Resumen: En el presente trabajo, partiendo de la manda postulada por el Preámbulo de la Constitución Nacional de afianzar la justicia, se analizará si este resulta ser un mandato conferido al pueblo o bien, se trata de una misión institucional patrimonio de la jurisdicción. En este sentido, se expondrán las posturas (antagónicas) de dos pensadores contemporáneos, por un lado el autor nacional: Roberto Gargarella, quien promueve una refundación democrática del derecho penal, la que entiende será alcanzada a través de una verdadera democracia deliberativa, que denomina “concepción epistémica de la democracia”. Por otra parte, el Profesor italiano Luigi Ferrajoli, desde las antípodas criticará a las democracias (en su concepción) mayoritarias y denunciará sus riesgos alejándose de toda intromisión popular directa y mayoritaria.

I. Introducción.

María Angélica Gelli, sostiene que el Preámbulo de la Constitución Nacional es una declaración formal y solemne que motiva y otorga fundamento a la Ley Suprema y que su contenido enuncia los objetivos de la Constitución manifestando sus valores esenciales[2].

De este modo, los objetivos postulados por el Preámbulo denotan -en primer lugar- una voluntad política, cual es: constituir la unión nacional, inmediatamente después, enuncia el de “afianzar la justicia”, el cual ha sido punto de partida y cimiento de muchas construcciones jurídicas que abarcaron el más amplio espectro haciendo de dicho fin o propósito un eje vertebral.

Ahora bien, con la intención de evitar una dispersión inicial, adelantaré que el trabajo que suscribo persigue un objeto concreto, éste es, determinar si el afianzamiento de la justicia resulta un mandato encomendado y a cargo del pueblo o, por el contrario, resulta ser una misión institucional patrimonio de la jurisdicción.

Entiendo atinado comenzar el presente haciendo una retrospección de lo que viene siendo la formación académica de los hombres y mujeres de Derecho, pues, en nuestro paso por las universidades se nos han inculcado dos ideas que hemos capitalizado de modo automático o, peor aún, las hemos sostenido a lo largo de generaciones de modo acrítico.

Estas enseñanzas que han tallado hondo en el pensamiento jurídico, hoy son puestas en crisis y sobre dicha discusión desandaré mi ensayo.

De este modo, ninguna persona con formación jurídica tradicional, dudaría en sostener que la democracia directa constituye un punto de referencia en la antigüedad, particularmente en Grecia, donde el pueblo ateniense deliberaba sus asuntos comunes en plazas y foros donde se resolvía y decidía acerca de la “cosa pública” en virtud de las mayorías. Sin embargo, esta idea evolucionó y modernamente en todos los países del globo donde el sistema se ha afincado, la democracia es indirecta.

Siguiendo esta idea, desde 1853 y hasta el presente, el Constituyente estableció (art. 22) que: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta. …”. De este modo, la idea de democracia indirecta relega al soberano a ejercer su condición básicamente (y de modo exclusivo) a través del sufragio, amén de alguna que otra forma que con el transcurrir del tiempo ampliaron la posibilidad de participación ciudadana en la vida pública y que fueron cristalizadas -más allá de algún antecedente aislado- en la reforma última de 1994, me refiero a la consulta popular, el plebiscito, la iniciativa popular y las audiencias públicas.

Otra de las ideas que desde antaño venimos transmitiendo en la formación de los abogados y abogadas al introducirlos al estudio de derecho penal, es la comúnmente denominada: “expropiación del conflicto”. Desde entonces, la dogmática recurre a ella para explicar que cuando el Estado expropia el conflicto a la víctima, lo hace con la intención o finalidad de evitar la reacción privada, es decir, la venganza. De este modo y siempre que hablamos de expropiación, vale recordar que para que esta acción sea posible, debe existir una causa de utilidad pública, que en este caso sería la “paz social” y, a su vez, como toda expropiación requiere de una indemnización (caso contrario se trataría de una confiscación), el Estado indemniza a la víctima asumiendo la obligación de hacer justicia, evitando de este modo la venganza privada, pues en definitiva, el haberse hecho el Estado del conflicto a través de la expropiación, asegura que será éste de modo exclusivo quien haga uso y aplicación del patrimonio de la fuerza.

