SUMARIO: 1.- Introducción; 2.- Nota Preliminar; 3.-Principio de Legalidad como garantía de la prohibición de retroactividad ; 4.- La retroactividad favorable como excepción; 5.- Irretroactividad de La Ley Penal Desfavorable; 6.- Nuestra Posición; 7.- Conclusiones

1.- INTRODUCCION.

Para los que venimos estudiando el derecho penal es una realidad que las normas penales se modifiquen e incorporen constantemente, pues se debe también, que así como el derecho, la sociedad no es estática, sino por el contrario, dinámica (Sucesión de leyes penales en el tiempo). De este modo se vienen tipificando nuevas conductas prohibidas ante nuevas o modernas expectativas sociales que Von Liszt no lo hubiera imaginado (Sobre esta cuestión y más, puede verse el articulo muy sugerente del Profesor Caro Coria. Sociedad de Riesgos y Bienes Jurídicos Colectivos. Estudios de Derecho Penal. Primera Edición. Lima: Ara Editores, 2005, p. 33 y con mayor detalle, Jesús María Silva Sánchez. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Segunda edición. Buenos Aires: BdeF, 2006) y por otra parte, se debe también a la creciente inseguridad social que se vive frente a los crimines de cuello blanco o delincuencia organizada (referente a esta véase a Günther Jakobs y Miguel Polaino-Ortz. Delitos de Organización: un desafío al Estado. Primera Edición. Lima: Grijley, 2009).

Con  este mismo sentido también vienen endureciéndose las medidas punitivas ya establecidas, de manera qué y, en palabras del  Felipe Villavicencio, algunas leyes se vuelven inoperantes y, por ende, dejan de cumplir una necesidad social “Esta situación de actualización origina que las leyes innecesarias sean reemplazadas por otras que son consideradas eficaces en relación a las nuevas situaciones sociales” (Villavicencio 2009: 167), que para el escenario de nuestra realidad se pone en evidencia que frecuentemente los legisladores están inspirados por la coyuntura política y social vulnerando principios constitucionales como la culpabilidad y proporcionalidad (Sobre las cuestiones del derecho penal simbólico puede verse, Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,  Madrid, Trotta, 1995, p.21)

 Este carácter dinámico de los ordenamientos jurídicos y en particular de las normas penales (también procesal y penitenciario) no ha cambiado esta realidad, puesto que como veremos  se adoptan mecanismos restrictivos no favorables a procesados o condenados que fueron sancionados aplicando leyes que en su tiempo de comisión tenían vigencia y, que debido a esta dinámica cambiante de las normas penales “más derecho penal” fueron aplicados en desmedro del ejercicio del derecho fundamental de la libertad, vulnerando el principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial, que desde luego resulta imprescindible en un Estado de Derecho (sobre el duro de esta cuestión y de manera más amplia puede verse, Christian Bello Gordillo. Principio de Irretroactividad de la Ley Penal: Fundamentos y Alcances. Lima: UPC Serie cum Laude. Primera Edición. Agosto 2008).

En este sentido y bajo esta limitación del ámbito de aplicación de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, no existe posibilidad de prohibir la aplicación retroactiva de una ley que incremente el máximo de detención preliminar de 36 a 80 meses, o que una ley que suprima el recurso de queja para delitos graves o lo que reiteradamente se viene discutiendo en el ámbito político “que si una ley pueda suprimir el beneficio penitenciario de semilibertad” que a pesar tales disposiciones, en muchos casos, pueden ser tan o más gravosas que la propia sanción penal (Cfr. Bello 2008:24). Por ello, debido a su importancia y la inseguridad jurídica que pueda desplazar la aplicación ciega de nuevas normas penales, surge la necesidad de tener presente los fundamentos y alcances de este principio. Queda claro que esta cuestión no solamente tiene interés en al campo académico sino también práctico, puesto que como bien lo manifiesta Manuel Avanto, al referirse a la dogmática de la imputación objetiva “erróneamente se cree que la que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en el trabajo práctico de dar o buscar solución a casos penales” (más detalles en Manuel Avanto Vásquez. Nociones preliminares. Causalidad e imputación objetiva en el derecho penal. Pág.13. En Claus Roxin. La imputación objetiva en el derecho penal. Lima: IDEMSA. Primera Edición. Mayo 1997). Siendo ésta ultima nuestra posición, pretendemos en esta oportunidad presentar algunos alcances sobre esta cuestión y aplicación vigente en nuestro derecho, comprendiéndolo claro, desde  los principios del Estado de Derecho (sobre la cuestión y con mayores alcances del Estado de derecho en otro momento), que como base fundamental (Principio de Legalidad) del principio de Irretroactividad de la Ley penal desfavorable.

