I.1 INTRODUCCIÓN

La tortura ha convivido con la humanidad durante siglos. A veces de manera legal, otras encubierta, pero siempre presente. Aún hoy continúa tan lozana y vigente como antaño.
Como instrumento de investigación criminal, como castigo ante el delito cometido, como tratamiento de reos y detenidos o simplemente como un medio más de degradar y causar dolor a un semejante1, la tortura ha transitado los años perpetuándose como una célula cancerígena imposible de extirpar.
De algún modo la historia del hombre lo es también de sus sufrimientos y aflicciones, y las torturas o tormentos son parte de este dolor, ya que es su esencia: "el sufrimiento físico o mental deliberadamente infligido a un ser humano por otro ser humano"2.
Como bien manifiesta Reinaldi3 es imposible rastrear el origen de la tortura, aunque se sabe con certeza que todos los pueblos antiguos la conocieron -aunque la excepción parecen ser los hebreos4 si no tenemos en cuenta los medios terriblemente crueles con los que prodigaban la pena capital-, principalmente como sistema de acumulación de pruebas en que basar un proceso penal, aplicándola indistintamente a sospechosos y testigos.
De esta manera la conocieron los pueblos orientales y americanos5. Los griegos la denominaron "basanos" y su uso era aconsejado por Aristóteles6 quien la incluía dentro de las formas probatorias. La aplicación del "tormentum" o "quaestio" por los romanos era similar a la de los helenos habiendo sido legislada en el Digesto7.
La tortura poseía una finalidad primordialmente probatoria o averiguatoria. Ante todo era una institución judicial y tal característica no nos debe sonar a absurdo ya que, como enseña Sentís Melendo8, "también la pena de muerte es una institución; y también el verdugo un funcionario" al igual que el torturador.
Si bien en un principio no se aplicaban tormentos a cualquier sospechoso o testigo, sino sólo a esclavos y extranjeros, esta situación varía con la aparición de los llamados delitos de "laesa majestatis" o de lesa majestad, que eran esencialmente actos delictivos contra el poder del monarca o del Estado. Con ellos la tortura se extendió desde las clases inferiores a las superiores dando fundamento a la tesis que sostiene que "cada vez que el Crimen majestatis reaparece en la historia, la tortura reaparece con él"9.
Con la llegada a escena de las primitivas comunidades germanas, la tortura se confundió con las ordalías y "juicios de Dios", instituciones propias de estos pueblos guerreros, tales como la prueba del fuego, del hierro candente o del agua hirviendo10. A pesar de ello, la utilización de la tortura fue minuciosamente regulada en el Código Visigótico11.
En los siglos XII y XIII se hace a un lado el procedimiento penal acusatorio que había reinado casi sin impedimentos y por influjo del derecho canónico, se abre paso el denominado proceso inquisitivo12, uno de cuyos máximos exponentes fuera el Tribunal de la Inquisición del que tanto se ha escrito y hablado.
El nuevo sistema impulsado por la Iglesia tenía como principal fin salvar el alma del reo a través de la confesión de su pecado. Por ello se atemperó en cierto modo la crueldad del procedimiento penal germano, virtualmente gobernado por ordalías y venganzas de sangre, introduciendo figuras como la composición, el juramento, el derecho de asilo y la tregua de Dios. Pero también el sistema naciente poseía ciertas características que atentaban contra los derechos de los imputados y aún de los testigos.
El proceso comenzaba de oficio o con una delación; era secreto y escrito, con el agravante del poco conocimiento de la escritura y del latín, la lengua de los juristas. El imputado era considerado penalmente responsable desde el inicio de la investigación e introducido al proceso como objeto y no como sujeto del mismo. Por tal motivo, "era necesario obtener su confesión que espiritualmente tenía valor de arrepentimiento y jurídicamente valor de plena prueba y superior prueba. Ello condujo a considerar legítimos para obtenerla, medios atroces como la tortura, e indignos como la capciocidad y el espionaje"13.
Más no todos los países europeos tornaron sus procedimientos penales en inquisitivos; Inglaterra, por ejemplo, mantuvo el sistema acusatorio. Y, a pesar de esta marcada diferencia con Europa continental, la tortura era utilizada por sus jueces sin una base legal que la sustentara ya que la Magna Carta de 1215, en su artículo 29, la había prohibido14. Una práctica que unía a los países.
Los tribunales de la Santa Inquisición, que habían sido organizados por una bula papal de Gregorio IX en el año 1231, no se diferenciaban en muchos aspectos de los tribunales de la justicia ordinaria, lo que muchos historiadores se encargaron de demostrar y que su crueldad fue menor y muchas veces aumentada en demasía por las leyendas que se tejieron al respecto15. Pero esto no los alejó del uso de la tortura en sus interrogatorios y procesos criminales.
Dentro mismo de la Iglesia se levantaron voces de pensadores contra la práctica de los tormentos, como la de San Agustín16, pero a pesar de tan elevadas opiniones, el papa Inocencio IV zanjó la discusión autorizando la utilización de la tortura a los tribunales inquisitoriales mediante la bula "Ad extirpanda", lo que luego fue confirmado por otros documentos papales17.
De allí en más, la tortura se aseguró un lugar fundamental en el procedimiento penal, sitial del que no fue desplazada en los siglos venideros. Con la Constitutio Criminalis Carolina del Imperio de 1532, la Real Ordenanza francesa de 1537, la Nueva Recopilación de 1567 en España, la Ordenanza de Felipe II de 1570 para los Países Bajos españoles y la Gran Ordenanza Criminal francesa de 1670, se constituyó el mayor cuerpo de legislación sobre torturas puesto en vigor por las grandes potencias de entonces y que inundó Europa de manos de sus jueces y de allí a sus colonias18.

I.2 CLASIFICACIÓN DE LA TORTURA. REGLAS DE APLICACIÓN.

Durante la época medieval y moderna, una gran cantidad de juristas dedicaron sus plumas a elaborar una suerte de doctrina de la tortura, en muchos casos plagada de casuismos. Dichos autores realizaban clasificaciones de los tormentos tomando en consideración su carácter, su grado y su especialidad19.
En cuanto al carácter de la tortura, ésta podía ser preparatoria, que se realizaba durante la etapa de investigación o instructoria de la causa y tenía por objeto obtener una confesión de parte del reo; o preliminar, que era la que se aplicaba al condenado a muerte y que tendía a lograr que delatara sus cómplices. Se la llamó de este modo porque formaba parte de los trámites preparatorios o preliminares a los procesos a instaurarse contra los delatados20.
A su vez la tortura preparatoria se dividía en ordinaria y extraordinaria, según el instrumento utilizado. En esta última, la crueldad era mayor y se aplicaba a los acusados de delitos graves o contra el Estado.
