En la Ciudad de Santiago del Estero, a Catorce días del mes de Marzo del año dos mil Ocho, en la Sala de Audiencias Públicas, se reúne la Excma. Cámara de Juicio Oral en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación, bajo la Presidencia del Dr. JUAN CARLOS STORNIOLO e integrada por los señores Vocales Dres. ROBERTO ENCALADA Y JULIO DAVID ALEGRE PAZ, Vocales de la Excma. Cámara de Juicio Oral en lo Criminal y Correccional de Tercera Nominación, por ante el Secretario Autorizante, Sr. ADRIAN VENETUCCI, Jefe de División a cargo de Secretaría, con el objeto de emitir los VOTOS en la causa que por el delito de ABUSO SEXUAL (Art. 119 1° y 2° en función del 4° párrafo inc. b) del Código Penal), se le sigue S. ARMANDO: argentino, … . A tal fin la Presidencia declara Abierto el Acto, informando por Secretaría que el Tribunal se había planteado las siguientes cuestiones a resolver: 1º) ¿Está probado el hecho atribuido e individualizado su autor en la persona del acusado?. 2º) ¿En su caso le es imputable y qué calificativa legal le corresponde?. 3°) ¿Qué resolución debe dictarse?. Practicado el sorteo de estilo resultó que los señores Vocales debían emitir su voto en el siguiente orden: Dres. JUAN CARLOS STORNIOLO, ROBERTO ENCALADA Y JULIO DAVID ALEGRE PAZ.
A LA PRIMERA CUESTION: el Dr. Juan Carlos Storniolo dijo:
Que las presentes actuaciones dieron inicio con la denuncia efectuada el día 15/03/06 en Sede Policial por la ciudadana Norma B. R. en contra de Armando S., expresando que hace 14 años se encuentra en concubinato con el denunciado, y que el día 15/03, siendo las 20.00hs aproximadamente, mantuvo una charla con su hija M. B. de 13 años de edad, ya que la menor se encontraba molesta con su padre. Preguntada por su madre por la razón de su enojo, contó que, en la primera semana de marzo su padre la habría manoseado en sus partes íntimas, y que no habría sido la primera vez. Que antes no contó nada porque el denunciado la tenía amenazada con que la pegaría. Agregó que S. ya tenía denuncia en el juzgado de Menores, por malos tratos a su hijo Armando de 14 años, cuando él tenía 4 años y que continúa maltratando no solo a él, sino también a sus hermanos. S. ARMANDO: a fs 51/52 en Sede Judicial: que jamás tocó a su hija; que su actuación como padre se limitó a darle consejos ya que en su casa no había orden, porque ellos hacían lo que querían. Que el declarante no quería que su hija saliera y su esposa lo contradecía y por lo tanto era el dicente quien tenía que quedar mal. Que había permanentes choques, porque cuando el dicente regresaba de trabajar, sus hijos nunca estaban donde decían estar. Que nunca le pegó a su mujer. Que no tenía derecho a reclamar nada a sus hijos porque su pareja decía que los maltrataba, pero que no era así. Que iba al campo a la casa de la abuela, y quedaba sola con un chico de 17 años. Que trabajaba todo el día para darle lo mejor a sus hijos. Que lo que declara la menor no es verdad, que amenazaba con irse de la casa. Aclaró que la relación con los chicos era buena, no así con su mujer, quien lo quería excluir de la casa y cree que todo esto desencadenó porque el dicente negaba las salidas nocturnas a sus hijos. Ante el Tribunal: se abstuvo de declarar. Posteriormente, en audiencia del día 26 de febrero, haciendo uso de su derecho declara que se fue de la casa porque los problemas eran insostenibles. Ganaba poco y no había tranquilidad. Que fue en ese momento que comenzaron las denuncias de su señora. Que cuando perdió su trabajo en Telecom decidió irse del hogar porque no había suficiente para comer y prefería que el alimento fuera para sus hijos. Que cuando el dicente empezó a trabajar en Siemens su señora le pidió que regresara al hogar. Que su mujer siempre llenaba la casa de gente, hermanas, suegra. Que su señora lo desvalorizaba como padre. Que el dicente empezó a notar cosas raras que no los mandara a casa de la madre de ella, porque los chicos vomitaban, se desmayaban, no sabe por que. El dicente manifestó que veía cosas raras entre la menor y un primo cuando la buscaba de la casa de su abuela. Que su hija hacía lo que quería, que no se la podía retener. Cree que su mujer le era infiel. Manifestó que cuando su hija fue a verlo al penal, le habría dicho que ella fue porque quería. Que su hijo lo habría visitado unas dos veces, con su tío. Que los vecinos del dicente le comentaron que su señora ya estaba en pareja con un tal Silvio, que incluso a veces se quedaba a dormir. NORMA B. R.: a fs. 1 en Sede Policial: señala que hace 14 años que se encuentra conviviendo con el denunciado y de esa unión nacieron tres hijos menores que oscilan entre 8 y 14 años. Que el día de la fecha como a las 20 hs. mantuvo una charla con su hija M. B. de 13 años de edad y le manifestó que se encontraba molesta con su padre señalando además que en la primera semana del mes de marzo del año en curso la habría manoseado en sus partes íntimas y que no habría sido la primera vez y que ella no le contaba nada porque el padre la amenazaba con pegarla. A fs. 101 en Sede Judicial: que a mediados de marzo del corriente año, mientras la declarante se encontraba realizando los quehaceres de su hogar sorprendió al imputado S. revisando la ropa interior (bombachas) de la menor M. B. S., quien es hija de la declarante y el imputado. Al día siguiente de este suceso la exponente le preguntó a su hija M. si ya se había reconciliado con su padre por una discusión que tuvo con el mismo, a lo que la menor le contestó que no y comenzó a llorar, por lo que la dicente le preguntó que le sucedía; aunque ya sospechaba que sucedía algo entre el padre y la menor. Le preguntó a la menor si el padre la había tocado, a lo que la niña respondió afirmativamente. Le preguntó si cuando la exponente salía la había tocado, a lo que la menor contestó que si. Ante esta circunstancia la mujer concurrió a realizar la denuncia por ante la Comisaría de la Mujer y allí fue donde la dicente se enteró de todo lo que pasaba a su hija, a través de la Exposición de esta ante la mencionada Comisaría. Ante el Tribunal: que vivió 14 años con él; que de esa unión nacieron 3 hijos, 2 varones y una mujer. Que siempre tuvieron problemas con el demandado. La primera denuncia fue por el maltrato que su marido profería a su hijo de 4 años. Que un día viernes mandaron a la menor a la casa de su abuela al campo. Ese fin de semana pelearon mucho; luego comenzó a notarse el malestar entre padre e hija. Que su hija le comentó a su madre que su padre le habría dicho que no confiaba en ella (la menor), porque se fue al campo. La dicente preguntó a su hija “¿pero por qué te tiene que contestar así, está pasando algo con tu padre, te toca, te está haciendo algo, te dice algo, te está haciendo cosas?”, y la menor empezó a llorar. Agregó que días anteriores, cuando la dicente dejó la ropa lavada sobre la mesa, observó que su marido tocaba la ropa interior de la menor. Fue por esta razón que cuando la dicente habló con la menor le preguntó si su padre la había tocado alguna vez, a lo que ella contestó llorando que sí la tocaba. Que en la Comisaría de la Mujer su hija manifestó que su padre la sabía tocar desde los 10 años. La menor comentó que la tocaba en sus partes íntimas, que le ponía los dedos adentro. Que el demandado maltrataba a la dicente y a sus hijos; en particular a la menor le hablaba con malas palabras, como por ejemplo: “sos una hija de puta”, “una puta”. En una ocasión la mandó a comprar una gaseosa, y ella le trajo una caliente, le dijo “sos una hija de puta, chupame el pingo ¿cómo me vas a traer esto así caliente?”