La confusión entre la actividad de tráfico con la de consumo no se verifica en la inmensa mayoría de los casos que ingresan al sistema penal, en los que permanece en la más absoluta indiferencia la actividad de venta o entrega de estupefacientes que precedió a la tenencia que se reprocha penalmente al consumidor. Este caso es representativo en ese aspecto, ya que la investigación sobre el proveedor de la droga finalmente no arrojó ningún resultado positivo (ver declaraciones testimoniales del personal policial de fs. 35/6, 38/9, 41/vta., 59/vta., 60/vta., 61/vta., 134, 135 y 137).
Además, se descuida la trascendencia que merece en esta problemática la salud individual del sujeto involucrado en el uso de los estupefacientes, en tanto se ha revelado inviable -desde lo conceptual y lo práctico- la finalidad tuitiva que comúnmente se invoca señalando que los adictos, principiantes o experimentadores de drogas, en definitiva resultan beneficiados mediante la aplicación de las medidas curativas o educativas previstas en los artículos 17, 18 y 21 de la ley 23.737.
Cabe recordar que la salud física y mental guarda una estrecha relación con el principio de autonomía personal y con el ámbito de privacidad e intimidad reconocidos en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 306:1892, y dictámenes del Procurador General de la Nación en Fallos: 323:1339 y 326:4931, a los que se remitió el tribunal al resolver), y ha sido prevista como derecho específico en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Entre ellos, debe repararse en el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
En sintonía con este marco normativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que el derecho a la preservación de la salud conlleva la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (CSJN, Fallos: 324:3569 y sus citas). Sin embargo, no puede considerarse una adecuada medida positiva el ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza pendiente de una sanción penal. Por el contrario, la criminalización de este problema sanitario obstaculiza la accesibilidad al régimen asistencial adecuado, ya
que la mecánica prevista por la ley 23.737 conduce a que los individuos sujetos al uso indebido de estupefacientes queden al margen del sistema de salud regular, en tanto la asistencia médica o psicológica que se requiere depende de un proceso previo que asimila la adicción y el consumo de estupefacientes a una cuestión criminal, con la violencia que le es inherente (requisa personal, allanamiento, detención, etc.).
En ese sentido, se observó que hay estudios empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente. En otros términos, no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición coactiva del tratamiento, menos aun cuando éste viene de la mano o es consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia. Se agrega también que la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población -la tóxico dependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida (Enrique García Vitor – Cecilia Andrea Goyeneche, "Régimen Legal de los Estupefacientes. Política criminal y dogmática. Parte I", Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001, pág. 36 y 20).
Al respecto, parece oportuno recordar que existe un principio básico de la bioética -con rango constitucional- que señala que toda terapia, tratamiento o medicación que se aconseja o se receta a una persona para atender o recuperar su salud deben quedar librados a la aceptación de esa persona (Bidart Campos, Germán, "La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de derechos en el sistema democrático", ED 165-360).
Por último, no puede dejar de reconocerse que la frustración de los tratamientos que prevé la ley no sólo se deriva de su carácter coactivo, sino también -y quizás principalmente- de la imposibilidad de los órganos encargados de su supervisión y control de llevarlos a cabo. Esto fue observado en una serie de casos en que se terminó declarando la extinción de la acción penal, varios años después de que se dispusiera la suspensión del proceso con el objeto de practicar medidas de ese tipo, sin que ni siquiera hubiesen podido ser iniciadas (ver de esta Sala, causa n° 22.966 reg. n° 24.041, causa n° 22.969 reg. n° 24.040 y causa n° 22.970 reg. n° 24.042, todas resueltas el 11/8/05).

IV- Este Tribunal no pretende transgredir el principio que señala que no corresponde al Poder Judicial inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el Poder Legislativo al declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (CSJN, Fallos 314:424 considerando 5°, y sus citas).
Sólo asume que el control de constitucionalidad que le compete exige garantizar que las decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, según el cual debe cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 316:3104; 317:756; 319:3241; 321:1058 y 322:232).
Si bien la racionalidad de las decisiones legislativas, entendida en el nivel de la adecuación de medios a fines, en principio no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la magistratura, se ha considerado que queda habilitado el control judicial cuando se torne palmario, como resultado de una prolongada experiencia, que los medios invocados resultan inadecuados para los fines perseguidos (CSJN, causa I.349.XXXIX "Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios", 29/3/05, voto de los Sres. Ministros Dres. Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, considerandos 9° y 10°).