También se distinguían en torturas sin reservas y con reservas de pruebas. En el primer caso, el sujeto que había resistido los tormentos sin haber hecho declaración alguna era puesto en libertad sin consecuencias penales ulteriores. En cambio, en el segundo de los supuestos, a pesar de que el imputado no hubiese confesado, podía éste ser condenado a cualquier tipo de pena o castigo, con excepción de la muerte.
En lo que respecta al grado de la tortura aplicada, se dividía en suave, grave o gravísima. La suave era la llamada "territio" y se trataba de una intimación al reo a que confesara y se liberara así de ser víctima de este martirio, exhibiendo para ello el verdugo, los instrumentos para atormentar y simulando su aplicación21. Se trataban, por cierto, de torturas psicológicas.
Este tipo de
"territio" era denominada real en contraposición de la verbal, donde el juez o el verdugo explicaban detalladamente al acusado la ejecución del tormento. Según la doctrina y la práctica judicial de la época, se sometía a la "territio" especialmente a niños y ancianos.
La tortura grave era la preparación del reo para la aplicación efectiva de la misma. Consistía en colocar al sujeto sobre el potro, elevándolo sobre el aire mediante cuerdas y manteniéndolo de esta forma durante un tiempo prolongado. Se traba indudablemente de un tormento que buscaba doblegar el espíritu del reo para que confesara, donde se mezclaban los dolores de las ataduras con el padecimiento psicológico. Por último, las torturas gravísimas eran el sometimiento propiamente dicho a tales sufrimientos.
De acuerdo a su especialidad se dividió a la tortura teniendo en cuenta la persona a la que se la sometía. Por tal motivo, existían reglamentaciones acerca del proceder a seguir con respecto a las personas sanas, enfermas o sordomudas.
Para aplicar la tortura se debía verificar previamente la existencia del delito, ya que sin ello la confesión carecía de validez; si por su naturaleza el ilícito carecía de "cuerpo del delito" o este se encontraba aún sin probar, el mismo se construía por indicios.
A este respecto, comenta Thot que "hubo tal rigorismo jurídico en la doctrina y en la práctica que si el reo confesaba haber dado muerte a una persona y haber arrojado el cuerpo al mar, pero no había testigos ni se diere con el cadáver, a pesar de su confesión no podía ser castigado, salvo que resultase comprobado por fama pública que la persona de referencia había sido muerta en efecto"22.
Los indicios se construían en base a los escritos de los jurisconsultos medievales y de la práctica judicial, y se trataban de circunstancias23 o datos relativos al delito, a la experiencia o características personales del presunto autor que abrían las puertas a la utilización de la tortura para obtener la confesión, ya que funcionaban a modo de principio de prueba que debía ser confirmada mediante la declaración del acusado sobre su culpabilidad24.
Los indicios se dividían en generales, complementarios, plenos y especiales o propios de cada acción delictiva, según enseña Thot en su esclarecedora obra25.
Los indicios generales eran aplicables a cualquier tipo de conducta delictiva. Entre ellos se encontraban "la fama frecuente y vehementemente propalada" contra una persona por algún delito cometido; que el reo hubiese sido capturado en un lugar sospechoso y conveniente para delinquir; el sitio y el hábito del acusado (si había sido visto en el lugar de comisión del delito, al momento de ocurrir, antes o después del mismo); conversación familiar con malhechores; enemistad del presunto culpable con el muerto; inculpación de la parte ofendida confirmada por el fallecimiento o por juramento; la fuga y se colitigante de una herencia donde el occiso también era litigante.
Los indicios complementarios completaban el poder probatorio de los indicios generales. Los mismos eran, por ejemplo, la pertenencia a una "mala nación" como la judía o gitana; la mala fisonomía o mala constitución del cuerpo ya que el buen organismo expresa el buen estado del alma, y el mal aspecto o constitución, la maldad; la variación e inconstancia del habla, como las contradicciones y los titubeos.
Los llamados indicios plenos permitían al juez someter a tormentos a la persona acusada. Se trataban del hallazgo en sitio del crimen de objetos de propiedad del presunto delincuente; un testigo que prestase juramento de haberlo visto cometer el delito; una confesión extrajudicial o la imputación de complicidad realizada por una persona bajo tortura. Finalmente, existían indicios propios de cada conducta delictiva que poseían sus caracteres y problemática particulares resueltos casuísticamente por los juristas medievales.
Cualquier indicio debía ser comprobado por dos testigos y el acusado, antes de sufrir torturas, tenía derecho a demostrar su inocencia mediante contraindicios o presunciones legales, como una vida honrada anterior al ilícito que se investigaba o el correcto desempeño de un cargo de importancia26.
No toda persona podía ser sometida a tormentos, salvo en el caso de delitos de lesa majestad. Se exceptuaban a los doctores en derecho, senadores, clérigos, nobles e hidalgos27, ancianos y altos dignatarios28.
Conforme a las reglas elaboradas por la doctrina, la tortura no debía ser ordenada injustamente29 y aplicada sin poner en peligro la vida del acusado teniendo en cuenta para ello, no sólo la gravedad del acto delictivo sino también la edad y la salud del acusado.
Se encontraban exceptuados de la práctica de los tormentos las mujeres embarazadas, los dementes y valetudinarios, los niños menores de catorce o diez años y medio según la legislación, salvo que en este último caso no estaban exentos de otros castigos corporales tales como los azotes.
La tortura sólo debía aplicarse en casos de delitos conminados con pena de muerte o penas corporales. Durante mucho tiempo también fue utilizada en causas civiles, modificándose ello durante la Edad Moderna y admitiéndosela sólo en asuntos "civiles arduos o conexos con un delito, si faltasen otra clase de pruebas"30.
De acuerdo a las finalidades del sometimiento de una persona a torturas, éstas podían ser para que confesara su culpabilidad con respecto a un delito cometido o para que dijera los nombres de sus colaboradores, como ya se ha mencionado, aunque también se torturó a sujetos calificados de "sospechosos en general", como los vagabundos y mendigos, para descubrir delitos desconocidos31.
Cuando a causa de las torturas el reo fallecía, al juez se lo consideraba homicida doloso, correspondiéndole la pena de muerte si se le probaban excesos. Más si esto no podía ser probado, se atribuía la muerte a circunstancias imprevisibles o al demonio. Cabe recordar que el papa Alejandro IV, en su decretal "Ut negotium" del año 1256, permitió a los inquisidores "absolverse mutuamente si habían incurrido en irregularidades canónicas en su importante labor"32.
Las torturas debían realizarse en presencia del juez que las había ordenado, del verdugo que las llevaría a cabo y del escribano que tomaría nota de las declaraciones que hiciera el torturado y labraría el acta correspondiente. En ocasiones se llegó a ser tan "puntilloso" en dicha tarea que existen actas donde se transcriben los gritos de dolor de la víctima del martirio33.