. Que en esos momentos su marido no trabajaba en tanto que la dicente trabajaba en casa de familia y tenía el plan jefe de hogar. La dicente trabajaba desde las 7:30 o 7:45 y estaba volviendo alrededor de las 19 horas o 18:30. Que su marido era de beber mucho alcohol; cualquier día lo hacia. Que la menor aclaró en la comisaría que no mantuvo relaciones con su padre, que este solo tocaba partes de su cuerpo. En referencia al joven que vive en el fondo de la casa de su madre en el campo, primo de la menor, dijo que el mismo tiene unos 17 años. Preguntada sobre si alguna vez percibió que hubiera alguna relación entre su hija y el primo, contestó que no. Que su hija y el muchacho nunca están solos, porque hay otros primos en ese lugar. Agregó que la menor fue a visitar a su padre al penal; que su padre la había llamado por teléfono y le había pedido que fuera a visitarlo. En ese momento la dicente no estaba. Que su padre en esa oportunidad le preguntó como andaban sus otros hijos, que ella se portara bien, que le preguntó por la dicente. M. B. S.: a fs. 2 en Sede Policial: que hacía una semana aproximadamente, en horas de la siesta se encontraba acostada, cuando entró su padre, la abrazó y le dijo que la quería; luego le metió la mano por debajo de su ropa y comenzó a tocar los pechos de la menor, luego tocó su vagina y cola, por lo que la dicente comenzó a llorar; luego el imputado se retiró. Que esta no había sido la primera vez, ya que en el mes de Octubre del año pasado ya había sucedido, y desde entonces ocurrió varias veces, aunque solo fueron manoseos. Que nunca le comentó sobre ello a su madre porque su padre le dijo que la pegaría y que él iría preso. Que nunca hubo nadie cuando estas situaciones sucedían. Que siempre su padre se subía encima de ella y le metía los dedos en la vagina y que a ella le dolía mucho. A fs. 57 en Sede Judicial: manifestó que cuando tenía 11 años, S. la toqueteaba en forma continua cuando su madre no estaba. Que la maltrataba agarrándola del cabello y le pegaba “parchazos” en los casos en que ella no quería acostarse. Que el imputado le pedía que le tocara las partes íntimas y él le besaba la cara, le tocaba los pechos. Que todo esto sucedía cuando su madre no se encontraba en la casa. Que S. nunca se sacó la ropa. Que la dicente nunca tuvo novio; que el imputado le prohibía que fuera a la casa de sus amigas. Que nunca le contó a nadie lo que estaba viviendo. Que cuando todo terminaba y la dicente lloraba, su padre la consolaba y le decía que él la quería, que nunca la lastimaría. Que algunas veces su progenitor estaba alcoholizado. Que también, a veces, iba a Maco, Dpto. Capital a visitar a su abuela, lo cual no era del agrado del imputado, como tampoco que su abuela viniera a la casa de ellos. Ante el Tribunal: relató que cuando era más chica, su mamá salía y dejaba a la dicente y sus hermanos en la casa con su padre. Que al hermano más chico le daba unas monedas para que se fuera al Cyber. Entonces quedaba sola con él. Que la obligaba a hacer cosas que la dicente no quería. Le tocaba todo el cuerpo, con la mano. Esto ocurría en el fondo de la casa, en la pieza de la menor. Que no le sacaba la ropa, le metía la mano por debajo. Que la primera vez que ocurrió algo así fue cuando era muy chica, antes de que se formulara la denuncia. Que fue a visitar a su padre al penal en compañía de su tío. Que su tío le preguntó si quería acompañarlo al penal y ella dijo bueno. Que nunca hablaba con su padre por teléfono; que él la llamaba pero ella nunca le respondía. Que fue dos veces al penal. Que le preguntaba sobre su madre y hermanos. Que ella se sentía muy mal cuando lo veía por todo lo que él le había hecho. Que durante el día no la dejaba salir su padre; a veces por la tarde pero solo hasta las diez porque a esa hora cenaban. Que ahora sale a veces con sus amigas de noche a bailar. Que al fondo de la casa de su abuela, en donde a veces ella se quedaba, vivían sus tíos y sus primos: R. R. y J. R.. Que salían todos juntos, porque en el lugar tiene otros primos también. Que sabía que su madre efectuó muchas denuncias en contra de su padre en la comisaría 7. Que su papá tomaba, y cuando llegaba así a la casa, los maltrataba a todos, les pegaba. Pero que a la dicente la trataba mejor, la defendía. Que empezó a salir cuando cumplió los quince. Que cree que su madre también fue a visitar a su padre al penal porque el hermano menor de la dicente lo quería ver. Que el imputado metía sus dedos en la vagina de la dicente y lo movía, lo cual hacía doler mucho a la víctima. Que una vez cuando le metió los dedos, le salió un poco de sangre, y que le ardía mucho al orinar. EXAMEN MEDICO FISICO Y GINECOLÓGICO: DR ARMANDO MEOSSI a fs 31 y 31 vta. informa que la examinada M. B. S. no presenta lesiones externas de interés médico legal y ante el examen ginecológico reveló desgarros completos en la membrana himeneal de vieja data en horas 6 y 12. LICENCIADA SUSANA GABRIELA ALMONACID: a fs. 64 en Sede Judicial: obra informe Psicológico de la menor M. B. S.: la entrevistada presenta los siguientes indicadores de Abuso Sexual: conducta retraída en el ámbito escolar, conductas agresivas y de posición en el hogar, pensamientos recurrentes con respecto al hecho traumático; se infiere que la menor fue sometida a prácticas sexuales inadecuadas por un adulto mayor, utilizando una relación de poder. Ante el Tribunal: manifestó que la menor llegó a la entrevista tranquila, pero en el momento de relatar lo sucedido había un gran monto de angustia. Vino acompañada por la mamá. Que entrevistó a la madre primero. Que la menor prestó un relato coherente, sin contradicciones y con un gran monto de angustia. Manifestó además que normalmente en una familia incestuosa la víctima o la supuesta víctima ocupa un lugar de privilegio por parte del supuesto ofensor. En esto de elegir para determinadas cosas, en esto de que si hay violencia no vaya dirigida la violencia, en esto de que ocupan de alguna manera el rol sustituto de la madre, ocupan un lugar de privilegio. Manifestó que en el relato de la menor no se presentaban signos de fabulación. ANA VALERIA BRAVO: a fs. 1 en Sede Policial: levantó la denuncia de la Sra. Norma B. R.. A fs. 141 en Sede Judicial: se ratificó de las diligencias llevadas a cabo en la presente causa. Ante el Tribunal: reconoce firma en actuaciones de fs. 1 y 141. ELBA DEL VALLE BEATRIZ PAZ: a fs. 5 en Sede Policial: se le designa secretaria de las actuaciones. A fs. 140 en Sede Judicial: se ratificó de las diligencias practicadas en la presente causa. Ante el Tribunal: reconoce la firma en actuaciones de fs. 12, 13 vlta, y 140. CLAUDIA MERCEDES CURA: a fs. 2 en Sede Policial: levanta la denuncia de la menor M. B. R.. A fs. 142 en Sede Judicial: se ratificó de las diligencias