Sobre estas ideas consolidadas, se erigen las críticas que pretenden entender la cuestión más allá del derecho positivo, principalmente aquellas que postulan un mayor involucramiento del pueblo en el proceso de determinación e interpretación de la ley penal y, también, en el proceso decisorio. Estas circunstancias, que, si bien en apariencia podría presentarse como una invitación a amplificar el involucramiento del pueblo en los asuntos públicos y propender a una sociedad más prospera y justa, podría terminar encubriendo -solapadamente- una grave amenaza que por ingenuos podríamos infligir al sistema institucional.

II. El planteo de la cuestión según Roberto Gargarella.

Ingresando ya a lo medular del trabajo, señalaré que, de un tiempo a esta parte, el académico nacional, Roberto Gargarella, ha comenzado a confrontar con las ideas expuestas en los párrafos precedentes y que -reitero- se han venido transmitiendo a lo largo de generaciones de modo escolástico y acrítico.

Sin embargo y, adelantando cual ha de ser mi conclusión al finalizar el presente, no habré de comulgar con los planteos del autor, lo que no será óbice para reconocer la jerarquía y la solvencia de sus argumentos, menos aún desconocer el enriquecedor escenario sobre el que confronta con uno de los pensadores iusfolósofos más importantes de nuestro tiempo como es el Prof. Luigi Ferrajoli.

En este sentido, Gargarella, en su trabajo titulado: “El lugar del pueblo en el derecho Penal”[3], analiza la conexión que en los últimos años viene siendo materia de estudio entre la teoría democrática y el derecho penal, destacando principalmente el aporte de Antony Duff, autor que, en su opinión, realiza el aporte más interesante acerca de las posibilidades de lograr un derecho penal democrático.

En su punto de partida, se pregunta nuestro compatriota sobre el rol deben ocupar las personas de una comunidad democrática en la creación, aplicación e interpretación del derecho penal, lo que en línea con el título del presente ensayo, implicaría su aporte en el afianzamiento de la justicia. Así, señala el autor, que sin bien parece lógico que en una comunidad democrática las personas tengan un rol decisivo en el moldeamiento de las normas que les serán aplicadas y, siendo que su aplicación reviste la forma más severa, más atemorizante y más dañina del poder del Estado en el uso de la fuerza que podría dañar individuos e incluso privarlos de su libertad, merece mucha cautela.

Para ello y, como justificación de lo que el Estado hace o desea hacer respecto del castigo, necesitamos que el mismo Estado nos presente a todos las razones públicas más fuertes a efectos de poder comprenderlas y aceptarlas.

Ofrendado su aporte a la discusión, señala que para lograr una refundación democrática del derecho penal, se requiere de una mayor injerencia del pueblo, más activa y directa. Brindando para ello razones epistémicas, motivacionales, de legitimidad y razones adicionales (históricas y prácticas) que sucintamente desarrollaré a continuación:

En cuanto a las razones epistémicas, entiende Gargarella que un compromiso más activo de las personas en este campo, es importante porque lo que se encuentra en juego es enormemente trascendental para sus propias vidas, y si bien hay mucho conocimiento social por explorar, las decisiones públicas en estas cuestiones son basadas frecuentemente en información parcial o innecesariamente limitada.

La falta de esta información relevante, como los sesgos que afectan a los decisores y a los ejecutores de la ley, explican muchos de los problemas que caracterizan al derecho penal moderno.

Una presencia más activa del pueblo en el proceso de crear, aplicar e interpretar el derecho penal podría -a su entender-, ayudar a eliminar o minimizar los sesgos existentes que tan perversamente afectan al derecho vigente. Sostiene a su vez, que un incremento en la intervención popular conllevaría interesantes consecuencias que enumera de la siguiente forma, veamos: (i) permitiría la incorporación de información relevante al proceso de toma de decisiones; (ii) ayudaría a eliminar sesgos indeseados de dicho proceso; (iii) permitiría a las personas diluir o remover prejuicios sin sustento, reconocer la dignidad de los puntos de vista y de las vidas ajenas y aprender acerca de su sufrimiento; (iv) forzaría otras personas a ofrecer razones públicas que, en su ausencia, tenderían a no aparecer; (v) movería a otras personas a filtrar sus demandas irreflexivas basadas en pasiones o en el mero interés propio; (vi) alentaría a cada uno a clarificar sus propias opiniones y a “repensar” sus reclamos, y (vii) educaría a las personas en el arte de vivir junto a otros.

