Sumario: 1.- Introducción; 2.- ¿Porque la verdad en el caso concreto no es un problema de los juristas?; 3.- La verdad en los diferentes sistemas de enjuiciamiento; 4.- El termino ‘verdad’: su extension y su intensión; 4.1.- La intensión del término verdad: ¿verdad absoluta o relativa?; 4.2.- La extensión de la verdad: El silogismo judicial; 5.- La verdad en el proceso judicial; 5.1.- Las teorías negativas de la verdad: El proceso como solución de conflictos. El idealismo. El irracionalismo; 5.2.- La posibilidad de hablar de una verdad en el proceso: el realismo ingenuo; 5.3.- La posibilidad de hablar de una verdad en el proceso: las teorías semióticas de la verdad; 6.- La verdad en elproceso como resultado de un proceso de conocimiento; 7.- Críticas al concepto de verdad en el proceso; 8.- La verdad judicial y la verdad de los historiadores; 8.1.- Aspectos comunes a la verdad histórica y la verdad del proceso; 8.2.- Diferencias entre la verdad procesal y la histórica; 9.- Conclusion.

 

1.- Introducción

Algunas cosas pasaron desde que, en un artículo anterior[1] Algunas reflexiones sobre el concepto de “verdad”, esbocé una síntesis de las diferentes posiciones que giran en torno a la verdad en el Proceso Penal. Mi aproximación al problema de la verdad en el proceso tendía –en ese momento- a ser un fugaz desarrollo intelectual para abordar – en otro artículo- el tema que mas me preocupaba (y preocupa) aún hoy: el de las pruebas y –más concretamente- que significa ‘lo probado’ en el proceso y como podría afirmarse que se halla demostrada una hipótesis ‘más allá de toda duda razonable’ (BARD-por sus siglas en Ingles)[2]. Ese interés primigenio se incrementó aún más cuando –como ocurre con el juicio por jurados- solo tenemos las instrucciones del juez a los mismos para deducir si ese (incierto) umbral BARD ha sido superado.

Pero ello tendrá que esperar: Un poco por las críticas de los que –generosamente- leyeron mi artículo y opusieron objeciones que quiero contestar aquí y otro poco porque me dí cuenta que el tema de la verdad en el proceso es un tema de conocimiento que debe ser abordado por la ciencia que estudia el mismo, esto es, la epistemología, que ofrece métodos que yo no había empleado.

Esto no es todo: Siendo, como es, la epistemología una rama de la Filosofía, también me di cuenta que todos los juristas asociamos a la Filosofía del Derecho con preguntas relativas al poder, a la coacción, a la moral, pero nunca a la verdad…Cosa extraña si muchos coincidimos en que la verdad en el proceso-al menos, cierta clase de verdad- es dirimente de la ‘justicia’ de la decisión que se tome en el mismo.

Así que, dicho esto, creo que queda claro que antes de abordar el problema del BARD debemos ponernos de acuerdo sobre el concepto de qué ’verdad’ debe superar dicho umbral. Un conocimiento sin el otro sería incompleto y hasta inútil para redondear –al menos con trazos gruesos- la olvidada epistemología del derecho penal en un caso concreto.

Este artículo trata de aclarar ciertos aspectos relativos al concepto de la verdad en el proceso penal y acotar exactamente cuales son sus características, desmalezando el confuso entretejido de conceptos con que se la trata de definir, y postergaré una vez mas- el BARD para futuros escarceos intelectuales.

En primer lugar trataré de explicar porque, históricamente, el importantísimo aspecto del tipo de conocimiento al que aspira un juicio concreto ha llamado tan poco el interés de los intelectuales que han derramado ríos de tinta sobre nuestra ciencia. No dejaré de lado que tipos de intelectuales se han ‘adueñado’ del discurso del derecho.

Como ejemplo de lo anterior, ilustraré como el concepto de verdad[3], la que sustenta la decisión del decidente, sea éste inquisidor, juez o jurado y tan escasamente tratada en la epistemología jurídica, es usada –no obstante- para identificar los dos modelos de enjuiciamiento penal mas importantes que ha conocido la historia de la humanidad. Trataré de demostrar que no solo esa no es la diferencia mas importante, sino que además la definimos mal, mezclando conceptos como ‘verdad real’, ‘material’, ‘formal’, ‘judicial’.

Luego…por fin…la verdad. Pero como todos los intentos de definir la verdad no han dado resultados claros (si no fuera así, no tendría sentido este artículo) antes de ir al concepto de verdad definiré la intensión (o la cualidad intrínseca) de la verdad que intento definir y la extensión (esto es, donde, en la praxis judicial se aplica la verdad de la que hablo en el artículo, y sobre todo que se aplica a la verdad de la hipótesis acusatoria, no a la verdad histórica total).

Ahora si, definida la intensión y la extensión, elegiré la teoría de verdad que creo que se aproxima a la mejor herramienta para caracterizar algo que se busca en el proceso, que ocurrió en el pasado y que nunca se repetirá de la misma forma. Diferenciaré esa concepción de verdad de ‘criterios de verdad’ que –aunque útiles- no definen la verdad, solo nos indican su posible presencia.

Por último intentaré refutar las críticas que me fueron realizadas acerca de la ‘calidad’ de verdad obtenida en un proceso, postulando que las barreras epistémicas que se hallan contra la búsqueda de esa verdad implican que –si la misma se halla, aún probabilísticamente- es de una calidad superior a la verdad histórica, como veremos.

2.- ¿Porque la verdad en el caso concreto no es un problema de los juristas?

Miremos un poco a los textos fundantes de la moderna Ciencia del Derecho: La monumental obra de Kelsen, la “Teoría Pura del Derecho” no menciona cuestiones relativas a la verdad. En realidad, no debería asombrarme: El contexto histórico en el que Kelsen desarrolló su teoría imponía respuestas a los cuestionamientos que se hacía una nueva sociedad respecto de la validez y legitimidad de las normas jurídicas, luego de siglos donde esa respuesta reposaba en un orden natural…EN 1930, con la Revolución Industrial ya en crisis, muchos sectores del pensamiento social aún arrastraban los ropajes del pensamiento medieval[4] y algo sobre ello debía decirse.

Y en mundo sajón- 30 años más tarde-en lo que yo creo es la obra equivalente al del Derecho Continental Europeo, “The Concept of Law” de H.L. Hart, tampoco se hacen menciones a la verdad, en el sentido que se aborda aquí, es decir en el caso concreto del ‘trial’. Pero mas allá de las lógicas diferentes de ambos sistemas jurídicos (sajón y continental) que derivó en la –para mi entender- sobrevalorada disputa entre la ‘norma fundamental’ de Kelsen y ‘la norma de reconocimiento’ de Hart, lo cierto es que ambos filósofos discuten sobre una descripción del sistema jurídico sin preocuparse por temas relativos a la ‘verdad’, y más aun, los filósofos del Derecho que criticaron sus posturas como Ronald Dworkin (USA) con sus críticas basadas en la moral, el realismo jurídico americano con –entre otros- O.W. Holmes (‘el derecho es lo que los jueces dicen que es‘) y Roscoe Pund[5]- con la concepción de poder asociada al derecho, su derivación en la corriente de los ’Critical Legal Studies’ (CLS) y, en el continente, el realismo escandinavo[6] y francés también discutieron sobre temas esenciales del derechos relacionados fundamentalmente con su naturaleza, fuente, validez y legitimidad moral, entre otras cuestiones pero con pocas menciones al problema de la verdad…

Creo entender el porqué esto, aunque me sorprendo que hayan existido tan pocas preguntas sobre esta aparente asimetría en la búsqueda de valores inmutables en la ciencia del derecho y el valor de verdad que debe validar las decisiones justas , sobre todo en el ámbito de los que estudian el proceso penal.

La Ciencia Jurídica Moderna, esto es, del siglo XX, se repartió en dos grandes paradigmas: El jusnaturalismo y el positivismo (ambos con sus distintas vertientes). La irrupción del positivismo ocurrió –como ocurrió en muchas otras ramas del conocimiento- como ‘superación’ de las verdades axiomáticas del pasado, descartando sin rescatar casi nada –al menos en sus versiones más fundamentalistas- de una corriente de pensamiento que gobernó la antigüedad, la Edad Media y constituye el núcleo del pensamiento de la Edad Moderna[7].

Muchos intentos se hicieron para evitar los reduccionismos que presentan ambas corrientes de pensamiento: el ontologismo en el jusnaturalismo y el normativismo en el positivismo. En ese sentido y sin poder hablar de corrientes con fronteras definidas[8], aparecieron los ‘realistas’, el positivismo crítico, la sociología jurídica, la dogmática, la teoría crítica del derecho, los ‘Critical Legal Studies’, el realismo americano y escandinavo, la Teoría Crítica del Derecho, etc.

Si uno analiza estos movimientos a la luz de lo que se indaga en este artículo, observa sin dificultad que cada uno de ellos busca – en la teoría del derecho que construyen- dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica emprendió el camino de la multi y transdisciplinariedad[9].

Ahora bien…quien se ocupó de esos nuevos conocimientos? Ocurre que en este universo de pensamientos sobre la juricidad, que debe estudiar sus prácticas, su relación con la sociedad y sus reglas (externas e internas), no abundan los juristas que practican la profesión (ya sea en la matrícula o –como mi caso- como operador jurídico). Esto es, falta la visión en esta construcción social de lo que es la Ciencia del Derecho de lo que trajinan las problemáticas de construcción de una hipótesis acusatoria o defensista y que trasegan los diarios problemas del escenario judicial de los Tribunales. Por el contrario, lo que se tiene que decir sobre la juridicidad fue cooptado por filósofos, sociólogos, académicos que aunque sean formalmente abogados trabajan en la quietud de una sala de profesores o en la placidez de una discusión en el aula, lejos del acalorada discusión en el recinto donde se juegan intereses contrapuestos de una Sala de Debate.

Como es sabido que aquellos que tienen martillos en la cabeza ven sus problemas como clavos, no es de extrañar entonces que los discursos de la juricidad estén abocados a cuestiones de validez, moral, saber, poder, legitimidad, intereses de clase, relación con el Estado, etc. A lo sumo, concederé que los juristas no cedieron el terreno endogámico[10] de la dogmática, esto es de los discursos del legislador (y aun así son pocos los juristas que trabajan en la profesión los que abordan esa problemática, lo cual tiene consecuencias que se traducen en razonamientos deductivos que concluyen con postulados que son casi imposibles de aplicar en la práctica diaria de Tribunales).

No hay en ninguna de estas corrientes de pensamiento un esfuerzo intelectual para conocer como el Derecho construye una verdad en el Debate, siendo esta tan fundamental para validar la legitimidad de una condena ‘en concreto’: Los discursos jurídicos prefieren hablar de la validez de una condena en abstracto, lejos de las particularidades del caso concreto.

Desde hace unos tres o cuatro años, con la irrupción del juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires, comenzaron a poblar la oferta de cursos para juristas, diferentes cursos de ‘técnicas de litigación’ que son eso: técnicas para mostrar un caso, convencer un jurado. A tal punto se vizualiza esto como una técnica que se ofrecen de cursos de oratoria, de teatro, etc. para enfrentar el ‘problema’ del nuevo decidente. Pero esto –que en cierta medida es necesario y bienvenido pues mejora la calidad del proceso contradictorio- no despertó en la misma medida inquietudes por la verdad buscada y –menos aun- por el umbral a superar para que esa verdad sea considerada como tal. Reflexión siempre necesaria, y más ahora que enfrentamos una decisión donde el decidente elige ‘por intima convicción’ (algo que –dicho sea de paso- me preocupa).

Contribuye a la formación de este escenario el hecho –para mi irrefutable- que los juristas de la profesión en la matrícula o los que operamos en la justicia[11], fuimos formados en Universidades con una MUY deficiente formación humanista, nula formación en idiomas y –debo decirlo- escaso interés por pensamientos muy abstractos. Así, la práctica concreta del derecho se transforma en una técnica procedimental y – aseguraría- muy alejada de una metodología propia de la Ciencia que el Derecho se supone que es. Somos ‘técnicos’ de una disciplina cuyas variadas facetas teóricas la manejan personas con las que no nos cruzamos nunca en las Salas de Debate[12].

3.- La verdad en los diferentes sistemas de enjuiciamiento

Antes de comenzar este acápite debo decir que la ejemplificación de ambos modelos los realizo empleando conceptos teóricos puros, lo cual es necesario aclarar, pues muchas veces, cuando hablamos de modelo inquisitivo o acusatorio solemos no distinguir si hablamos de modelos teóricos o históricos y es preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre conectadas entre sí lógicamente. Esto lo ejemplifica excelentemente bien MáximoLanger[13] en su magnífico artículo.

Aclarado esto, empecemos: Si preguntásemos a un estudiante avanzado de la carrera de Derecho Penal de una Universidad de nuestro país[14] sobre la diferencia de la verdad obtenida en un sistema inquisitivo y uno acusatorio, casi con seguridad responderá algo así como… “el sistema inquisitivo busca la verdad real de lo que ocurrió en el pasado, mientras que el sistema acusatorio busca la verdad ‘formal’…”[15]

Yo mismo, como docente en la UBA he dicho a mis alumnos que la verdad buscada en el proceso (acusatorio) es una verdad ‘procesal’ o formal’. Hoy me doy cuenta de lo engañoso de esa definición, dado que, para todo justiciable, la mayor garantía es que el proceso busque la verdad histórica del proceso investigado tal como ocurrió en el pasado.