2.- NOTA PRELIMINAR.

  Tradicionalmente la prohibición de la retroactividad se ha ligado al principio de legalidad, dentro del apartado de exigencia de ley previa, como garantía individual frente al poder punitivo y como una derivación de los principios del Estado de Derecho, entonces puede decirse que una de las manifestaciones materiales del principio de legalidad en el ámbito del Derecho penal es tanto la prohibición de dictar leyes con efectos retroactivos desfavorables, como de aplicarlas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor y, de igual forma, en sentido perjudicial para el afectado […] (Ruiz 1989:4). En este mismo sentido el artículo 103° de nuestra Constitución Política establece que la ley penal siempre tiene una aplicación hacia el futuro; es decir, rige para hechos punibles cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, pues toda norma penal aplicada hacia atrás socava por completo las bases de un derecho penal de acto, inherente a un Estado social y democrático de derecho como en nuestro (Cfr. Bello 2008: 24).

Por otra parte, esta importancia en tanto garantía política frente a la arbitrariedad estatal, guarda silencio sobre los presupuestos que originan la prohibición de retroactividad pues alude solamente a los efectos, sin pretender responder los alcances de su ámbito jurídico (Desde luego en esta parte, entendemos que presentada la naturaleza normativa programática y general de la constitución, ésta no tiene la función de regular todos los ámbitos de protección o regulación). Por tanto realizar una interpretación  únicamente desde la constitución es por sí solo insuficiente para comprender toda la trascendencia de la prohibición de la retroactividad en materia penal pues, en rigor el principio de irretroactividad se vincula casi exclusivamente con los delitos y penas, de manera que hoy, no  resulta nada pertinente limitar su alcance al ámbito penal (como es del caso del derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario o fiscal y entre otros que también son de su aplicación), de manera que en caso de sucesión de leyes pueden presentarse dificultades interpretativas cuando por ejemplo, el hecho delictivo se manifiesta como un proceso, que en este caso en particular la opinión mayoritaria acepta que a efectos de aplicación de la ley penal en el tiempo se ha de tomar en co
nsideración la que está en vigor en el momento de llevarse a cabo la acción, y no la que rige cuando tiene lugar el resultado, de manera que declaraciones de este tipo nada es lo que solucionan, pues el principio de irretroactividad, por un lado, y el de retroactividad de la más favorable, por otro, prima sobre aquella consideración. Y por ello en los delitos en que  el tipo del injusto se prolonga en su realización durante un lapso de tiempo, como sucede en los delitos integrados por varios actos, en los permanentes y en los de estado, en el delito continuado, es preciso respetar las ideas expuestas. (Cfr. Ruiz 1989:9)

Anotado a lo anterior el Tribunal Constitucional ha establecido que el art. 103 pf. 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 sólo es aplicable a normas penales materiales o sustantivas, en cuyo caso regiría la regla tempus comissi delicti.  En cambio, cuando estamos frente a normas penales penitenciarias, según la misma línea del TC, regiría la norma vigente al momento de la realización del “acto procesal”, por ejemplo la del momento de la solicitud del beneficio penitenciario, como puede verse a continuación.

Tratándose de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tempus delicti comisi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito (…).

En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior. (…)

[E]l problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como [aquella que regula beneficios penitenciarios] ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis actum, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley (…) que vela porque la norma con la que se inicio un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse (Exp. N° 2196-2002-HC, 10/12/03, P, FJ. 7,8 y 9).

Y luego en otra sentencia:

[E]l momento que ha de marcar la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este (Exp. N° 2196-2002-HC, 10/12/03, P, FJ. 10).

En consecuencia, esta postura del alto tribunal no se condice con el Derecho penal y penitenciario vigente en nuestro país, ni con las interpretaciones que del principio de irretroactividad de la ley penal que derivan del Derecho comparado. (Cfr. Caro 2005:01). En efecto esta cuestión no solamente es tributaria de la tipificación de conducta lesiva de carácter penal sino que también afecta a las diferentes partes de la teoría de la pena, tanto en la fase de determinación judicial, como de medición, aplicación y ejecución de la misma. Y así sucederá con la inclusión de nuevos y más gravosos elementos para la concesión de la condena condicional o la libertad condicional.