llevadas a cabo en la presente causa. Ante el Tribunal: reconoció firma. Agregó que al tomar la denuncia de la menor esta se encontraba en compañía de su madre; que estaba tímida, callada como avergonzada. Le costaba referirse a lo sucedido. ERCILIA VICITORIA MONTIEL: a fs. 4 en Sede Policial: se la designa instructora de las actuaciones. A fs. 12 en Sede Policial: Informe Socio Ambiental en el domicilio del denunciado: recibido por el Sr. S.. Situación Familiar: grupo familiar compuesto por Norma B. R., Armando S., y tres hijos: N. de 14 años, M. de 13 y N. de 08 años. Situación Económica: la familia cuenta con un ingreso de $150 obtenido por la Sra. R., beneficiaria de Plan Trabajar y de $10 diarios que obtiene S. de una compra venta. Seguidamente los entrevistados, al ser interrogados por el hecho que se investiga, la Sra. R. adujo que fue su esposo por una denuncia presentada con anterioridad; manifestó el denunciado que sus hijos no respetan las órdenes por el impuestas; que a su mujer le encanta andar en la policía y desautorizarlo. En el Sondeo de Vecinos estos manifestaron desconocer todo. A fs. 143 en Sede Judicial: se ratifica de las diligencias llevadas a cabo en la presente causa. Ante el Tribunal: que la misma participó en el informe socio ambiental. Que además de efectuar el informe dentro de la vivienda del barrio de Los telefónicos, también conversó con los vecinos del lugar. Los vecinos comentaron que S. solía consumir bebidas alcohólicas, que se escuchaba discutir a la familia. Que habían escuchado como se enojaba el imputado porque la menor salía. Que fue el Sr. S. quien la atendió, pero que en ningún momento se mostró violento. HUGO MARINO CASTELLANOS: a fs. 58 en Sede Judicial: se encuentra fotocopia de exposición realizada por la Sra. Norma R. en la Seccional 7º la cual es certificada por este. Ante el Tribunal: reconoce firma. Careo R.- S.. Tribunal: le informo señora que a pedido de la defensa el Tribunal dispuso hacer lugar a un careo. Un careo es un enfrentamiento de testigos, el testigo con el acusado respecto de dos contradicciones que ha señalado la Defensa, esto surge en virtud de una nueva declaración que ha formulado el señor S. y en base a esto, para no afectar el derecho de defensa el Tribunal entiende que ante el pedido de la defensa, para que se esclarezcan estos puntos, se van a poner de pie en este costado, y a usted le recuerdo que ya ha prestado declaración testimonial y que ha prestado juramento, por lo tanto continúa bajo el juramento de Ley a los fines de este acto procesal que se va a llevar a cabo. Le pregunto al acusado ¿quiere tener un careo con la señora? Responde: si. Tribunal: hay dos contradicciones, vamos a ir por la primera. Usted señora nos ha manifestado en su declaración que cuando ha ido al Penal, no ha ido para visitarlo a él sino para llevar a su hijo menor. Eso es lo que usted asegura. Él dice que no es así porque en el Penal han conversado de otras cosas y que para el no es o la intención suya ha sido otra que llevar solamente a su hijo ¿por qué no conversan entre ustedes a los fines de aclarar el punto? Nosotros los tenemos que escuchar. (Se mantienen en sus dichos). Tribunal: vamos a pasar al segundo punto, el señor sostiene que ha comprado otra casa que usted la alquila para sus hijos. Usted lo niega. (Se mantienen en sus dichos).
CONSIDERACIONES FACTICAS:
I) Que a los fines de la valoración de la prueba, corresponde remarcar que el hecho atribuido al acusado es de aquellos que, por lo general, se consuman en la esfera de la intimidad, motivo por el cual el testimonio de la víctima, en este caso, menor de edad, adquiere relevancia preeminente. Por otro lado, para arribar al grado de certeza que esta instancia requiere, dicha testimonial no debe encontrarse cargada de intencionalidad, sea por interés u odio en contra del acusado y, además, estar correlacionada de modo consistente y coherente con otros elementos incorporados a la causa. En suma, no encontrándose cargado de intencionalidad el testimonio de la víctima en contra del acusado, el mismo adquiere pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentra corroborado por los demás elementos incorporados al proceso. “Los delitos de abuso sexual se consuman en un marco de privacidad que conspira habitualmente para la incorporación de elementos probatorios, por ello el testimonio de la víctima adquiere plena prueba al no advertir interés u odio tendiente a perjudicar al imputado”. Autos: Rodas Jaras Domingo C. – N§ Sent.: c. 17.531. Sala IV.- Magistrados: Barbarosch, Gerome. – Fecha: 08/11/2001 – Nota: Ver en igual sentido, C.N.Crim. y Correc, Sala V, c. 17.381, “Blanca, Carlos Alfredo”, rta: 31/10/2001.
II) Que en el sub lite la declaración testimonial de la víctima en mérito a las constancias obrantes en la causa que infra desarrollo adquiere preeminencia como así también los relatos que ésta ha formulado a sus allegados. Es dable señalar, que la versión sostenida por aquella se mantiene inalterable en lo sustancial durante el curso del proceso y, fundamentalmente, encuentra concatenación con los informes psicológicos y ginecológicos.
En efecto, en sede policial, judicial y ante el Tribunal la menor relata de modo pormenorizado circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas al sometimiento sexual por parte de su progenitor insistiendo, en sus relatos, que solo se trataba de manoseos sin llegar al acceso carnal. La niña refiere ante el Tribunal que su padre la llevaba a la cama y, en algunas ocasiones, se colocaba encima para tocarle la vagina y la cola introduciéndole los dedos en la vagina circunstancia ésta que le provocaba dolor. En una oportunidad le salió sangre y sentía ardor al orinar. Que estos hechos ocurrían en el fondo de la casa, más concretamente, en la pieza de aquella y su padre solía besarla en la cara y le tocaba los pechos. También refiere que aquel nunca le sacó la ropa solo le introdujo los dedos en la vagina por debajo de la ropa y agrega que éste tampoco se quitaba la ropa. Aclara que no le comentó a su madre porque su padre le había dicho que la pegaría y que iría preso. Que estos tocamientos se llevaban a cabo cuando su madre no estaba y que cuando se negaba era maltratada por su progenitor. En una oportunidad le dio monedas a su hermano menor para que se vaya al Ciber para quedarse solo con ella.
III) Que no recuerda cuando fue la primera vez, porque era chica aunque insiste que fueron varias veces y tomando como referencia la fecha de la denuncia –tenía entonces 13 años- señala que podría ser meses antes en que se había producido el primer hecho. Que la experiencia común, la lógica y la psicología proporcionan una explicación racional, sobre la confusión que parece surgir del relato de la niña con relación a la fecha en que se produjo el primer hecho abusivo. En efecto, de la declaración policial y judicial se desprende una discordancia en el sentido de si fue cuando tenía 11 años o 12 años. Al respecto cabe decir que la niña ante el Tribunal ha sido clara señalando que fue sometida sexualmente varias veces no acordándose con precisión cuando fue la primera vez aunque señala que podría haber sido meses antes de la denuncia.