Si la persona sobrellevaba las torturas y se mantenía en sus negativas, se entendía que "había purgado los indicios" en su contra y se lo liberaba. Pero si confesaba, dicha declaración para ser válida y dar fundamento a una sentencia condenatoria, debía ratificarse luego de haber cesado los dolores. Las confesiones efectuadas antes o al momento de comenzar los tormentos no eran necesario ratificarlas puesto que se presumían espontáneas.
Durante los siglos XVI a XVIII, los magistrados abandonaron las reglas mencionadas y condenaron al sospechado de un delito aún sin confesión, si existían otras pruebas plenas. En este supuesto no podía aplicarse la pena capital pero si otro tipo de castigos tales como la cárcel o el destierro.
Las confesiones eran revocables en los casos en que la tortura no era procedente por la ínfima gravedad del delito, o porque el mismo no se sancionaba con pena de muerte o corporal, por la calidad de la persona, por no haberse comprobado el cuerpo del delito o porque se atormentó en virtud de un actuar arbitrario o caprichoso del juez.
Los instrumentos utilizados para torturar fueron varios y de marcada crueldad, con un refinamiento mayor con el correr de los años y por la práctica de cada país34.

I.3 EL LEGADO ESPAÑOL

Como lo hiciéramos notar, E
spaña no fue la excepción en la utilización de tan terrible método de investigación criminal y, al igual que los demás países europeos, legisló detalladamente acerca de su aplicación.
Dentro de la legislación ibérica merece particular atención el Código de las Siete Partidas o Partidas de Alfonso X35 las que fueron trasladadas por los conquistadores hispanos a tierras americanas.
Este cuerpo legal, que tiene su antecedente inmediato en el Espéculo o Libro del Fuero, redactados a instancias del llamado Rey Sabio,36 fue consagrado una de las obras jurídicas más acabadas de su época, no sólo por su calidad científica, sino también por la fama de su mentor.
Ordenamientos legales posteriores, como el de Alcalá de Henares de 1348, le otorgó la fuerza legal que no tenía, aunque lo hiciera de manera subsidiaria, ya que se encontraba ubicado en el último escaño en el orden de prelación en la aplicación de las normas a los casos concretos.
El orden de prelación vigente para las tierras de América no las tuvo en mejor sitio, ya que quedaron ubicadas también en el último escalón. Al respecto, la Recopilación de leyes de Indias de 1680, en su libro II, título I, ley II, expresa: "Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos que no estuviere decidido ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta recopilación, ó por cédulas, provisiones ú ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias, y las que por nuestra orden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla, conforme á la de Toro,…"37. En síntesis, primero debía aplicarse la normativa inserta en la Recopilación; luego las cédulas, provisiones y ordenanzas dadas para las Indias y no revocadas;38 en tercer lugar se aplicaban las cédulas, provisiones y ordenanzas reales y, por último, las leyes de Castilla según el orden establecido por las leyes de Toro. Es decir, primero las normas de la recopilación legal vigente, luego los fueros y, finalmente, las Partidas.
A pesar de figurar en el último lugar, el Código de las Siete Partidas "tuvo gran importancia y aplicación en la práctica, porque constituía un sistema orgánico que los juristas manejaban con preferencia a las demás recopilaciones, y porque resolvía los problemas de derecho privado y penal acerca de los cuales era relativamente escasa la legislación emanada de los reyes"39.
Dentro de las Partidas, la séptima se encargaba del derecho penal y en ella, el título XXX versaba sobre la tortura, el cual analizaremos con detalle.
La ley I de dicho título define al tormento diciendo que "es una manera de prueba que hallaron los que fueron amadores de la justicia para escudriñar y saber la verdad, por él, de los males hechos que se hacen encubiertamente y no pueden ser sabidos ni probados por otra manera"40. Señala Tomás y Valiente que los autores de la época seguían esta definición destacando el carácter subsidiario del tormento como medio de prueba, aunque, como los jueces debían hallar la verdad, era lógico que dictaran sentencia de tortura41.
Para las Partidas, si bien existían muchos modos de torturar a un ser humano, dos son los principales: los azotes y colgar "al hombre que quieren tormentar de los brazos cargándole las espaldas y las piernas de lórigas o de otra cosa pesada"42.
La ley II prescribe que sólo deben atormentarse a los sospechosos existiendo una orden del juez para ello, "y aún los juzgadores no les deben tormentar luego que sean acusados, a menos de saber ante presunciones o sospechas ciertas, de los yerros sobre que fueron presos".
Al igual que casi todas las legislaciones de aquellos años, se exceptuaba de la tortura a los menores de catorce años, a los caballeros, consejeros del rey, ciudad o villa, a los maestros de leyes "o de otro saber" y a las mujeres embarazadas43.
En la ley III se reglamenta "en qué manera y por cuáles sospechas deben ser tormentados los presos y ante quién y qué le deben hacer mientras los tormentaren".
Se podía mandar a torturar a quien le fuese probado la comisión del delito mediante un testigo, o quien "fuera hombre de mala fama o vil", pero en este acto debía estar siempre presente el juez y el escribano "que ha de escribir los dichos de los que han de atormentar"44.
El torturado debía ser trasladado a la prisión luego de haber sido sometido a aquella práctica y al día siguiente tenía que ratificar sus declaraciones efectuadas bajo el tormento. Si no lo hacía era atormentado nuevamente; quien mantenía su confesión era condenado por el delito probado45.
Más podía suceder que el reo no ratificase su declaración y adujera que sus dichos fueron hechos bajo el efecto del dolor o del miedo. En tal caso era permitido al juez ordenar nuevas torturas, y hasta tres veces si se mantenía en tal situación46.
Comenta Tomás y Valiente47 que los juristas españoles no se planteaban el supuesto de que el reo no confesase nunca, aún luego de varias sesiones de tormentos. Agrega, en base a la doctrina de la época, que si la tortura fue dura y el delito no era considerado grave, "debía el juez considerar que el juez purgó todos los indicios, y por tanto, dejarlo en libertad. Y si el delito fue muy atroz, aún habiéndose mantenido negativo el reo, podía el juez imponerle pena arbitraria (diferente a la propia del delito, menor que ésta y graduable a criterio del juez)".
La última parte de la ley cuarta, prescribe claramente que si "algún juzgador atormentase a algún hombre no en la manera que mandan las leyes de este nuestro libro, o si lo metiese maliciosamente a tormento por enemistad que haya contra él, o por don, o por presión que den aquellos que lo hicieron prender o por otra razón cualquiera, si del tormento muriere o perdiere miembro por las heridas", debía ser castigado con una pena igual o mayor que la que había mandado dar al acusado.
La quinta ley se encargaba de los casos en que se tuviera que torturar a varias personas por haber cometido un delito determinado como coautores o cómplices. La sexta se refería a las "razones" por las que un siervo podía ser sometido a tormentos para que declarase contra su amo, y la séptima ley explicaba "cómo deben tormentar a los siervos y a los sirvientes de casa por saber verdad".