Pero aún así, no hay que olvidar que no se puede hacer una separación entre normas materiales o penales y formales o procesales, debido a que ambas se encuentran indisolublemente unidas <<Son dos aspectos de la misma realidad, dentro de la cual las normas formales sirven para la realización o efectividad de las normas materiales >> (Bustos 2004:597).

Por consiguiente es posible por tanto, aplicar una norma desfavorable  (penal, procesal y penitenciario) a un hecho que al momento de su comisión estuvo regulado por otra norma de carácter si se quiere aún más favorable para el afectado y no solo en la aplicación de la determinación judicial de la pena sino que también en los beneficios penitenciarios, que como manifestamos anteriormente la falta de tratamiento dogmático de esta cuestión socava los principios del Estado de derecho y más aun, cuando hoy en día deba pretenderse la aplicación de un derecho penal más garantista que frente al derecho penal expansivo pretende a nuestro juicio cautelar el principio constitucional la resocialización y readaptación del penado a la sociedad (art. 139.22 Const.), en efecto, y como veremos, es de suma importancia determinar si el principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en el art. 103 pf. 2 de la Constitución abarca la ley penal procesal y penitenciaria, teniendo en cuenta la relevancia jurídico penal de esta garantía fundamental, puesto que la prohibición de la retroactividad goza de una permanente actualidad político-jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir a agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación  políticamente indeseables. Pues bien, impedir que se produzca tales leyes ad hoc, hechas a la medida del caso concreto y que en su mayoría son también inadecuadas en su contenido como consecuencia  de las emociones del momento, es una exigencia irrenunciable del Estado de derecho (Roxin 1997:161).

Siguiendo este apartado se entiende que para el principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial no es admisible  que al imputado se le aplique una norma penal que era inexistente al momento en que tomó la decisión de contrariar el ordenamiento jurídico, pues con ello se garantiza que todo cambio de valoraciones y de actualización del derecho penal solo tenga efectos hacia el futuro y no regule situaciones preexistentes (Bello 2008:63), que el tribunal pretende hacernos creer cuando plantea que regiría la norma vigente al momento de la realización del acto “tempus regit actum”, se aleja de los principios de estado democrático de derecho, modelo de seguridad jurídica. Si bien el carácter mutable o dinámico no es de exclusividad del Derecho penal, ya que es inherente al derecho positivo en su conjunto, en el Derecho penal, más que en cualquier otra disciplina jurídica, un cambio normativo merece especial atención, dado que es el instrumento más violento de control social y puede propiciar un ejercicio arbitrario del derecho de penar que tiene el estado. De ahí que la exigencia de toda expansión del Derecho penal deba estar justificada sobre la base de criterios de necesidad y merecimiento de pena, rechazándose el uso simbólico del mismo con fines de mera satisfacción política (Bello 2008:36).

3.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA DE LA PROHIBICION DE RETROACTIVIDAD.

El principio de legalidad penal constituye, sin lugar a dudas, un importante limite externo al ejercicio monopolístico del ius puniendi por parte del Estado.  Ello es así porque su acatamiento impide que los poderes  ejecutivo y judicial configuren libremente delitos, faltas o infracciones administrativas, circunstancias de agravación y penas, sanciones o medidas de seguridad, pues ostenta un carácter fundamental defensivo frente a toda clase de abuso o arbitrariedades en materia tan sensible como la  restricción y privación de la libertad individual (Cfr. Huerta 2000:14). En este sentido su importancia del principio es tal que, de no existir, al criminal podría aplicársele los más terribles y aberrantes castigos, todo ellos a capricho del tribunal o del clamor popular (Blanco 2004:143). De ahí que el fundamento central del principio de legalidad penal sea, a nuestro juicio, la litación del ius puniendi en el Estado de Derecho, tomando como presupuesto que la propia concepción de Estado de derecho contiene ya un orden democrático y al principio de separación de poderes (Bello 2008:36).

Esta afirmación anterior se sustenta en que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado,  en tanto poder jurídico, no es irrestricto, está sujeto a límites. Máxime en un Estado de derecho, en el que el respeto por la persona, sus libertades y derechos fundamentales constituyen una necesidad imperiosa, pues <<impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad>> (Mir 1998:74).