IV) Que a los fines de la credibilidad del testimonio, no parece lógico imponer a la víctima menor de 13 años, con el trauma puesto de manifiesto durante la audiencia de debate oral al “callar” y “llorar” ante preguntas referidas a los hechos abusivos, que indique con exactitud meridiana o fidelidad indiscutida fechas pretéritas en que ocurrió el primer hecho, siendo suficiente, a mi entender, una referencia temporal que condiga con los demás elementos probatorios incorporados a la causa, como acaeció en el sub lite, con el examen ginecológico y psicológico de la menor. Durante el juicio, en varias oportunidades la testigo –víctima- no respondió e, incluso, lloró ante preguntas que traían a su memoria recuerdos que la afectaban – revictimizaban – circunstancia esta corroborada por la Psicóloga Forense Lic. Almonacid en su testimonial ante el Tribunal. “La apreciación o valoración de la prueba debe efectuarla el juez conforme a las reglas de la sana crítica, sistema de valoración adoptado por nuestro digesto rituario (art. 398, párr. segundo, C.P.P.N.) que establece plena libertad de convencimiento, pero exige que las conclusiones a que arribe en la sentencia sean el fruto racional de las pruebas, siendo pues el único límite infranqueable el respeto a las normas que gobiernan la correlación del pensamiento humano, esto es, las leyes de la lógica -principio de identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente-, de la psicología y de la experiencia común”. (Voto del Dr. Tragant). Autos: Bramer Marcovic, Alejandro s/recurso de casación. – Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant. – Sala: III. – Fecha: 17/08/2004 – Citas : C.N.C.P. – Sala III, “Vitale, Rubén D. s/rec. de casación” Reg. n° 41, causa n° 18, Rta. el 18/10/93; “Zelickson, Silvia E. s/rec. de casación”, Reg. n° 67, causa n° 25, rta. el 15/12/93; “Edelap s/rec. de casación”, Reg. n° 92bis, causa n° 171, rta. el 11/8/94; “Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación”, Reg. n° 142, causa n° 135, rta. el 18/10/94; “Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación”, Reg. n° 152, causa n° 190, rta. el 21/10/94; “Silva Leyes, Mario s/rec. de casación”, Reg. n° 189, causa n° 219, rta. el 6/12/94; “Navarro Villaroel, Sergio Iván s/rec. de casación”, Reg. n° 120, causa n° 2329, rta. el 23/3/00. Nro. Sent.: Causa n°: 4862. Registro n° 418.04.3.
V) Que, por otro lado, cabe señalar que la circunstancia de que haya ido a visitar a su padre al penal en compañía de su tío, no incide sobre los hechos sometidos a juzgamiento. Es más, la menor manifiesta que se sintió mal al verlo por todo lo que le había hecho. La prueba directa es de difícil obtención en estos casos, motivo por lo cual recurro a la complementación de pruebas indirectas con pruebas indiciarias. En este sentido el examen ginecológico del médico forense es categórico toda vez que advierte desgarros completos en la membrana himeneal de vieja data en horas 6 y 12 lo cual es compatible con la introducción de dedos en la vagina efectuando movimientos, como efectivamente manifestó la niña durante la audiencia. Las entrevistas diagnósticas llevadas a cabo por la Licenciada Almonacid le hacen inferir a la citada profesional, con reconocida idoneidad, un relato coherente de la menor con un gran manto de angustia, la misma que fue advertida por el Tribunal durante la audiencia. En dicho informe, reproduce algunas expresiones de aquella como ser “que tenía miedo”, “tenía miedo de no ver más a mis hermanos”, “yo me iba a mi pieza y ahí me tocaba”. En las pruebas gráficas, remarca la psicóloga, que la menor se resiste a hacer la figura del hombre siendo ello una expresión de conflicto teniendo introyectada la figura del hombre agresivo. Todo ello la lleva a inferir que la menor ha sido sometida a prácticas sexuales inadecuadas por un adulto mayor utilizando una relación de poder, descartando, por ende, que haya tenido prácticas sexuales con persona de su misma edad o próxima a ella. Es dable remarcar que estas circunstancias fueron ratificadas por la funcionaria durante el debate oral. “Toda vez que en los delitos de abuso sexual se advierte el restringido ámbito de privacidad en que suelen perpetrarse y la consecuente imposibilidad de recoger prueba directa de su perpetración, la versión de las damnificadas, menores con capacidad para transmitir los episodios de esta naturaleza -entre los 12 y 13 años- constituyen un aporte especialmente valorable si los estudios psicológicos contribuyen a la verosimilitud de los hechos. Aunque medie una relación de ascendente parentesco entre las denunciantes con las damnificadas, ello no implica desconfiar del relato que se dice obtenido de primera mano, en función de que precisamente por su cercanía con las víctimas reciben la versión inmediata de los sucesos ocurridos, máxime si, por razones de pudor, acuden frecuentemente a quienes les prodigan confianza y hasta una esperada protección frente a las repulsivas vivencias que tales actos importan. En consecuencia, debe confirmarse el auto que dispuso el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual reiterado (2 hechos) agravado respecto de una de las damnificadas, por implicar un sometimiento gravemente ultrajante, con un grave daño en su salud mental y en razón de haber sido perpetrado en ejercicio de su guarda”. Autos: Suárez Daniel Eduardo. Bonorino Peró, Navarro, Piombo. (Sec.: Peralta). Sala: Sala VII. Nro. Causa: c. 21.927. – Fecha: 17/07/2003 – Nro. Exp.: 21927_7.
VI) Que la Dra, Virginia Berlinerblau, especialista en psiquiatra infantil, refiere que los testimonios de los niños influencian decisiones sobre si necesitan protección o sobre si el caso es infundado. El estudio del testimonio infantil permitirá comprender su confiabilidad y capacidad y la mejor manera de obtener información objetiva y no contaminada del evento es por medio de la interacción verbal. La profesional antes aludida, afirma que la relevancia legal del examen psiquiátrico forense en Abuso Sexual Infantil, es hacer más o menos probable la veracidad de un niño como testigo. Esta opinión se basa en el examen psiquiátrico forense del niño y en ese sentido, no es diferente de cualquier otra evidencia que requiere interpretación experta antes de ser de utilidad. Raramente sea un hallazgo solo el que hace diagnóstico, dicho hallazgo debe ser interpretado en el contexto global de la evaluación.