En los interrogatorios a testigos, si el juez entendía que el mismo desvariaba en sus dichos o mentía, podía aplicarles torturas para obtener la verdad48. Por último, la ley número nueve explicaba qué parientes no pueden declarar contra otros, imponiéndose la falta de validez a las acusaciones vertidas por "todos los parientes que suben o descienden por la línea derecha hasta el cuarto grado" y lo mismo para los parientes colaterales hasta igual grado. Tampoco podían declarar en contra de sus esposos las mujeres, ni los maridos contra sus esposas; el suegro o la suegra contra sus yernos y nueras o viceversa; los adoptados contra sus adoptantes ni adoptantes contra adoptados49.
La Séptima Partida es un claro ejemplo del procedimiento penal de la época; del derecho penal propio de un tiempo donde reinaba la inseguridad y la intolerancia, "en que los delitos más atroces fueron la lesa majestad y la herejía"50.
La importancia de este título XXX de la última de las Partidas de Alfonso el Sabio radica en que estuvo vigente en nuestro territorio durante la época en que fuera gobernado por los españoles. Si bien para autores de la talla de Levene o Levaggi51 las torturas se aplicaron de modo excepcional, parece que esta apreciación sólo podría corresponder a la tortura judicial, y ello con muchas reservas, pues era uso común en el tratamiento que se prodigaba a los presos, indios, negros y mulatos e, incluso, se podría agregar que los tormentos se utilizaban a modo de "justicia sumaria", sin necesidad de jueces52.

I.4 LA ILUSTRACIÓN Y LA TORTURA.

Simultáneamente con la Revolución Industrial, surge en el siglo XVIII una revolución intelectual que se conoció como Ilustración, Iluminismo o "Siglo de las Luces"53. Hijo del entrecruzamiento del empirismo inglés y del racionalismo cartesiano, su espíritu es, indudablemente, la libertad.
Esta época se caracterizó por una fe ciega en el poder de la razón, fuerza homogénea que se vislumbra como el único camino para llegar al conocimiento de la naturaleza, organizar la sociedad y concretar la efectiva felicidad del hombre54.
Fue este racionalismo y la sacralización de la libertad del ser humano, entre otras cosas, lo que condujo a una crítica tenaz al régimen imperante y a las antiguas instituciones sociales, políticas, jurídicas y económicas, que preparó la senda a toda una serie de cambios de vital y trascendente importancia.
Así, se ha dicho, que "en la Ilustración está contenido el programa que realizará el siglo XIX: libertad religiosa y separación de la Iglesia y del Estado; libertad política y abolición del absolutismo y de la esclavitud; libertad económica y fin de los controles estatales; igualdad ante la ley y término de los privilegios de clases; soberanía nacional que conducirá a la democracia y al nacionalismo, y ascención de la burguesía capitalista"55.
Dentro de esta amalgama de ideas, se concreta la admisión al plano jurídico de los "Derechos del Hombre", comenzando a gestarse el Derecho Penal moderno.
Enseña Rivacoba y Rivacoba56que la reforma penal de la Ilustración se apoya sobre tres grandes bases. La primera de ellas es la consagración del principio de legalidad, debido a que se había advertido la imprecisa formulación de las figuras delictivas y la arbitrariedad reinante al dejar las penas libradas únicamente al criterio del juez.
Otros de los basamentos de la reforma fueron la supresión de ciertos delitos como la magia, la hechicería y los crímenes de lesa majestad, en un proceso que modernamente se conoce como despenalización o decriminalización. En otros casos, como en los delitos de caza, contrabando, infanticidio y sodomía, se los redujo a sus "justas dimensiones" en cuanto a su dañosidad.
Por último, hace notar el autor citado, que la reforma iluminista fijó sus ojos en la humanización, o mejor dicho, mitigación de las penas. Se reacciona así contra la pena de muerte, la confiscación, la mutilación, la marca; aparecen los principios de personalidad de la punición y de porporcionalidad de las penas. Debido a la importancia otorgada a la libertad o quizás al despertar del sistema capitalista, aparece la cárcel57.
En la órbita procesal penal se postula publicidad de los juicios y el principio de inocencia. También se atacan las largas estancias en las prisiones, previas al debate judicial o durante el procedimiento y, en materia probatoria, se promueve la abolición de la tortura.
Sobre esta cruel práctica judicial se habían elevado las voces de prestigiosos pensadores como Voltaire58 y Montesquieu59, aunque, sin duda alguna, los grandes influjos provinieron de las plumas de Cesare Beccaria y, del a veces olvidado, Pietro Verri.
Cesare de Bonesana, Marqués de Beccaria, fue un noble milanés que vivió entre los años 1738 y 1794. Autor de un pequeño gran libro que le otorgó fama mundial y ubicó su nombre entre los grandes juristas, De los Delitos y de las Penas, es un claro exponente de las ideas de los pensadores iluministas. Su obra sobre el Derecho Penal tuvo más importancia política que filosófica o teórica jurídica, debido a las grandes reformas que se impulsaron bajo su influjo60.
"El Padre del Derecho Penal"61 dedica el capítulo XII de De los Delitos y de las Penas62 a lo que llama "crueldad consagrada por el uso en la mayor parte de las naciones"; la tortura.
Mucho se ha escrito sobre la propiedad intelectual de las ideas vertidas por el escritor milanés en su notable libro, más con respecto a este capítulo que le fuera atribuido a Pietro Verri, amigo del marqués y miembro de la Accademia dei Pugni63, donde publican el periódico Il Caffé, donde se reunían los jóvenes intelectuales del milanesado64. Quizás se deben estas conjeturas al hecho de que Pietro Verri, uno de los adalides de este grupo, se encontraba preparando apuntes para un libro que escribió recién entre los años 1776 y 1777, y que seguramente consultó Beccaria65 quien redactó su obra entre los meses de marzo de 1763 y enero de 1764, año en que se publicó anónimamente. Más la discusión sobre la abolición de la práctica de los tormentos fue, seguramente, uno de los temas más discutidos en la Accademia y en el Caffé, y la abundante bibliografía al respecto conocida por todos.
Indudablemente, Beccaria no fue el primero en alzar su pluma contra la tortura, pero construyó un notable capítulo apasionado, sintético, coherente, certero y eficaz, como entiende con razón Tomás y Valiente66, que superó a muchos de los que se habían redactado hasta aquel momento.
El Marqués de Beccaria se interesa por la aplicación de tormentos por los jueces a acusados de delitos y testigos, y en lo que se vislumbra como lo que hoy denominamos principio de inocencia, explica que un "hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez" y se pregunta: ¿cuál es, pues, el derecho, sino el de la fuerza, que concede poder a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda si es culpable o inocente?".
