Sumario: I. Objetivo y metodología; II. Agnosticismo, pena, ley penal y datos sociales; III. Culpabilidad: reproche, vulnerabilidad y selectividad; IV. Conclusión; V. Bibliografía.
I. OBJETIVO Y METODOLOGÍA.
La finalidad propuesta consiste en procurar determinar de qué manera se construye una categoría analítica como la culpabilidad en una teoría del delito que parte de una postura agnóstica frente a la pena, del reconocimiento de una falla ética en la operatividad del sistema penal y de la incorporación de datos sociales reales. Este pensamiento ha sido desarrollado por los profesores Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar1, aunque un primer esbozo puede advertirse en dos obras anteriores del primero de los nombrados2.
El sistema de trabajo se basa fundamentalmente en el análisis de los textos referidos, toda vez que la ideología que propugnan no ha sido aún desarrollada en la dogmática penal.
II. AGNOSTICISMO, PENA, LEY PENAL Y DATOS SOCIALES.
Históricamente las posturas legitimantes3 del poder punitivo han encontrado sus fundamentos en los conceptos de ley penal y pena, (a) avalando la actuación del sistema punitivo en general y (b) pautando las decisiones de las agencias judiciales en función de necesidades preventivas (generales o especiales, positivas o negativas), del castigo por la peligrosidad del autor o por resultar útiles a fines transpersonales como pueden ser la "defensa social", la "razón de estado"4 o el "sano sentimiento del pueblo".
II. a. PENA.
Cualquier teoría que asigna un fin positivo al castigo encuentra su correlato en una teoría del delito consecuente5.
Para el agnosticismo la pena no es sólo la "pena penal", sino también la contravencional, la administrativa, la de faltas y la subterránea (detenciones por averiguación de antecedentes, maltrato y vejámenes, ejecuciones sin proceso, etc.), lícitas o ilícitas. Los vejámenes sufridos en prisión, el riesgo de contraer enfermedades, de resultar lesionado o hasta muerto, la falta de asistencia médica, educacional y alimentaria, las negativas sistemáticas fundadas exclusivamente en aquellas teorías a recuperar la libertad anticipadamente (condicional, asistida o como quiera llamarse), la tendencias al suicidio, etc. demuestran una realidad que no se compadece con la que ofrecen los teóricos legitimantes6.
Este panorama sólo puede conducir a una posición negativa y agnóstica frente a la pena, ya que todas las teorías positivas han fracasado, por falsas o no generalizables, hallando un punto común en su alejamiento de la realidad. Adoptando una teoría negativa es posible delimitar el horizonte del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimación de los elementos del estado de policía que son propios del poder punitivo que acota7. Las funciones manifiestas asignadas son falsas y no permiten definir la pena. Las funciones latentes no son conocidas en su totalidad
Para construir un concepto de pena es necesario buscar un camino diferente al de sus funciones, pues se caería en la tautología de decir que pena es lo que las agencias políticas y legislativas, algunas veces con colaboración de juristas legitimantes, dicen que es pena. Por ello es necesario dotar al concepto de límites ónticos, o sea ver cuáles son sus verdaderos efectos en la realidad. Así debe tenerse en cuenta que "la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor… Se trata de un concepto de pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna función positiva a la pena, (b) se obtiene por exclusión… Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento… Esta teoría negativa y agnóstica de la pena es el único camino que permite incorporar al horizonte del derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante"8.
LA PENA ES UN ACTO DE PODER QUE SÓLO TIENE EXPLICACIÓN POLÍTICA.
II. b. LEY PENAL.
Algo similar sucede con el segundo gran ente que la dogmática legitimante ha incluido en lo que llaman "derecho penal": la ley penal. El material básico del saber penal, como teoría jurídica destinada a pautar el poder directo de las agencias judiciales, está compuesto por el conjunto de actos políticos de criminalización primaria o de decisiones programáticas punitivas de las agencias políticas, completado por los actos políticos de igual o mayor jerarquía (constitucionales, internacionales, etc.)9.
