///nos Aires, 9 de septiembre de 2011.

Autos; y vistos; y considerando:

Viene la presente causa a estudio del tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de E. G. S. contra el auto de fs. 114/115, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del auto de fs. 9 –orden de allanamiento- y todo lo actuado en consecuencia.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 454 del Código Procesal

Penal de la Nación, la parte expuso sus agravios, motivados en la afectación al principio de inviolabilidad de domicilio, en cuanto la orden de allanamiento no cumplió con el requisito constitucional de fundamentación suficiente.

El acto que fue tachado de inválido es aquel obrante a fs. 9/vta a través del cual el juez con competencia federal, libró orden de allanamiento en los términos del art. 229 del Código de rito. La autorización de registro reglada en el artículo de mención no implica que se hubiere iniciado un proceso penal, pues se solicita en el marco de un proceso administrativo desarrollado dentro de la órbita de un poder ejecutivo –nacional, en el caso-.

En virtud de la protección constitucional al domicilio, una medida de tal magnitud requiere que sea ordenada por un juez competente. “Para ello, la autoridad requirente deberá exponer pormenorizadamente los motivos y razones que justifiquen la necesidad de practicar una medida de esta gravedad, por sobre otras diligencias de menor intensidad pero de similar eficacia. Esta exposición detallada de los hechos satisface el requisito de fundamentación que exige el artículo y permite al juez requerido evaluar la necesidad, proporcionalidad, y razonabilidad de la medida peticionada” (Almeyra, Miguel Ángel -coord.-, La Ley Tomo II, 2007, pag. 261).

En la presente, el antecedente a la orden de registro es la solicitud

de fs. 1/8 realizada por el Director de la Dirección Nacional de Fiscalización de Desarmaderos y Autopartes del Ministerio de Seguridad de la Nación, para ingresar al domicilio de …… de esta Ciudad –más precisamente, al sector restringido al público-, en la que se expresó que en el ejercicio de sus funciones, se pudo conocer que allí existía un comercio de autopartes que no cumplía con las exigencias previstas por la ley 25.761. Para ello, argumentó que “la experiencia adquirida por la Dirección Nacional a lo largo de los numerosos procedimientos llevados a cabo, ha puesto de manifiesto una circunstancia relevante. En los sectores de atención al público de comercios como este, se exhiben –para su ventaautopartes usadas pretendiendo generar falsa creencia de que todas ellas son de venta permitida….(y) puertas atrás –y no a la vista de fiscalización- se halla una importantísima cantidad de autopartes ilegales y sin el correspondiente sticker adherido y por lo tanto de almacenamiento y comercialización absolutamente prohibida”.

Volveremos luego sobre la rigurosidad de esta argumentación, pero basta decir hasta aquí que la Dirección Nacional no precisó de modo

pormenorizado los motivos por los cuales concluyó que tal hipótesis general se verificaba en el caso en particular, pues no expuso detalladamente los antecedentes del proceso administrativo en trámite, y sólo indicó que el comercio no estaba inscripto –cuestión, esta última, controvertida por la defensa-.

Sin embargo nótese que de la propia solicitud se advierte que el requeriente preveía, ex ante, el hallazgo de la comisión de un delito (ver fs. 6vta, punto C), a lo que se aduna que tal circunstancia era prácticamente forzosa, si lo que se iba a constatar era el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley 25.761.

Ello así, pues, el art. 13 de la norma, segundo párrafo, tipifica y establece una pena por el sólo hecho de no cumplir con los deberes

administrativos establecidos por la ley de mención, para quienes su actividad principal, secundaria o accesoria sea el desarmadero y/o comercialización, transporte o almacenamiento de repuestos usados – figura cuya tipificación fue declarada inconstitucional por esta sala en la causa 39.955 “González, Osvaldo Cesar” rta: 13/10/2010-

Por lo tanto, pese a que la solicitud se efectuó, en apariencia formal, invocando el art. 229 del C.P.P.N, el peticionante conocía que se estaba ante un supuesto del art. 224 del mismo cuerpo legal, pues presumía que en el lugar existían cosas vinculadas a la comisión de un delito.

Abona esta hipótesis que el propio representante del Ministerio Público Fiscal ante primera instancia del fuero penal ordinario, subsumió el supuesto en el art. 224 del ritual (fs. 112/113).

Este distinción es de meridiana importancia pues el principio de legalidad (art. 19 CN) impone una interpretación restrictiva de la ley que habilita “en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” (art. 18 CN).

Por lo tanto, ante los antecedentes reseñados, concluimos que por

vía del registro domiciliario en el marco de un procedimiento administrativo, si bien dictado por orden judicial, se pretendió legitimar lo que en realidad era un allanamiento con fines punitivos. Es decir, se habilitó mediante una decisión del poder ejecutivo -decretos reglamentarios de la ley 25.761 que otorgan competencias específicas a la D.N.R.N.P.A-, la intromisión a la privacidad de los particulares con fines de iniciar un proceso penal y recabar prueba acusatoria.

Si se estaba ante la sospecha de la comisión de un delito, resta analizar ahora si la orden cuya sanción de nulidad se pretende, sólo presenta una deficiencia formal en la norma invocada, o si, en cambio, se verificaron los recaudos rigurosamente previstos en el art. 224 del ritual; particularmente si se cumplió con el requisito de “auto fundado” que requiere cualquier restricción de garantías individuales.

El juez que dictó la orden se remitió a los fundamentos expresados por la Dirección Nacional en tanto consideró que su presentación era autosuficiente.

La Corte Suprema de Justicia expresó que una orden de registro “solo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable” (CSJN Fallos 333:1674 “Quaranta”, rta: 31/08/10, considerando 19).

Siguiendo las pautas dadas por la CSJN en el precedente de mención (considerando 20), constatamos que la orden no expresó las razones precisas por las cuales se sospechaba que en el inmueble de ……… se estaría cometiendo una actividad delictiva, tampoco remitió a elementos objetivos reunidos en la causa, ni obra en el expediente información de esas características como antecedente inmediato de la decisión judicial, pues el peticionante no acompaño el sumario administrativo que permitiera valorar tal circunstancia y sólo hizo mención de modo genérico a la “experiencia” en casos similares.

Cabe señalar que la sospecha basada en la experiencia no era apta para fundar la razonabilidad del pedido, al respecto se ha dicho que “la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no constituye “per se” la base objetiva a la que se viene haciendo referen
cia” (CSJN, “Quaranta”, rta: 31/08/10, considerando 21).

Por las razones expresadas, consideramos que la orden de fs. 9/vta carece de fundamentación y por lo tanto contraría la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, y en esas condiciones, corresponde resolver: Revocar el auto de fs. 114/115, y en consecuencia declarar la nulidad del auto de fs. 9/vta y de todo lo actuado en consecuencia (art. 168, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

Devuélvase, y sirva la presente de atenta nota. La jueza Mirta L. López González no suscribe la presente por encontrarse participando en jornadas organizadas por el Ministerio de Justicia de la Nación en representación de esta cámara.

María Laura Garrigós de Rébori Rodolfo Pociello Argerich

Ante mí:

Mónica de la Bandera. Secretaria Letrada de la C.S.J.N.