Por otra parte esta garantía criminal exige que el delito se halle determinado previamente por ley (nullum crimen sine lege) implica, por un lado la proscripción de que el juzgador, basándose en criterios como la gravedad del hecho, el impacto en la sociedad o el clamor popular, califique como delito una conducta no determinada legalmente como tal, y, por otro lado, la imposibilidad de que el juzgador rehusé a aplicar el ius puniendi del cual es destinatario, por considerar que, a pesar que la conducta se encuentra tipificada como delito por ley, no es merecedora de reproche penal. Esta garantía, elevada en  nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional (articulo 2 numeral 24 inciso d de la Constitución) y desarrollada a nivel legal por el articulo II del Titulo Preliminar del Código Penal, constituye un limite impuesto a  las agencias de control penal, desde la etapa de investigación preliminar hasta la expedición de la sentencia (Bello 2008:36).

En un caso u otro, la decisión de seleccionar la norma aplicable y, con ello, los efectos que esta desplegará en el tiempo, corresponderá al principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial, aunque no con carácter exclusivo; toda vez que los problemas derivados de la eficacia de la ley penal en el tiempo no pueden ser resueltos en su totalidad por esta garantía constitucional. Y es que solo en la medida en que los destinatarios de la norma conozcan  ex ante el contenido prohibido de esta, para que adquiera legitimidad el recurso al Derecho penal como medio de protección de bienes jurídicos (Muñoz 2004:61-62). Incluso desde una perspectiva funcionalista, solo aquella norma conocible puede ser quebrantada y susceptible de ser reafirmada por el derecho penal (Peñaranda 1998: 15-21)

El  principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial constituye una de las mejores autolimitaciones que el Estado puede realizar en el ejercicio de su ius imperium, debiendo que este mandato de autolimitación no solo esta dirigido al legislador, sino también al juez a quien finalmente le corresponde determinar la norma penal aplicable en caso de una sucesión de leyes penales en el tiempo. (Bello 2008:64).

3.- ALCANCES Y TRATAMIENTO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE.

Una de las garantías que origina el principio de legalidad es que la ley penal es irretroactiva, esto supone que la ley penal sólo es aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia, y a ellas se les impone las consecuencias jurídicas que ésta señale, pues toda persona tiene derecho a poder calcular la trascendencia jurídica de sus actos en el momento en que los realiza, sin tener que contar con los cambios de valoración que de esos mismos hechos pueda hacer posteriormente el legislador (Zulgaldía 2004:275), de manera que este hecho, no solamente estaría atentando la seguridad jurídica sino también vulnerando la exigencia de lex certa que constituye una garantía emergente de la propia cláusula del Estado de derecho (artículo 43 de la Constitución), que permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibición y las consecuencias jurídicas de sus actos. La prohibición de retroactividad exige que la ley penal siempre tenga aplicación hacia futuro, que rija para hechos punibles cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia (Fundamento octavo de la STC 1593-2003 HC/TC de 30 de enero de 2004).

Paralelamente a lo anterior, el principio de prohibición de retroactividad perjudicial para el reo presenta dos facetas diferentes: a) al garantía criminal (“nullum crimen sine praevia lege”), en virtud del cual ningún hecho puede ser considerado como delito si antes no ha sido expresamente consignado como tal; y b) la garantía penal (“nulla poena sine praevia lege”), que impide infligir penal alguna que no hubiese sido previamente conminada por medio de la ley y en ella descrita exactamente (Polaino 2004:330)

No obstante, el principio de irretroactividad de la ley penal es una garantía fundamental de todo Estado de derecho. Es un derecho constitucional que impide que a hechos pasados se apliquen disposiciones futuras más desfavorables para el imputado. Ello, a fin de evitar que la coyuntura actual motive al legislador a dictar leyes ad hoc, para el juzgamiento más severo de conductas pasadas que a su juicio revisten mayor gravedad. En contrapartida al principio de irretroactividad penal, se erige el principio de retroactividad benigna (art. 103 pf. 2 de la Const. y art. 7 del CP), en cuya virtud debe aplicarse la norma penal posterior a la comisión del hecho punible si es más favorable al imputado (Caro 2005:05), pues existe la retroactividad de la ley penal más favorable (Villavicencio 2009: 167), como lo ha establecido el TC “El artículo 139, inciso 11) de la constitución, establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más favorable. Esta regla solo es aplicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en este donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En este caso, será de aplicación la retroactividad benigna y la aplicación de norma más favorable, conforme lo establece el artículo 103, segundo párrafo, y 139.11 de la Constitución, respectivamente” (Exp. N° 1300-HC/TC, 27/08/03, P, FJ.10),  de manera que supone admitir el pleno efecto de la ley más benigna, incluso aunque esté derogada, tanto si los hechos se cometieron estando en vigor, como si las consecuencias que generó o pudo generar su aplicación son más beneficiosas frente a la ley posterior más severa. De otro lado resulta inevitable pensar es espectro de un legislador que modifica expresamente y con carácter agravatorio la Ley sin respetar los dogmas se seguridad y generalidad (Ruiz 1989: 8).