Los saberes penales se han elaborado tradicionalmente sobre la base de la interpretación y análisis de lo que el legislador "dice" que es ley penal y de lo que el legislador "dice" que es pena, olvidando todos aquellos aspectos que configuran la realidad del sistema penal de un modo absolutamente diferente. "Esta es la mejor demostración del error metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurídico y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invención del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado… Por ello, prefirió mantener la ficción de que el poder punitivo lo detenta primero el legislador (que sería el único que puede prohibir y penar), luego ellos -los juristas, que realizarían lo programado por el anterior- y, por último, la policía y el cuerpo penitenciario, que cumplen órdenes de los juristas. Las agencias universitarias, de comunicación, las transnacionales y las internacionales no aparecen en este esquema… LA COMPROBACIÓN DE QUE EL PODER PUNITIVO OPERA DE MODO EXACTAMENTE INVERSO AL DESCRIPTO POR EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL, ES VERIFICABLE CON LA MERA OBSERVACIÓN LEGA DE LA REALIDAD SOCIAL…"10.
II. c. DATOS SOCIALES.
Toda teoría o sistema de comprensión, como conjunto de conocimientos sistematizados para dar explicación científica11 y racional a cierto fenómeno, contiene en su seno, implícita o explícitamente, una intencionalidad, propia e inevitable a toda estructura de pensamiento humana. Esa teleología, que permite construir bajo un mismo título visiones absolutamente polarizadas, es la que define y delimita su horizonte de proyección, ya que los entes a incluir serán harto diferentes según el objetivo elegido. Así, el conformarse con un derecho penal que analice la legislación penal y el concepto de pena sólo a partir de los textos normativos, olvidará la verdadera función de la ley penal y de la pena en la realidad social y la concreta operatividad de las agencias del sistema penal, y se atará indefectiblemente a los conceptos creados por el legislador. Si éste, en un acto político (muchas veces mediático por influencia de las agencias de comunicación social), legisló que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad"12, y el jurista entiende que "ese" y no otro es el fin de la pena, elaborará su conocimiento a partir de un modelo inexistente y falso, porque esa finalidad lejos está de cumplirse en la realidad. Esta construcción cae en la trampa de estructurar su propio saber a partir de las definiciones que el mismo poder político ha instaurado. Si la norma legal o constitucional manda que el fin de la pena privativa de libertad es la resoc
ialización del condenado13, el jurista construirá su saber "sin conocer las cárceles, ni a los condenados, ni al servicio penitenciario, ni a los grupos de admisión y seguimiento", por lo tanto acepta como verdadero ese acto de poder político (legislativo), que crea e inventa el fin del castigo, y con ello genera un saber abstracto, ideal e inútil.
Quienes legitiman el poder punitivo agregan a esas fórmulas abstractas, exentas de todo dato de la realidad, otra característica, cual es ocultar todas las formas de castigo estatal no manifiestas y, por ello, ajenas al control jurisdiccional (poder punitivo paralelo y subterráneo), denominados elementos negativos del discurso legitimante.
Zaffaroni, Alagia y Slokar han cambiado el ángulo de visión y no se conforman con incluir exclusivamente aquellos dos grandes entes para formular una teoría del saber penal, sino que "ven" el deterioro de las cárceles, "ven" cómo opera la policía, el legislador, el comunicador y el juez, "ven" las diferencias entre quienes se encuentran cercanos al poder y quienes no, "ven" que existe corrupción y burocracia en el sistema penal, "ven" la selección de estereotipos, "ven" que la asunción de ese rol genera un efecto reproductor de la criminalización, "ven" que la pobreza no es causa del delito sino de la selectividad de las agencias ejecutivas, "ven" que la pena es sólo un mal que impone un dolor o un sufrimiento y que no repara ni restituye ni evita un daño en curso o un peligro inminente, "ven" que la víctima ya no es parte en el conflicto, confiscado por el poder punitivo para legitimar el castigo. Sencillamente, ven la realidad de nuestro sistema penal.
Toman la realidad tal como está dada en nuestro país, estructuran su saber desde aquel realismo marginal que esbozara hace unos años el profesor Zaffaroni, un lugar lejano al centro del poder mundial y sometido aún al tecno-colonialismo de las grandes potencias: "la expresión "marginal" la empleo porque creo que es para muchos peyorativa y, sin embargo, es una característica que debemos asumir los moradores de los parajes marginados del poder mundial. Creo que es mejor asumir la condición de "marginal", que conservar la neutra de "periférico", porque lo "marginal" tiene mucha mayor entidad"14.