Si se desea seguir empleando esta terminología (`verdad procesal’ o `verdad formal’) se debe aclarar que esta adjetivación artificiosa se debe a las reglas (que he mencionado en mi artículo anterior) que regulan la marcha del proceso, la entrada de las pruebas al juicio e –incluso- la manera en que el decidente (si no se trata de un juicio por jurados)[16] debe justificar la decisión en la que funda la condena. Sin embargo –y voy a ser enfático en este punto-: estas reglas no desmejoran la calidad de la verdad obtenida, solo limitan epistemológicamente su descubrimiento.

¿Y que pasa con el sistema inquisitivo? ¿Estas reglas no se aplican?

Cabe aquí el análisis de cuatro cuestiones referidas a este modelo histórico de enjuiciamiento: En primer lugar, voy a desechar de plano que (adhiriendo al modelo histórico del sistema inquisitivo) el inquisidor pueda lo que un juez o un jurado de la Pcia. de Buenos Aires no puede, esto es, encontrar la verdad ‘real’, como respondió nuestro hipotético estudiante al principio de este parágrafo. El inquisidor, como el juez moderno, solo podía establecer la verdad o falsedad de proposiciones que se refieren a hechos del pasado. El inquisidor, por mas contactos con la divinidad que se le pudieran atribuir, no podía viajar en el tiempo. Que la extensión de esas proposiciones que pretender afirmar la verdad del pasado sea diferente en los dos modelos, es otra cosa, debería expresarse de otra manera y lo veremos claramente más abajo…

En segundo lugar, el sistema de corte inquisitivo puro recurría (aunque no con la frecuencia que refleja la historiografía penal) a la tortura, comenzando por la exhibición de los implementos al reo, por lo que, como elemento epistémico para encontrar la verdad ‘real’ partimos de uno muy flojo, pues no debe existir verdad mas poco confiable que la obtenida en condiciones de tortura o amenaza de ella.

En tercer lugar, y aunque no se lo mencione muy seguido, también el inquisidor tenía obstáculos formales para encontrar la verdad ‘real’, pues debía respetar principios ‘garantistas’, como era el ‘principio legal de las pruebas tasadas’. Baste observar que, en una condición donde hubiera un solo acusador, un sindicado estaría en mejor condición procesal en un sistema inquisitivo puro que en un sistema acusatorio moderno, pues en el primero rige la regla del ‘testis unus testis nullus’ o ‘testimonium unius non valet’ que no se aplica actualmente (dicho sea de paso, muchas veces rodeado de una confusa retórica para justificar la no vigencia del brocardo que aparece como pobre explicación para acusar con tan poca prueba, pero eso es otro tema)[17].

Por último, de los puntos anteriores, se resalta algo obvio: el proceso inquisitivo, es, en su forma nuclear, un proceso de conocimiento, lo mismo que el acusatorio. Cada modelo de enjuiciamiento tiene entonces una epistemología detrás.

¿Entonces? ¿Porque el desprestigio actual del sistema inquisitivo frente al sistema acusatorio?, ya que, como vimos, posee a) reglas limitadoras de entrada de pruebas, b) la verdad es del mismo tipo que la buscada en el sistema acusatorio, esto es, la verdad sobre proposiciones que hablan del pasado c) el aspecto mas discutible del sistema inquisitivo esto es, el empleo de la tortura (que como dije antes, como categoría epistémica es bastante floja) no se emplea mas en el plano legal[18].

Trataré de explicar esto: La distinción entre ambos y la afirmación –que comparto- que solo un modelo de enjuiciamiento acusatorio es compatible con un Estado liberal de Derecho, esto es, un modelo basado en el contradictorio, con separación del acusador, defensa y decidente imparcial (que en el sistema inquisitivo puro se confunden en una persona –y en el sistema inquisitivo moderno en dos-) se basa en tres razones, de las cuales una sola es epistemológica (por otro lado, la única que se emplea –y mal- para diferenciar los dos sistemas), las otras dos son políticas…Como son las más importantes empezaré por ellas:

a) Un modelo de enjuiciamiento penal (cualquiera sea éste), no solo tiene implícita una epistemología sino también una concepción del poder con respecto al sindicado (lo que puede explicar la aparente paradoja de buscar la verdad ‘real’ con la tortura aun debiendo conocer la fragilidad de ésta como elemento dirimente de verdad –como vimos-). En esta línea de pensamiento, el sistema inquisitivo puro es un reflejo de la realidad histórica propia del tiempo de su aparición, donde la legitimación está constituido de forma inmediata por juicios de valor. En un doble aspecto: Por un lado en el sentido del valor o de la fiabilidad del órgano juzgador y por tanto de la fuente de legitimación política de su poder (soberano, Dios, etc.); por otro, en el sentido de los valores y de las valoraciones adoptadas por ellos como fundamento de su decisión (sabiduría, bien común, interés del soberano, etc[19]). Con esas hipótesis, es obvio que no es necesaria la defensa del sindicado y ni siquiera la acusación, pues el juzgador que-a pesar que se me ha criticado esta concepción-se veía a si mismo y era percibido por los demás como ‘imparcial’ (en apoyo a mi hipótesis recuerdo que la garantía de ‘imparcialidad’ no estaba siquiera nombrada en los Derechos de la Ilustración)[20]. No creo exagerar que la tradición jurídica continental –sobre todo la Francesa (de la cual importamos el ‘Code’ de 1810)- trasladó al juez, en el sistema inquisitivo moderno, esas cualidades. Cultura que también comparten los jueces…baste con ver su resistencia a los avances de los sistemas acusatorios plenos.

b) Por otro lado, un modelo de enjuiciamiento inquisitivo, tiene una determinada forma de resolver el conflicto de intereses contrapuestos que se le presenta a cualquier sistema penal: el de la defensa social y las garantías de los sindicados: En este sentido, el modelo de enjuiciamiento inquisitivo, por las características de la época histórica en que apareció, concebía una distribución de errores que evitaba –en la medida de lo posible- que cualquier persona que fuera culpable fuera absuelto por error, soportando como un costo del sistema que una persona inocente fuera encontrada culpable. El sistema acusatorio está diseñado exactamente al revés.

c) Por último, cada modelo de enjuiciamiento penal tiene su propia epistemología: El sistema inquisitivo trataba de encontrar la verdad de lo que había ocurrido tanto en el plano de la hipótesis acusatoria como de la hipótesis de una hipotética defensa. Aquí debo remarcar la obvia diferencia con la verdad buscada en el sistema acusatorio: En éste, solo se debe probar la verdad de la acusación para fundar una condena, mientras que para fundar una absolución, el sistema no busca probar la verdad de la teoría del caso de la defensa, solo busca conocer si la misma ’falsea’ la hipótesis acusatoria: Si lo logra-o, inclusive- si sólo la pone en duda, el juez debe absolver.

Es quizás por esta última distinción que, a pesar de ser tan obvia nunca la veo explicada en forma simple, que se ha propagado en forma de ‘frases hechas’ que el sistema inquisitivo busca la ’verdad real’. Podemos disculpar a nuestro hipotético alumno ya que podemos ahora decir que la extensión del concepto ‘verdad’ es ciertamente (e innecesariamente) mayor en un sistema inquisitivo que un sistema acusatorio, que encuentra agotada la jurisdicción y cumplida su tarea si la hipótesis acusatoria (y solo ella) no pasó el umbral del BARD.

4.- El termino ‘verdad’: Su extensión y su intensión

Como vimos en mi artículo anterior, la verdad del proceso es una condición necesaria (no suficiente) de la justicia de la decisión por varias razones entre las que se cuentan: a) de carácter moral pues sería inaceptable cualquier sistema social que fundamente decisiones otorgando legitimación a la falsedad”[21]; b) de carácter político, propio de la democracia liberal, por cuanto el núcleo del poder político debe ser un “pacto de verdad” con los ciudadanos; c) de carácter epistemológico, dado que la teoría del conocimiento debe orientarse a la búsqueda de la verdad y finalmente d) de carácter jurídico, puesto que “existe una conexión directa, muy elemental, entre la verdad y el derecho, entendida como el hecho de que un sujeto puede tener o no un derecho previsto por la ley, siempre y cuando sea verdadero que ese sujeto está en las condiciones de hecho que la ley considera válidas para ese derecho”[22].

Sin embargo, hay algunos problemas con el uso, o mejor dicho –empleando términos linguísticos- con el significado del término ‘verdad’. El problema aparece tanto en lo que llamaré ‘extensión’ de la verdad (se suele hablar de una verdad artística, objetiva, subjetiva, ética, moral) como en la intensión del término (se puede hablar de una verdad absoluta, restringida, provisional, relativa), etc.

En primer término abordaré el problema de la ‘intensión’ de la verdad en el proceso judicial, pues me parece sumamente útil que se clarifique esto en primer lugar, ya que es fuente principal de errores conceptuales en teorías que se formulan y no ‘cierran’ simplemente porque se adoptan sucesivamente (y a veces, simultáneamente) varias ’intensiones’ de la palabra verdad. En el próximo apartado abordaré el problema de la ‘extensión’ del significado de verdad, esto es, la ubicación precisa dentro del proceso del objeto al que quiero caracterizar con un criterio de verdad o falsedad, lo que haré empleando el silogismo judicial.

4.1.- La intensión del término verdad: ¿verdad absoluta o relativa?

En primer término, recuerdo que cuando hablo de verdad ‘absoluta’ lo hago por comodidad o para referirme a una ‘verdad que puede ser aceptada a los fines propuestos’[23], pues adhiero al pensamiento de los que –por principio- niegan la posibilidad de hablar de una ‘verdad absoluta’ en forma literal, salvo en determinados contextos muy especiales donde prima el pensamiento dogmático o metafísico (como la religión o la moral). Pero, en muchos otros ámbitos se adopta, por razones didácticas, metodológicas, de aprendizaje o –también- por pura comodidad-, la ‘ficción’ que se trabaja con una verdad absoluta, siempre a sabiendas que se trata de un tratamiento provisorio de ‘verdad’ hasta que no se encuentre una mejor. Ni la más clara y fundamentada de las condenas puede afirmar con nivel de certeza absoluta que se basa en la verdad, en tanto se trata de la recreación de un hecho del pasado. Como en la ciencia, la verdad procesal es un concepto probabilístico que será aceptable cuando haya pasado cierto umbral de certeza, pasado el cual, el juez, como el científico, considerará la verdad con la que se trabaja como ‘absoluta’.

Casos así son muy comunes en el ámbito científico: Todos tenemos el imaginario de cómo está compuesto un átomo, con un núcleo cargado con neutrones y protones y los electrones orbitando circularmente alrededor del mismo. Este modelo se toma como verdadero por su caudal explicativo pues permite comprender muchas propiedades de la materia (por ejemplo, la capacidad de reflexión y refracción a la luz, el desvío de los campos electromagnéticos, la absorción de ciertas radiaciones, etc.). Bastará que una de estas propiedades no ‘encaje en el modelo’ para que esta verdad sobre la naturaleza, forma y esencia del átomo se desvanezca y se deba recurrir a otra ‘verdad’ que será adoptada –temporalmente- como absoluta hasta sea a su vez reemplazada por otra teoría mas explicativa. Retomaré este tema con mas detalle ‘infra’, cuando hable sobre los ‘paradigmas’ en el mundo de las ciencias.

La ‘verdad absoluta’ como tal, en el sentido de ‘irrefutable’, incontrastable, no verificable y aceptada ‘juris et jure’[24] está, pues, confinada a muy reducidos ámbitos del pensamiento. En cuanto a su aspecto cognoscitivo, me atrevo a afirmar que la verdad ‘absoluta’ no existe como tal, salvo que –como dije antes- se la adopte con fines didácticos (como una verdad provisoria o empleando el término de este artículo, ‘circunstanciada’) o se la tome como ‘verdadera’ en un contexto determinado sabiendo que –fuera del mismo- esa verdad absoluta se diluye y hasta se desvanece.[25]

Así, ambos sujetos cognoscentes (el juez y el científico) estarán sujetos a la posibilidad de ver que esa verdad se derrumbe: el científico con un cambio de paradigma (Kuhn), el juez con una acción de revisión exitosa. Pero hasta que ello ocurra, esas verdades ‘convencionales’ –de lege lata-son ‘absolutas’.

Resumiendo este punto, entonces, la intensión de la verdad que puede alcanzarse en un proceso (y que cuando ello ocurre, normalmente le sucede una condena) está constituida por una verdad acerca de una proposición que afirma un hecho que ocurrió en el pasado y que NO es absoluta, sino que supera un umbral a partir del cual esa verdad puede ser calificada como tal y es –por lo tanto- legítima para fundar una condena. Si no se llega a superar ese umbral, sobrevendrá la absolución, que, en un sistema acusatorio no necesita sobrepasar ningún umbral. En otras palabras: si se arriba a un juicio de condena, es porque el decidente ha encontrado probabilísticamente aceptable que sea verdad la hipótesis acusatoria y la condena resultante de esa elección será epistemológicamente cierta, jurídicamente válida, y socialmente justa…

4.2.- La extensión de la verdad: El silogismo judicial

Recordando que mi posición en mi anterior artículo adhería a que un proceso justo debe necesariamente estar asociado al conocimiento probabilísticamente cierto de algo que ocurrió en el pasado, adherí al concepto de verdad ‘por correspondencia’, esto es a que en el proceso se buscar afirmar o falsear (o al menos no poder afirmar con certeza)[26] proposiciones que se corresponden con hechos del pasado. Repasaré este modelo de verdad y lo compararé con otros más adelante. Por ahora propongo que aceptemos –provisoriamente- este modelo de verdad ‘por correspondencia’.