Beccaria criticaba la utilización de la tortura para la averiguación de los hechos en una causa criminal y hacía notar que más que un método probatorio, se estaba ante una verdadera penalidad. Enseñaba que si el delito era cierto, no cabía otro tipo de pena que la prevista en las leyes para tal ilícito, y por ello, el aplicar tormentos al acusado era totalmente inútil. En los casos en los que se está ante un delito "incierto", "no se debe atormentar a un inocente, porque tal es según las leyes un hombre cuyos delitos no están probados".
Hace residir el origen de los tormentos en los juicios de Dios, "monumento todavía subsistente de la antigua y salvaje legislación" y explica que mediante la tortura se lograban confesiones como un modo de hacer cesar su aplicación. "De dos hombres igualmente inocentes o igualmente culpables, será absuelto el robusto y valeroso, será condenado el flaco y tímido, en virtud de este exacto raciocinio: Yo, juez, debía encontraros reos de tal delito; tú, vigoroso, has sabido resistir al dolor y, por tanto, te absuelvo; tú, débil, has cedido a él y, por tanto te condeno. Sé que la confesión arrancada entre tormentos no tiene fuerza alguna, pero os atormentaré de nuevo si no confirmáis lo que habéis confesado". Esto último demuestra claramente la falta de valor probatorio que tenía la confesión de un torturado sin una posterior ratificación sin que se utilizaran instrumentos de torturas para lograrla.
Concluye, al respecto, que "el resultado, pues, de la tortura es un asunto de temperamento y de cálculo, que varía en cada hombre en proporción a su robustez y sensibilidad" y propone, con admirable sarcasmo, el uso del siguiente método matemático: "Dada la fuerza de los músculos y la sensibilidad de los nervios fe un inocente, encuéntrese el grado de dolor que le hará confesarse culpable de un delito determinado".
Demuestra acertadamente que el uso de la tortura no es idónea para descubrir la verdad, ya que, "toda acción violenta confunde y hace desaparecer las mínimas diferencias de los objetos por las que se distingue lo verdadero de lo falso". Todas las formas de discriminar a un culpable de un inocente también se desvanecen.
Ataca los tormentos inferidos cuando el declarante cae en contradicciones, señalando que en la vida diaria caemos muchas veces en ellas, y que ello se acrecienta
cuando está en juego nuestra propia vida. También combate los practicados para descubrir la autoría de los delitos por los cuales el torturado no fue acusado, poniendo en boca del juez, con fina ironía, el siguiente razonamiento: "Tú eres culpable de un delito; por tanto, es posible que lo seas de otros cientos; esta duda me pesa y quiero cerciorarme con mi criterio de verdad: las leyes te atormentan porque eres reo, porque puedes ser reo, porque quiero que seas reo".
En otro párrafo se refiere a las torturas aplicadas para que el acusado entregue a sus cómplices, manifestando expresamente, el autor estudiado, que si alguien presa del dolor bien puede declararse culpable de un delito, como no podría acusar a un tercero más fácilmente, tan sólo para hacer acabar el sufrimiento.
La autoincriminación del reo buscada para fundar la condena, posee para Beccaria, su antecedente directo en la purgación de los pecados, para lo cual es necesario el sacramento de la confesión. Un práctica tomada "de las ideas religiosas y espirituales que tanta influencia tienen sobre los pensamientos de los hombres, sobre las naciones y sobre las épocas". Velada crítica dirigida, indudablemente, a la Iglesia67.
Nació Pietro Verri en Milán, en el año 172868. Hijo primogénito del conde Gabriel Verri, al igual que Beccaria fue un intelectual de su época que ocupó varios cargos públicos en su ciudad natal. Miembro de la Accademia dei Pugni, a la que hicimos referencia, comienza en esos años a recabar información acerca de la tortura y a redactar los primeros borradores de su obra más destacada y trascendente, Observaciones sobre la tortura69.
Dicho libro fue escrito entre los años 1776 y 1777, pero sólo llegó a publicarse luego de su muerte que acaeció en 1798, durante el año 1804, quizás debido a que su padre, funcionario de Estado, se había manifestado a favor de la práctica de los tormentos70.
Verri utiliza el relato de un hecho real para demostrar la importancia y necesidad de la abolición de la tortura como procedimiento de averiguación de la verdad en los procedimientos criminales. Durante el año 1630, reseña el noble milanés, una peste devastó Milán y de tal catástrofe fueron acusados algunos vecinos de la ciudad, a quienes se les endilgó el haber untado las paredes de las casas milanesas con ungüentos mágicos. Por tal circunstancia, durante el proceso penal que se llevó a cabo, fueron reiteradamente atormentados logrando, de tal modo, que se autoincriminaran. Explica el autor, refiriéndose a los motivos que lo llevaron a redactar el libro, que "si la razón hace reconocer que es cosa injusta, peligrosísima y cruel el emplear la tortura, el premio que obtendré será para mí mucho más caro que la gloria de haber hecho un libro; habré defendido la parte más débil e infeliz de los hombres, mis hermanos; si no muestro claramente la barbarie de la tortura, cual yo la siento, mi libro habrá de colocarse entre los muchísimos superfluos"71.
Crudamente da a conocer las actas del proceso. "La escena es sumamente cruel", dice, "mi mano la reproduce a duras penas, pero, si el espanto que pruebo con ello ayuda a ahorrar aunque no sea más que una sola víctima, si se diere una sola tortura menos gracias al horror que pongo bajo los ojos, estará bien empleado el doloroso sentimiento que experimento, y la esperanza de obtenerlo me recompensa"72.
Transcribe los interrogatorios a que fueron sometidos los acusados y sus gritos de dolor quedaron impresos en las páginas; relata rigurosamente los tormentos y hasta la violenta muerte de aquellos infelices: "conducidos en un carro, fueron atenaceados en diversos sitios y les fue cortada la mano por el camino; después, habiéndoles roto los huesos de los brazos y de las piernas, fueron atados vivos en la rueda y se les dejó, agonizantes, en ella, durante seis horas, a cuyo término fueron por fin decapitados por el verdugo, siendo quemados a continuación y lanzadas las cenizas al río"73.
Comenta Verri que los partidarios de la tormentos expresan que el torturado es poco el mal que sufre, ya que es un dolor pasajero y señala, críticamente, que "la naturaleza humana es tal, que, una vez superada la repugnancia por los males ajenos y sofocado el benéfico germen de la compasión, se vuelve feroz y se goza de la superioridad propia en el espectáculo de la desgracia ajena"74.
Concluye, luego del relato histórico y de reseñar la doctrina de "los maestros de la tortura", en que la misma "es cruel y cruelísima y en que, si en la actualidad la suerte hace que los ejecutores la atemperen, no deja por ello de ser por sí misma atroz y horrible, cual todo el mundo cree; y cualquier persona puede nuevamente sufrir esta atrocidad y este horror legalmente autorizado, en tanto que nuevas leyes no moderen el procedimiento o bien sea abolida"75.