La propuesta última y mediata de este agnosticismo consiste en reforzar el estado constitucional de derecho, pues "sus destinatarios son las personas de derecho y, en especial, las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo queda la pesada tarea de contener las pulsiones de los estados de policía en la región"15.
Ésta no es sólo una propuesta de rechazo a los fines positivos de la pena (teorías legitimantes), sin objetivos ulteriores, sino que importa un nuevo paradigma en el saber penal, donde el reconocimiento de pena a todo castigo, sufrimiento, impedimento, dolor o privación de derechos por parte del estado, ajeno a cualquier fin reparador o de coacción administrativa directa, y, a partir de allí, la asimilación de trascendentales datos sociales reales (policía, poder judicial, poder político, corrupción, estereotipo, vulnerabilidad, selectividad, confiscación del conflicto a la víctima, etc.), permiten formular un saber penal inmerso en la dinámica social del verdadero castigo, para reconocerlo y detectarlo en cualquier ámbito, y, consecuentemente, reducirlo o, al menos, limitarlo EN BASE A UNA POSTURA ÉTICA DEL ACTUAR DE LAS AGENCIAS JUDICIALES Y A UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL.
III. CULPABILIDAD: REPROCHE, VULNERABILIDAD Y SELECTIVIDAD.
III. a. REPROCHE.
El poder punitivo definido a través de parámetros sociológicos descarta toda cuota de ética en su proceder. En cambio el saber penal aún se encuentra en condiciones y posibilidades de "reetizarse" buscando reducir la irracionalidad de aquel.
El "cometido ético del derecho penal" consiste en bajar la cuota de ilegitimidad del poder punitivo al "compensar" la selectividad con que opera este último con una culpabilidad reductora de la vulnerabilidad, agotando el reducido espacio de poder del saber penal y evitando así que el estado se limite sólo a usar elementos formales de la ética para reprochar personalmente a los que su poder punitivo ha seleccionado previamente16.
La culpabilidad tradicional utilizaba como elemento formal de la ética la AUTODETERMINACIÓN DECISORIA POR EL INJUSTO y con ello se consideraba habilitada éticamente para reprochar al autor su elección por el delito dentro de su ámbito de libertad, pero se olvidaba que aquel no era el único que actuaba de esa manera y que había llegado hasta la agencia judicial, no sólo por su opción "libre" hacia el injusto, sino por haber sido seleccionado en base a su mayor vulnerabilidad frente a las agencias ejecutivas. La falta de ese dato empírico echaba por tierra toda su pretendida eticidad.
"Cuando los operadores de las agencias ejecutivas y políticas procuran aumentar el poder de éstas, tanto por medios lícitos como también a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y corrupción, quizá no merezcan un juicio ético tan severo, porque no hacen más que operar dentro de una lógica de acumulación de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza acotante. En lugar, quien se aparta de la línea de su agencia, es el teórico que renuncia a programar la función acotante y ofrece a las agencias jurídicas una programación que reduce su poder, que de adoptarse como pauta dejaría abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde. Es esta función acotante la única que puede dar base a una (re)etización del derecho penal…"17.
Tradicionalmente se ha exigido del sujeto criminalizado, dentro de su ámbito de autodeterminación, un comportamiento ético diferente al injusto. Esta nueva postura frente a la culpabilidad trastoca el concepto de responsabilidad penal. Ya no se reclama un comportamiento ético sólo del individuo, sino también del propio estado, de la misma agencia criminalizante (jurídica) que interviene en este proceso, y que debe acotar, reducir y evitar que se ejerza sobre el vulnerable un poder punitivo intolerablemente irracional.
Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta labor reductora se realiza en un ámbito de EMERGENCIA18, comparable con un naufragio. Esa reducción dentro del poco espacio de poder jurídico existente debe operar "contraselectivamente", es decir, si el poder punitivo elige conforme a "estereotipo criminal", el poder jurídico debe seleccionar entre los criminalizados secundariamente a los que menos esfuerzo realizaron para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad.