Entonces, afirmar en el proceso -mas allá de toda duda- que “Cayo mató a Tisio” significa afirmar que esa proposición se corresponde (y nada más que eso: se corresponde) con algo que ontológicamente ocurrió en el pasado. Si esa proposición puede ser confirmada (mas allá de cierto umbral de duda- el inquietante BARD-) según las pruebas que legalmente se han introducido en el proceso, y la subsunción legal del juez se corresponde con las normas positivas, estaríamos pues en presencia de un juicio ‘justo’ para Cayo.

De esta manera, la muerte de Tisio a manos de Cayo, y en un hipotético debate donde se condene a Cayo por esa conducta, afirmando que la Proposición (P) ‘Cayo a Mató a Tisio’ es verdadera, concurren, de forma conjunta, las tres condiciones que había esbozado en mi anterior artículo para que el proceso penal se constituya en realizador del derecho penal de fondo de un Estado de Derecho: que (i) la decisión sea resultado de un proceso justo[27], (ii) la correcta interpretación y aplicación de la norma asumida como criterio de decisión, así como (iii) la determinación verdadera de los hechos por el juez[28].

De las tres condiciones, estoy hablando en este trabajo solamente de la tercera. Sin embargo, donde se encuentra el objeto conceptual al cual se aplica la verdad analizada en este artículo? Para que se vea claro, propongo analizar donde juega el concepto (valor?) de la verdad con el silogismo judicial:

La llamada teoría del silogismo judicial responde a la necesidad de explicar, de forma lógica la decisión judicial, en otras palabras, los puntos i ii y iii del parágrafo anterior.

Veamos, por ejemplo:

P1: “El que matare a otro tendrá una pena entre 8 y 25 años de prisión” (CP 79)

P2: “Cayo mató a Tisio”

C: “Cayo debe ser condenado a una pena entre 8 y 25 años de prisión”

Como sostuve mas arriba, el ’proceso justo’ implica (entre otras condiciones) la condena de Cayo (C) como el resultado de la subsunción de un hecho (probablemente cierto mas allá del BARD) (P2) en una norma jurídica (válida)(P1).

A tenor de la teoría del silogismo judicial, la premisa mayor (P1) está constituida por la norma jurídica que establece un hecho (caso genérico) y que debe tener o tiene (según las diferentes formulaciones) determinadas consecuencias jurídicas. La premisa menor (P2) es una proposición factual según la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en un determinado momento y lugar y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusión (C) es la decisión judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurídicas establecidas por la norma jurídica.

Veamos que todo este artículo trata sobre la verdad de la premisa menor (P2). Esta es la extensión de verdad en la teoría del proceso. Ni la premisa mayor – y mucho menos la conclusión- están alcanzada por el análisis que realizo aquí (aunque soy consciente de las críticas que recibe este modelo de silogismo[29] y que la Ciencia del Derecho tiene mucho que decir –de hecho lo hace- sobre P1 y C).

Lo paradójico es que el razonamiento deductivo que explica el proceso (la verdad de la conclusión está determinada por la verdad de las premisas), encierra una verdad lógicamente absoluta[30] y depende –para ser verdadero- de la verdad de una premisa (la menor) que parte de un razonamiento inductivo. La importancia que le doy a la determinación de este tipo de razonamiento para decidir sobre la verdad de P2, reside en que explica el carácter probabilístico de su verdad.

En efecto, es importante, a los efectos de la epistemología que analizo en este artículo, tener bien en claro que el método de obtención de la verdad de P2, es SIEMPRE un razonamiento inductivo (aunque hay ejemplos engañosos de sentencias que hacen aparecer la inducción como deducción). Ello explica, el carácter probabilístico de la verdad, y la necesidad que supere un cierto umbral para que P2 pueda ser considerada verdadera a los fines del silogismo.

Que es un razonamiento inductivo? Se ha dicho que es un razonamiento en el cual se obtiene una verdad general a partir de las premisas. Es una explicación pobre. El razonamiento deductivo también obtiene una verdad (aunque no general) a partir de las premisas. Explicar la diferencia entre ambos tipos de razonamiento en consideraciones sobre lo general o particular de las conclusiones de los mismos hace perder la ‘esencia’ de la diferencia: En un razonamiento inductivo, -a diferencia del deductivo del cual no se discute la verdad de la conclusión si son ciertas las premisas,- las premisas NUNCA determinan la verdad de la conclusión, solo su probabilidad de verdad. Así, se dijo: “… sus premisas (las del razonamiento inductivo) no son fundamentos para la verdad de la conclusión, sino proporcionan cierto apoyo a la conclusión. Los argumentos inductivos, por tanto, no pueden ser “válidos” o “inválidos” en el sentido en que estos términos se aplican a los argumentos deductivos. Por supuesto, los argumentos inductivos pueden ser evaluados como mejores o peores, de acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a sus conclusiones. Así pues, mientras mayor sea la probabilidad o verosimilitud que sus premisas confieran a la conclusión, mayor será el mérito de un argumento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuando las premisas sean todas verdaderas, nunca alcanza la certeza…”[31]

Asi, en nuestro ejemplo podríamos tener (solo con respecto a P2 la premisa menor):

P21: Sempronio vió a Cayo salir de la casa de Tisio con sangre en sus manos

P22: Livia vió a Cayo salir de la casa de Tisio con sangre en sus manos

P23: Marcelus vió a Cayo salir de la casa de Tisio con sangre en sus manos

P2: Cayo mató a Tisio.

Aquí vemos como se construyó la ‘verdad’ de P2 (la premisa menor). En este caso hipotético, donde las únicas pruebas son (proposiciones formadas por lo que dicen los) testigos, tenemos la probabilidad que Cayo haya matado a Tisio. Esta probabilidad aumentará si más testigos declaran en el proceso en forma coincidente con Sempronio, Livia y Marcelus, pero siempre es posibilidad, nunca certeza, al menos como la que resulta del razonamiento deductivo válido. Existe la posibilidad que los testigos estén complotados para ocultar el verdadero autor, o confundan a Tisio con una persona muy parecida. Cayo podría intentar refutar P2 argumentando que es cierto lo que dicen los testigos pues luego de intentar ayudar a Tisio salió en busca de ayuda, o también se puede falsear P2 si Micena afirma y demuestra categóricamente que Cayo estaba con ella en el momento de los hechos.

Así, el razonamiento judicial completo es un razonamiento lógico, deductivo, cuya conclusión es verdadera si son verdaderas sus premisas. Pero, mientras que la premisa mayor esta ‘servida’ en el proceso,-es más, le antecede- no sucede lo mismo con la premisa menor, ya que ella misma es el objeto del proceso penal. Recordando lo que vimos más arriba, P2, de resultar cierta, resultará probabilísticamente verdadera, pues es el producto de un razonamiento lógico de naturaleza inductivo (cuanto se aproxime esa verdad a la certeza dependerá del umbral que se fije[32]) y a los efectos del silogismo, totalmente verdadera. El silogismo, pues, totalmente deductivo, se cierra con una condena justa si sus premisas son verdaderas.

No quiero cerrar este punto pareciendo un ingenuo sobre lo que representa el silogismo judicial. Solo lo empleé para determinar la extensión de la verdad procesal. Soy consciente de las críticas que recibe este modelo, partiendo de los que dicen que ni siquiera se puede predicar la verdad de P1 (la premisa mayor). Esto se basa en que P1 –dicen- es una norma y las normas son preceptivas, y, por lo tanto, pueden ser justas o injustas pero nunca verdaderas o falsas. Sin embargo, esto puede ser visto de otra forma. Para nombrar a P1 estoy usando un lenguaje natural (con el que escribo este artículo) y estoy usando –implícitamente- la proposición ‘digo que la norma P1 existe y es válida’ que SI puede ser verdadera o falsa. En realidad es un metalenguaje (un lenguaje –natural- que habla de otro lenguaje –normativo-). Las condiciones que rigen la validez y la explicación de P1 en el universo jurídico y social deben buscarse en la teoría y la sociología del derecho –respectivamente- y no en la teoría del conocimiento que es lo que trato aquí. Pero –aclaro- la verdad del proceso, la verdad olvidada, la verdad que surge del conocimiento que se realiza en el debate, es solo la de P2.

La verdad de P1 (o para decirlo mas claramente, las condiciones que debe reunir P1 para que en el proceso la verdad de P2 sea predicable, y para que se cumpla la condición de legalidad ‘nullum crimen sine lege’) proviene de una epistemología, jurídica, si, pero diferente: la dogmática. En esto me permito disentir con Ferrajoli[33], que extiende el concepto de verdad a P1, diferenciando la ‘verdad jurídica’ (P1) de la ‘verdad fáctica’ (P2). Eso es funcional a su teoría del garantismo penal, pero epistemológicamente son dos cosas diferentes. La ‘verdad’ de P1 no se verifica con un razonamiento inductivo.

Soy consciente que P1 puede tener aristas complicadas, por ejemplo: 1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, 2) cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitativas o extensivas, 3) cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas, o 4) cuando en la formulación de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones[34], pero ello no quita que el proceso de conocimiento del debate se aplica exclusivamente para obtener la verdad sobre la premisa menor (P2).

Sin embargo, hay formas de P1 que SI afectan la verdad que podemos tener sobre P2 (la premisa menor). Ellas son referidas a la poca claridad de P1, o la no verificabilidad del hecho sancionado por la norma, que afectará de manera indudable la calidad de la verdad de P2.

Veamos: si tenemos

P1: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años” (CP art. 125)

P2: “Cayo facilitó la corrupción de Sempronio que tiene 15 años”

C: “Cayo debe ser condenado reclusión o prisión de tres a diez años”

Es obvio que al ya complicado establecimiento de la verdad de P2, se le adiciona un doble problema epistemológico que es ‘aprehender’ lo que el legislador interpreta a) por ‘corromper’ b) por ‘facilitar’ esa corrupción. Y si no fuera posible esa ‘aprehensión’, no estaríamos bordeando conceptos no cognocibles, como los que describíamos antes del mundo de la moral? En ese terreno, no hay razonamiento inductivo (o siquiera deductivo) que valga, pues no hay premisas verdaderas o falsas sino buenas o malas, éticas o no, etc[35].

Pero, como dije mas arriba, entiendo que la poca claridad de la norma –que atenta contra la estricta legalidad- es un problema de P1, o de la norma a la que P1 se refiere, no la de la teoría del silogismo judicial y –mucho menos- problema de la verdad del proceso. Adhiero al concepto de Ferrajoli[36] y Nicolás Guzman de la ‘verdad como correspondencia’ pero siempre referida solamente a la verdad de P2 (la verdad de la premisa menor). La garantía de la estricta legalidad (que implica que P1 tenga ciertas características que hagan ‘predicable’ o ‘posible’ la verdad de P2), no es -como pretenden estos autores- un problema de verdad sino de dogmática. En particular, disiento con Guzmán cuando afirma que “la subsunción de los hechos tiene carácter deductivo, pero lo cierto es que la pretensión se complica cuando nos encontramos frente a premisas insuficientes”[37]. Guzmán confunde la ‘subsunción’ con el silogismo total (que si es deductivo). P1 debe ser clara y cierta para que P2 sea predicable (problema de la dogmática), P2 debe ser verdadera mas allá de un cierto umbral (problema del proceso), P2 y P1 están unidas por un proceso de selección mental del acusador que entre todas las conductas punibles eligió la clase a la que pertenece la especie descripta por P1 (problema de operación lógica del acusador[38]) y C debe ser la condena resultante si la verdad de P2 no es falseada o puesta en duda (problema del razonamiento –ahora si- deductivo del silogismo judicial).

Quizás el aspecto mas complicado del silogismo judicial el problema de la subsunción. Aun en los casos simples, es claro que demostrados los hechos de P2 se subsume inmediatamente en P1, pero…que fue lo que llevo al autor a juicio? Es obvio que en la denuncia o en la audiencia 308 o en otra oportunidad procesal –pero siempre antes del juicio- ya hubo una ‘preseleccion’ de la conducta punible y esa solo se hace eligiendo P1. Afecta eso el concepto de verdad que propugno para P2? No en su concepto, pero si un acusador elige una norma se verá inclinado a confirmar P2 como clase de P1. Eso pasa con cualquier científico. Repito. No cambia el concepto de verdad de P2, pero puede afectar su eficacia. Deberíamos analizar mas el proceso de la subsunción (que no es, como dije antes, un proceso deductivo, sino un proceso lógico de selección de clase, pero con iteraciones).

La subsunción del hecho en la norma, se transforma en algo así como una petición de principios. Definida la norma, se determina el hecho. Pero para saber que norma se debe aplicar, el hecho H se debe conocer con anterioridad. ¿Que ocurre primero? En la realidad, la solución se hace concreta evaluando la norma, luego el hecho, luego nuevamente la norma en inferencias circulares.

En estos ejemplos queda claro, que la mentada ‘operación silogística’, a pesar que está fuertemente establecida en el ‘sentido común’ de los juristas, no está exenta de problemas: Para Taruffo, el procesalista italiano, esa correspondencia entre norma y hecho escapa al método silogístico y hay que hallarla empleando los conceptos de la hermenéutica[39].

