Introducción
El 30 de diciembre de 2020, el Senado Argentino con 38 votos positivos, 29 negativos y 1 abstención, convierte en Ley la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) con número 27.610, el primer intento fue en el año 2018 pero no logró conseguir los votos necesarios en la Cámara Alta, siendo el resultado aquella vez en 38 votos en contra, 31 a favor, 2 abstenciones y una ausencia.
La IVE no viene sola, es acompañada por la Ley Nacional de Atención y Cuidado de la Salud durante el embarazo y la primera infancia con número 27.611.
Ambas leyes comparten las mismas fuentes internaciones vigentes y operativas insertas en el texto de la Constitución Nacional y con la misma jerarquía.
El camino para que SEA LEY
Como ya le he manifestado en varias oportunidades y lo haré cada vez que crea necesario, coincido con von Ihering cuando enseña que. el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza.
La Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo pertenece a esas normas transversales a toda la sociedad, donde la política de corral por un tiempo se hace a un lado y entran al campo de juego otros dispositivos de debate, desaparece el opositor y el oficialista, aparece la política en sentido estricto, original, germinal, aparece la voluntad.
La IVE en Argentina tuvo un camino largo de lucha como toda ley que marca un antes y un después en cualquier sociedad.
Siguiendo a Mónica Tarducci[1] propongo una breve cronología:.
El feminismo de la llamada “segunda ola”, tuvo lugar en las décadas de 1960 y 1970. En 1974, la Unión Feminista Argentina (UFA) y el Movimiento de Liberación Feminista (MLF) se manifiestan en contra del decreto presidencial que prohíbe la difusión y venta libre de anticonceptivos en un volante que también es un guiño a las agrupaciones de izquierda, que sostenían que el control de la natalidad era un arma del imperialismo norteamericano: “No al embarazo no deseado / No a la esterilización forzosa / Por una maternidad consciente”. En los volantes de la UFA se hablaba del embarazo no deseado como una forma de esclavitud para las mujeres y de acabar con los abortos clandestinos, legalizándolos.
En 1974, se conformó una coordinadora para organizar un congreso, en 1975, que se anunciaba como el Año Internacional de la Mujer. Era el comienzo de la decretada por las Naciones Unidas como la “Década de la Mujer” y, en ese marco, las feministas argentinas se reunieron también para acercar sus demandas, que no fueron muy bien recibidas por esta coordinación. Las feministas entonces crearon por fuera de ese espacio el Frente de Lucha por la Mujer, que en su programa expresaba, entre otras demandas, que se derogara el decreto-ley que prohibía la difusión y el uso de anticonceptivos, la divulgación de anticonceptivos para ambos sexos y el aborto legal y gratuito. El derecho al aborto formó parte de las reivindicaciones de las feministas en los tempranos años setenta del siglo pasado.
Terminado el periodo de facto que gobernó Argentina entre 1976 y 1983 comienza una etapa fértil para que las mujeres presentemos nuestras demandas, que amplían notablemente los derechos democráticos que se estaban restableciendo. Así no solo se discuten el divorcio y la patria potestad, sino también el derecho a una sexualidad plena y al aborto legal. Como prueba de esto han quedado los volantes manuscritos que reclamaban “No queremos abortar. No queremos morir de aborto” distribuidos durante la primera conmemoración callejera del Día Internacional de la Mujer, el 8 de marzo de 1984 y la memoria de los cánticos que afirmaban “Qué destino, qué destino, muere una mujer por día por aborto clandestino”
El grupo feminista Asociación de Trabajo y Estudio sobre la Mujer, (ATEM “25 de noviembre”) realiza, a partir de 1982 y durante treinta años, encuentros anuales que han quedado en la historia del feminismo local, no solo por ser un espacio donde las activistas podían compartir talleres, conferencias, espacios lúdicos, sino también porque allí tuvieron lugar experiencias fundamentales para el feminismo argentino.
Desde ATEM, surge la agrupación para la lucha por el Derecho al Aborto; idea que se concretó en marzo de 1988, con un grupo inicial conformado por Dora Coledesky, Safina Newbery, Laura Bonaparte, Alicia Schejter, María José Rouco Pérez y Rosa Farías, una enfermera del Hospital Muñiz. Poco tiempo después se suma la médica Alicia Cacopardo. La Comisión por el Derecho al Aborto estaba creada y a partir de allí su tenacidad logró que el aborto saliera del silencio.