Como el poder punitivo acecha constantemente al vulnerable, cuando éste realiza un notable esfuerzo para ser seleccionado, reduce ampliamente el ámbito en el cual el derecho penal puede operar, facilitando la tarea selectiva del poder punitivo y acotando su propio espacio de autodeterminación. Por ello corresponde, según esta postura, que el saber penal le "reproche" su esfuerzo y su desconsideración a la selectividad secundaria y a la tarea reductora del saber penal.
La idea que aquí se propone sostiene que el derecho penal nada puede reprochar, pues chocaría radicalmente con su finalidad de impedir la filtración de poder punitivo irracional, convirtiéndose de esa manera en legitimante de aquel e igualmente irracional en su proceder, negando y enfrentando su objetivo reetizador ya que el teórico renunciaría a programar su función acotante, dejando abierto el camino para el avance y eventual desborde del poder punitivo que rechaza.
III. b. VULNERABILIDAD Y SELECTIVIDAD.
Han quedado establecidos los parámetros de un saber penal reductor
y agnóstico frente a la pena. A partir de allí y dentro de dicha teoría deberá pensarse cómo y quién estructura el reproche jurídico penal.
El reconocimiento al ámbito de autodeterminación en el momento del hecho, o sea la posibilidad de formulación de un reproche formalmente ético es considerado un presupuesto del reproche al esfuerzo por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad19. O sea que primero se determina el reproche conforme al ámbito de autodeterminación o de libertad y luego, como segundo paso, la culpabilidad por vulnerabilidad, es decir, el grado de esfuerzo realizado por el sujeto para alcanzar una concreta posición frente al poder punitivo. Sin embargo, ésta última nunca puede superar el grado de reproche por la culpabilidad de acto; sí reducirlo.
"Se entiende por culpabilidad por el acto el reproche del injusto, tomando como criterios (a) la motivación, en cuanto a su grado de aberración, y (b) el espacio o ámbito de decisión del autor en la situación concreta del hecho… La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir es la base más incuestionable del reproche de la culpabilidad por el acto. Con la MOTIVACIÓN se está tocando el núcleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera… El grado de aberración del motivo está dado por la incompatibilidad de éste con la preservación de bienes jurídicos… En cuanto al ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN del sujeto, éste resulta más o menos amplio en la medida en que la vivencia del agente, en el momento del hecho, haya estado más lejana o más próxima a una causa de exculpación"20.
Bien. Si el efecto del análisis respecto a la vulnerabilidad del individuo ante el poder criminalizador secundario consiste en dar exactitud o precisión a los límites con que actuó, dar un marco de autodeterminación que incluya este parámetro real de cercanía o lejanía al poder punitivo, ¿qué sentido tiene considerar al ámbito de autodeterminación, o sea a la culpabilidad de acto, como un "presupuesto" de la culpabilidad por vulnerabilidad?
Quizás porque para el agnosticismo "la culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho…"21. Es cierto que si la culpabilidad por vulnerabilidad fuese un correctivo podría ser analizada al momento de determinar la pena (teoría de la pena o de la responsabilidad penal), sin embargo, aún no considerándola un correctivo, entiendo que su incorporación al solo efecto de configurar correctamente el ámbito de autodeterminación como un criterio o factor adicional y eminentemente realista y ético evita disgregaciones en cuanto al verdadero contenido de esta culpabilidad por vulnerabilidad.
Según el postulado agnosticista: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD CONSERVA EN SU SÍNTESIS A LA CULPABILIDAD DE ACTO O TRADICIONAL CONFORME AL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN DEL SUJETO, QUE YA SEÑALA UN CIERTO GRADO DE REPROCHE POR EL INJUSTO, AL QUE SE OPONE EL ESFUERZO PERSONAL COMO ATENUANTE POR SU DESCONSIDERACIÓN A LA SELECTIVIDAD SECUNDARIA (POR NO SER MENOS TORPE), Y EN ESA MEDIDA SE RESTA DE SU CULPABILIDAD POR EL ACTO, SINTETIZÁNDOSE ASÍ EN UNA CULPABILIDAD NORMATIVA QUE PUEDE VERSE REDUCIDA (EN LA CULPABILIDAD FORMALMENTE ÉTICA) POR EL ESFUERZO PERSONAL, PERO NUNCA AMPLIADA22.