Por otra parte, este tema sin embargo y dado que se encuentra en juego el sagrado principio de la seguridad jurídica, “el saber a qué atenerse”, no solamente interesa al derecho penal sino  también el sistema global penal que responde el derecho procesal penal y el derecho penitenciario como ya lo había precisado Binder “No existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley procesal penal y retroactividad penal, pues ambas se relacionan con el control sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal” (Cfr. Cortez: 01) que como anteriormente habíamos precisado, nuestro TC afirmar todo lo contrario, “[En] las normas procesales penales rige el principio “tempus regit actum”, que establece que la ley procesal aplicables en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolver. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, más no que a través de ellas se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior” (Exp. N° 01805-2005-HC, 29/04/05, S2, FJ. 46). Por otra y en contrario de la postura del TC, Cobo del Rosal y Vives Antón, concluyen: “en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción de la libertad, no regirá la regla “tempus regit actum”, que sino que se aplicará la  legislación vigente en el momento de realizarse la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias procesales se hallan indiscutiblemente ligadas” (Cfr. Cortez 0000:1).

Siguiendo este planteamiento es importante traer a colación los conceptos de  “derecho adquirido” aparecen estrechamente relacionados en a la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota aquella circunstancia consumada en la que una cosa – material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente – ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que esta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la “situación jurídica consolidada” representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, aun cuando estos no se hayan extinguido aun. (Cortez, 5).

De manera que en ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada) el ordenamiento protege – tornándola intangible – la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer un bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto táctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuento a sus elementos y a sus efectos, aunque estos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla.

Por ello, siguiendo lo estimado por Cortez Coto y realizando una interpretación del artículo 3 de la Constitución conforme al principio “pro homine”, y al principio constitucional de la seguridad jurídica, reconocidos ambos por el Tribunal Constitucional, no puede aplicarse una nueva ley procesal que venga a restringir, modificar o eliminar derechos o garantías a favor de los acusados, a procesos penales ya iniciados según la anterior ley que ahora se deroga. Una nueva ley en esas condiciones, sin duda, perjudica a la persona del imputado, y viola el derecho a la seguridad jurídica que tiene todo ciudadano. Es al momento de iniciarse el procedimiento que al acusado se le informa de sus derechos, desde ese momento él conoce las reglas, y variarlas en su perjuicio mediante nuevas leyes, viola ese valor fundamental que tiene el derecho, cual es la seguridad jurídica, “el saber a qué atenerse”. (Cortez 0000:9). Con esto puede decirse que no solo estamos integrados de leyes sino que también de principio y normas rectoras, por tanto, los jueces y tribunales deben interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales; ¡deben realizar permanentemente todos aquellos valores superiores! (Jaén 2002: 18-21).

5.- NUESTRA POSICION.

Sobre el particular el art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – documentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional en el art. 103 pf. 2 de la Constitución, no distingue entre normas materiales, procesales o penitenciarias, únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial. Y un principio esencial del Derecho penal se cifra en adoptar la interpretación más favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepción restringida de la cláusula constitucional. Así, la prohibición de retroactividad perjudicial alcanza inevitablemente a las normas de ejecución penal que afectan la libertad del condenado puesto que, como ya se ha sostenido, la regulación de los beneficios penitenciarios obedece a las reglas de la prevención especial, es decir que se halla bajo los alcances de la individualización judicial de la pena.

Pues en efecto, en toda interpretación normativa se debe anteponer la persona al Estado Exp. 873-00-HC/TC Luis Alberto Heraldo Jaramillo

… No puede dejar de relievarse que cuando el art. 137 CPP, otorga la libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficiencia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva. En tales circunstancias es obvio hacer prevalecer que el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma de anteponer la persona al Estado, tal cual lo proclama el art. 1 de la Constitución.