La frase adjudicada a Engish “ir y venir de la mirada entre norma y hecho” marca un procedimiento que los teóricos de la hermenéutica judicial como Kauffmann llaman “espiral hermenéutica donde afirman que ningún proceso de conocimiento, que verse sobre contenidos, puede evitar el ‘círculo’, esto es, la afinidad originaria entre denominación y lo denominado, entre lo mencionado por y en el lenguaje.[40]

Así, el silogismo judicial se forma de una manera “circular” o –mejor aún- en espiral. Kauffmann dice “…a la precompresión hermenéutica sigue la formación de la premisa mayor y la premisa menor de la conclusión deductiva-subsumitiva. La premisa mayor (también ‘norma concretizada’, ‘norma del caso’, ‘supuesto de hecho.'[41]) a través de la inducción; la premisa menor (también ‘comparación del caso’, ‘equiparación’) por medio de la analogía. Pero estos dos actos no tienen lugar sucesivamente, sino al mismo tiempo; ahí radica el círculo. A esto le es aplicable la afortunada referencia de Engisch al “ir y venir de la mirada entre norma y hecho[42]…” (el subrayado es mío…)

Termino aquí con el silogismo judicial. Creo haber analizado cada uno de sus componentes. Debemos tener en cuenta que podemos estar hablando sobre distintas cosas, diciendo aparentemente lo mismo. El silogismo judicial es un buen modelo explicativo del proceso. Que nadie explique como se entiende cada premisa no es un problema de esta teoría. Criticar esta teoría por esto, es como matar al mensajero[43].

5.- La verdad en el proceso judicial

Es necesario, pues, a esta altura, que plantee un esbozo de lo que entiendo por ‘verdad’ en el proceso, esbozo que delinearé con trazos mas finos en secciones siguientes.

Creo que el concepto de verdad (en sus distintas acepciones) está vinculado, fundamentalmente al de la justicia de la decisión. Debo aclarar que empleo aquí el término ‘justicia’ en el modo mas ingenuo e intuitivo posible, pues este trabajo versa sobre la verdad y la prueba en el proceso y determinar las diferentes concepciones de justicia me internaría en el [farragoso] campo de la teoría y filosofía del derecho. En esta connotación simple de la palabra ‘justicia’, puede ser indiferente a la función que el filósofo o el epistemólogo otorga al proceso, pues salta a la vista que aún en la teoría según la cual el proceso sirve únicamente para resolver conflictos, puede no aceptarse como válida cualquier solución del conflicto y pensarse en cambio, que debe ser resuelto sobre la base de un criterio de justicia. Más aún: Sin comprometerse específicamente con una teoría de los objetivos del proceso no se discute que la decisión debe ser, al menos, razonablemente justa. Por ello, aún en los juicios de la cultura del ‘common law’, la importancia de la justicia de la solución a la que se arribe está vinculada en forma más o menos directa a la verdad de los hechos en el proceso[44].

En la tradición jurídica continental, el concepto de ‘verdad’ aparece mucho más nítidamente y con cimientos teóricos más fuertes, pues aquí la norma jurídica se presenta como una estructura condicional del tipo “si se produjo el hecho H entonces debe aplicarse la consecuencia J que marca la ley” (recordar lo que vimos supra al referirnos al silogismo judicial). En esas condiciones es obvio que es importante saber si –empíricamente- se produjo H.

Antes de abocarme a la teoría que mejor conceptualiza la verdad en un proceso, deberé efectuar un paso previo: Enumerar las teorías (están mas detalladas en mi artículo anterior), -que denominare ‘negativas’- que fundamentos de corte epistemológico o filosófico, postulan que la verdad es un objetivo irrelevante o –mas aún- que es un objetivo imposible de alcanzar.

Este análisis en ‘negativo’ sobre la imposibilidad o irrelevancia de buscar la verdad en un proceso, no tiene el sentido de ser una nota de ‘color’ en un artículo que se basa –fundamentalmente – en la exploración de uno de los aspectos más ríspidos de la epistemología jurídica. Antes bien, conocer las teorías que sostienen la irrelevancia o la imposibilidad de un encuentro con la verdad en el proceso, desnuda abordajes metodológicos y discursivos que tienen tras de esos discursos distintas visiones del proceso, de riqueza indiscutible para el análisis que estoy intentando esbozar aquí, y como veremos luego algunas de estas teorías pueden ser validas como ‘criterios de verdad’ no como búsqueda de la verdad misma…

5.1.- Las teorías negativas de la verdad: El proceso como solución de conflictos. El idealismo. El irracionalismo

Parecería que escapa al sentido común de un jurista que a búsqueda de la verdad no sea el fin último de un proceso, pero no aparece tan disparatado si se mira desde una ideología que concibe al proceso como una resolución de conflictos. En este caso, ese conflicto y los argumentos de las partes son que importan, y la ‘justicia’ de la decisión final estará ligada a la atención que se haya prestado a esos argumentos en relación al conflicto. Esta relatividad sobre la verdad puede basarse en motivos ideológicos o funcionales.

En el proceso civil, por ejemplo, algunas teorías (no comprendiendo íntimamente la naturaleza del mismo) sostienen que no se busca la verdad, pues lo que se averigua es lo llevado al proceso por las partes y la solución es la solución de un conflicto. Disiento, pues en un proceso civil de cualquier tipo -un interdicto posesorio, la excepción por inhabilidad de título en un juicio ejecutivo, un juicio de usucapión, etc.- tiene partes enfrentadas con ‘verdades’ contrapuestas. Es más, a diferencia del proceso penal, donde solo se tiene que demostrar la hipótesis acusatoria para una condena, en el civil, se debe demostrar que ‘verdad’ es la que sustenta la condena. Y sin excusarse en lagunas de derecho. En el juicio civil, el juego de la verdad es –incluso- mas descarnado que en el penal (y no desestimemos sus gravosas consecuencias, solo porque sean de resultado patrimonial)[45]. Incluso en los juicios civiles declarativos, por ejemplo uno de filiación, se debe buscar la verdad como fundamento de la sentencia.

En el proceso penal, tenemos las teorías abolicionistas, que también ver en el proceso la solución de un conflicto. Pero aun dejando de lado estas, para sostener la innecesariedad de llegar a la verdad tiene mucha influencia –en mi opinión- el rechazo a los sistemas inquisitivos que dominaron[46] la cultura jurídica continental desde el Medioevo hasta nuestros días, donde el objetivo final era la verdad como ‘iluminación’. Ese rechazo al modelo inquisitivo y el corte estructural que significa el ajuste procesal al principio de inocencia como umbral a ser ‘derribado’ por el observador, relegan también –para algunas concepciones- la verdad buscada en los procesos penales a una verdad ‘procesal’, no ligada necesariamente a la verdad como correspondencia[47].

Dejando de lado estos ejemplos que funcionalizan la ’verdad’ del proceso a la solución de un hipotético conflicto en el juicio, analicemos ahora epistemologías ‘negativas’ que hablan de la imposibilidad de ese conocimiento. Entre las teorías que se destacan las corrientes jurídicas que abrevan en una epistemología idealista, que parte de la premisa – típica de esas doctrinas-de que el conocimiento es una construcción mental carente de conexión necesaria con los fenómenos del mundo real. Con esa visión, es claro que no se puede alcanzar ningún conocimiento verdadero. Y mucho menos en un proceso judicial.

Con otra mirada, pero el mismo resultado que es invalidar un saber relativo a la verdad en el proceso, se alzan las teorías, que denominaré “irracionalistas”, las que fundamentan la decisión judicial exclusivamente en la intuición, en reacciones individuales, y en valoraciones irreductiblemente subjetivas a cargo del juzgador.[48] Sus cultores, al decir de Hart, adoptan la posición del “perfeccionista desilusionado”, es decir, de quien habiendo constatado que la verdad absoluta no es posible (como vimos “supra”) pasa al extremo opuesto y sostiene la imposibilidad de cualquier reconocimiento racional.[49]

El irracionalismo caracteriza una posición de pensamiento que adopta posiciones extremas en el ámbito – precisamente- del racionalismo. Sus cultores, viéndose frustradas las posibilidades de alcanzar la verdad incontestable y absoluta de los hechos, creen que no se puede hacer otra cosa que negar la posibilidad de un conocimiento aceptable de los mismos en el proceso. Esta forma de irracionalismo es un irracionalismo de “reacción” y se diferencia de aquéllas posturas del pensamiento irracional que se basan en premisas filosóficas (como el idealismo).

En este punto, el irracionalismo y –como dije mas arriba- el idealismo excluyen de plano la posibilidad de un conocimiento racional: El irracionalismo por imposibilidad teórica, el idealismo por una posición filosófica, pues sostiene que todo lo cognoscible es creado ‘a priori’ por el sujeto cognoscente con lo cual es irrelevante la verdad o falsedad de lo que se quiere conocer. Estas teorías no pueden sostener una decisión judicial racional, y aunque sus cultores posean la mejor intención, los efectos de su teoría caracterizan –sobre todo, en el fuero penal- la cultura decisionista que caracteriza los sistemas penales autoritarios.

Para estas concepciones filosóficas, el análisis de la prueba NO es un método para demostrar la verdad, sinó un método para convencer al juez[50]. Con esta visión, resulta que el convencimiento del juez – y con ello su decisión-, se encuentra mas ligado a u proceso mental condicionado por una ’psicología o una sociología del conocimiento’[51]. Si se opta por el enfoque ‘psicológico’, empiezan a tallar la imprecisión e impredictibilidad de las variables cognoscitivas, es decir la imposibilidad de siquiera predecir los procesos mentales internos que llevan al decidente a adoptar una u otra posición. Si se opta por la opción ‘sociológica’, empiezan a tallar los condicionamientos sociales del decidente y su visión del mundo.[52]

El origen de este ‘escepticismo, -creo yo- al menos en la corriente irracionalista o la de los ‘verificacionistas desilusionados’ es que el proceso judicial –tanto civil como penal- presenta una particularidad: El juicio es un proceso de conocimiento, donde el sujeto cognoscente se ubica en el mismo plano que el historiador, por las siguientes razones:1°) El objeto de estudio no es observable en tiempo real 2°)no puede experimentarse con el 3°)no es –por lo general- repetible y 4°) ocurrió en el pasado. Estas coincidencias llevan a algunos a afirmar que la verdad material no es posible , como –por implicación- no sería posible hallar la verdad absoluta de los hechos históricos, algo que yo –ciertamente- no discutiría si nos pusiéramos de acuerdo en afirmar que en el proceso- como en la historia- se puede llegar a una cierta forma de verdad –que llamaremos por ahora verdad procesal- y que puede ser tomada como tal a los efectos buscados (dictar una sentencia, establecer una teoría sobre un hecho relevante del pasado, etc.).

Pero es en ese punto donde entran a tallar los irracionalistas: Al sostener –como Carnelutti- que la verdad “es o no es”, y que cualquier diferencia entre esta recién denominada ‘verdad procesal’ con la verdad del mundo real anula la verdad a la que se arriba en un proceso, se disvalora el proceso cognoscitivo del mismo, y se ‘diluye’ cualquier experiencia cognoscitiva tanto judicial como histórica.

En suma, para estas corrientes, la ‘verdad’ que se expresa en el juicio (que es –en definitiva- la decisión judicial) es ‘revelada’ por el poder de convencimiento de los argumentos probatorios y/o por la coherencia de los mismos. Nada se dice de su relación con el hecho (externo al juicio y precedente al mismo) que debería fundamentar la sentencia.

5.2.- La posibilidad de hablar de una verdad en el proceso: el realismo ingenuo.

La posición teórica más difundida que acepta la posibilidad de hallar la verdad (aunque con limitaciones) en el proceso parte de una aproximación que se basa en un realismo ingenuo, postura que, por un lado, presupone la existencia de la realidad empírica que es factible de ser abordada y por otro lado, cree a pie juntillas en la capacidad del intelecto humano para poder abarcar-de diversas maneras-esa realidad.

Esta postura ‘naif’[53] es muy común en nuestros tribunales, y se caracteriza por no reflexionar demasiado en lo que se busca en el proceso. Es condena o absolución. Es hecho y prueba. Es técnica procedimental y no ciencia. No hay mucha reflexión sobre ello lo que se traduce en pocas innovaciones (o propuestas de ellas) de cambio de los procedimientos jurídicos donde se discute esa verdad. Es repetir ‘porque siempre se hizo así’ a mi entender, la frase que mejor caracteriza a nuestra justicia, burocrática, formalizada, poco dispuesta a aceptar cambios y –como consecuencia-ineficiente y lenta. Aún peor, cuando hay cambios (que por lo general son debidos a necesidades externas al problema judicial), estos se reciben acríticamente, como ocurre en la Provincia de Buenos Aires donde ahora tenemos –sin mucho debate- decidentes que sellan la suerte del debate por ‘intima convicción’ hecho sorprendente que a pesar de todo no disparó una discusión seria y escritos serios sobre el tema (a favor o en contra). Compárese lo poco que se ha discutido esto con lo que se ha escrito -por ejemplo- sobre el problema dogmático de considerar –o no- a las bicicletas como vehículos.

Esta posición es funcional -mas aun, es la consecuencia- de lo que expresé mas arriba sobre que no existe mayormente entre los profesionales del derecho una actitud de reflexión crítica sobre el problema epistemológico (y – menos aun- filosófico) que plantea el problema de la búsqueda de la verdad en el proceso. No es un tema menor. Que el realismo ingenuo esté ciertamente difundido, no significa ello que teóricamente esté fundamentado. Tampoco ayuda- debo añadir- la pobre formación humanista que caracteriza a nuestros operadores judiciales y que destaqué también.

Que el ‘realismo ingenuo’ no sea dependiente del proceso en que se realice y, además, que opere en forma natural en la práctica diaria de nuestros tribunales, no quita la posibilidad de encontrar otras formas de ‘realismo’ que definiré ‘críticos’ que permitan sostener una ‘teoría’ de la verdad en el proceso. Si no hacemos eso, pocas opciones tenemos: o aceptamos una posición ‘naif’ e ‘ingenua’ respecto de la verdad en el proceso, o terminamos aceptando que el proceso es pura retórica o estructura lingüísticas, meras repeticiones laicas de los fastos punitivos de la antigüedad, y terminaremos abrazando las teorías irracionalistas e idealistas –ya analizadas- que niegan la posibilidad de arribar a verdad alguna en el proceso[54] o que , en un razonamiento circular, sostienen que la verdad es lo que se decide en el proceso. Triste alternativa epistemológica para los profesionales del derecho…

5.3.- La posibilidad de hablar de una verdad en el proceso: las teorías semióticas de la verdad

Recordemos la semiótica es la ciencia de los signos. En ella reconocemos la semántica, que trata la relación del signo con su significado, la sintáctica que trata las relaciones de los signos entre ellos y la pragmática que trata la relación de los signos con su emisor.