V- La experiencia en esta materia a la que se ha hecho referencia -ver considerando III- y el marco normativo derivado de la reforma constitucional de 1994 permiten apreciar la necesidad de reafirmar que resulta exigible atender al contexto en que se verificó la tenencia de la droga destinada al uso personal, para determinar si existe un riesgo potencial para la salud pública en el caso concreto que justifique la restricción al ámbito de privacidad individual mediante la intervención punitiva que regula la ley 23.737, incluyendo a las disposiciones supuestamente tuitivas del consumidor que contiene.
La incorporación a nuestro ordenamiento constitucional de las declaraciones y pactos sobre derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, ha significado la conformación de un sistema normativo que refuerza la protección del derecho a la privacidad señalando que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada (art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Además, significó la incorporación de disposiciones que establecen la prohibición de limitar los derechos y libertades reconocidos en estos instrumentos en mayor medida que la prevista en ellos (art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Se ha sostenido que estas últimas consagran positivamente el principio pro homine, "…criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir … a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente … a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos …" (Mónica Pinto, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", publicado en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, pág. 163/4).
Sobre este punto, cabe recordar que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana (CSJN, causa E.64.XXIII "Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo y otros", considerando 21, y Fallos: 318:514 "Giroldi", considerando 11, y 319:1840 "Bramajo", considerando 8. En igual sentido, ver artículo de Néstor P. Sagües contenido en "Constitución y Derechos Humanos. Jurisprudencia Nacional e Internacional y técnicas para su interpretación", Jonathan M. Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Ed. Astrea, 1991, T. I, págs. 132 y ss.).
Así adquiere particular relevancia la Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986, en que ese tribunal internacional se ha expedido acerca del art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que la legitimidad de las restricciones a los derechos individuales está supeditada a que se deriven de leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito por el cual han sido establecidas.
En esa oportunidad se advirtió que "el sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen … Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal" (párrafo 21). En esa línea, se precisó que el requisito según el cual las leyes que restringen derechos individuales han de ser dictadas por razones de "interés general" significa que deban ser adop
tadas en función del "bien común" (párrafo 29), y que la dificultad en precisar de modo unívoco conceptos tales como "orden público" o "bien común" conduce a que esos términos deban ser objeto de una interpretación restrictiva en punto al alcance con que pueden justificar una intromisión del estado en el derecho individual involucrado (párrafo 31).