VII) Que con relación a la veracidad del testimonio, tradicionalmente se ha considerado la imagen del niño como testigo o víctima poco creíble debido a su tendencia a la fantasía, a su vulnerabilidad a la sugestión, a su dificultad para distinguir entre lo real y lo ficticio y, por tanto, con tendencia intencionada o ingenua es conducido a la falsedad en su declaración (Ceci y Toglia, 1987 citados por Diges y Alonso-Quecuty, 1994). Es dable remarcar que en el sub lite, no advierto tendencia a la fantasía o imaginación de la víctima ya que su relato, como lo vengo diciendo, condice con los demás elementos probatorios. Otros en cambio, le restan credibilidad al niño insinuando la posibilidad de una mitomanía infantil justificada por el hecho de llamar la atención de los adultos (Caro, 1974; Battistelli, 1984). También se sustrae de credibilidad al infante aduciendo que su inteligencia y memoria se encuentran en proceso de maduración y por ello cognoscitivamente serían incompetentes para declarar (Ceci y Toglia, 1987 citados por Diges y Alonso-Quecuty, 1994). En el caso sometido a examen no se configura esta circunstancia toda vez que se trata de una niña de 15 años –nacida el 17-11-92- que pasa al primer año del polimodal comprendiendo, por ende, los hechos a los que era sometida aunque, claro está, no los denunciaba porque se encontraba neutralizada por el miedo. Algunas teorías psicodinámicas de Freud (1906) presentan al niño como seductor por el mito de Edipo llevando al sistema judicial a minusvalorar el testimonio infantil. Contrarrestando esta postura se afirma que no se dispone de datos científicos que indiquen que los niños difieran de los adultos en su capacidad para distinguir entre sucesos reales y sucesos imaginados (Diges y Alonso, 1994), como así también que ha quedado demostrado por la psicología experimental que los niños no son más sugestionables que los adultos (Cohen y Harnik, 1.980, Marin y col, 1979, citados por Diges y Alonso-Quecuty, 1994). Es más, en un estudio llevado a cabo por Bussey y Grimbeek (2000), se sostiene que desde los 4 años los niños tienen comprensión suficiente de la mentira y la verdad y tienen suficiente capacidad para participar efectivamente en el sistema legal. En consecuencia, en virtud de estos acontecimientos se aumenta la credibilidad en el testimonio infantil a lo largo de los años (Diges y Alonso, 1994) (conf. Revista de Psicología Jurídica, “Validación en criterios para evaluar credibilidad del testimonio en menores presuntas víctimas de delitos sexuales”, de Angela Tapias, Olga Lucia Aguirre, Andrea Moncada., Alejandra Torres, A.; www. PsicologiaJuridica.org).
VIII) Que en el presente caso el testimonio de la menor víctima adquiere preponderancia con relación al hecho mismo desprendiéndose, por ende, la trascendencia técnica del informe psicológico forense, a los fines de despejar dudas acerca de una posible personalidad fabuladora de la agraviada. Mónica Atucha de Ares indica que “las investigaciones psicológicas efectuadas, no han arrojado resultados claros sobre la confiabilidad comparativa entre el testimonio infantil y el adulto, debido al pequeño número de estudios y a la gran variedad de metodología aplicadas, que de alguna manera limitan las conclusiones. Sin embargo el resultado más interesante, emergente de un estudio efectuado en niños de 8 a 12 años de edad, de una amplia gama de capacidades, determinó que los mismos podrían ser tan confiables como los adultos, que todo dependía de la manera de que los mismos fueran entrevistados”. En suma, si bien las circunstancias descriptas, no operan como excluyentes en la tarea valorativa del juzgador, sirven de complemento en la reconstrucción histórica del hecho, en derredor del testimonio de la noticia críminis.
IX) Que por último, cabe decir que el testigo como órgano de la prueba testimonial, transmite al juez el conocimiento que tiene de un hecho percibido a través de los sentidos, al decir de Manzini, “percepciones sensoriales”, narrando su experiencia personal –no el hecho- respecto del mismo, como dice el jurista italiano Francesco Carnelutti. En este tópico cabe distinguir la capacidad natural y jurídica para ser testigo, siendo la primera la aptitud física o intelectual para percibir sensorialmente un hecho y para transmitirlo en el juicio, mientras que la segunda –capacidad jurídica- es la aptitud otorgada por la ley a determinada persona, de poder declarar como testigo. Como señala Jauchen, a diferencia del proceso civil, en el penal, los códigos de procedimiento adoptan el principio de capacidad total o ilimitada, lo cual implica que toda persona está en condiciones de atestiguar, no existiendo legalmente ninguna restricción en razón de la edad, sexo, o aptitud. Consecuentemente, a los fines de la valoración del testimonio en general, se recurre a sus elementos psicológicos: percepción, memoria y deposición como enseña el autor italiano Eugenio Florián, desarrollada luego por el autor francés Fracois Gorphe. Con relación al testimonio infantil, existe una particularidad –agregándole un plus por su condición de víctima- ya que el relato del niño, por lo general, como en el sub lite, se complementa con la intervención del psicólogo, cuando brinda su opinión respecto a la credibilidad del testimonio. En consecuencia, la participación del psicólogo en estos casos suele ser necesaria, por un lado, para obtener la deposición fidedigna del niño, creando para ello el ambiente necesario pero, por otro, siendo esto fundamental, para evitar su revictimización.
Por lo expuesto, y en virtud de las razones señaladas, a la primera cuestión voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el Dr. Roberto Encalada dijo que se adhiere al voto del vocal preopinante.
A la misma cuestión el Dr. Julio David Alegre Paz dijo que se adhiere al voto del Dr. Storniolo.
A LA SEGUNDA CUESTION: Dijo el Dr. Juan Carlos Storniolo:
I) Que corresponde ahora subsumir la conducta desplegada por el acusado Armando S., en la norma penal en vigencia estableciendo, si el hecho atribuido objetivamente le es también enrostrable subjetivamente. Que de las constancias obrantes en autos, y en particular, de la declaración indagatoria, se pone de manifiesto que el encartado tiene pleno conocimiento de los alcances referidos a los hechos que se le atribuyen. En otros términos, el acusado comprende la criminalidad del hecho y puede dirigir plenamente sus acciones.
II) Que como lo he dicho en la cuestión anterior, ha quedado plenamente demostrado que el acusado le introdujo los dedos de la mano en la vagina de la menor, sin accederla carnalmente. Este hecho se produjo en más de una ocasión. A los efectos de la configuración típica del abuso sexual, es necesario tocamientos corporales libidinosos, de un carácter inequívocamente sexual, dirigidos, en general, a los genitales, o partes del cuerpo asociadas a la actividad sexual, o partes pudendas (Conf. Arocena Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Córdoba, pag 35 y ss) citado en fallo CNCCorr, sala IV, 19-07-2002, “E, F” c 19069 BNNCyC, N° 3/2002, p 157).
III) Que en el presente caso, no hubo acceso carnal de parte del acusado, limitándose a introducir los dedos en la vagina de la menor –moviéndolos- en el introito. No ha sido un hecho aislado, sino que se lo llevó a cabo en forma reiterada configurándose por ello el delito de abuso sexual gravemente ultrajante ya que, al decir de Edgardo Alberto Donna, son los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen una humillación o degradamiento, más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. La jurisprudencia tiene dicho que el delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso. El elemento subjetivo en el conocimiento de que se realiza un acto de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima, sin llegar al coito. A esto se suma el elemento subjetivo del tipo, que es el animus del autor de someter a la víctima, degradarla, por alguna de las modalidades ya explicadas. (CCCLMin de Trelew, Sala Procesal Penal, 13-06.2001, “J E R s/ Abuso Sexual SAIJ). La introducción de cualquier elemento en la vagina, menos del miembro viril, como ser dedos, puños u otros elementos implica un vejamen para la víctima y configura lo que se conoce como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima. También se ha dicho “La cualidad de “gravemente ultrajante” requerida por el tipo penal, son los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual no se puede tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto. No queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual, y se le agrega un contenido más sádico del autor (**). Aun cuando la integridad sexual de la menor fue agraviada, si no se vio excedido el contexto general en el que se puede producir este tipo de actos, no se verifica un exceso en las pautas de ultraje que ya contiene el tipo básico de abuso deshonesto y debe modificarse la calificación legal del hecho atribuido al imputado, por la de abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, del C.P.)”. Autos: Albrecht Mario Eldemar. Bruzzone, Rimondi. (Sec.: Cantisani). Sala: Sala I. Nro. Causa: c. 26.014. – Fecha: 03/05/2005 – Se citó: (*) Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal, Parte Especial, 2da. ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe , 2003, t. I, p. 519 y sgts., en part. p. 520. (**) Edgardo Donna, ob. cit., p. 522. – – Nro. Exp.: 26014_1. “Todo aquello que configure introducción de elementos, a excepción del miembro viril, configura un sometimiento sexual gravemente ultrajante. En ese sentido se ha dicho, “La introducción de un objeto en el introito vaginal, constituye una circunstancia que fue caracterizada en el debate legislativo, como apta para configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima y en tal sentido (*) “lo gravemente ultrajante” radica en las circunstancias de la realización del acto por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida (**). En tanto la conducta que se le reprocha al imputado -introducción de los dedos del imputado en la vagina de la menor- resulta desproporcionalmente prematura para ella; si el procesado convivía con la damnificada en la época en que habrían tendido lugar los sucesos, la calificación adoptada por el señor juez de instrucción, para abuso sexual gravemente ultrajante agravado, por ser cometido contra una menor de 18 años aprovechando la situación de convivencia preexistente (arts. 45 y 119, segundo párrafo, inc. “f” del C.P.), ha sido bien adoptada y debe confirmarse el procesamiento decretado. Autos: KELEMAN Julio César. Cicciaro, Pociello Argerich. (Sec.: Bruniard). Sala: Sala VII. Nro. Causa: c. 27.230. – Fecha: 09/08/2005 – Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 15.276, “Sánchez, Carlos s/ violación”, rta: 16/2/2001. (**) Carlos Creus, Delitos Sexuales según la ley 25.087, J.A. 1999, III, 807. – Nro. Exp.: 27230_7.