En cuanto a las razones motivacionales, señala Gargarella que estamos acostumbrados a que los funcionarios judiciales ordenen detenciones o privaciones de libertad de larga duración fácilmente porque nunca han experimentado ellos personalmente las implicancias dramáticas de estar en prisión; también, la realidad de que los tribunales estén compuestos mayormente por magistrados hombres, tienden a generar problemas para comprender la relevancia de los crímenes relacionados con cuestiones de género. En estos casos, las autoridades públicas enfrentan dificultades serias para entender la relevancia o dimensión en los casos reales, circunstancias que a las claras mejorarían con una variante popular más heterogénea.

Continuando sobre las razones de legitimidad, una intervención popular robusta en decisiones de asuntos públicos fundamentales es necesaria también para lograr la misma.

Para analizar la cuestión, el autor lo hace en primer término utilizando una óptica -weberiana- en la cual, la noción de legitimidad política se refiere principalmente a las creencias de las personas acerca del modo en que se ejerce la autoridad política. En lo atinente a la legitimidad del sistema penal, es posible afirmar que vicios tales como el racismo, el autoritarismo, el sexismo, la discreción pura, la violencia policial, etc., se presentan extendidos a lo largo del mundo. Frente a estos problemas, la alternativa de concebir un compromiso popular más robusto respecto del derecho -aumentando la capacidad del pueblo para tomar decisiones públicas y controlar a sus autoridades- es indispensable.

En segundo término y desde una perspectiva normativa -rawlsiana-, la noción de legitimidad política da cuenta de una situación donde “el poder político… es ejercido de acuerdo a una constitución cuyos elementos esenciales podríamos razonablemente esperar que todos los ciudadanos libres e iguales avalen, a la luz de los principios e ideas de su razón humana en común”[4] lo que resultaría una mirada esta de corte liberal.-

Por último, y en cuanto a las razones adicionales relativas a la historia y la práctica, señala Gargarella que, mientras las sociedades son crecientemente multiculturales, las prisiones por el contrario, continúan siendo enfáticamente homogéneas en su composición humana.

De este modo aborda un supuesto muy sensible que relaciona con los sesgos públicos sistemáticos más que una consecuencia de la perversidad natural de cierta clase social. En otras palabras, entiende que en verdad esto se da como resultado de una práctica de larga data, que continúa al presente y que vastos sectores de la sociedad, compuestos de los menos aventajados, han sido maltratados y que no se ha proveído a esos grupos lo que les corresponde en términos de justicia social y cooperación social. De ese modo dichas personas están en situaciones de desventaja injustas y exigen no sólo la adopción de nuevas políticas y remedios, sino también de diferentes actitudes respecto de los miembros de los grupos afectados.

En dicha línea, dice el autor que la versión de democracia que defiende, es un tipo específico de democracia deliberativa, llamada “concepción epistémica de la democracia” y de acuerdo a esta postura, para que una decisión colectiva sea justificada, ella debe ser el producto de una discusión justa entre “todos los potenciales afectados” y ese acuerdo colectivo lejos se encuentra de ser llevado a cabo por las instituciones actuales.

A su vez aclara, que llama a esta visión “epistémica” porque cree que cada persona es la mejor jueza de sus propios intereses, y por esa razón debieran ser oídas al momento de discutir los asuntos comunes como los de trato.

En una segunda parte de su trabajo y aspirando abundar en fundamentos, Gargarella recurre a Duff, sin desconocer -que la obra del sajón- presenta dos almas en tensión. Una es democrática y la otra es liberal. El alma democrática es aquella que parece respaldar su enfoque comunicativo y la que explica su acercamiento a las visiones deliberativas y participativas de la democracia.

Resulta que Duff, ha explicado lo central que es para él y para su concepción del derecho penal, que el derecho y las personas compartan el mismo lenguaje, lleven la misma voz, hablen de lo mismo, que los ciudadanos reconozcan su propia voz cuando el derecho habla. El derecho debía ser percibido como propio (“suyo”), no de un modo meramente metafórico, sino el derecho debe ser un “derecho común”, es decir, no un conjunto de órdenes impuestas sobre ellos desde el exterior, sino un derecho que exprese los valores por los cuales se definen a sí mismos como comunidad política; no una ley emitida por un soberano que demanda su obediencia, sino una ley que habla en su propia voz colectiva, en términos de sus propios valores[5].