Una concepción del concepto de verdad al que adheriré en este artículo, es la conocida definición de Alfred Tarsky[55] a la que adhiere también Luigi Ferrajoli[56] que entiende que el concepto de verdad es un concepto de correspondencia entre las aserciones referidas a los hechos del mundo empírico y lo ontológicamente ocurrido en él[57]. Para hacer ello, propone disminuir la ambigüedad del término ‘verdadero’ empleando la célebre frase de Aristóteles “Decir de lo que es que no es y de lo que no es que es, es falso, mientras que decir de lo que es que es y de lo que no es que no es, es verdadero”[58]. Empleando terminología más moderna, Tarsky propone adoptar esta otra: “La verdad de una oración consiste en su correspondencia con la realidad”[59]

Tarsky acuñó el – ahora célebre- ejemplo consistente en la expresión:

La oración “la nieve es blanca” es verdadera sólo si la nieve es blanca.[60]

Si bien esto parece obvio, ciertamente no lo es, pues el segundo término de la frase es la oración misma, mientras que en el primero (entre comillas) aparece el nombre de la oración. La obviedad aparece al lector desprevenido, pues ambos términos están empleados en dos lenguajes cuyos signos coinciden (por eso, parece que estamos diciendo obviedades), pero la fórmula podría generalizarse como: “Si P es verdadera, entonces p también lo es” donde P – que se emplea con un lenguaje normalmente formalizado- es el nombre de p –que se enuncia con un lenguaje vulgar.

De lo anterior, se desprende que la teoría de la verdad ‘por correspondencia’ es una teoría ‘semiótica’ y se comprende ahora porque Tarky la llamó ‘teoría semántica de la verdad: Ella (y nadie más que ella) trata de la relación del signo (P) con su significado.

Existen algunos otros discursos sobre la verdad, como el discurso que trata la verdad por la coherencia de sus elementos y aquel que la considera por su poder de persuasión.

Sobre esto podemos decir esto: a) También son teorías semióticas: La teoría de la coherencia interna es una teoría semántica: trata de las relaciones de los signos entre sí. La teoría de la persuasión es una verdad pragmática: trata de las relaciones con su emisor; b) Son discursos sobre la verdad, pero no los he presentado como teorías de la verdad, pues entre las tres, la única que tiene relación con el significado, con el objeto o con lo que el lenguaje objeto quiere decir es la versión semántica de la correspondencia.

Ninguno de ellos tiene la propiedad de la correspondencia con el objeto, la ‘adaequatio rei et intellectus’ (relación entre pensamiento y objeto) de Tomás de Aquino, pero si están es probable que la verdad esté rondando.

No es difícil pensar que la coherencia (teoría sintáctica) garantiza la verdad: Nada hay mas convincente que un razonamiento deductivo bien formado, sin embargo puede tener conclusiones falsas:

(i) Todos los gatos vuelan (Proposición falsa)

(ii) Mi gata ‘Morticia’ es un gato (Proposición Verdadera)

______________________________________________________

(iii) Mi gata ‘Morticia’ vuela (Conclusión falsa deducida correctamente)

Como otro ejemplo, tómese la figura del átomo que he usado en el trabajo para mostrar una verdad ‘provisional’, no absoluta: Ese modelo es convincente. Todos lo hemos estudiado en la escuela. Pero bastará que algún experimento en el futuro muestre una característica de electrón donde el modelo no ‘encaje’ y deberá reemplazarse por otro[61].

Otro ejemplo donde prima la coherencia entre los signos y ni siquiera hay pretensiones de verdad, es en los escritos y en las películas de ficción (piénsese en el neorrealismo italiano[62] o en el cuento ‘El jardín de los senderos que se bifurcan’ de J.L.Borges). En ambos, la narrativa es coherente con un informe neutral, descriptivo de hechos que realmente ocurrieron, y todo en un ambiente de ficción.

Con respecto a la teoría pragmática, hay cierta confusión pues algunos la entienden como relación del discurso con la utilidad que le representa al emisor y al receptor, mientras que en el sentido que la entiendo yo, es la relación del discurso con la persuasión que ejerce su sentido en ambos sujetos. Si bien ambos conceptos se entrecruzan (uno tiende a creer en algo que le es útil), ninguno de los sentidos es sinónimo de verdad. Ambos efectos en el receptor pueden ser vistos como criterios de verdad, no como verdad misma.

Ello no quita que una retórica convincente ayude a entender la verdad, por eso la ‘explosión’ de cursos de litigación en el campo de los operadores del proceso. Pero así como se hace mas persuasiva la teoría de la acusación se hará mas persuasiva la teoría que intenta falsearla, o, por lo menos que intenta ponerla en duda. De ese contradictorio, fuente para mi de la principal garantía procesal para el justiciable surge la verdad, pero como vimos, la persuasión o la utilidad se ubica en ambas caras de la posible verdad que se busca en el proceso penal, en su confirmación y su refutación. De alli que la teoría pragmática sea un criterio para hallar la verdad, no una teoría de la verdad.

Solo nos queda la verdad por correspondencia.

6.- La verdad en elproceso como resultado de un proceso de conocimiento

Coincido con Germán Pabón Gómez en que “…En todo proceso de conocimiento se identifican por separado, procesos psicológicos, lógicos y ontológicos, los cuales son inter-actuantes, en la medida que los procesos psicológicos, los lógicos, ni los ontológicos por si solos, resuelven el problema del conocimiento, lo cual traduce que todo proceso de conocimiento, incluido el que se realiza en el proceso penal, no se resuelve en las esferas subjetivistas, ni se puede quedar en los ejercicios de logicidad abstractos, ni reducirse a lo exclusivamente fenomenológico, pues el proceso de conocimiento constituye una dialéctica de complejidades inter-relacionadas….”[63].

Esas complejidades a las que alude Gabón Gómez se pueden separar por sus ámbitos específicos de influencia: Sobre el objeto estudiado pesa la ontología y solo sobre él, sobre la imagen –y solo sobre ella- que produce en el sujeto cognoscente (el juez) prima la lógica y sobre el juez como sujeto cognoscente opera lo que se llama –en general- la psicología solo por referirse a la praxis subjetiva, pero que incluye, en realidad, una trama compleja conformada por las estructuras lógicas y mentales propias de ese sujeto, así como las estructuras del pensamiento natural, su historia, sus prejuicios y las creencias de la época.

Aclaro esto de ‘estructuras de pensamiento’: No somos tan libres en aprehender la realidad como pensamos. Estamos cultural (o biológicamente?) determinados. Coincido con Piaget cuando dice que “…al sujeto, en un determinado estadio del desarrollo mental individual, se le presenta el sentimiento de obligación de respetar algunas reglas y normas lógicas elementales como son: el principio de la identidad, los esquemas de conservación (conservar el número de elementos de una colección en el caso del cambio de su posición en el espacio, conservar el volumen de un líquido en el caso de su tránsito de un vaso a otro con forma diferente, etc.), la transitividad de las igualdades y desigualdades, la transitividad de las inclusiones en las clases, es decir el funcionamiento de estructuras mentales determinadas….”[64]

Esta última afirmación es propia de la corriente de la epistemología genética (de la cual Piaget era un ardiente precursor) según la cual el conocimiento, y con él la inteligencia, es un fenómeno adaptativo del organismo humano al medio, que se manifiesta como una sucesión de estructuras de conocimiento (las llamadas ‘fases’ de la inteligencia) que se suceden unas a otras, sensación, comprensión, abstracción, etc. Si el lector no está de acuerdo con esto, no hay problema. Solo piense en el juzgador como un sujeto histórico y quedamos ahí (por ahora). Es cierto es que esto abre la puerta a la eterna discusión entre idealismo y materialismo en el conocimiento, pero como intenté demostrar mas arriba , estoy lejos de adherir a estas teorías Kantianas o neo-kantianas donde, en lugar de esperar que la naturaleza se revele y nos enseñe qué podemos conocer, la razón se ubica en un lugar preponderante, y el sujeto cognoscente, en lugar de ubicarse en la posición averiguar como fueron los hechos interrogando a la testigo (la naturaleza) ,debe evaluar su propia potestad epistemológica, trazar los límites de sus aptitudes para el conocimiento. Ese pensamiento idealista, que fue muy receptado en varias etapas de la Historia del derecho penal, poco menos que ‘crea’ el objeto a estudiar y ha tenido relación con significativos atrasos en el desarrollo de la Ciencia del Derecho, responsabilidad que atribuyo –por omisión- a nosotros, los juristas.

Por ahora, quiero culminar con que la verdad en el proceso, entendida como por la concordancia del pensamiento con el objeto será una verdad ‘circunstanciada’o para usar un término de L- Ferrajoli ‘contingente’, que en este trabajo traduzco como ‘verdad’. A secas. Si ello inhibe a mi interlocutor para hablar de verdad absoluta (con los límites que expresamente enumeré a la palabra ‘absoluta’ en este trabajo y el anterior), entonces estamos en bandos epistemológicamente diferentes: El o ella estarán entre los ‘conformistas desilusionados’ y renegarán de cualquier verdad que se pueda obtener en el proceso (y en cualquier otra rama del pensamiento humano), adherirán a una suerte de teoría de ‘pos-verdad’[65], yo, por otro, no me siento un ‘conformista ilusionado’[66]: sentiré que en el proceso como en la ciencia y en cualquier otra rama de conocimiento el objeto es la búsqueda de esa verdad ‘circunstanciada’. E incluso diré algo más: el proceso penal como rama de conocimiento tiene la obligación formal (esto es, legal en su caso particular) de explicar el porqué esa verdad es mejor que cualquier otra. Además debe eventualmente pasar los ‘controles de calidad de los procedimientos recursivos. Es una diferencia. Y no menor.

7.-  Críticas al concepto de verdad en el proceso

Destacados dogmáticos, penalistas y filósofos del Derecho, aún de manera bien intencionada, han cuestionado la calidad de la verdad obtenida –legalmente[67]- dentro del proceso penal.

Estas particularidades del proceso penal, llevaron a muchos pensadores a relativizar la verdad obtenida en este contexto: Asi, Hassemer sostuvo que “…como resultado es posible afirmar que la verdad ‘histórica’ que puede ser reconocida en el proceso penal esta relativizada a causa de los principios jurídico penales que limitan la averiguación de la verdad…”.

Esta afirmación se enrolan entre los que como N. Guzman[68] afirman que el fin del proceso es la realización de derecho de fondo –en lo que coincido- y la vigencia de las garantías del justiciable-con lo que no estoy de acuerdo-, en la forma que definiré ahora.

Colocar como fin del proceso el establecimiento de las garantías del justiciable es confundir ‘fines’ con regulación. El proceso, -y más si aceptamos que es realizador de un derecho penal de fondo de un Estado Constitucional moderno- DEBE respetar las garantías del justiciable. No por virtud, sino por necesidad pues si no lo hiciera…no sería válido. Ni siquiera podría llamarse ‘proceso’.

Cualquier proceso de conocimiento estatal, incluido el administrativo, laboral, etc. debe respetar las garantías de las partes que acceden a la jurisdicción[69]. El respeto a las garantías es una condición de borde, no un fin. El fin (del proceso penal) es encontrar (o falsear) la verdad de la hipótesis acusatoria (con lo que se realizará el derecho penal de fondo al legalizar la condena o la absolución) respetando esas garantías, que –como dije- debe respetar también el derecho civil, laboral, administrativo, etc.

El hecho que Guzmán y otros doctrinarios enfaticen que uno de los fines del proceso es respetar las garantías judiciales de los justiciables, es una afirmación no rigurosa que se emplea como herramienta didáctica para expresar que, en virtud del respeto (obligado) a esas ‘condiciones de borde’, muchas veces, la verdad por correspondencia, se deja –voluntariamente de lado. Hay muchos ejemplos de barreras epistémicas al hallazgo de la verdad que se alzan por la obligación de respetar las garantías constitucionales: el no tomarle juramento al procesado, el no poder inferir nada de su silencio, la prohibición de entrada al proceso de pruebas que aunque fueran útiles –e incluso definitivas- para el establecimiento de la verdad no fueron legalmente obtenidas (e incluso las que fueron legalmente obtenidas pero como resultado de una obtenida ilegalmente), la prohibición de declarar contra parientes salvo ciertas condiciones, la prohibición del recurso fiscal en ciertas condiciones, la prohibición de la ‘reformatio in pejus’, la imposibilidad de juicio en ausencia etc. Creo que algunas de estas barreras, están de mas y deberíamos los juristas –cuando nos adueñemos de nuestro discurso- discutirlas o al menos reflexionar sobre ellas, pero no es el tema del trabajo.