IV) Que, sintetizando, el hecho cometido por el acusado se encuentra tipificado en el artículo 119 párrafo 1°, 2° y 4° párrafo inciso b del Código Penal, esto es, Abuso Sexual Gravemente Ultrajante en perjuicio de la menor M. B. S.. A la misma cuestión el Dr. Roberto Encalada dijo que se adhiere al voto del vocal preopinante.
A la misma cuestión el Dr. Julio David Alegre Paz dijo que se adhiere al voto del Dr. Storniolo.
A LA TERCERA CUESTIÓN: Dijo el Dr. Roberto Encalada:
I) Que a los fines de la individualización de la pena del delito antes descrito, cabe tener presente lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal. No obstante ser soberano el Tribunal de mérito para la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, las mismas no pueden sustentarse en criterios subjetivos apartados de las constancias obrantes en autos. “El Tribunal de mérito es soberano en la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes a los efectos de la individualización de la pena, por constituir una cuestión de hecho que queda, por lo tanto, fuera del control casatorio”. Autos: Herrera, Ricardo E. y otro s/recurso de casación – David, Mitchell, Fégoli. – Fecha: 08/09/1995 – De La Rúa, Fernando, “El Recurso de Casación”, págs. 312/313, Ed. De Zavalía, Bs. As., 1968, Núñez, Ricardo C. “El contralor de las sentencias de los Tribunales por vía de la casación, opúsculos de Derecho Penal y Criminología”, Nro. 40, págs. 24/25, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, entre otros. Nro. Sent.: 481 544. De las constancias de autos se advierte que el acusado no registra antecedentes policiales ni judiciales en su contra. Por otro lado se tiene en cuenta la edad, su educación y en particular la naturaleza de la acción desplegada en contra de su hija menor de edad a la que abusaba desde antes que haber cumplido los trece años de edad. En mérito a ello, teniendo en cuenta que la escala penal de la norma referenciada en la cuestión anterior oscila entre 8 y 20 años de prisión, se estima ajustado a derecho imponerle la pena mínima de ocho años de prisión.
En consecuencia corresponde CONDENAR al prevenido en autos S. ARMANDO: argentino, … a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por resultar responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (Art. 119 párr. 1°, 2° y párrafo 4° inc. b) del Código Penal), atribuido por la Acusación Fiscal, hecho perpetrado en perjuicio de M. B. S., debiéndosele computar en forma el tiempo de prisión preventiva que lleva cumplido. Con costas y demás accesorios de ley.
A esta misma cuestión dijo el Dr. Julio Alegre Paz, que se debe CONDENAR al prevenido en autos S. ARMANDO: argentino,…; a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por resultar responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (Art. 119 párr. 1°, 2° y párrafo 4° inc. b) del Código Penal), atribuido por la Acusación Fiscal, hecho perpetrado en perjuicio de M. B. S., debiéndosele computar en forma el tiempo de prisión preventiva que lleva cumplido. Con costas y demás accesorios de ley.
Asimismo, dijo el Dr. Juan Carlos Storniolo:
I) Que comparto el criterio de mis colegas preopinantes, en lo atinente a las pautas generales de individualización de la pena (artículos 40 y 41 del Código Penal), aunque discrepo sobre la aplicación concreta de la misma, considerando que la pena establecida en el artículo 119 párrafo 4° inciso b del Código Penal, vulnera principios de raigambre constitucional correspondiendo declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal referenciada, en base a las consideraciones que paso a exponer.
II) Que la declaración de inconstitucionalidad, implica la expulsión del mundo jurídico de una norma que ha sido cuestionada en un proceso judicial. Emitida por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo, el órgano jurisdiccional realiza un juicio de comprobación en donde detecta la conculcación de: a) el procedimiento formal de producción de las normas y/o b) los derechos fundamentales y/o las garantías institucionales. Dependiendo de las características del sistema de control de constitucionalidad, la expulsión de la norma del mundo jurídico se circunscribe al caso concreto, o bien, tiene efectos erga omnes. De acuerdo al sistema jurídico procesal que nos rige es dable remarcar que la declaración de inconstitucionalidad solo es aplicable al presente caso.
III) Que en un sistema democrático se recurre a la declaración de inconstitucionalidad de una ley como alternativa de última ratio. Al Poder Legislativo corresponde el dictado de leyes, en tanto que al Poder Judicial le compete su aplicación, no debiéndose pensar de antemano que existe imprevisión en el legislador salvo que surja de modo indubitable la irracionalidad o incongruencia de aquella con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. En este sentido, son numerosos los fallos dictados por el máximo tribunal, señalando que la inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, al que cabe recurrir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía. “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria” (Voto del Dr. Carlos S. Fayt). Autos: Quiroga Edgardo Oscar s/ causa N° 4302. Tomo: 327 Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco. Disidencia: Belluscio. Abstención: Lorenzetti. – Fecha: 23/12/2004.
IV) Que bajo el título “Delitos contra la Integridad Sexual” el artículo 119 del Código Penal prevé diversos casos de abuso sexual a saber: 1°) En el primer párrafo el abuso sexual simple –otrora denominado abuso deshonesto- que impone una pena de 6 meses a 4 años de prisión. 2°) En el segundo párrafo el abuso sexual gravemente ultrajante con una pena de 4 a 10 años de prisión. 3°) En el tercer párrafo el abuso sexual con acceso carnal imponiendo una pena de 6 a 15 años de prisión 4°) En el cuarto párrafo prevé las agravantes en función de: a) secuelas a la salud mental o física de la víctima; b) personas que cometieron el ilícito –ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de culto, etc.; c) ser portador de una enfermedad contagiosa; d) cantidad de sujetos activos; d) calidad del sujeto que la comete –funcionario policial-, entre otras.