Si esto no fuera así, si el lenguaje resulta normativamente inaccesible para los más desventajados, entonces se sigue que no tendrán motivos para sentirse compelidos por él y la comunidad no tendrá ningún derecho a exigirles un rendimiento de cuentas.

A modo de ejemplo toma el caso de los juicios por jurado y los considera cruciales, pues este presenta al pueblo como intérprete y ejecutor de la ley, el pueblo como actores principales de la obra, donde los imputados son llamados por sus conciudadanos, actuando colectivamente, a rendir cuentas de las ofensas que presuntamente cometieron contra los valores que definen su comunidad política: llevar a un imputado a juicio para tratarlo como un conciudadano.

Gargarella expresa su deseo de extender el espacio para la democracia dentro del derecho penal, quiere oír la voz directa del pueblo, un mayor papel de la ciudadanía en la creación, interpretación y aplicación del derecho penal. Sin embargo, reconoce esa aspiración no se satisface cuando delegamos esas tareas cruciales a los funcionarios públicos, quienes supuestamente deben actuar en nombre del pueblo (art. 22 CN). Es verdad que algunas de esas autoridades son elegidas directamente por el pueblo y otras no, pero el punto es que ninguna de ellas está bajo control estricto del pueblo.

En la actualidad, los ciudadanos, tan sólo tendrían un instrumento para asegurar la rendición de cuentas de los funcionarios públicos, el sufragio, pero carece de un medio institucional que asegure la comunicación y el diálogo apropiado entre los funcionarios públicos y el pueblo y, más importante aún, del pueblo consigo mismo. Por el contrario, lo que tenemos es un sistema institucional que criminaliza las protestas sociales, es hostil hacia las demostraciones populares y parece cada día más dependiente del dinero, que ha pasado a dominar la escena política.

Las democracias contemporáneas funcionan bastante mal (sus malos resultados en el derecho penal son manifiestos), pero incluso si tuviéramos lo que no tenemos, es decir una democracia representativa que funcione bien con un sistema de frenos y contrapesos robusto, el problema que nos preocupa seguiría vigente. En efecto, aun en una democracia no viciada, tendríamos funcionarios públicos creando, aplicando e interpretando el derecho penal sin mucho diálogo con el pueblo -peor aún- sin dar especial consideración a las voces de los más desfavorecidos.

A modo de transición y previo ingresar en los argumentos de fuste que Ferrajoli esgrime ante los planteos de la especie, señalaré que el propio autor al que Gargarella recurre en apoyatura de su visión, tiene un lado “B”, o como el mismo llama, un “alma liberal” en pulsión, que hace hincapié en la determinación, la libertad y la privacidad de las personas.

En el liberalismo (o alma liberal) de Duff, las referencias del autor a la voz de la comunidad, no presuponen que el pueblo, de hecho, habla cuando es momento de tomar las decisiones más relevantes respecto del derecho penal. Para comprender este punto se recurre a una cita de Duff y Marshall, quienes a través de un interesante ejemplo explican cómo el caso de un abuso sexual, una acción se vuelve -simultáneamente- una “ofensa” a individuos particulares pero también una “ofensa” contra toda la comunidad. En sus palabras, así queda dicho: “podemos ofrecer una explicación más plausible del sentido en que el abuso sexual es una ofensa contra la comunidad… Considérese cómo un grupo de mujeres podría responder a una agresión sexual hacia una de ellas (o cómo un grupo racial consciente de sí mismo podría responder a un ataque racial contra uno de sus miembros). Podrían verlo como una ofensa colectiva (como un ataque a ellas), no meramente individual, en tanto se asocien e identifiquen con la víctima individual. Pues se definen a sí mismos como un grupo, en términos de una cierta identidad compartida, valores compartidos, cuidado mutuo – y peligros compartidos: un ataque contra un miembro del grupo es entonces un ataque contra el grupo – contra sus valores compartidos y su bien común. La ofensa no deja de ser sobre ella: pero también sobre nosotros toda vez que nos identificamos con ella. El punto no es simplemente que nos percatamos de que otros miembros del grupo son también vulnerables a aquellos ataques o que queremos advertir a otros potenciales atacantes que no pueden atacar a miembros del grupo con impunidad… sino que el ataque sobre esta víctima individual es en sí misma y al mismo tiempo un ataque a nosotros – a ella como miembro del grupo y a nosotros como compañeros[6]”.