Entiendo que la interpretación debe ser inversa. Es decir, el análisis de la vulnerabilidad, de la selectividad y del esfuerzo debe contribuir a determinar el ámbito de autodeterminación del individuo, y no que éste sea un presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad, que estaría fundada casi exclusivamente en un reproche al criminalizado por su esfuerzo para alcanzar una concreta situación de desprotección frente al poder punitivo.
Es claro que si se da un escaso esfuerzo, éste permite demostrar que el ámbito de autodeterminación fue acotado, toda vez que la selectividad, en ese caso, ha operado fundamentalmente por el estado previo de vulnerabilidad y por la calidad de estereotipo criminal del individuo y no por su esfuerzo para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad, que ha sido mínimo o casi nulo, por ello el descuento de ese pequeño esfuerzo, de manera inversamente proporcional, es amplio, pues permite reducir en gran medida el ámbito de autodeterminación de la culpabilidad de acto, toda vez que fue seleccionado casi exclusivamente en base a su estado previo de vulnerabilidad, lo que indica una importante reducción de su ámbito de libertad, ya que fue elegido, podríamos decir, "casi sin haber cometido delito, o sólo uno insignificante" (ese ámbito de autodeterminación o libertad contiene a su vez al estado de vulnerabilidad como factor que indudablemente hace al mayor o menor marco de posibilidades de "deliberación" del individuo: menor estado de vulnerabilidad = amplio espacio de autodeterminación; mayor estado de vulnerabilidad = reducido espacio de autodeterminación). Por el contrario, si el esfuerzo personal ha sido considerable, el descuento posible es menor, porque el propio sujeto, quizás en un mismo marco de autodeterminación, ha puesto de su parte una cuota importante de "desconsideración" a la peligrosidad de la selectividad secundaria que siempre lo acecha y que impide reducir su culpabilidad de acto (pues él mismo, con su esfuerzo, ha actuado hasta el límite mismo de ese ámbito de autodeterminación que le permitió ejercer su mayor esfuerzo). En este caso, por haber llegado hasta el borde de su ámbito de autodeterminación, éste permanecerá como extremo máximo de imposición de poder punitivo, pero jamás podrá ser ampliado, aún ante un elevado y cuantioso esfuerzo.
La "selectividad" con que operó en el caso concreto el poder punitivo es un factor que se descuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse su esfuerzo personal.
Todo ello es correcto, pero la inclusión de cada uno de esos datos sociales como parámetros para medir el espacio de deliberación del individuo y no para, luego de determinado éste, constituir la culpabilidad por vulnerabilidad, se ajusta con mayor precisión a la verdadera concepción del reproche por actuar en "ese" sentido, pues permite determinar si existieron "otras" opciones o ninguna.
EL ELEMENTO "VULNERABILIDAD", YA SEA (A) COMO ESTADO PREVIO A LA CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA O (B) COMO ESFUERZO PARA ALCANZAR LA CONCRETA SITUACIÓN FRENTE AL PODER PUNITIVO, PERMITE VALORAR EN LA CULPABILIDAD CUÁL HA SIDO EL GRADO DE IRRACIONALIDAD EMPLEADO POR LA AGENCIA EJECUTIVA AL MOMENTO DE OPERAR "SELECTIVAMENTE" Y ASÍ DELIMITAR EL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN O LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL MOMENTO DEL HECHO, Y NO PARA CONSTITUIR LA TOTAL CULPABILIDAD DEL DELITO.
IV. CONCLUSIONES.
a) El agnosticismo, y su culpabilidad por vulnerabilidad, toma datos sociales reales, concluyendo el proceso de criminalización secundaria con una cuota tolerable de irracionalidad de poder punitivo, al que no puede cancelar.
b) El dato de la selectividad demuestra la ilegitimidad e irracionalidad del proceder punitivo. Todo reproche posterior cargará con el mismo signo: será ilegítimo e irracional. Esa selectividad indica que habiendo otros que han cometido similares o mayores injustos el "seleccionado" actuó en un ámbito más reducido por (a) su propia torpeza en la realización del ilícito, o por (b) sus notorias características de "estereotipo criminal", circunstancias que colaboran a reducir su espacio de actuación.