En noviembre de 1990, durante el V Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe, realizado en San Bernardo, Argentina, la Comisión coordina el taller “El aborto como un derecho”, que emite la Declaración de San Bernardo que, entre otras propuestas, instaura al día 28 de septiembre como día por “el derecho al aborto de las mujeres de América Latina y el Caribe” (según las conclusiones del Encuentro) o día por la legalización del aborto en América Latina y el Caribe, según la memoria de algunas de las asistentes. La fecha elegida conmemora la promulgación de la “libertad de vientres” en Brasil, que permitió la libertad de quienes habían nacido de mujeres esclavas.
En 1992, la Comisión presenta por primera vez en la Cámara de Diputados el anteproyecto sobre Anticoncepción y Aborto, que había publicado en el No. 5 de la revista Nuevos Aportes sobre Aborto de 1991, en el que se exigía que se asegurara a la población la información sobre métodos anticonceptivos; que personal idóneo asesorara sobre su utilización y contraindicaciones; que se crearan equipos de capacitadoras, en especial, de mujeres para formar promotoras en esa área de la salud; que los hospitales y centros de salud, así como las obras sociales tuvieran personal idóneo y servicios gratuitos para asegurar la anticoncepción a todos los sectores sociales, los cuales debían funcionar con la misma amplitud horaria que el servicio de pediatría. Recordaban incluir la anticoncepción en los programas materno-infantiles como lo recomendaba la Organización Mundial de la Salud (OMS) y exigían que las obras sociales incluyeran la anticoncepción en el Nomenclador Nacional.
La Comisión impuso la consigna “anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”, la Comisión fue pionera en la “discusión y difusión de ciertos hechos, conceptos y criterios muy relevantes”.
La Interrupción Voluntaria del Embarazo no es una novedad parlamentaria o legislativa, lleva mucho tiempo transitando los pasillos del Congreso de la Nación hasta que por fin, en el año 2018 se pone a consideración en el recinto de la Cámara de Diputados convirtiéndose en un momento histórico para las mujeres de todos los tiempos.
La IVE fue presentado en la Cámara Baja en siete oportunidades, desde el año 2007 en adelante, como iniciativa de la sociedad civil, incluso llegando a tratamiento en la Comisión de Legislación penal en el año 2011, es la primera vez que el poder político de Argentina decide hacerse eco del reclamo que los movimientos de mujeres llevan como bandera de lucha desde hace décadas, logrando llegar a votación en la Cámara de Diputados[2].
El 28 de mayo de 2005, al conmemorarse el Día Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres, en Argentina, un grupo de organizaciones feministas lanzó al público la “Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito”. El surgimiento y sus bases se encuentran, por una parte, en los Encuentros Nacionales de Mujeres (que se realizan anualmente desde 1986) y dentro de éstos, en las asambleas celebradas en la Ciudad de 18 Rosario y Mendoza, en los años 2003 y 2004, respectivamente. Por otra parte, en el Primer Encuentro Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, celebrado en la Ciudad de Buenos Aires, en mayo de 2004. Más tarde, en el año 2005, se realizó en Buenos Aires la primera reunión nacional, y finalmente, el 28 de mayo de ese año se realiza el lanzamiento simultáneo y público de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, “que, motorizada por grupos feministas, se dispuso a avanzar en la construcción y el fortalecimiento de una masa crítica capaz de reclamar por educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”[3].
Las décadas de lucha por lograr una herramienta normativa que iguale a todas las mujeres como la IVE generó, como era de esperarse, un estado de tensión permanente, la gradual, progresiva y determinante división entre los que están a favor y los que están en contra. Ciriza, enseña que el deslizamiento de sentido que equiparó aborto a cultura de la muerte, y el posicionamiento de estos sectores como defensores de “la vida”, colocó en el debate público una polaridad difícil de desmontar entre “antiabortistas pro-vida” y “abortistas”, como han sido calificadas quienes defienden la legalización y /o la despenalización del aborto. La apelación a la vida, a la imagen de la maternidad esplendorosa, a la fragilidad de los inicios de la vida humana, y la asimilación entre aborto y asesinato, son armas poderosas que han dado a estos grupos la iniciativa en el debate[4].