Por otra parte, una apertura (en nombre de la democracia) de cuestiones referidas al derecho penal, podría acarrear la habilitación al populismo y al llamado “neo-punitivismo”, es decir, podría permitirse un incremento en la cantidad y severidad de los castigos. Gargarella señala que este tipo de manifestaciones son comunes de encontrar en la literatura suscripta por los teóricos penales liberales, quienes dan por sentado que un involucramiento popular en la temática conllevaría a una ley penal más dura y a una “inflación” irrestricta en el derecho penal que produce un derecho punitivo maximalista que evoluciona sin control racional alguno.

III. La postura de Luigi Ferrajoli.

Contrariamente a lo que postulara Gargarella y, que en línea general he desarrollado de modo precedente, llega la hora de analizar los aportes que el Prof. Ferrajoli[7] brinda sobre la cuestión y, valga decirlo, se coloca en las antípodas de nuestro compatriota.

En este sentido el autor italiano encarna una mirada crítica sobre la democracia, asociando a esta con la irracionalidad de las mayorías y el abuso de poder. En su texto: “Sobre la definición de democracia. Una discusión con Michelangelo Bovero”, Ferrajoli relaciona la democracia con lo que Bovero denomina kakistocracia (o gobierno de los peores).

Por ello, defiende Ferrajoli que en tiempos como los que vivimos, es precisamente la concepción garantista de la democracia la que debe ser afirmada y defendida contra las degeneraciones mayoritarias y tendencialmente plebiscitarias de la democracia representativa y sus perversiones videocráticas o, dicho en una palabra, contra una kakistocracia de la que habla Bovero.

Y esto no es todo, pues Ferrajoli reconoce que la democracia es concebida directamente como inevitable, sin reparar en que las mayorías parecen estar gobernadas por pasiones e intereses particulares, a la vez que se muestran por completos vulnerables frente al engaño de líderes inescrupulosos. La inexorable conexión entre democracia y opresión solo puede frenarse a través de vallas muy firmes, puestas contra los arrebatos de las mayorías desbocadas.

En este sentido llegó a preguntarse, si la kakistocracia que Bovero ha ilustrado no depende precisamente de la inevitable degeneración en ausencia de adecuados límites y controles de la democracia política por él identificada como la democracia “tout court”: si, en otras palabras, el constante empeoramiento del gobierno de los peores al cual estamos asistiendo en tiempos de nuestros países no sea un efecto perverso propio del deterioro del sentido común -aún ante mutaciones institucionales concretos- del valor de la construcción y de las garantías impuestas por ellas a los poderes democráticos de las mayorías.

De esta manera, advertimos que el juicio de Ferrajoli es radical. Si la democracia (como expresión de las mayorías) nos lleva al abuso, la unanimidad nos remite entonces al totalitarismo.

Veamos también, que los riesgos emergentes de la organización democrática llevan al autor a recurrir a herramientas institucionales que protejan contra los impulsos irrefrenables de las mayorías. De este modo postula la necesidad y la existencia de una “esfera de lo indecible”, es decir, un territorio que se expropia del reino democrático.

Esta idea de una esfera de lo indecible, fue tratado por Ferrajoli en su artículo “Jurisdicción y democracia”. Dijo allí, que esta esfera de lo no decible no es sino lo que en las constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de las mayorías. Y ¿qué es lo que las constituciones establecen como límites y vínculos a la mayoría, como precondiciones de vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia?. Esencialmente son dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales y la sujeción de los poderes públicos a la ley.

Claro que, para fundar su apartamiento de la regla de las mayorías entiende que este derecho por encima del derecho, en este sistema de normas metalegales destinadas a los poderes públicos y ante todo al legislador, consiste en la Constitución, la cual se trata de una convención democrática acerca de lo que es indecible para cualquier mayoría, o bien porque ciertas cosas no pueden ser decididas y porque otras no pueden no ser decididas. Un ejemplo de esto, podría ser lo acontecido en el seno de la CIDH al resolver el caso: “Gelman vs. Uruguay”[8], donde el tribunal continental resolvió el fondo sin importar ni reparar en la voluntad mayoritaria del pueblo charrúa, que a través de un mecanismo de participación directa había convalidado los indultos a los militares.