c) La reetización del saber penal le exige contrarrestar esa falla ética y "hacerse cargo" de un postulado reductor de violencia que procure la filtración de la menor cantidad posible de poder punitivo selectivo.
d) El saber penal es legítimo y ético, pues a la selectividad del poder punitivo opone la contraselecti
vidad que emerge del esfuerzo realizado por el criminalizado. Admitir que el límite que indica el juicio de culpabilidad que reconoce la selectividad es un patrón máximo de violencia, tolerada ante la falta de otro medio de resolver el conflicto, es una cosa, pero pretender que por debajo de ese límite no hay violencia, sólo sería posible ignorando la violencia de la altísima selectividad clasista, racista, política, ideológica, etc., del poder penal23.
e) El estado de vulnerabilidad es el sitio que cada uno ocupa en el escalafón económico, educativo, etario, religioso, político, cultural, de una sociedad respecto a su cercanía o lejanía con el poder punitivo, y tiende a equiparar o a recuperar la distancia que separa a cada persona del sitio que éticamente le debió haber ofrecido el resto de la sociedad y que en la realidad le han usurpado. Es reconocer aquella co-culpabilidad que siempre recuerda Zaffaroni de las sentencias del buen juez Magnaud24.
Ello me lleva a las siguientes conclusiones:
1. El reconocimiento en la categoría analítica de la culpabilidad del estado de vulnerabilidad, del esfuerzo del criminalizado por alcanzar una concreta situación frente al poder punitivo y del dato de la selectividad estructural de este último colabora a la reetización del saber penal, pero al momento del concreto análisis entiendo que deben utilizarse como factores o parámetros para delimitar el ámbito de autodeterminación de la persona al momento del hecho y su concreta capacidad de elección o de deliberación, sin necesidad de considerar este ámbito sólo como un presupuesto de la total culpabilidad del delito.
2. Un saber penal que procura reducir violencia y poder punitivo irracional y reforzar el estado constitucional de derecho no puede reprochar ningún esfuerzo, porque sería contradictorio e incoherente con sus propios cometidos acotantes, y aportaría una cuota de irracionalidad al mismo poder punitivo que intenta filtrar.
Este saber penal debe reconocer aquellos datos sociales y controlar las compuertas para tolerar el paso del poder punitivo menos irracional, pero sin reprochar esfuerzo alguno, pues cae en la lógica del poder punitivo que busca rechazar. Así cumplirá correctamente su "cometido ético", de lo contrario todo el esfuerzo reductor que corresponde al injusto deviene inútil ante un giro inesperado en la culpabilidad. En el injusto acota y reduce, en la culpabilidad reprocha. El saber penal no tiene nada que reprochar, sólo acotar y reducir, en caso contrario cierra la criminalización secundaria (y la teoría del delito) contradiciendo sus principios reguladores y su propio concepto.
3. El esfuerzo no puede ser reprochado. Sólo puede ser un indicador de la contraselectividad con la que debe operar el saber penal en la emergencia y ante su escasa operatividad funcional, pero nada más.
4. Consecuentemente, la culpabilidad por vulnerabilidad no debe considerarse como toda la culpabilidad del delito, sino sólo como un "factor o elemento" a tomar en cuenta al "medir" el espacio de deliberación del criminalizado. La culpabilidad por vulnerabilidad puede ser la total culpabilidad del delito sólo en el caso de una persona con un altísimo estado de vulnerabilidad, que encuadre en la imagen del estereotipo criminal, quien con sólo salir a la calle y hacerse visible ante la agencia ejecutiva ya sería culpable, pues su ámbito de autodeterminación ha sido nulo (cero). Pero tales supuestos son ínfimos, por lo que la culpabilidad por vulnerabilidad no puede identificarse con la culpabilidad del delito. La inexistencia de estos casos demuestra que debe acreditarse un "aporte" del individuo, pero ese esfuerzo, como se señalara, nuca puede ser objeto de reproche por parte del derecho penal.
5. La culpabilidad tradicional o de acto no es un "presupuesto" de la culpabilidad por vulnerabilidad, sino que es la culpabilidad del delito, pero que debe reconocer e incorporar a su horizonte de proyección todos los datos sociales reales (selectividad, estado de vulnerabilidad, situación de vulnerabilidad, esfuerzo, deuda social como co-culpabilidad) y así conformar el verdadero ámbito de autodeterminación del sujeto al momento del hecho.