V) Que el artículo 119 párrafo 4° del Código Penal dispone que en los supuestos de los dos párrafos anteriores, esto es, párrafo 2° y párrafo 3°, la pena será de 8 a 20 años de prisión cuando es cometida por personas que se encuentran enumeradas en los respectivos incisos o cuando produzca secuelas en la salud de la víctima. Que la norma bajo análisis –párrafo 4°- hace alusión al abuso sexual gravemente ultrajante (párrafo 2°) como así también al abuso sexual con acceso carnal (párrafo 3°). Desde una perspectiva normológica se advierte que el legislador, en dichos supuestos, previó diversas soluciones en lo que respecta a la imposición de la pena por tratarse de conductas diferentes. Es una consecuencia lógica del principio de culpabilidad y proporcionalidad de la pena que impone una estrecha relación entre la pena conminada y la ofensa cometida. La jurisprudencia ha dicho: “Resulta ocioso destacar el papel central del principio de proporcionalidad de la pena (conocido por los antiguos a través de la máxima “poena debet commensurari delicto”), que ha sido visto como exigencia de “concordancia entre acción y reacción”, y de que nadie puede ser incomodado o lesionado en sus derechos con medidas jurídicas desproporcionadas. E
l criterio racional de la proporción se encuentra totalmente en el cálculo de la acción y de la reacción de las dos fuerzas morales objetivas. Cualquier disminución lleva a la insuficiencia, y con ella el legislador falta a su deber; cualquier exceso es injusto, y el legislador castiga sin derecho. Todo sufrimiento que se irrogue al culpable más allá del principio de la pena -es decir, el de dar al precepto una sanción proporcional a su importancia jurídica-, y más allá de la necesidad de la defensa -ello es, la necesidad de anular la fuerza moral objetiva del delito-, es un abuso de fuerza, es una crueldad ilegítima. En el mismo sentido Montesquieu señalaba en el siglo XVIII que, “la severidad de las penas conviene más al Gobierno despótico cuyo principio es el terror”, defendiendo como “esencial que las penas guarden entre sí cierta armonía, porque es esencial que se tienda más a evitar un delito grave que uno menos grave”. (Del Voto del Dr. Ulla). (Doctrina: Hassemer, Winfried, “Fundamentos de Derecho Penal”, Bosch, Barcelona 1984 p 350; Carrara: “Programa del curso de Derecho Criminal”, Depalma, Bs.As. 1944 T II p 60 y 9; Montesquieu: “Del espíritu de las leyes”, Libro VI, Capítulos IX y XVI) C.S.J. NRO. 187 AÑO 1996 Fecha: 15/12/99 Autos: Acosta Juan Manuel Mag. Vot.: Alvarez – Iribarren – Ulla – Vigo.
VI) Que el artículo 119 párrafo 2° del Código Penal, hace referencia al abuso sexual gravemente ultrajante, imponiendo una escala de pena que oscila entre 4 a 10 años de prisión, en tanto que en el párrafo 3° prevé el abuso sexual con acceso carnal –otrora denominado violación- con una pena de entre 6 a 15 años de prisión. Como se podrá advertir la solución legal en estos casos se adecua a la proporcionalidad de la pena. Es obvio que así sea. Al ser conductas ilícitas distintas, la primera abuso sexual sin acceso carnal y la otra abuso sexual con acceso carnal, el legislador impuso correctamente penas diversas diferenciando de este modo supuestos que son obviamente heterogéneos. Inexplicablemente no hizo lo mismo en el párrafo 4° del citado artículo, al momento de imponer las agravantes. En otras palabras, el legislador omitió hacer tal distingo al imponer la pena en abstracto, incurriendo, desde una perspectiva valorativa o dikelógica, en un flagrante caso de desigualdad ante la ley y vulneración al principio de culpabilidad y proporcionalidad de la pena.
VII) Que en efecto, en el 4° párrafo del artículo 119 del Código Penal, el legislador hace referencia expresa a los dos párrafos anteriores, en alusión al 2° y 3°, que prevén situaciones fácticas disímiles imponiendo en cada una de ellas distintas penas en abstracto toda vez que, como ya lo he dicho, no es lógico, ni mucho menos justo, imponer penas similares ante situaciones diferentes. No es razonable imponer la misma pena cuando se comete abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual sin acceso carnal.
VIII) Que es el caso preguntarse por qué razón el legislador al tratar las agravantes del delito de abuso sexual no ha previsto soluciones diversas en relación a la escala penal para casos donde existe o no acceso carnal, como lo hizo en los incisos anteriores. La técnica legislativa, al parecer, no ha sido la adecuada toda vez que impone al sujeto activo del delito de abuso sexual agravado la misma escala penal cuando hay abuso sexual con acceso carnal y sin acceso carnal. En otros términos, el autor del delito de abuso sexual agravado, enumerado en el 4° párrafo del artículo 119 del Código Penal, se encuentra en situación de desigualdad ante la ley con relación al autor del mismo hecho delictivo que no está comprendido dentro de las agravantes señaladas. Es divergente –más gravosa- la culpabilidad impuesta en abstracto a las personas enumeradas en los incisos del párrafo 4° que con relación a las referidas en los párrafos 2° y 3° ya que sobre éstas últimas, a pesar de encontrarse en la misma situación que aquellas, la ley hace un distingo aplicando pena menor para el abuso sexual gravemente ultrajante –sin acceso carnal- y una pena mayor para cuando se configura el abuso sexual con acceso carnal.
IX) Que el análisis realizado, pone de manifiesto la afectación de los derechos y garantías constitucionales del encartado Armando S., por su condición de progenitor -previsto en el inciso b del 4° párrafo del artículo 119 del Código Penal- siendo pasible de una pena que oscila entre 8 a 20 años. En la mencionada norma, como lo he dicho, son puestos en la misma situación aquellos que han cometido el delito de abuso sexual con y sin acceso carnal, con la consiguiente afectación al principio de igualdad ante la ley, artículo 16 de la Constitución Nacional pues, como se tiene dicho: “La garantía constitucional de igualdad sólo puede considerarse vulnerada cuando se dispensa un trato desigual, a aquellos que se encuentran en idéntica situación frente a la ley, o cuando se formulan discriminaciones irrazonables, no fundadas en criterios jurídicos que avalen la distinción”. Autos: Farias Chein Crescencio Marcelino C/ Gobierno De La Provincia S/ Accion Procesal Administrativa – Nº Fallo: 77199163 – Ubicación: S146-396 – Nº Expediente: 34313 Mag. : Martínez Vázquez- Galdos- López Valencia- Poccioni- Del Peral- Boulin Zapata- Moretti- Suprema Corte de Justicia – Circ. : 1 Mendoza- Fecha: 07/03/1977.
X) Que el principio de igualdad ante la ley, no es absoluto por lo que el legislador se encuentra habilitado para crear categorías y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables y no obedezcan a propósitos persecutorios, esto es, que las distinciones generadas por aquel no rayen con lo arbitrario. En el caso sometido a análisis no es razonable la omisión de distinción en la que incurre el legislador, al imponer una escala penal en el artículo 119, 4° párrafo, sin formular el distingo entre abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal. No es razonable porque paradójicamente, el legislador en la misma norma, en los párrafos anteriores, hizo tal distingo, es más, también lo hizo en el párrafo quinto al referirse a las agravantes del primer párrafo. “El principio de igualdad ante la ley impone un trato igual a quienes se hallan en igualdad de circunstancias, y por tanto, no es un principio absoluto, por lo que el legislador tiene plenas facultades para crear categorías y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables y no obedezcan a propósitos hostiles o persecutorios. La garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de personas. De tal modo lo trascendente en cada caso suscitado por vicio de desigualdad, es no sólo comprobar la existencia de trato desigual, pues si bien ello, es necesario, no es suficiente para concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito seguido por el legislador para efectuar la distinción de situación y trato”. Referencia Normativa: Con Art. 16 Cc0203 Lp 102857 Rsi-95-4 I Fecha: 29/04/2004 Caratula: Zheng, Zhen C/ Municipalidad S/ Legajo De Apelación (art. 250 Cpcc) Mag. Votantes: Fiori-Billordo.