Dando un paso más, sostiene Ferrajoli que los derechos y obligaciones en juego, no solo se establecen como resguardos contra lo que puedan decidir las contingentes mayorías, sino además como resguardos insuperables. Resguardos que no pueden ser dejados de lado siquiera a partir de una decisión unánime adoptada por la ciudadanía. La esfera de lo indecible, los derechos fundamentales están sustraídos a la esfera de la decisión política (mayoritaria) y pertenecen a la esfera de lo no decible de la que vengo hablando.

Con este punto de partida, siempre que se quiera tutelar un derecho como fundamental, se lo debe de sustraer a la política, es decir, a los poderes de la mayoría y al mercado como derecho inviolable. Para Ferrajoli, ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede decidir la abolición o reducción de un derecho fundamental.

De este modo resalta el autor, que es gracias a la Constituciones que la política ha sido sometida al derecho y precisamente a la esfera de lo indecible por lo que no podrán avanzar contra estos derechos.

Otro punto que diferencia al autor itálico de los postulados de democracia deliberativa epistémica de Gargarella, tiene que ver con el reconocimiento del control judicial de la verdad y la democracia. Aquí ponderará el papel de los jueces en democracia y en este sentido resulta muy importante su análisis sobre la habitual crítica al control de constitucionalidad.

Recordemos que muchas voces han cuestionado que en una democracia los jueces -funcionarios que no son elegidos directamente por la ciudadanía- sean capaces de derrotar a las pretensiones mayoritarias, en el sentido de su función de contralor. Ante este escenario, Ferrajoli recurre a Ronald Dworkin y a su propuesta de los derechos como cartas de triunfo frente a la mayoría, ante todo porque los derechos a proteger no surgen de las mayorías y se establecen contra las ambiciones de ellas. ¿Cómo pensar entonces, que la protección de los miembros podría quedar en mano de las mismas mayorías que son las principales amenazas para que esos derechos, y así objeto principal de ese control?

En “Jurisdicción y Democracia”, Ferrajoli se refiere a la jurisdicción como límite a la democracia política y afirma que, si por democracia se entiende, según el viejo paradigma jacobino, en el sentido de la omnipotencia de la mayoría, y, por tanto, de los poderes políticos representativos, el fundamento de la legitimidad del poder judicial no es democrático sino legal. Sin embargo, si entendemos la democracia en el segundo sentido indicado, sustancial relativa no a quien se encuentra habilitado para decidir la mayoría, desde luego, sino a qué cosa no es lícito decidir o no decidir a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad -son justamente estos cambios de paradigma los que han proporcionado un fundamento nuevo, “democrático”, en este segundo sentido, al papel del juez en un Estado de derecho, no antiético sino complementario del de la democracia política.

Así, la objeción contra-mayoritaria aparece disuelta y la disolución parece resultar plenamente justificada. Ferrajoli se preguntará entonces, qué papel le toca ocupar al juez penal en este escenario. Esa verdad no depende de reglas democráticas y la participación de la voluntad del mayor número. Si existe algún vínculo entre verdad en el proceso y decisión mayoritaria, se trata de una absoluta tensión.

En virtud de todo esto expuesto, Ferrajoli propone a modo de respuesta un modelo de minimalismo penal para superar la contraposición que se establece entre garantismo penal y democracia política, pues en definitiva para el autor, la democracia nos conduce tendencialmente hacia violaciones de derechos.

De allí que, en el ámbito penal, dicha tendencia opresiva expresada a través de los excesos de la democracia se traduce en un populismo irrefrenable que pretende el establecimiento de más penas y más gravosas. De esto modo, Ferrajoli señalará que la consecuencia de este fenómeno será la incontrolada inflación del derecho penal habilitada por el populismo que deriva en un derecho penal máximo que se desarrolla al margen de toda racionalidad y a través de la cual han entrado en crisis todos los clásicos principios garantistas y de legitimación.

Por cuanto, si existiera una antinomia entre garantismo penal y democracia política, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, la legitimación del poder judicial, no es democrática -si por democracia se entiende únicamente voluntad del pueblo y, por lo tanto, de la mayoría-. En este sentido cobra importancia lo sostenido por Norberto Bobbio al afirmar que la batalla del garantismo penal, ha sido siempre una batalla de la minoría.

En igual sentido, Ferrajoli, señala que la única salida frente a este proceso es la defensa del derecho penal mínimo, destinado a proteger las garantías y derechos que la democracia (como voluntad de las mayorías) pone en riesgo. La justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal es que permita reducir, o sea, minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad, no solo de la violencia de los delitos, sino también de la violencia de las reacciones frente a los delitos.