6. Quizás la interpretación propuesta en el caso concreto no conduzca a un resultado (en la determinación de la pena) distante del que correspondería a la construcción analizada. (a) Al respecto me inclino por alentar una visión tradicional frente a la culpabilidad, como culpabilidad de acto, incorporando para su delimitación todos los datos sociales y verdaderos antes estudiados, y que el factor "vulnerabilidad" opere como uno de sus presupuestos, y no a la inversa. (b) Entiendo que el cometido ético y reductor del saber penal se cumple sobradamente con la postura aquí sostenida, ya que se corresponde con las propias bases de este agnosticismo, que se opone a la flagrante irracionalidad del poder punitivo y cuya propia inspiración liberal y de reconocimiento de la pena sólo como un acto de poder (explicable políticamente) y como un mal, debe impedir la filtración de cualquier castigo irracional y dedicarse a la contención. SI EL SABER PENAL REPROCHA, SE NIEGA A SÍ MISMO, POR CONTRADECIR SUS PROPIOS POSTULADOS.
Notas
* El autor es (a) Docente en la cátedra Derecho penal parte general de la UNMDP, (b) docente en la cátedra Práctica procesal penal de la UNMDP, (c) coordinador del INECIP (Instituto de estudios comparados en ciencias sociales y penales) Mar del Plata, grupo de estudio "DOGMATICA PENAL".
1 Derecho penal parte general, ed. Ediar, Buenos Aires, 2.002, 2º edición.
2 "En busca de las penas perdidas", ed. Ediar, Buenos Aires, 1.989, pp. 264/88; y "Hacia un realismo jurídico penal marginal", ed. Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas, 1.993, pp. 89/116.
3 La legitimación puede ser explícita, al hacerla expresa en los postulados teóricos, o implícita, al ocultar la verdadera y real forma de operar del poder punitivo (latente o eventual).
4 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 651.
5 Jaén Vallejo Manuel, "Cuestiones básicas del derecho penal", ed. Abaco, Bs. As., 1.998, pp. 27/38.
6 Al respecto es insoslayable la lectura de "Muertes anunciadas", Zaffaroni R. E., ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1.993, donde se analizan los sistemas penales latinoamericanos desde la óptica de los derechos humanos, a partir del proyecto del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH).
7 Zaffaroni, Alagia, Slokar, 44/5.
8 Zaffaroni, Alagia, Slokar, 45/6.
9 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 21.
10 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 23/4, el resaltado no corresponde al texto citado.
11 Sobre la dudosa calificación de ciencia al saber penal ver "Concepto y método de la ciencia del derecho penal", Gimbernat Ordeig Enrique, ed. Tecnos, Madrid 1.999 (passim).
12 Art. 1º de la ley nacional de ejecución de la pena privativa de libertad, nro. 24.660 (B.O. 16/7/96). En similar sentido el art. 4º de la ley de ejecución penal de la pcia. de Bs. As., nro. 12.256 (B.O. 25-9/1/99), modificada por ley 12.543 (B.O. 14/12/00).
13 Constitución Nacional, art. 18; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.6, San José, Costa Rica, 22/11/69, aprobada por la República Argentina mediante ley 23.054 (B.O. 27/3/84); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.3, Nueva York, EEUU, 19/12/66, aprobado por la República Argentina mediante ley 23.313 (B.O. 13/5/86)
14 Zaffaroni, "Hacia un realismo jurídico penal marginal", p. 9.
15 Prefacio a la 1º edición de "Derecho penal parte general", por E. R. Zaffaroni.
16 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 653.
17 Zaffaroni, Alagia, Slokar, pp. 29/30.
18 Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p. 655.
19 Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob.
cit. p. 655.
20 Zaffaroni, Alagia, Slokar, pp. 1.050/2, el resaltado no corresponde al texto citado.
21 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 655.
22 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 656.
23 Zaffaroni, "Hacia un realismo jurídico penal marginal", p. 113.
24 Zaffaroni Raúl Eugenio, "Política criminal latinoamericana", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.982, pp. 168/70.