De esta manera, si se pretende aplicar una ley  de reciente vigencia a un hecho anterior que vio lesionar una norma favorable en su aspecto ejecutivo de la pena, no corresponde por tanto, aplicar la reciente ley, puesto que atenta contra el principio de seguridad jurídica, de ahí que esta seguridad corresponde a la necesidad de velar por el reconocimiento de la ley previa a la sanción.

Este motivo implica que una persona que infringe la norma, mantiene una correspondencia con ella de  manera cognitiva, puesto que el derecho penal a través de sus normas implican que estas sean conocidas con anterioridad, de ahí que tendría legitimidad el criterio de la prevención general negativa, nadie osaría en castigar una conducta que a la hora de cometerse no este previamente tipificado.

Y así sucederá con la inclusión de nuevos y más gravosos elementos para la concesión de la condena condicional o la libertad condicional. La cuestión que plantea los supuestos en que la ley más gravosa contempla efectos generados por una ley anterior más benigna – piénsese en la aplicación de un régimen penitenciario más severo y restrictivo de los derechos individuales con respecto de un delito cometido y juzgado bajo la vigencia de otra ley penitenciaria más favorable – se ha resulto anteriormente en el sentido de considerar que la garantía de irretroactividad no sólo incluye los hechos, sino también los efectos o las situaciones generadas o creadas al amparo de la ley más beneficiosa (Ruiz 1989: 14)

No obstante,  nuestra Constitución es taxativa al ampliar el principio a toda norma sancionadora desfavorable o restrictiva de derechos individuales, y no cabe duda de que la supresión de cualquier requisito o garantía procesal o la ampliación de los plazos de prescripción puedan entrañar una merma de dichos derechos individuales, como la detención o la prisión preventiva, tomen como presupuesto material un hecho delictivo cometido bajo la vigencia de una disposición más favorable, debe respectarse el principio de irretroactividad.

En relación a lo prescrito, sostiene Caro Coria, que incluso tratándose de normas procesales no es pacífico que la regla radica en el tempus regit actum. En este sentido, Manuel COBO DEL ROSAL señala que “en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción a la libertad, no regirá la regla tempus regit actum, sino que se aplicará la legislación vigente en el momento de realizarse la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias “procesales” se hallan, indiscutiblemente, ligadas”. Así también lo entendió la Primera Sala Superior Penal de Lima (expediente H.C. Nº 251703), que al emitir la resolución de 15.9.03 ante una acción de habeas corpus, señaló en el fundamento octavo que “el principio tempus regit actum, que implica la aplicación inmediata de la nueva Ley procesal en el caso de sucesión de normas procesales, no debe tener vigencia  cuando se trata de leyes restrictivas de los derechos. En este tema, la doctrina se orienta en el sentido de que cuando una norma (procesal o no) opera sobre un derecho fundamental, no puede ser considerada como meramente adjetiva; que el principio de legalidad se debe extender a las leyes procesales en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o afecten el derecho a la libertad, en cuyo caso no será aplicable la regla tempus regit actum sino que se aplicará la legislación vigente en el momento de realizarse la infracción..” (Caro 2005:05).

En el mismo sentido, Fernando Velásquez Velásquez al tratar los alcances del principio de legalidad, señala que “Cuando se habla de la “Ley”, se alude tanto a las normas penales completas, como a las incompletas y a las en blanco; asimismo, se incluyen a las procesales y de ejecución penal, las de carácter civil, laboral, administrativo, etc., cuando introducen modificaciones a las penales e, incluso, a la ley o al reglamento complementario. En otras palabras, la ley que ha de aplicarse no es sólo la norma de la parte especial, sino también la contenida en la parte general y en el derecho penal complementario” (Velázquez 2002:140)

5.- CONCLUSIONES

A) El pf.  2 del art. 103 de la constitución debe interpretarse desde la óptica de los principios de seguridad jurídica y pro homine, estableciéndose que el primer supuesto de la norma, que es la prohibición de la retroactividad de la ley en perjuicio de una persona, abarca los derechos no patrimoniales, siendo entonces un derecho del imputado la segundad jurídica. Pues en efecto, en toda interpretación normativa se debe anteponer la persona.

B) Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuento a sus elementos y a sus efectos, aunque estos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla.