Entonces, estas barreras normativas que son –efectivamente- un elemento que se alza contra el establecimiento de la verdad histórica de P2 (premisa menor del silogismo judicial vista mas arriba), deja la sensación que lo que se halla en el proceso es una verdad ‘relativizada’, de poca calidad. Disiento. La verdad judicial no es una verdad ‘relativizada’ o ‘de menor calidad’ que la verdad ‘histórica a la que se refiere Hassemer. En realidad, lo que diferencia al proceso judicial de otros métodos de conocimiento es (entre otras cosas) que las reglas limitadoras, por ejemplo, de entrada de la prueba muchas veces imposibilitan llegar a esa verdad en el proceso (o aunque llegue, sea imposible usarla como fundante de una condena). Esto es muy diferente que afirmar que la verdad que se encuentra en el proceso es ‘relativa’ o decir –sin aclarar (mea culpa)- que es una verdad ‘ formal’. Esa verdad pasó los tests de las reglas que la limitan. Es una verdad de calidad, y, con respecto a la verdad del historiador esta verdad (que también se refiere a un hecho irreproducible del pasado) deberá ser sostenida (en el caso del juicio por juez o Tribunal) por reglas muy estrictas que eliminen por ejemplo la fundamentación errónea o aparente. De paso, un ‘control de calidad’ que el historiador no debe afrontar…

Otro malentendido similar (que esta vez no puedo atribuir a error de traducción) pasa por un doctrinario de renombre: Muñoz Conde cuando dice “…el proceso penal de un Estado de Derecho […]debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta sino como el deber de apoyar una condena…”[70].

Disiento. A pesar de y –agregaría- ‘precisamente por’ legitimar una condena, la verdad del proceso penal debe ser absoluta (ya a esta altura dejo de aclarar que uso esta palabra por comodidad, pues ya he repetido varias veces a que me refiero con esto), fuera de toda duda, certeza apodíctica, pues en cualquier otro caso, será duda, verdad relativa, de baja calidad y la verdad en el proceso, en tanto medio y no fin de legitimar una condena, no se habrá conseguido. Ello sin hablar de la consecuente violación de Derechos del justiciable[71].

En el mismo sentido, se ha dicho: “…resulta exagerado creer que el derecho procesal penal es un instrumento predispuesto para conocer la verdad…”[72]

Creo entender en que contexto estos distinguidos pensadores afirmaron algo que –modestamente- me animé a refutar con tanta fuerza: Estas afirmaciones acerca de la calidad de la verdad en el proceso penal muchas veces fueron sostenidas en discusiones donde la palabra ‘verdad’ se aplica al conocimiento objetivo de procesos históricos traumáticos para una sociedad, por ejemplo los ‘juicios de la verdad’ para averiguar los terribles crímenes de Estado ocurrido durante la última dictadura militar en la Argentina (1976-1983), donde se realizaron juicios sin acusados, con el vago objeto procesal de conocer que ocurrió para que la ‘verdad’ resultante sea convalidada por el peso de la decisión judicial. En esas condiciones, es claro que la verdad procesal es limitada, pero aclaro que no estamos hablando de un proceso penal ‘estrictu sensu’. No cambia nada de lo que he sostenido aquí.

En efecto, en el siglo XX, en Occidente, ante cada cambio brusco del sistema político, sobre todo al concluir la experiencia de sistemas totalitarios, en casos donde habitualmente las sociedades fueron víctimas de megacriminalidad por parte del Estado, se buscó conocer la verdad empleando el sistema jurídico penal[73], violando una lógica elemental que postula que una verdad mas amplia y epistemológicamente distinta se podría hallar empleando grupos interdisciplinarios de politólogos, antropólogos , sociólogos e historiadores[74].

La cita de Hassemer, consignada mas arriba se enmarca con facilidad en esta explicación: Basta con leer el título de la obra donde figura: “La responsabilidad penal por crímenes de Estado y el cambio de sistema político en Alemania bajo a lupa de las causas de justificación”[75].

Muñoz Conde-como Hassemer- y otros dogmáticos preocupados por conocer la verdad seguramente se refieren a la ‘verdad histórica´ amplia de un proceso social, que, mas allá que –como toda verdad – también encontrará limitaciones, debe buscarse –como dije antes- por fuera del limitado ámbito de las Salas de Debate. En estos recintos la verdad que se encuentre (si se encuentra) siempre será inadecuada para explicar la verdad histórica, pero esto no significa que la verdad ‘procesal’ encontrada en el proceso sea ‘relativa’ (Hassemer) o ‘no sea absoluta’ (Conde)[76].

Seguramente en los hechos pasados cuya verdad se quiere averiguar, hay personajes sindicados con conductas que merecen ser investigadas, pero los procesos penales que eventualmente se efectúen e incluso las condenas que puedan resultar de ellos, en modo alguno pueden ser explicativos del proceso histórico en el que se realizaron las conductas juzgadas que resultaran punibles. A lo sumo, la verdad que resulte del proceso puede servir como referencia fáctica, pero de menor calidad explicativa que otros elementos no jurídicos, por ejemplo, un titular de un diario de la época que se desea investigar. Y –agregaría- no siempre los sistemas penales cumplieron con los atributos que se le atribuyen, ni mucho menos con los ideales de justicia (Galileo, Giordano Bruno, Ciceron, y Sacco y Vanzetti son ejemplos históricos de ello…).

Postularé el porqué creo que ocurre esto: En nuestro imaginario social, (y el de muchos otros países) el sistema jurídico – y más aún el sistema jurídico penal- posee atributos del que carecen las demás ramas del pensamiento: a) Un inmenso poder simbólico; b) Una ‘ilusión de imparcialidad; c) La ilusión de asociar los hechos traumáticos del pasado a un castigo.

8.- La verdad judicial y la verdad de los historiadores

8.1.-  Aspectos comunes a la verdad histórica y la verdad del proceso

Habiendo-creo- esbozado mi posición sobre la razón de la relativización de la verdad en el proceso penal por parte de pensadores tan sólidos en el intento de emplear el sistema jurídico penal como un “verificador de hechos históricos”, creo que es importante, llegado a este punto, preguntarnos por las diferencias entre las ‘verdades’ que busca un historiador y las que se pueden encontrar en el proceso penal.

Pero, veamos en primer lugar lo que tienen en común estos ámbitos de conocimiento (el proceso y la historia): Ambos (el historiador y el juez) tienen como ‘objeto’ a conocer es un hecho que ocurrió en el pasado. Ambos poseen el mismo tipo de limitaciones (que en mi artículo anterior califiqué como ‘internas’ al proceso): Las limitaciones propias de los sujetos cognoscentes que están condicionados por las estructuras mentales y las estructuras lógicas del pensamiento natural. Los prejuicios, la falsa conciencia y demás formas de representar el objeto son parte de estas limitaciones.

Por otro lado, tanto el suceso histórico, como el objeto fáctico investigado en el proceso ocurrieron en el pasado y no pueden reproducirse: esto marca una distinción fundamental de estos saberes con otras ramas del conocimiento que reproducen el objeto de estudio o lo emulan (empleando modelos numéricos con computadora, inyectando virus en tejidos a la luz de un microscopio o experimentando con animales[77], entre otros procedimientos).

Por otro lado, en la epistemología jurídica y la histórica se libra la eterna batalla entre idealismo y materialismo. Habiendo encontrado apoyo e la epistemología genética cuya teoría esbocé mas arriba, pero fundamentalmente entendiendo al sujeto cognoscente como un ser social e histórico, el idealismo postula que el objeto, ontológicamente definido como tal nunca será ’aprehendido’ por el sujeto cognoscente quien solo tendrá a su disposición la representación mental que del mismo se haga. Esa es la posición del idealismo.

En cuanto a los fines, tanto la verdad procesal como la verdad histórica no son fines ‘per se’: El proceso busca la verdad para fundamentar (y –agregaría- legitimar) una condena. Y es condición necesaria, nunca suficiente.

El historiador, a pesar de lo que se cree, busca la verdad histórica tampoco como verdad en sí misma. Sus razones pueden ser diferentes, pero el objeto de estudio no es la verdad por la verdad misma, y si asi fuera, como lo vimos ‘supra’, debería explicarse a que tipo de verdad se refiere. En efecto, suele decirse que “…el historiador debe ocuparse de los acontecimientos tal y como se desarrollaron efectivamente…”. Aún esta simple frase nos trae preguntas profundas sobre la labor de los historiadores: La historia es el relato de cómo los hombres han cobrado conciencia de su tiempo y de cómo interpretaron los hechos que han sucedido o bien es la historia de cómo las cosan han ocurrido realmente y hubieron de reflejarse en la conciencia humana?.

En la evolución de la historia como ciencia, constituyó un hecho fundamental la aparición de La Escuela de los Annales[78], que se caracterizó por buscar en los hechos del pasado una fundamentación para explicar procesos y evolución de estructuras sociales. Nada más claro para ver aquí que la verdad histórica no constituye un fin en sí mismo (como en el proceso).El historiador en esta corriente adhiere a un modo de escribir la historia desde el planteamiento de problemas que resolver y para los cuales sirve la verdad que busca. En este sentido, la historiografía marxista también ha intentado describir los hecho históricos como característicos de etapas definidas según los modos de producción económicos (hidráulico, esclavista, feudal, capitalista, socialista) donde cada los hechos de cada una son reflejo de una relación causal donde se desarrollan y siembran las condiciones para saltar a la siguiente etapa: Los hechos pueden ser los mismos, pero cada historiador buscará emplearlos en un modelo diferente.

Surge de aquí un doble peligro: describir los hechos históricos tal y como debieron ocurrir, esto es, racionalizar y hacer lógica la historia, o narrar acríticamente los acontecimientos sin valorarlos, lo que equivale a abandonar el carácter fundamental de la labor científica[79].

La Historia, descubrió – recién en la modernidad- la importancia de estudiar los hábitos cotidianos, la vida privada de los actores sociales, tanto como la arqueología moderna (con Lewis Binford) encontró que un basurero da tanta o más información sobre una sociedad que un colosal monumento funerario.

Lo cierto es que todos estos saberes buscan una verdad para algo. Todos enfrentan el eterno dilema del conocimiento ‘idealismo o materialismo’ (sobre el cual he tomado postura. Pero, la verdad procesal, tiene diferencias con las verdades de estas ciencias tanto en su extensión como en su contenido y las reglas de valoración, como dije. Ello sin contar que es la única disciplina que usa la verdad (o la imposibilidad de llegar a ella) para condenar o absolver (respectivamente) a una persona del presente. Aquí y ahora…

En cuanto a la ‘calidad’, se ha ‘desvalorado’ la verdad procesal no solo por su extensión (lo cual acepté más arriba como diferencia entre ambos saberes, diferencia que no condena como a ésta como ‘menos verdad’) sino también porque se ha dicho que la verdad del proceso ‘no es objetiva’ en cuanto a que en el proceso se investiga lo que se quiere, tomando el juez y el fiscal las pruebas prejuiciosamente en función de lo que se desea demostrar. Así, se ha dicho: “…el juez o el fiscal como historiadores del proceso, jamás llegarán a una verdad objetiva, y el contexto que os circunda los llevará a investigar hechos que –en alguna medida- ellos quieren investigar, recolectando las pruebas que ellos prejuiciosamente quieren tomar e interpretándolas, en parte, como ellos pretenden que sea…”[80].

Cuesta digerir eso. En primer lugar, es obvio que se investiga lo que se quiere (o-más precisamente- lo que se debe[81]): el objeto procesal que determinó el juicio y que se limita con la pretensión acusatoria. No hay aquí diferencia con el historiador que recibe una beca para estudiar la convivencia de las culturas árabes y sefaradíes en el Sur de España antes de la expulsión de los moros. En cuanto a la selección arbitraria de pruebas (solo del fiscal, no del juez si estamos en un proceso acusatorio), esta crítica se olvida que el defensor también puede aportar pruebas y –en cualquier caso- siempre va a contradecir las aportadas por la acusación y el juez valorará (al menos en el plano del ‘deber ser’) ambas teorías del mismo caso, que constituirán –finalmente- hipótesis alternativas, de donde surgirá la verdad procesal.

En efecto, esta verdad surge de una lucha dialéctica entre la contradicción de la acusación y la defensa, que el juez valorará y fundará. Mas allá de las limitaciones mentales (que he enumerado supra) propias de los sujetos cognoscentes, el juez y el historiador – que, no olvidemos, son sujetos sociales e históricos- tienen las mismas limitaciones en un proceso penal que en el de la averiguación de la verdad histórica, y la verdad por ellos buscada ya sea como legitimante de una condena o explicativa de un proceso social son verdades instrumentales. En cuanto a la calidad de las mismas, debemos pasar a las diferencias.

8.2 Diferencias entre la verdad procesal y la histórica

En el proceso penal, surge una doble limitación dada por las reglas que definen el proceso. No se puede investigar cualquier cosa (solo deben investigarse los extremos del acusador, aunque sean notoriamente insuficientes), ni tampoco puede investigarse de cualquier manera (deben respetarse las reglas que limitan la entrada de pruebas al proceso). Estas limitaciones, de las que carece la historia son limitaciones ‘externas’ a cada ciencia. La Historia también puede tener limitaciones de ese tipo aunque temporales: Es sabido que en determinadas épocas, algo que ha ocurrido en el pasado es fijado como ‘verdad oficial’ y no es posible investigar otra cosa: Así “ la mentira es el idioma oficial del Estado…los demás son dialectos..”[82]

Por otro lado, el historiador puede aceptar tesis provisionales, de baja calidad. En el proceso, la asimetría entre acusación y defensa –creada para salvaguarda de los derechos del justiciable – dado el inmenso poder coactivo del sistema penal- la ‘no comprobación’, es la falta de dato histórico. No se averigua mas[83]. Se ha dicho “…esta meta(la del proceso) es también alcanzada cuando el proceso termina con una decisión que dice que no se puede probar verdad alguna (muerte del imputado, prescripción del delito, cualquier otro impedimento procesal) o que no se ha podido probar ninguna verdad: sobreseimiento o absolución por incertidumbre…”[84]. El historiador en cambio, dentro de ciertos límites, puede retomar el tema e incluso cambiar la versión. En el campo jurídico, ello ocurre dentro del muy limitado ámbito de la revisión de sentencia.