VI- Es evidente que ese esquema interpretativo contradice el que afirma que el ámbito de privacidad individual puede ser restringido mediante la intervención punitiva "en todos los casos" dado que la clase de acciones que se reprime ofenden al "orden y a la moral pública" en "algunos casos". Así se señaló respecto de la tenencia de estupefacientes para uso personal para descartar que la figura penal viole el principio del art. 19 de la Constitución Nacional, afirmándose que muchas veces "las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su intimidad, sino que se exteriorizan en acciones", y que "cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pública y hasta la supervivencia misma de la nación" (CSJN, Fallos: 313:1333, considerandos 11 y 15, respectivamente).
No puede considerarse legítima una restricción estatal por la mera prohibición contenida en la ley penal, porque si fuera aceptada aun en los casos en que no se verifica la afectación al bien jurídico en que se fundamenta la punibilidad de ese tipo de hechos, se habilitaría la intervención punitiva excediendo el marco de interpretación restrictiva de justificación a la intromisión estatal en los derechos individuales que fuera reseñado -considerando V-.
Así, por más que se trate de un delito de peligro abstracto, y esté ínsita en su descripción típica la trascendencia a terceros y la consecuente afectación a la salud pública (CSJN, Fallos: 313:1333, considerando 12), el caso concreto que se ha criminalizado debe ser representativo de ese riesgo potencial para el bien jurídico definido en la figura.
Cabe recordar que las presunciones de riesgo contenidas en los delitos de peligro son consideradas constitucionalmente inaceptables, ya que por definición sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por ello, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que en los tipos de peligro siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real (Eugenio R. Zaffaroni – Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, pág. 469, Buenos Aires, 2000).
La exigencia de que se constate esa situación de riesgo no significa incorporar elementos en el tipo penal -un resultado exterior a la conducta- que no fueron incluidos en la descripción efectuada en la ley. Es que no se trata de que se produzca un efectivo peligro como si fuera un delito de peligro concreto, en los que el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión, sino de analizar la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano (Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General", 5ta. edición, págs. 209/10, Barcelona, 1998).
Sólo en el caso de algunos delitos de peligro abstracto que tienden a la protección de ciertos bienes jurídicos supraindividuales, se acepta prescindir de la necesidad de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege. En esos casos se trata de proteger bienes jurídicos de carácter inmaterial o institucionalizado, esenciales para el desenvolvimiento de la vida social, institucional o económica, cuyo menoscabo se produce -más que por cada acto individual- por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento (Rodríguez Montañés, Teresa, "Delitos de peligro, dolo e imprudencia", Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 354/6 y 398, Buenos Aires, 2004. Ver también, Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas, págs. 410/1, Madrid, 1997, ejemplificando con los delitos de cohecho y falso testimonio).
En cambio, en los delitos de peligro abstracto (propios) en los que se aprecia una relación más o menos inmediata con bienes jurídicos individuales o individualizables, la regla es que la realización de la conducta típica lleve implícita la peligrosidad, pero quedará excluida la tipicidad cuando excepcionalmente no se presente esa peligrosidad que caracteriza -en general- a esa clase de conductas. En este grupo se incluye a los delitos contra la salud pública, en tanto tienden a proteger las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual de un grupo social, como una colectividad más o menos difusa (Rodríguez Montañés, op. cit., págs. 359/66 y 398/9).

VII- La caracterización de la salud pública como bien jurídico colectivo indica que la potencialidad de una conducta para afectarlo se configura si ésta se proyecta sobre la comunidad y las personas de manera general e indeterminada.
Se advierte un particular problema en distinguir la vinculación de la tenencia de sustancias estupefacientes para uso personal con la afectación a la salud pública, ya que la descripción típica contiene un especial elemento subjetivo que determina la necesidad de acreditar que la droga es poseída con la finalidad de ser consumida.
Si bien esa finalidad conduce a pensar que, en principio, sólo es la salud individual del sujeto la que se encuentra en riesgo, la salud pública como interés colectivo puede considerarse afectada cuando la tenencia de las sustancias estupefacientes no se adecue a lo que podría considerarse una actividad de consumo privado e individual. Así, es posible afirmar que existe una razonable apreciación de peligrosidad que trasciende ese ámbito cuando la tenencia de la droga se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión indeterminada de los estupefacientes.
En particular, sobre la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo cabe reparar en que, aun cuando se haya afirmado que es un dato extraído de la experiencia general en esta materia, no se presenta en algunos casos en los que se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos. Esa tenencia no puede considerarse atrapada por el tipo penal descripto en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos.

VIII- Ello sucede a juicio de los suscriptos en el caso, ya que de la cantidad de estupefaciente incautado en poder del imputado, sumado a las circunstancias en que se encontraba al momento de ser sorprendido con tal material, no se deriva elemento alguno que permita imputarle la finalidad de desarrollar un consumo que trascienda de sí mismo abarcando a un número indeterminado de personas.
En efecto, T. llevaba en el bolsillo de su campera un pequeño envoltorio con una escasa cantidad de marihuana mientras transitaba sólo por la vía pública en horas de la madrugada. Había sido observado por el personal policial cuando adquirió esa sustancia en el ingreso de un edificio, donde acudió a tal fin por breves instantes, siendo interceptado y requisado una vez que se retiró con la droga en su poder (ver fs. 1/2, 4/vta., 6/vta., 7/vta., 24/vta. 81/3). No se constata en tal situación la peligrosidad para la salud pública que caracteriza al delito previsto en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, por lo que corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto en favor del nombrado por resultar atípica la tenencia de est
upefacientes que originó este sumario.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMARla resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase, debiéndose practicar en la anterior instancia las restantes notificaciones del caso.