Su concepción acerca de que las mayorías tienden a decidir irracionalmente, se dejan seducir y engañar por irresponsables, consagran la kakistocracia y se inclinan habitualmente por políticas que implican acciones opresivas sobre los derechos de la minoría, imputa a la ciudadanía acciones y decisiones sobre las cuales ella no ha intervenido y sobre las que carece de control real.

Claro que, este tipo de conceptos sostenidos por Ferrajoli pueden ser vistos como adherentes a la línea más conservadora y a una visión más bien elitista de la democracia, en la cual no sería conveniente alentar la intervención de la ciudadanía en los asuntos públicos dada las pulsiones opresivas y los rasgos de irracionalidad que caracterizan su accionador colectivo. Pues en definitiva si lo que importa es preservar ciertos derechos básicos y a la vez sabemos que las mayorías tienden a cuidar irracionalmente dejándose engañar por líderes inescrupulosos, no debiera confiarse la custodia de los derechos a quienes resultan sus principales enemigos, cuando en verdad solo se defiende la legitimidad al amparo del principio de representatividad.

IV. Conclusiones.

Inclinarse a escribir las palabras finales de un trabajo como el presente, implica necesariamente retomar algunos aspectos ya desandados, revalorizando ciertos pasajes y cuestionando otros, para que, una vez recorridos dichos tránsitos, lograr que la posición que se asuma como conclusiva logre ser coherente y debidamente fundamentada.

Así, podría recordar que el punto de partida fue preguntarme si afianzar la justicia tal lo exhorta el preámbulo de la Constitución Nacional, es un mandato que reposará y gravará al pueblo -en línea con la idea de una democracia deliberativa epistémica como propone Gargarella- o, por el contrario, una misión institucional que quedará en manos de los jueces cuya legitimidad surge del art. 22 de la Constitución Nacional y que en definitiva podría anidar bajo este paradigma la postura de Ferrajoli.-

A esta altura, me gustaría señalar que entiendo desacertado reducir la cuestión a una discusión binaria (de extremos) donde, por un lado, esté el pueblo y por el otro las élites minoritarias. No dudo que “el pueblo” en su condición soberano, tiene una misión insoslayable que cumplir en la vida pública de sus comunidades y que, cuanto mayor sea la participación y el compromiso asumido, redundará en la salubridad de la comunidad, mejorará la instituciones y propenderá al bien común.

Sin embargo, no puedo dejar de observar que las ideas postuladas por Gargarella, resultan -a mi humilde entender- alcanzadas por cierto romanticismo, que en definitiva, termina adoleciendo de la misma carencia que reprocha a Ferrajoli, pues si la crítica a éste estriba en que el mismo no aporta datos empíricamente comprobables de que las mayorías (sí y solo sí) conduzcan a la ampliación irracional e inflacionaria del derecho penal, exigiendo más delitos y mayores penas, tampoco aporta nuestro compatriota evidencia empírica que cimiente su postura en cuanto a postular que, una mayor y directa participación del pueblo en la creación, interpretación y aplicación del derecho penal en clave refundacional democrática ser viable.

Me animaría aventurar incluso, que las propuestas de Gargarella han sido atrapadas por los cantos de sirena que en el pasado signaron la suerte de muchos ensayos de teoría política que idealizaron las sociedades de su época, Platón lo hizo con La República, San Agustín con su Civitate Dei y Thomas Moro con Utopía, sin embargo, la realidad impuso su vértigo y estas teorías no superaron el plano de la abstracción.

¿Digo con esto que los pueblos no hayan sido gravitantes en el devenir de la historia para lograr conquistas a través de sus luchas organizadas y de la abnegación que depararon en la liberación de la esclavitud, de los yugos autoritarios y de la segregación racial, entre otros?, de ninguna manera!

Sin embargo, lejos de resultar contrafáctico pues la evidencia histórica así lo presenta, una vez producidos los eventos históricos (revoluciones, derrocamientos de regímenes, independencias políticas, etc.) y logradas las conquistas populares, no existen registros históricos que permitan demostrar que fue posible mantener un estado de participación y deliberación popular de modo sostenido en el tiempo, por el contrario, la práxis demuestra que todos los procesos históricos más temprano o más tarde se recondujeron necesariamente a través de formas organizadas (y representativas) de gobierno.