En los años 90, las feministas latinoamericanas concretaron tres conferencias clave: la de Población y Desarrollo (El Cairo, 1994), la Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará, Brasil, 1994) y la de la Mujer (Beijing, 1995), en las que reinstalaron la lucha por la regulación de los delitos de género y por la definición de lo que implicaba el ser mujer a partir de dos preguntas clave: se trata de ser “¿madre o ciudadana?, ¿receptáculo de una nueva vida o sujeto con derechos?”. Posteriormente, distintos países de la región adoptaron diferentes posturas favorables para incorporar a las mujeres en las políticas de desarrollo. Además, durante esa década, comenzó el proceso de institucionalización del feminismo y se impuso la perspectiva de género en las políticas públicas y en el ámbito académico para cuestionar las relaciones de subordinación entre varones y mujeres. También, las feministas crearon redes nacionales contra la violencia hacia las mujeres en numerosos países. Además, se reactivó el reclamo por el derecho al aborto, que alcanzó su máxima expresión durante el V Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe (1990), que se desarrolló en la localidad argentina de San Bernardo[5].
Ley 27610. Interrupción Voluntaria del Embarazo
La ley de IVE que se encuentra vigente en Argentina fue producto de varios proyectos o anteproyectos de ley, desde aquel histórico debate y aprobación en Cámara de Diputados en junio de 2018, el proyecto fue sufriendo cambios.
A modo de síntesis, con promesa de profundizar en un futuro, haremos un punteo de algunos artículos que creemos revisten importancia con metodología de comparación.
En primer lugar tratemos de aclarar las controversias sobre despenalización versus legalización, Condomí[6] enseña que, el término “despenalización” admite, al menos, dos modalidades:
1) el establecimiento de ‘excepciones desincriminatorias” concomitantes a la tipificación de conductas delictivas;
2) la ‘desincriminación directa’ de acciones que antes constituían delito, sin perjuicio de mantener incólumes otras figuras penales conexas pre-existentes. El art. 86 del actual Código Penal (CP), p. ej., despenaliza, en el primer sentido apuntado (“no es punible”, dice la norma citada) los supuestos de aborto “sentimental” y de aborto “necesario”. En cambio, el proyecto que se comenta, quita entidad penal -esto es, despenaliza, en el segundo sentido indicado- a ciertas figuras del CP constitutivas de acciones interruptivas del embarazo, con el consentimiento de la mujer encinta, actualmente sancionadas bajo ciertas condiciones normativas, a las que elimina.
A su turno, la “legalización” del aborto consiste en garantizar, a quien manifiesta su voluntad interruptora del embarazo bajo ciertos requisitos normativos -en un contexto legalmente establecido- que las maniobras abortivas serán practicadas en condiciones adecuadas, de modo “legal, seguro y gratuito”; en estos términos, el aborto es “legalizado” no sólo porque es “despenalizado”, sino, además, porque se ‘asegura legalmente’ su realización -a pedido de la interesada- en un entorno socio-profesional propicio: el Estado coadyuva a su concreción, bajo cobertura y condiciones médico-legales apropiadas, concluye el autor.
Patricia Gallo agrega, esta ley pone de manifiesto la diferencia entre “despenalizar” y generar un derecho prestacional: hay que despenalizarlo para que las personas gestantes puedan pedir la interrupción de sus embarazos sin estar amenazadas con pena; pero además, hay que generar un derecho prestacional, para que el Estado garantice el acceso a abortos seguros y gratuitos[7].
En mayo del 2019, ingresa un proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo a la Cámara de Diputados de la Nación, con la firma de 68 Diputados como Expediente 2810-D-2019, el texto de la norma es el mismo que militó la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito.
En el artículo 2 del proyecto se lee: Derechos protegidos. Esta ley garantiza a toda mujer o persona gestante, sin distinción de nacionalidad, origen, condición de tránsito y/o estatus de residencia/ciudadanía, todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial, los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la educación, la integridad, la diversidad corporal, la identidad de género, la diversidad étnico-cultural, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Del artículo se desprende la ampliación internacional del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, lo que significa que cualquier mujer o persona gestante puede acudir a un hospital público en territorio argentino a que le realicen la IVE.
El proyecto aprobado que hoy es ley, en su artículo 3, reza: Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Desapareció del texto aprobado la ampliación internacional del derecho a la IVE al menos de forma expresa, tampoco se encuentra referencia similar en los dos primeros artículos.