C) No obstante,  nuestra Constitución es taxativo al ampliar el principio a toda norma sancionadora desfavorable o restrictiva de derechos individuales, y no cabe duda de que la supresión de cualquier requisito o garantía procesal o la ampliación de los plazos de prescripción puedan entrañar una merma de dichos derechos individuales, como la detención o la prisión preventiva, tomen como presupuesto material un hecho delictivo cometido bajo la vigencia de una disposición más favorable, debe respectarse el principio de irretroactividad

D) El art. 103 pf. 2 de la Constitución no distingue entre normas materiales, procesales o penitenciarias, únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial. Y un principio esencial del Derecho penal se cifra en adoptar la interpretación más favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepción restringida de la cláusula constitucional. Así, la prohibición de retroactividad perjudicial alcanza inevitablemente a las normas de ejecución penal que afectan la libertad del condenado puesto que, como ya se ha sostenido, la regulación de los beneficios penitenciarios obedece a las reglas de la prevención especial, es decir que se halla bajo los alcances de la individualización judicial de la pena.

BIBLIOGRAFIA:

• -BACIGALUPO, Enrique 2004   Derecho Penal Parte General. Cuarta Edición. ARA EDITORES. Lima – Perú.
• -BELLO GORDILLO, Christian 2008 Principio de Irretroactividad de la Ley Penal: Fundamentos y Alcances. Primera Edición. Fondo Editorial UPC. Lima – Perú.
• -CARO CORIA, Dino Carlos Sobre el Principio de Irretroactividad de la Ley Penal Penitenciaria Perjudicial al Condenado. Fecha de Consulta: 20.07.09 URL: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/Benef-Penit.pdf
• -CORTEZ COTO, Ronald La Aplicación de la Ley Procesal Penal  en el Tiempo Fecha de Consulta: 21.07.09 URL: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2020/LA%20APLICACI%C3%93N%20DE%20LA%20LEY.pdf
• -IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel 2004 Algunas Reflexiones sobre la Retro- Irretroactividad  de la Ley Penal. Apropósito de Algunas Reformas del Código Penal. Programa de Formación Continuada Judicial sobre La reforma del Código Penal, organizado por la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Palencia el 14 y el 15 de octubre. Fecha de Consulta: 21.07.09 URL: http://www.jcyl.es/scsiau/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=urldata&blobnocache=true&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=800%2F894%2FArticulo_1%232.pdf&ssbinary=true&blobheadername1=Content-Disposition:&blobheadervalue1=attach
• -JAIME COUSO  Aplicación de la Ley Penal Más Favorable en la Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente. Fecha de Consulta: 20.07.09 URL: http://www.udp.cl/derecho/cij/publicaciones/Informe_Derecho_JaimeCouso.pdf
• -MIR PUIG, Carlos 1998 Derecho Penal Parte General, Quinta Edición, Barcelona.
• -MORILLAS CUEVA ZUGALDÍA ESPINAR, José 2004  Derecho Penal Parte General, fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho pena. Ley penal. Primera Edición, Madrid: Dykinson.
• -MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, mercedes 2004   Derecho Penal Parte General. Sexta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia – España..
• -PEÑARANDA RAMOS, Enrique y otros 1998  Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs. Primera Edición, Grijley. Lima – Perú..
• -POLAINO NAVARRETE, Miguel 2004 Derecho PenLa Modernas Bases Dogmáticas, Primera Edición, GRIJLEY, Lima – Perú.
• -RUIZ ANTON, Luís Felipe 1989 El Principio de Irretroactividad de la Ley Penal en la Doctrina y Jurisprudencia. Ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Protección Jurisdiccional  de los Derechos Fundamentales  y Libertades Publicas. Cáceres. Fecha de Consulta: 20.07.09 URL: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2020/LA%20APLICACI%C3%93N%20DE%20LA%20LEY.pdf
• -SAN MARTIN CASTRO, Cesar 2006 Derecho Procesal Penal, Primera reimpresión, GRIJLEY, Lima – Perú.
• -VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando 2002  Manual de Derecho Penal. Parte General. TEMIS. Colombia-Bogotá.
• -VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe 2009   Derecho Penal Parte General, Tercera reimpresión, GRIJLEY, Lima – Perú.
• -ZUGALDÍA ESPINAR, José 2004    Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Tirant lo Blanch, Valencia – España.

Nota:

[*] Huber Huayllani Vargas es Abogado. Estudios de Maestría en Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Email:  huber.huayllani@pucp.edu.pe