Y esto no debe ser visto como una casualidad, menos aún considerar que, en definitiva, se trata de un triunfo de elites privilegiadas por sobre las mayorías populares, todo lo contrario y así lo demuestra la evidencia (sociológica) empírica, pues, en línea con lo escrito por James Madison (v. Federalist Papers n. 55), los foros mayoritarios tienden a desfavorecer la discusión racional: la pasión tomaba el lugar de la razón y como sucedía “en toda asamblea muy numerosa, de cualquier naturaleza, la pasión nunca falla en arrebatar el cetro a la razón”.

Esto también va en línea con los aportes de Alexander Bickel[9], uno de los primeros autores que escribieron sobre la dificultad contramayoritaria y si bien a pesar de criticar sus formas tradicionales, concluye apoyando el proceso de toma de decisiones por parte de los jueces, toda vez que son estos quienes tienen el tiempo y la tranquilidad necesaria para decidir apropiadamente respecto de los asuntos más significativos y permanentes de la vida pública.

No olvido tampoco, que ninguna sociedad organizada goza de un sistema perfecto, por el contrario, todos sin excepción son perfectibles en mayor o menor medida en virtud de los anticuerpos institucionales y de participación ciudadana con los que cuente y del funcionamiento a tiempo de ellos y, es aquí donde cobra vigor otro mandato constitucional -no menos importante que el de representatividad- como lo es el emergente del art. 28 de la Constitución Nacional, que exige la razonabilidad de los actos de gobierno. Ninguna sociedad podría alcanzar sus propósitos sin que existan razones constantes de su marcha, menos aun si la desmesura, las pasiones y la falta de reflexión dominan su espíritu.

Una democracia deliberativa en sentido epistémico como propicia Gargarella, que tome de mano propia la tarea de crear, interpretar y aplicar el derecho penal es a todas luces inconciliable con la razonabilidad exigida por la Constitución Nacional para fundar los actos de gobierno sobre los que se construirá la República. De este modo y luego de transitar tan enriquecedora disputa, entiendo que el afianzamiento de la justicia es una misión institucional indelegable e irrenunciable.

Bibliografía

– Bickel Alexander, La rama menos peligrosa. La Suprema Corte de Justicia de la EU en banquillo de la Justicia.

– Duff Antony, Sobre el Castigo. Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad (en: Derecho y Política, Dir. Roberto Gargarella y Paola Bergallo)

– Ferrajoli Luigi: Derecho y Razón, Madrid 1997, Ed. Trotta.

– Ferrajoli Luigi: Garantismo, Una Discusión sobre Derecho y Democracia.

– Gargarella Roberto: Castigar al Prójimo. Por una refundación democrática del derecho penal. Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016.

– Gargarella Roberto: Cuatro Temas y Cuatro Problemas en la Teoría Jurídica de Luigi Ferrajoli.

– Gargarella Roberto: El lugar del Pueblo en el Derecho Penal.

– Gargarella Roberto: Ferrajoli: Jueces, Mayoritarismo y Castigo.

– Gargarella Roberto: Sin lugar para la soberanía popular. Democracia, Derechos y Castigo en el “Caso Gelman”.

Notas:

[1] El autor, Esteban Pedernera, es Abogado (UNLP), Especialista en Derecho Penal (UCA), Maestría en Derecho Penal (Universidad Torcuato Di Tella), Profesor por concurso de Derecho Penal II y de posgrado (Teoría de la Ley Penal y Taller de TFI) (UNNOBA), Director del Posgrado de Especialización en Derecho Penal (UNNOBA) Fiscal del MPF provincia de Buenos Aires.

[2] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, 4° edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley. Buenos Aires, 2015.

[3] Gargarella Roberto, “El lugar del pueblo en el derecho penal” Publicado en site web Pensamiento Penal, fecha: 09/05/2015. También y sobre el tema, véase del mismo autor: “Castigar al prójimo. Por una refundación democrática del derecho penal”. Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016.

[4] Rawls John, Political Liberalis, New York, Columbia University Press, 1991, (137).

[5] Duff Antony, Punishment, Comunication and Community; Oxford University Press. 2001.

[6] Duff Antony, Law, Languge and Cmunity, Ocford Jpurnal of Legal Studies.-

[7] v. Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Madrid 1997, Ed. Trotta.-

[8] Gelman c Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia del 24/02/2011.

[9] Bickel Alexander, The Least Dangerous Branch, Conn: Yale University Press.