También el proceso y la historia buscan verdades epistemológicamente diferentes (aunque la polisemia de este término puede llevarnos a hablar de verdades semióticas, lingüísticas, artísticas, ontológicas, etc.). Una teoría histórica puede llevar a tener por probado lo que en un proceso judicial no se puede lograr. Así, puede tenerse por históricamente comprobado que un narcotraficante lavó dinero, corrompió funcionarios policiales y judiciales, asesinó en una escala aun mayor a la que pudiera alcanzar un Estado totalitario, y, sin embargo puede no habérsele probado nada en ningún proceso judicial (justamente porque la capacidad de aniquilación del sindicado elimina las condiciones objetivas de verificación que debe emplear el mismo proceso que investiga esa capacidad)[85].

La inversa (que la justicia condene a alguien por un hecho que los historiadores no tienen por probado) también ocurre, pero mas allá que estas posibilidades han sido sobrevaloradas por doctrinarios a quienes respeto como Daniel Pastor[86] y Nicolás Guzmán[87], no cambia en nada la tesis que propongo: las verdades de ambos saberes son epistemológicamente diferentes: la verdad del proceso, en cuanto fundamento histórico ‘ad hoc’ para legitimar la condena de una persona por un hecho que sucedió en el pasado es solo un ‘retazo’ de la verdad histórica de ese pasado.

9.- Conclusión

Como intenté que este sea un ‘artículo de paso’ (como pretendía serlo el primero) hacia las reflexiones sobre la prueba y la relación con la verdad y el umbral BARD que determina que esa verdad probabilística sea considerada como tal debo terminarlo aquí con un resumen de las ideas rectoras del trabajo, con lo que comenzaré –si Dios quiere- el próximo.

a) La ‘verdad’ en cualquier proceso de conocimiento, incluso en las ciencias duras, es un concepto relativo y contextualizado

b) La ‘verdad’ como tal se expresa con las reglas del entorno o ‘ámbito’ donde se desea que ésta sea dirimente

c) A despecho de las teorías irracionalistas o idealistas, la ‘verdad’ en un proceso penal es posible de ser definida como un objetivo posible con las limitaciones que surgen del proceso mismo

d) La ‘verdad’ en un proceso penal no solo es contingente sino también necesaria si se adhiere a cualquier concepción de justicia de la decisión, sin la cual el proceso degenera en un simple acto discrecional o –peor aún- de poder.

e) Afirmar que es posible encontrar la verdad de los hechos (aún probabilísticamente) como antecedente de la decisión judicial es fruto de una toma de posición ideológica ya sea en el plano más general de la función del derecho o –al menos- en el plano de la función del proceso penal

f) He adoptado como concepto de verdad las concepciones de Tarsky que tienden un puente entre las proposiciones linguísticas factibles de ser verificadas como verdaderas o falsas y su correspondencia con hechos empíricos exteriores al proceso y que forman parte del proceso cognoscitivo del mismo.

g) La verdad del proceso penal está siempre referida a proposiciones que hablan de hechos del pasado con dos características importantes en un estado de Derecho: g.1) se deben aceptar ‘barreras epistémicas’ al hallazgo de esa verdad para respetar derechos del justiciable; g.2) la verdad es solo la de la hipótesis acusatoria. SI la hipótesis defensista la falsea o solo la pone en duda, el proceso igual habrá cumplido su función y se cerrará con absolución.

g) Que la verdad sea una probabilidad y además que existan esas barreras epistémicas no reducen la calidad de la verdad del proceso frente a la de un historiador (que también investiga sobre hechos del pasado). Por el contrario, la convierten -cuando es hallada- en mas creíble.

h) En nuestra cultura jurídica, la posibilidad de hallar la ‘verdad’ en el proceso es una cuestión –en el mejor de los casos- descuidada por los doctrinarios que adoptan una posición ingenua o ‘naif’ ante el problema de su determinación.

i) La causa de esta epistemología olvidada, es que los intelectuales que se adueñaron del discurso jurídico penal fueron y son filósofos, sociólogos, o juristas que no ejercen y monopolizaron el saber del ‘deber ser’. Los aspectos prácticos del ser, quedaron reducidas a lo normativo (la dogmática- incluso con un grado de abstracción muy elevado y una practicidad a veces discutible-), mientras que lo factual-como por ejemplo lo que ocurre en el debate- es hoy una técnica basada en la repetición acrítica de lo que se acepta en los Tribunales y escaso fundamento teórico, que, cuando aparece está casi siempre vinculado al tema de los derechos humanos.

j) El proceso penal se regula en consonancia con principios políticos variables según la época y el espacio cultural donde se desarrolla, regulación que –entre otras cosas- puede ampliar o reducir (según las características de dicha regulación) las posibilidades de formalizar esa verdad como premisa de la decisión.

Termino aquí y con sabor a poco. Hay mucho mas para decir sobre la verdad del proceso penal, y esto es, porque se ha dicho muy poco por las razones que esbocé sobre quienes se han adueñado del discurso jurídico. Aclaro aquí que esto no es una crítica. Bienvenidos esos aportes, que han puesto a la Ciencia del Derecho en el tapete de discusiones necesarias sobre su relación con el poder, la legitimidad, el garantismo, etc. La crítica es a nosotros –los penalistas- que también deberíamos abordar como objeto de reflexión los aspectos claves del proceso (y la verdad es uno de ellos), más allá del realismo ingenuo y de la práctica acrítica lo que –de paso- mejorará el mediocre nivel de nuestra magistratura[88].

Tenemos doctrinarios del siglo XXI –que no ejercen-, con prácticas judiciales del siglo XIX –de los que ejercemos- … Deberíamos empezar a hablarnos.

 

 

Notas:

[*] Juan Carlos Ustarroz es abogado e ingeniero. Trabaja actualmente en el Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires como Secretario de Cámara, ejerciendo funciones como Ayudante Fiscal en el Partido de Adolfo Gonzales Chaves, Departamento Judicial de Bahía Blanca. E-mail: juan@ustarroz.info

[1] “Algunas reflexiones sobre el concepto de “verdad” en el proceso penal” en https://derechopenalonline.com/algunas-reflexiones-sobre-el-concepto-de-verdad-en-el-proceso-penal/

[2] BARD: ‘Beyond Any Reasonable Doubt’ (la traducción es mía)

[3] En todo el artículo, salvo que lo diga explícitamente la verdad es la verdad del juicio, la que sustenta –en cualquiera de las formas que pueda tener éste- la decisión sobre el justiciable.

[4] Y los que intentaban librarse de ellos, como la sociología o la nueva disciplina de la antropología social tomaban como modelos los métodos de conocimiento de las ciencias ‘exitosas’ de la modernidad: Las ciencias exactas. Solo la psicología tiene un recorrido diferente en la historia del conocimiento moderno.

[5] Un tema no menor a destacar es que ambos son juristas y no filósofos…

[6] La ‘escuela de Upsala’ se ocupó ampliamente de problemas filosófico-jurídicos y sus juristas influenciaron el pensamiento jurídico europeo (el mas conocido entre nosotros es Alf Ross) y tuvieron parte en una reorientación del positivismo en autores europeos como Kelsen y Hart (ya nombrados) y –más modernamente- Bobbio.

[7] Ello sin hablar con la subsistencia de una forma de pensamiento ‘jusnatural’ en la moderna teoría de los Derechos Humanos, pero eso es para otro artículo…

[8] Pues si esto es difícil hacerlo en las ciencias ‘duras’ lo es mucho mas para las ciencias que estudian aspectos fenoménicos de carácter social…

[9] Carcova C.M., “Notas acerca de una teoría Crítica del Derecho”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Septiembre – Diciembre, 2003

[10] El término ‘endogámico’ se refiere a que en esta

[11] Y esto incluye a los Magistrados(Jueces, Fiscales, Defensores Públicos)…

[12] Salvo -para completar esta amarga descripción- cuando asistimos a una conferencia magistral para sumar puntos para un concurso o un diploma de asistencia para el Estudio…

[13] Langer M., “La dicotomía acusatoria-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona”, en Maier J., Bovino A. (comp.), “El procedimiento Abreviado”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001

[14] Y a sus docentes…

[15] En este sentido, Guzmán N., “La verdad en el proceso penal”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2018 cuando habla que “renunciar a la lógica inquisitiva es renunciar a la búsqueda de una verdad materialmente cierta y objetiva” contesta como nuestro hipotético alumno. Es obvio que, discrepo respetuosamente con Nicolás en esta descripción no solo simplificada sino errónea del sistema inquisitivo.

[16] Como se fundamenta la verdad obtenida a partir de un juicio por jurados cambia todas las reglas de juego conocidas y lo trataré en otro artículo, pero tanto en un juicio donde deciden un Juez o Tribunal y en un juicio por jurado la verdad que se busca, como fundamento de la pena (o absolución) es la misma

[17] Al respecto, leer Sancinetti M., “Acusaciones por abuso sexual : principio de igualdad y principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas “Testimonium unius non valet” y “Nemo testis in propria causa” en Revista de Derecho Penal N° 6, Abeledo Perrot, Buenos Aires,2010

[18] En el plano de la ilegalidad se puede torturar en cualquiera de los dos sistemas, y aun así en ambos sistemas rige la prohibición de emplear pruebas obtenidas en esas condiciones…

[19] Ferrajoli L., “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 1996, pág. 539

[20] Ustarroz J. C., ““El concepto de imparcialidad en nuestra cultura jurídica” capítulo del libro “El sistema penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos”, Ed. AD HOC, Bs As, 2009 (Daniel Pastor- compilador), págs. 423-454”

[21] Taruffo, Michele, “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos”, Páginas sobre justicia civil, cit., p. 418.

[22] Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de derecho procesal, Madrid, Marcial Pons, 2012, p.44.

[23] Conocer, explicar, legitimar una condena entre los fines más comunes…

[24] Para usar una expresión legal que adjetiva –justamente- que el destinatario de tal aserción es una proposición que debe ser aceptada cualquiera sea la condición en que se presenta en el juicio. Así, la relación sexual –aún consentida- con una menor de 12 años, en el Código penal Argentino, postula, que la menor no prestó consentimiento y en ese sentido esa proposición (la falta de consentimiento) adquiere las características de verdad absoluta….en el contexto (y SOLO en ese contexto) del hecho que describe el tipo penal.

[25] Es el caso –por ejemplo- del físico que trabaja con sólidos macroscópicos: Un físico puede calcular con exactitud la trayectoria de una bala o conoce que un cohete que no alcanza la ‘velocidad de escape’ caerá irremediablemente a la tierra atraído por la fuerza de la gravedad de la misma, sin embargo, este físico sabe perfectamente que si en lugar de trabajar con balas o cohetes trabajara con partículas no le sería posible conocer con exactitud la trayectoria de éstas y no necesariamente las mismas serían afectadas por la ley de gravedad. Todas las proposiciones que haya postulado en el campo macroscópico no serán verdaderas en el campo microscópico y viceversa… Siempre me ha resultado paradójico ver que los operadores de ciencias ‘duras’ como la física o las matemáticas no se preocupan por estas verdades ‘contextualizadas’, mientras que las ciencias sociales han tenido –por el contrario- en algún momento de su desarrollo, el ideal de encontrar una verdad irreductible e irrefutable. Hoy sabemos que eso NO es posible…

[26] La asimetría se debe a la vigencia del ‘in dubio pro reo’. Si no se puede afirmar con certeza, la proposiciónes falsa. No puede navegar en aguas intermedias como sí pueden hacer los historiadores, como veremos después…

[27] No caigo en un razonamiento circular, a pesar de lo que pueda creerse. Por ‘justo’ me refiero a que se han seguido las normas que regulan la marcha del proceso, las garantías del imputado, la introducción de la prueba, la contradicción, etc. Todo ello es la base para poder afirmar que es indiscutible el proceso que llevó a determinar la verdad o falsedad de la proposición acusatoria que fundará la condena la absolución.

[28] Taruffo, Michele, “Idee per una teoria della decisione giusta”, Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, núm. 2, 1997, p. 317.

[29] Asi, Para Wroblewski el silogismo jurídico tradicional es una gran simplificación que sirve para justificar la decisión judicial sólo en situaciones muy particulares. Es por esto que, según el filósofo polaco, es necesario distinguir varios tipos de silogismos. Coincido con ello. La simplificación es evidente cuando pensamos en términos de concurso de delitos, de participación, de tentativa. Pero, repito, el objeto del trabajo es analizar la esencia, características y condiciones de la ‘verdad’ de P2 en el proceso.

[30] Pues el razonamiento deductivo se cierra sobre si mismo, es tautológico…

[31] Copy I., Cohen N., “Introducción a la lógica”, Limusa, México, 2007, pág. 73

[32] El BARD, del cual hay mucho para discutir y sorprendentemente olvidado en las discusiones de Derecho Probatorio actual.

[33] Ferrajoli L, “Derecho y Razón”, Trotta, 1996, pág.47

[34] R. Alexy, “A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification”, Clarendon Press, Oxford (1989), págs. 222-224 y 227.