Se hace Verri tres preguntas que responde en distintos capítulos de su obra. Se pregunta, primero, si los tormentos son un medio de descubrir la verdad y demuestra que esto no es así, ya que los hombres robustos tienen mayores posibilidades de soportar el dolor de la tortura que los débiles. "¿Qué sentimiento nace en el hombre cuando sufre dolor?", y se contesta que "es el deseo que ese dolor cese. Cuanto más violenta sea la laceración, tanto más violento será el deseo y la impaciencia de que tenga fin. ¿Con qué medio un individuo torturado puede acelerar el término de ese sufrimiento? Declarándose reo del delito sobre el cual es indagado". "Conque los tormentos no son un medio para descubrir la verdad, sino un medio que impulsa al hombre a declarase reo de un delito, lo haya o no lo haya cometido"76.
La segunda pregunta que se hace es si la ley y la práctica criminal consideran la tortura como un medio para obtener la verdad y se responde que si ello fuera así, los "doctores" no se excluirían a sí mismos de ser torturados, "pues el interés de la humana sociedad en que se descubran los delitos es tal, que nadie puede substraerse a los medios de descubrirlos"77. Además, si fuera un método para averiguar la verdad, el juez debería atenerse a la declaración obtenida a través del tormento, y no sería necesario que se ratificase posteriormente, "apartado de todo aparato de tortura"78.
Ante la tercer pregunta, acerca de si la tortura es un medio lícito para descubrir la verdad, cuestiona los términos "sospechas", "semipruebas", "semiplenas" o "cuasipruebas" "y otras bárbaras distinciones y sutilezas similares, jamás pueden mutar la naturaleza de las cosas"79 ya que el delito es o no cierto, y en el caso de que se juzgue probable que el acusado haya cometido un delito, también es probable que sea inocente, "entonces, es suma injusticia exponer a un suplicio seguro y a un cruelísimo tormento a un hombre quizá inocente, y el someter a un inocente a desgarramientos y miserias es tanto más injusto, cuanto que se hace mediante el propio poder público confiado a los jueces para defender de ultrajes al inocente"80.
Por último, es de interés rescatar el modo en que Pietro Verri observa al sistema penal imperante en su época: "Nuestra práctica criminal es verdaderamente un laberinto de extraña metafísica. Se mete en prisión a un hombre del cual se sospecha que es autor de un delito. En aquel momento este hombre cesa de tener una existencia personal. Es un ser ideal puesto en manos del Estado, que le interroga, le envuelve, le estruja, le atormenta, hasta que, sea con contradicciones, sea con incoherencias, o bien mediante la confesión del delito obtenida por el agotamiento del tedio de la cárcel, la miseria de las torturas, haya extraído de él mismo lo suficiente para llevarlo a juicio. Hechos todos estos largos y crueles trámites, en cuyo tiempo no se permite al reo ser asistido o defendido, he aquí que el Estado lo cita y constituye
ante el juez en reo de tal delito"81.
Las ideas proclamadas por los pensadores y juristas del movimiento ilustrado, generaron importantes reformas en la legislación penal de los países europeos82. En lo que respecta a la tortura, la corriente abolicionista tuvo su recompensa con la supresión de esta práctica en la casi totalidad de los estados de Europa, entre los últimos años del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX.
Suecia fue el primer país en abolir los tormentos en sus procesos penales, en el año 1734, conservándolos para delitos de mayor gravedad. Por decisión de Gustavo III, se suprime completamente en el año 177283. La aplicación de torturas también fue restringida por una pragmática de Carlos III para el Reino de las Dos Sicilias en 1738.
El 31 de mayo de 1740, Federico II sube al trono de Prusia y el 3 de junio, suprime la tortura salvo para los casos de traición, aboliéndose completamente en los años 1754 y 1756. Dinamarca y Sajonia la quitan de sus leyes procesales penales en 1770.
La emperatriz María Teresa de Austria abolió la tortura en Austria, Hungría, Bohemia y el Tirol mediante un decreto del 2 de enero de 1776. Más éste no podía entrar en vigencia en los estados italianos sin la aprobación respectiva del Consejo de Mantua, quien se expidió favorablemente, y el Senado de Milán, quien decidió mantenerla para el territorio lombardo84. En esta región fue suprimida por orden de José II el 11 de setiembre de 1789.
El parlamento polaco, por unanimidad, durante el año 1776, abolió los tormentos ya que, según la ley dictada al efecto, "la constante experiencia demuestra cuan vicioso es el medio utilizado en varios procesos criminales para llegar a conocimiento de la verdad mediante la tortura y, al mismo tiempo, cuan cruel es hacer uso de ella para probar la inocencia"85.
Luis XVI abroga la tortura preparatoria en Francia mediante una declaración real del 24 de agosto de 1780. Definitivamente fue abolida en 1788, lo que mantuvo la Asamblea Constituyente en 1789.
En el Gran Ducado de Florencia, Pedro Leopoldo la suprime en 1786. Igual sucede en Toscana y, al año siguiente, en Venecia. En los Países Bajos se abolió en el año 1798. También en 1798 desaparece de la legislación suiza, aunque restablecida en 1815, es eliminada por cantón entre 1831 y 1851.
Catalina II de Rusia, impregnada de las ideas propuestas por Beccaria a quien le ofrece un empleo en su corte, proyecta la reforma a la legislación penal de su reino, por la cual desaparece la tortura del territorio ruso. Si bien no pudo ver su obra en la práctica, su postura abolicionista fue retomada por Alejandro I en 1801.
En España, durante el breve gobierno de José Bonaparte, se dicta la Constitución de Bayona en 1808. En su artículo 133, se prescribe que "el tormento queda abolido; todo rigor o apremio que se emplee en el acto de la prisión o en la detención y ejecución, que no esté expresamente autorizado por la ley, es un delito". Las Cortes Generales y Extraordinarias hacen lo mismo en 1811, siguiéndole la senda la Constitución de las Cortes de Cádiz al año siguiente. Fernando VII, si bien declaró nula esta ley, abolió la tortura judicial el 25 de julio de 1814.
Finalmente, también se manifiestan contra los suplicios, Noruega en 1819, Portugal en 1826 y Grecia en 1827 (86).

1Sobre el dolor: ARIGOS, CARLOS, El dolor y el derecho penal, en la obra colectiva "Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho en homenaje a Luis Jiménez de Asúa", pág. 79 y ss
2PETERS, EDWARD, La Tortura, pág. 14
3REINALDI, VÍCTOR F., El delito de tortura, pág. 4
4Igual opinión: THOT, LADISLAO, Historia de las antiguas instituciones de Derecho Penal (Arqueología Criminal), pág. 260
5MAC LEAN ESTENÓS, PERCY, El proceso penal en el derecho comparado, pág. 23, señala la utilización de los tormentos en el procedimiento penal del antiguo imperio Inca
6MELLOR, ALEC, La Tortura, pág. 61
7THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 259, da cuenta de la práctica de la tortura entre persas, cartagineses y egipcios.
8SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, Teoría y práctica del proceso, vol. I, pág. 559
9MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 93. En igual sentido, NOCETTI FASOLINO, ALFREDO, voz Tormentos o torturas en Enc. Jur. Omeba, t. XXVI, pág. 233
10Véase, THOT, LADISLAO, Los juicios de Dios en los antiguos sistemas jurídico-penales, J.A. 1930, t. XXXII, sec. doct., pág. 1; BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA, FRANCISCO, Curiosidades penales de la historia del derecho criminal: Notas sobre las ordalías. La ordalía del hierro candente, L.L. 114, pág. 965; y PUIGGARÍ, MIGUEL, La prueba del fuego en el juicio de Dios, en Anales de la Sociedad Científica Argentina, año 1884, t. 18, pág. 52 y ss
11 Acerca del Derecho Penal germano, brevemente, ZAFFARONI, EUGENIO R., Tratado de Derecho Penal Parte General, t. I, pág. 341; sobre el Derecho Procesal véase la síntesis de VÉLEZ MARICONDE, ALFREDO, Estudios de Derecho Procesal Penal, t. I, pág. 51 y ss
12 MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, pág. 288 y ss. Desde otra óptica, FOUCAULT, MICHEL, La verdad y las formas jurídicas, pág. 63 y ss
13 CLARIÁ OLMEDO, JORGE A., Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, pág. 171
14 TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, en su traducción a De los delitos y de las penas de CESARE BECCARIA, nota 10, pág. 57 y s. se refiere a la severidad de las leyes inglesas. MELLOR, ALEC, ob. cit., destaca la inexistencia de la práctica de atormentar a los acusados de un delito en Inglaterra y que los casos en que ello ocurrió fueron "verdaderas ilegalidades". Esto es obvio en vista a lo expresado en la Magna Carta, más difícilmente se encuentra documentación de lo ilícito, salvo tradición oral, y menos aún en las decisiones de la judicatura
15 Sobre los procedimientos utilizados por la Inquisición puede consultarse la clásica obra de KAMEN, HENRY, La Inquisición española, pág. 214 y ss. Esclarecedor es el trabajo de TEDESCHI, JOHN, Organización y procedimientos penales de la Inquisición romana: un bosquejo, en ALCALÁ, ÁNGEL y otros, Inquisición española y mentalidad inquisitorial, pág. 185
16 SAN AGUSTÍN, en De Civitate Dei, libro XIX, cap. 6, cit. por REINALDI, VÍCTOR, ob. cit., explica: "Mientras se investiga si un hombre es inocente, se le atormenta, y por un delito incierto se le impone un certísimo dolor; no porque se sepa que es delincuente, sino porque no se sabe si lo es, con lo cual la ignorancia del juez viene a ser la calamidad del inocente"
17 Las bulas confirmatorias fueron las de Alejandro IV del 20 de noviembre de 1259 y la de Clemente IV del 3 de noviembre de 1265. Expresa PETERS, EDWARD, ob. cit., pág. 96 y ss., que la decretal "Ad extirpanda" declaró que los heréticos eran ladrones de almas, por lo que no debían ser tratados mejor que los ladrones comunes y asesinos. Esto permitía el uso de torturas aunque los eclesiásticos debían dejarlas en manos laicas
18 Sobre la Constitutio Criminalis Carolina, LISZT, FRANZ VON, Tratado de Derecho Penal, t. I, pág. 233 y ss.; acerca de la legislación española, las adiciones de SALDAÑA, QUINTILIANO a dicha obra de LISZT. La Gran Ordenanza francesa en MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 119; la situación de Alemania y Holanda, THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 268 y ss
19 THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 289 y ss
20 La jurisprudencia francesa del siglo XV hablaba de "question preparatoire" y "question preálable". Cfme. PETERS, EDWARD, ob. cit., pág. 97; MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 121
21 KOCH, Institutiones juris criminalis, pág. 429, define a la "territio" como "el medio por el cual el juez trataba de descubrir la verdad, infundiendo al reo temor hacia la tortura". Cit. por THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 290
22 THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 292.
23 "Prueba c
ircunstancial" según las enseñanzas de BENTHAM, JEREMÍAS, Tratado de las pruebas judiciales, vol. I, pág. 292 y ss
24 Enseña HERNANDO DEVIS ECHANDÍA que un indicio "es un hecho conocido del cual se induce otro desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos". Teoría general de la prueba judicial, t. II, pág. 602
25 THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 293 y ss
26 REINALDI, VÍCTOR F., ob. cit., pág. 21. Acerca de contraindicios y presunciones legales, THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 300
27 La excención a los hidalgos aparece en el Ordenamiento de Alcalá de 1348 y luego en la Nueva Recopilación. V. TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, La tortura en España, pág. 121, nota. 22
28 Como ejemplo legislativo: Partidas de Alfonso el Sabio, Partida VII, Ley II
29 CASTILLO DE BOVADILLA, JERÓNIMO, De la demanda por tormento injusto en Política para Corregidores y señores de vasallos, t. II, pág. 540 y ss. expresa al respecto: "No se escusará de pena el Juez por aver hecho dar injustamente tormento, aunque después sobrevengan provancas de legítimos indicios, porque éstos han de preceder al acto y no suceder…". Cit. por TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 28.
30 P. PAELLA, Brevis et utilis tractatus de tortura, pág. 6, cit. por THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 301
31 Cfme. THOT, LADISLAO, ob. cit., pág. 302
32 PETERS, EDWARD, ob. cit., pág. 97
33 V. como ejemplo el acta de un proceso por hurto llevado a cabo en Madrid el 20 de julio de 1648, transcripta por TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 16 y ss
34 ESCOBAR, RAÚL T., El interrogatorio en la investigación criminal, pág. 28 y ss
35 El texto completo de las Partidas puede consultarse en Los códigos españoles concordados y anotados, ts. 2 a 5
36 Sobre la obra legislativa y política de Alfonso X y en especial sobre las Partidas, LEZCANO DE PODETTI, AMELIA, Partidas de Alfonso el Sabio, Enc. Jur. Omeba, t. XXI, pág. 541 y ss.; ANTOKOLETZ, DANIEL, Historia del Derecho Argentino, t. I, pág. 115 y ss
37 V. Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, mandada a imprimir y publicar por la magestad católica del Rey Don Carlos II, pág. 145
38 Acerca del Derecho Indiano: LEVAGGI, ABELARDO, Manual de Historia del Derecho Argentino, t. I, pág. 137 y ss. También la extensa y documentada obra de OTS CAPDEQUI, JOSÉ MARÍA, Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho propiamente indiano
39 ZORRAQUÍN BECÚ, RICARDO, Historia del Derecho Argentino, t. I, pág. 216. Similar apreciación, OTS CAPDEQUI, JOSÉ MARÍA, ob. cit., t. I, pág. 99
40 Seguimos el texto de la Partida Séptima según RODRÍGUEZ MOLAS, RICARDO, Historia de la tortura y el orden represivo en la Argentina, pág. 11 y ss., que la adapta al idioma castellano actual para su mejor comprensión