XI) Que la pena deriva del principio de culpabilidad, tiene un carácter retributivo y persigue una finalidad resocializadora. Que no cabe admitir una pena más grave, en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva. En el caso sometido a examen se está agravando la situación jurídico procesal del encartado, por ser progenitor de la víctima pues, de haberlo cometido una persona no incluida en las agravantes, hubiese recibido una pena donde est
aría discriminado el actuar injusto del autor, esto es, se hubiese tenido en cuenta si hubo o no acceso carnal. Un razonamiento contrario estaría imponiendo, ipso facto, un derecho penal de autor que se encuentra proscrito en el ordenamiento jurídico vigente. “En un estado democrático, la ley debe ceñirse a los límites formales y materiales establecidos en la Constitución Nacional y en los Tratados, respetando la dignidad y autonomía ética del individuo. Dentro de ese marco, compete privativamente a la ley “determinar” los actos conminados con pena, configurando, así, un derecho sancionatorio que sólo puede ser un “derecho penal de acto”. De esa manera, se reconocen los principios de legalidad y de antijuridicidad material, cuya naturaleza constitucional no puede ser negada, y que resultan, a su vez, la base esencial del principio de culpabilidad, de idéntica jerarquía normativa que los anteriores. Tratándose, entonces, de un “derecho penal de acto” y por consiguiente de una “responsabilidad por los hechos”, una regulación jurídica racional y apoyada sobre dichos basamentos constitucionales no puede sino atenerse a los poderes ordinarios de impulso y de contención de la voluntad humana”. (Doctrina: Maurach, Zipf “Derecho Penal – Parte General”; Astrea; Bs. As. 1994, pág. 110) C.S.J. NRO. 427 AÑO 2005 Fecha: 21/03/06 Autos: L., C. D. Mag. Vot.: Vigo – Falistocco – Gastaldi – Spuler
XII) Que la doctrina calificada enseña que el principio de culpabilidad, tiene doble incidencia de responsabilidad penal condicionando, por un lado, el sí de la pena y, por el otro, el quantum de la misma. La jurisprudencia, siguiendo a Bacigalupo (“Código Penal. Parte General”, págs. 168 y ss) señala lo siguiente: “El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal; por un lado condiciona el sí de la pena, y por otro el quantum correspondiente. Dicho con otras palabras: sólo es punible el actuar si se ha obrado culpablemente, y la gravedad de la pena que se aplique debe ser equivalente a esa culpabilidad. Aunque se admiten críticas a este principio, es el único con fundamentos en normas constitucionales y tratados (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C. N.) e impide quebrar el principio de proporcionalidad o compensar las necesidades de prevención general o especial, es decir, permite evitar penas inhumanas. Cabe advertir que la resocialización es sólo un postulado (18 C. N) y que el sistema vigente (24.660) ha superado el viejo esquema hispánico-americano de la personalidad. Y si bien el sistema de la culpabilidad no es perfecto, nos limita para no retroceder en el tiempo hacia esquemas personalistas y peligrosistas “como que el Estado practique un balance general de la vida del autor” (conf. Bacigalupo, “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, p. 257/266) (Voto Dr. Sodero Nievas) Nro de Texto:43055 STJRNSP: SE <169/03> “A., R. A. s/Robo con armas s/ Casación” (Expte. Nº 18288/03 STJ) (12-11-03) Balladini – Sodero Nievas – Lutz.
XIII) Que en el presente caso se afecta el principio de culpabilidad y, es sabido que, cuando ello ocurre no se respeta a la persona humana. En un importante fallo del Tribunal santafesino se ha dicho: “Zaffaroni -citando a Ferrajoli- señala que “el principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. La violación más grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en una racional voluntad realizadora de un fin típico, o que no pueda imputarse conforme a los requisitos de la tipicidad culposa lo constituye el ‘versari in re ilícita'”. (Doctrina: Zaffaroni:”Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 133) C.S.J. NRO. 427 AÑO 2005 Fecha: 21/03/06 Autos: L., C. D. Mag. Vot.: Vigo – Falistocco – Gastaldi – Spuler.
XIV) Que la pena no tiene que ser severa ni tampoco benévola debe ser esencialmente justa y fundamentalmente respetuosa del principio de culpabilidad. Por lo tanto, estimo que la escala penal de 8 a 20 años, prevista en el artículo 119 4° párrafo del Código Penal, para los casos de abuso sexual gravemente ultrajante, como es en el sub lite, es injusta en lo que respecta al mínimo penal pues no es lógico, mucho menos razonable que tenga el mismo mínimo de pena el abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal por el hecho de ser agravado. El propio legislador ha previsto mínimos distintos en párrafos anteriores, como ser en el párrafo 2° impone un mínimo de 4 años en tanto que en el párrafo 3° un mínimo de 6 años. Ahondando más el análisis en el párrafo 1° del artículo 119 del Código Penal se impone un mínimo de 6 meses y cuando es agravado en virtud del párrafo 5° el mínimo es de 3 años. Sintetizando, tanto en el abuso sexual simple –abuso deshonesto-; abuso sexual gravemente ultrajante y en el abuso sexual con acceso carnal –violación- la ley hace distingos en los mínimos de las penas teniendo en cuenta la proporcionalidad de ellas. No lo hace cuando trata las agravantes de los párrafos 2° y 3°. He ahí el trato desigual como así también la afectación del principio de culpabilidad y proporcionalidad de la pena.
XV) Que en virtud de lo expuesto, en el presente caso, DECLARO LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MÍNIMO DE LA PENA establecida en el artículo 119 párrafo 4° del Código penal, por afectar el principio de igualdad ante la ley, culpabilidad y proporcionalidad de la pena. En su mérito, el mínimo de la pena queda establecido en el presente caso en 5 años de prisión, término medio entre los mínimos previstos en los párrafos anteriores (párrafo 2°, 4 años y párrafo 3°, 6 años). Consecuentemente, compartiendo el análisis realizado por los vocales preopinantes, en relación a los artículos 40 y 41 del Código Penal, a los que me remito brevitatis causa, en particular, por las secuelas que han quedado en la menor, estimo ajustado a derecho CONDENAR al prevenido en autos S. ARMANDO: argentino, …; a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por resultar responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (Art. 119 párr. 1°, 2° y párrafo 4° inc. b) del Código Penal), atribuido por la Acusación Fiscal, hecho perpetrado en perjuicio de M. B. S., debiéndosele computar en forma el tiempo de prisión preventiva que lleva cumplido. Con costas y demás accesorios de ley. Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Vocales por ante mí de lo cual doy fe.
Fdo. Dres. Juan Carlos Storniolo, Roberto Encalada y Julio David Alegre Paz. Ante mí: Adrián Ventucci, Jefe de División a cargo de Secretaría.