[35] Lo mismo podríamos decir de los ‘actos de exhibiciones obscenas’ del CP art. 129. En cuanto al repertorio de contravenciones Provincial (Dto. Ley/8031 del año 1973) está repleto de casos como estos(sin contar la vaguedad de la redacción, la indefinición del bien jurídico protegido en el digesto y el aberrante proceso contravencional)

[36] Ferrajoli L, “Derecho y Razón”, Trotta, Madrid, 1996, en particular caps. III y IV

[37] Guzmán N., “La verdad en el proceso penal”, Didot, Buenos Aires, 2018, pág. 89

[38] Y del juez, por la vigencia del -para mí discutible- principio ‘iure novit curia’…

[39] Taruffo M, op. cit., pág. 100

[40] Es en cierta manera, la operación ‘concreta’ que realiza la mente cuando jugamos al ajedrez: No estudiamos cada jugada y evaluamos las posibles respuestas para determinar al final del camino si es buena o mala [como lo hacen (hacían –antes de la inteligencia artificial-) las computadoras], sino que –estratégicamente- insertamos la jugada (hecho) en un estilo de juego que responde a una planificación previa (norma). La decisión de la jugada a realizar esta constantemente referenciada al plan de juego que se desea hacer.

[41] El famoso “Tatbestandt” con que Zaffaroni en su manual nos introduce al concepto de ‘tipo penal’.

[42] ENGISCH, K: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3″ edidón, 1963, pp. 14 Y s.; p. 19, citado por Kauffmann, op. cit.

[43] Bobbio, por ejemplo, bajo el epígrafe de “Insuficiencia del razonamiento deductivo’ señala que “El razonamiento deductivo no agota el discurso jurídico. Mediante el razonamiento deductivo el jurista obtiene conclusiones necesarias de las ciertas premisas. Pero la dificultad está en ponerse de acuerdo en las premisas”, Bobbio Norberto, “Sul raggionamento dei giuristi”, en P. Comanducci-R . Guastini (a cura di) L’analisi del ragionamento giuridico, Vol. II, G. Giappichelli, 1989, p. 174. Bobbio además señala señala que las principales condiciones que obstaculizan el acuerdo sobre las premisas son : 1) que el significado de la norma explícita, a la que se quiere referir para probar una conclusión, sea equívoco. Ello significa que los juristas pueden estar de acuerdo en que la conclusión no puede derivarse más que de aquella norma, pero pueden extraer de la misma norma dos premisas diversas y obtener por tanto dos diversas conclusiones ; 2) que haya dos o más normas de las que puede derivarse la cualificación de un determinado comportamiento . Según se elija una u otra la conclusión cambia . El caso en que no haya ninguna norma explícita (laguna) no es diferente, siempre que la norma para cualificar el comportamiento no regulado pueda ser obtenida de dos o más normas explícitas (aunque – agrego-esto no se aplica en nuestro caso, ya que la taxatividad del proceso lo impide) , Bobbio Norberto, “Sul raggionamento dei giuristi”, en P. Comanducci-R . Guastini (a cura di) L’analisi del ragionamento giuridico, Vol. II, G. Giappichelli, 1989, pp. 174-175. Ambas citas de Bobbio fueron tomadas a su vez de Iturralde Victoria, “Sobre el Silogismo judicial”, Anuarios de Filosofía del Derecho T° VIII, San Sebastián,1991pág. 239-272

[44] A pesar que en esa tradición jurídica el proceso sea visto como una formidable maquinaria del sistema adversarial, con una línea tendencialmente apta para debilitar –en el mejor de los casos- el concepto de ‘verdad’, todo ello sin contar con la innegable influencia de la retórica y persuasión en la exposición de los hechos en la fundamentación de las decisiones, aspectos que he analizado más arriba. Ello ocurre por el “debilitamiento” en esa tradición jurídica del concepto de ‘norma’ en tanto antecedente de una sanción.

[45] Esto me llevó siempre a reflexionar sobre el inexplicable descuido de los civilistas a su medieval sistema de procedimientos civiles. En todas las Provincias. Parecería que el fuero civil no es campo fértil para los DDHH…

[46] Y tienen base muy firme en los operadores jurídicos en la actualidad, no solo en el ámbito Federal, regido por un código (‘Levene’) semi inquisitivo sino también en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires que un código procesal formalmente acusatorio pero una praxis inquisitiva en sus operadores – incluido el MPF- , praxis en crisis por la irrupción del juicio por jurados…pero no puedo abarcar tanto ahora…

[47] Baste, por ejemplo, pensar en las nulidades procesales que impiden la entrada de las pruebas conseguidas violando garantías constitucionales, e incluso las pruebas legalmente obtenidas a partir de aquellas (reglas del fruto del árbol envenenado’ que regulan la entrada de la prueba. En estos casos, se resigna el acceso a la verdad por importante que sea la información que sobre ella nos aportaría la evidencia ‘prohibida’, ya sea por razones éticas (el estado no puede castigar violando sus propias leyes) o disuasorias (para evitar que se recurra a procedimientos ilegales para conseguir prueba salteando las barreras de Garantías que se imponen en favor de cualquier imputado).

[48] Para Luigi Ferrajoli, éste decisionismo procesal es parte de la epistemología antigarantista propio de los sistemas inquisitivos donde se privilegia ya no el carácter cognoscitivo del proceso sino el potestativo del juzgador (Ferrajoli Luigi, “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 8° Ed., 2006)

[49] Hart, L., “El concepto de derecho”, Buenos Aires, 1992, pág. 173. En ese sentido, Ferrajoli (“Derecho y Razón”, op. cit.) emplea expresiones similares para describir a los cultores del decisionismo (por oposición al cognocitivismo) judicial.

[50] Ver la relación con la concepción ‘retórica’ del discurso en el proceso que expuse más arriba…

[51] En ese sentido, taruffo, M. “La prueba de los hechos”, Ed. Trotta, 2009, 3° Ed, Madrid, pág. 35

[52] Debo decir, que en ningún momento he menospreciado este punto y lo destaqué –como algo a tener en cuenta- en una nota mas arriba, pero eso no impide que –actuando con reglas sobre el proceso- estas influencias (que las hay) puedan acotarse…

[53] Taruffo, M. “La prueba de los hechos”, Trotta, Madrid, 3° Edición, 2009, pág. 58

[54] O –peor aún- a las que destacan la ‘irrelevancia de una teoría de la verdad al hacer depender el resultado del proceso de complicados juegos de ‘retórica’ (ver ‘supra’).

[55] Tarsky Alfred, “La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica”, Valdéz Villanueva, Madrid, 1991, pág. 275.

[56] Ferrajoli Luigi, “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 8° Ed., 2006, pág. 48.

[57] La ya famosa proposición Tarkskiana que refiere que ‘la nieve es blanca’ solo es verdadera si ontológicamente la nieve en realmente blanca.

[58] Aristóteles, “Metafísica”, 7,27

[59] Tarsky Alfred, “La concepción semántica de la verdad y la teoría del significado”, Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, 1975, pág. 278 (de allí surge el término ‘verdad por correspondencia’ con que se conoce la teoría)…

[60] Tarsky A., op. cit., pág. 230

[61] De hecho, durante mucho tiempo rigió en el siglo XVIII el modelo de las ‘pasas de uva’ como ejemplo del átomo. Se veía al mismo como un pastel y a los electrones fijos en el espacio circundante, como pasas de uva del mismo. Nuevos experimentos probaron la teoría de los campos electromagnéticos y que los electrones giraban alrededor del núcleo.

[62] No me olvido de la pretensión de denuncia que tenia esta filmografía. Pero ni siquiera se intentaba mostrar una verdad factual determinada, sino una atmósfera de epóca.

[63] Pabón Gómez, Germán, “El problema de la verdad en el proceso penal”, Univ. Del Cauca, Colombia, 2006, pag.6

[64] Citado por César A. Castaño Arias, “Génesis del conocimiento”, Universidad INCCA de Colombia, Bogotá,1993, p. 28.

[65] Cómoda, por otro lado, para explicar casi cualquier cosa…

[66] Ambos términos: ‘conformistas desilusionados’ y ‘conformistas ilusionados’ pertenecen a Karl Popper.

[67] La aclaración es innecesaria, aunque la resalto a efectos de claridad expositiva: Si la verdad fuera obtenida de manera ilegal, esto es fuera de las normas que regulan el proceso (e.g. allanamiento ilegal, coacción, etc.) no es una verdad ‘útil’ a los fines del juicio penal y de nada sirve preguntarse si la proposición se corresponde con un hecho del pasado o no, pues en el proceso la ‘verdad’ no es un fin en si mismo, sinó un fundamento de condena. Si no se puede condenar, la verdad obtenida es irrelevante.

[68] Guzmán N., “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”,Didot, Buenos Aires, 2018, pag. 58

[69] Corte Idh, “Baena vs. Panamá”, sentencia del 2 de febrero de 2001, donde dijo: “…si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal…”(cons. 124, la negrita es mía).

[70] Muñoz Conde, “La búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Buenos Aires, 2ª Ed., 2003, pág. 117

[71] Guzmán N., “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Didot, Buenos Aires, 2018, pag.46, donde sostiene que al condenar, el juez deberá haber alcanzado un grado de certeza subjetiva, sin que en su mente haya lugar para la duda. Y que la hipótesis que considera ‘verdadera’ debe haber sido contrastada –con éxito – con todas las otras hipótesis alternativas. En esto último, reside una diferencia entre la metodología del historiador y la del proceso, como vernos luego.

[72] Maculan Elena, Pastor Daniel, “El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso penal”, Hammurabi, 2013, 1ªEd., pág.69, refiriéndose a Guzman N., Otero “La casación, la verdad y la autoincriminación. El fallo ‘Corres’ y la historia de una tensión”, CDJP, Casación, Tomo I, pag. 507 y 515 pero donde estos autores aclaran que sus reparos son al empleo del sistema penal ‘por la verdad misma’, sin objeto procesal determinado.

[73] Muchas veces, en este contexto de búsqueda de la verdad se realizaron juicios sin acusación, imputado o sin objeto procesal definido. Ello llevó a una sentencia de la CSJN (“Suarez Mason, Fallos 321:3021”) donde, ante la pretensión de una víctima de los sucesos de la dictadura dijo, entre otras cosas: “…dado que las diligencias de la investigación tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, no resulta admisible su realización en el estado actual de la presente causa al haberse agotado su objeto procesal […]carecería de toda virtualidad la acumulación de prueba de cargo sin un sujeto pasivo contra el cual hacerse valer”, citado por Maculan Elena, Pastor Daniel, “El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso penal”, Hammurabi, 2013, 1ªEd., pág.109

[74] Y muchas otras disciplinas asociadas…o sin necesidad de pertenecer a ninguna: Alguno acaso duda de la calidad de la verdad arribada por los integrantes de la CONADEP, lograda –ciertamente- fuera de los Tribunales?

[75] Hassemer W, “La responsabilidad penal por crímenes de Estado y el cambio de sistema político en Alemania bajo a lupa de las causas de justificación”,trad. de Daniel Pastor en “NDP” 1998/a, pag.76

[76] Más allá de su naturaleza probabilística (he dicho en mi anterior artículo que las verdades absolutas no existen pero se crea una verdad provisoriamente lo suficientemente firme para que cumplan sus funciones en ciertos ámbitos (explicativo en el científico, legitimante en el jurídico, etc.)

[77] A veces en discutibles maneras, ignorando la calidad de sujetos de derecho de éstos, pero será tema –si Dios quiere- de otro artículo…

[78] Corriente historiográfica fundada por Lucien Febvre (que murió torturado por los nazis en la Segunda Guerra –era judío e integrante de los’maquis’-) y Marc Bloch en 1929, que ha dominado prácticamente toda la historiografía francesa del siglo XX y ha tenido una enorme difusión en el mundo occidental. Lleva su nombre por la revista francesa Annales d’histoire économique et sociale, en donde se publicaron por primera vez sus planteamientos.

[79] KAREL KOSIK, “Dialéctica de lo Concreto”, Enlace-Grijalbo, México, 1967, p. 68.

[80] Vanelli Viel R., “Notas sobre la verdad y el procedimiento mixto”, Rev. Mas Derecho?, N°3, p.182 citado por Maculan Elena, Pastor Daniel, “El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso penal”, Hammurabi, 2013, 1ªEd., pág.86

[81] Art. 71 del Código de fondo. Los historiadores podrían, por otro lado, ignorar una etapa histórica completa sin que nadie pudiera reprochárselo.

[82] Frase de un viñeta de un comic español, citada por Maculan Elena, Pastor Daniel, “El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso penal”, Hammurabi, 2013, 1ªEd.

[83] Es irrelevante si se comprobó que el autor de hecho fue otro sujeto que el hecho no existió, o que existiendo no constituyó delito. En cualquier caso que no se comprueben los extremos de la acusación que abrió el debate, la salida es una negación al pasado y la absolución del imputado, lo que no ocurre con la historia.

[84] Maier Julio, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires,1996, T.1 pág. 852

[85] Casos emblemáticos en este sentido son Al Capone, que conoció la cárcel sólo acusado por sus desfalcos al Fisco, los jefes de la ‘Cosa Nostra’ que recién fuero procesados y condenados cuando ya no eran mas los capos de la mafia, luego de años de terror, Pablo Escobar, que recién conoció la cárcel (construída por el mismo) por un arreglo político donde reconoció lo que el quería en un momento de debilidad del Gobierno Colombiano. En este último caso, no creo siquiera que pueda hablarse de un proceso en el sentido técnico que empleo aquí…

[86] Maculan Elena, Pastor Daniel, “El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso penal”, Hammurabi, 2013, 1ªEd.

[87] Guzman N., Otero “La casación, la verdad y la autoincriminación. El fallo ‘Corres’ y la historia de una tensión”, CDJP, Casación, Tomo I

[88] Atajo aquí a mis colegas que empiezan a nombrarme distinguidos abogados, jueces, defensores y fiscales que tienen probados antecedentes y publicaciones donde abordan temáticas de este tipo al mismo tiempo que ejercen la profesión en la matrícula o en la Justicia. Más allá que yo también (felizmente) los conozco, si pueden recordar sus nombres, es porque no hay muchos…