41 TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 113 y s
42 Partida VII, título XXX, ley I
43 P. VII, tít. XXX, ley II.
44 P. VII, tít. XXX, ley III
45 P. VII, tít. XXX, ley IV
46 P. VII, tít. XXX, ley I
47 TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 136
48 P. VII, tít. XXX, ley VIII
49 P. VII, tít. XXX, ley IX
50 ANTOKOLETZ, DANIEL, ob. cit., t. I, pág. 173. Similares apreciaciones en LESCANO DE PODETTI, AMELIA, ob. cit., pág. 571. Enseña MARTÍNEZ MARINA que la Partida VII es "un tratado bastante complejo de delitos y penas, copiado o extractado del código justinianeo, moros y herejes, acomodadas al decreto, decretales y opiniones de sus glosadores, y de los títulos sobre rieptos, lides, desafiamientos, treguas y seguranzas, que se tomaron de las costumbres y fueros antiguos de España". Cit. por DEL ROSAL, JUAN, Tratado de Derecho Penal Español (parte general), vol. I, pág. 180
51 LEVENE, RICARDO, Derecho Penal Indiano, Rev. de Derecho Penal, n° 1, pág. 423; LEVAGGI, ABELARDO, Historia del Derecho Penal Argentino, pág. 30
52 A este respecto es sumamente esclarecedora la investigación de RODRÍGUEZ MOLAS, RICARDO, Torturas, suplicios y otras violencias, Rev. Todo es Historia, n° 192, mayo de 1983, pág. 8 y ss. Los datos que brinda este trabajo hace dudar de la seriedad de las opiniones de los autores antes mencionados
53 En Alemania se llamó Aufklärung o movimiento ilustrado
54 QUEZADA SCIARAFFIA, VITALIA, La evolución del derecho penal bajo el Iluminismo y la Revolución, Rev. Arg. de Cs. Penales, nº 5, enero-abril 1977, pág. 21. Sobre el pensamiento durante esta época y principalmente sobre la Razón, véase CASSIRER, ERNST, Filosofía de la Ilustración, pág. 20 y ss
55 QUEZADA SCIARAFFIA, VITALIA, ob. cit., pág. 24
56 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, La reforma penal de la Ilustración, Doctrina Penal, t.11, 1988, pág. 244 y ss
57 Al respecto, véase el interesante libro de FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión
58 Aunque la reservaba para el parricida y el regicida. V., MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 171 y ss
59 Explicaba el Barón de Montesquieu, como excepción, que "la tortura podría convenir a los Gobiernos despóticos_, en los cuales todo lo que inspira temor queda dentro de los resortes del Gobierno", Del espíritu de las leyes, libro VI, capítulo XVII, De la tortura de los reos. V. también, CHIAPPINI, JULIO O, Las ideas penales de Montesquieu, en "Estudios de Derecho Penal", pág. 127 y ss.
60 ZAFFARONI, EUGENIO R., Tratado de Derecho Penal, T. II, pág. 88
61 TERAN LOMAS, ROBERTO A.M., Beccaría y los conceptos fundamentales del derecho penal, L.L. T. 32, Sec. Doct., pág. 983. Este autor recuerda, en una nota, que Francisco Blasco Fernández y Moreda llamó en un artículo doctrinario al Marqués de Beccaría, "Padre de la Ciencia Penal". En L.L. T.29, Sec. Doct., pág. 938, en nota.
62 Sigo la traducción de FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE que reproduce la versión italiana de 1822, conteniendo las alteraciones que realizó Morellet en la edición francesa con autorización del noble italiano, teniendo a la vista la ya clásica de FRANCISCO P. LAPLAZA, que es de acuerdo la edición de 1766
63 Donde publican el peiódico Il Caffé, lugar donde expresaban sus pensamientos respecto a las ciencias y a la sociedad italiana y europea de aquellos años
64 Sobre Beccaría y su obra puede consultarse con provecho el estudio preliminar de FRANCISCO LAPLAZA a su traducción de De los Delitos y de las Penas
65 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, prólogo a Observaciones sobre la tortura, de PIETRO VERRI, pág. XXVII y ss.; principalmente pág. XXII.
66 TOMAS Y VALIENTE, FRANCISCO, nota a su traducción de De los Delitos y de las Penas, pág. 64
67 Cfme. MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 171, aunque en postura crítica al Marqués milanés debido, seguramente, a su condición de católico.
68 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, prólogo a su traducción de la obra de Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, la cual seguimos en este trabajo
69 El título completo de esta obra es: Observaciones sobre la tortura y singularmente sobre los efectos que produjo en la ocasión de las unciones maléficas a las cuales se atribuyó la peste que devastó a Milán el año 1630
70 Señala RIVACOBA Y RIVACOBA que antes de extender a Lombardía la abolición de la tortura de 1776, la emperatriz María Teresa requirió el dictamen del Senado milanés, el cual se expide en forma contraria con un informe redactado en su mayor parte por el conde Gabriel Verri. Se fundaba la negativa en que sin la tortura sería imposible obtener una confesión de la gente plebeya. Esta práctica permitía, según el documento, encontrar la verdad más fácilmente debido a la dureza de los tiempos. Además se argumentaba que los tormentos no eran frecuentes ni atroces. Observaciones sobre la tortura, pág. 120, nota 236
71
VERRI, PIETRO, Observaciones sobre la tortura, pág. 3
72 VERRI, PIETRO, ob. cit., pág. 53
73 Ídem, pág. 66
74 Ídem, pág. 76
75 Ídem, pág. 78
76 Ídem, pág. 84
77 Ídem, pág. 89
78 Ídem, pág. 90
79 Ídem, pág. 91
80 Ídem, pág. 93
81 Ídem, pág. 124
82 Por todos, ZAFFARONI, EUGENIO R., ob. cit., t. I, pág. 357 y ss
83 Hasta la supresión total en 1772, aún se mantenía la costumbre de introducir al acusado en la "cueva de las rosas", la cual estaba poblada de reptiles y se trataba de una tortura psicológica previa a la física
84 V. nota 68
85 VERRI, PIETRO, ob. cit., pág. 120
86 Sobre el proceso de abolición de la tortura en los estados de Europa, véase: MELLOR, ALEC, ob. cit., pág. 184 y ss.; PETERS, EDWARD, ob. cit., pág. 130 y ss.; REINALDI, VÍCTOR F., ob. cit., pág. 37 y ss