Tanto en el proyecto como en la ley recientemente aprobada, el plazo para ejercitar la IVE es de catorce (14) semanas inclusive, pasado ese plazo solo queda habilitada lo que se conoce como ILE o Interrupción Legal del Embarazo que es causada y que ambos textos comparten, a saber:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
La ley aprobada agrega este segundo párrafo. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
En cuanto al derecho en la atención de la salud, el proyecto mencionado, en su Artículo 5, dice: a) Toda mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determinan la presente ley, la Ley 26.529 y concordantes.
Mientras que la ley aprobada modifica el plazo y su Artículo 5, reza: Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.
El Artículo 9 del proyecto trata la capacidad de la persona gestante para acceder a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, creemos que el texto del proyecto es mas didáctico en cuanto a la información que aporta que el de la ley vigente.
Siguiendo los lineamientos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC)[8] y especialmente los artículos 1 y 2, como sostiene Herrera y Caramelo, constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante del derecho privado. Este primer artículo coloca al CCyC en su justo lugar, ser parte de un sistema jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales: 1) sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC; 2) servir de guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes: a) leyes aplicables (el propio CCyC, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente, estar en total consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que el país sea parte —ya sea que tengan jerarquía constitucional derivada, como los instrumentos que enumera el art. 75, inc. 22; que adquieran tal lugar por una mayoría especial, como lo prevé la misma normativa como aconteció en el 2014 con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), según lo establece la ley 27.044; o que no tengan tal jerarquía, pero sean ratificados por el Estado argentino—; y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: i) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, ii) en situaciones no regladas legalmente; y iii) siempre que no sean contrarios a derecho[9].
Por su parte, el artículo 2 de CCyC enseña cómo debe ser interpretado el plexo normativo. Se vuelve a apelar, dicen Herrera, Caramelo-, a los tratados de derechos humanos, reafirmándose así la columna vertebral sobre la cual se edifica el propio CCyC y, a la par, su interpretación y consecuente aplicación. En este sentido, es coherente esta doble mención, ya que el art. 1° CCyC se ocuparía más del marco conceptual teórico y el art. 2° de la vertiente práctica que conlleva todo ordenamiento jurídico. Esto, justamente, se relaciona con la coherencia a la cual alude el articulado en análisis en su última parte; más específicamente, con que la teoría (en especial, el CCyC) y la práctica (la interpretación al resolver los casos) interaccionen de modo coherente[10].
La ley de IVE utiliza la teoría de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos, dice Fernández, que traslada el eje desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más empírica que deriva del campo bioético, de competencia. Este parámetro, claramente independizado de la capacidad civil de ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente plena capacidad y en tanto se evalúe que, a pesar de ello, puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión que la involucra. Esta evaluación depende de factores que exceden la pauta etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, a valorar concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere progresivamente, conforme la evolución personal de cada niño/a, contorneando así su autonomía progresiva para el ejercicio de derechos[11].
Veamos que dice el Artículo 9 de proyecto: a) Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse en una persona menor de trece (13) años de edad, se requerirá su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as o representante legal. En ausencia o falta de ellos/as, se solicitará la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamentario 1282/2003 de la Ley 25.673, en el artículo 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. En este supuesto, no se deberá requerir autorización judicial alguna. b) Si la interrupción voluntaria del embarazo es requerida por una persona adolescente de entre trece (13) y dieciséis (16) años de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficientes para decidir la práctica y prestar el debido consentimiento. En aquellos casos en que esté en riesgo grave la salud o la vida, por condición preexistente, circunstancia esta que deberá constar en la historia clínica fundadamente, la persona adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as. En ausencia o falta de ellos/as, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso a) del presente artículo. En el caso de existir intereses contrapuestos entre la persona adolescente y el/la adulto/a responsable, será el/la profesional o personal de salud interviniente que deberá decidir de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación. c) La persona mayor de dieciséis (16) años tiene plena capacidad para ejercer los derechos que otorga la presente ley. En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace al interés superior y el derecho a ser oído/a de todo/a niño, niña y adolescente y que su opinión sea tenida en cuenta.
Mientras que el Artículo 8 de la ley es más escueto y deriva el análisis a la normativa de referencia, dice el texto: En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.
Sobre el Consentimiento Informado ambos textos lo contienen, tanto el proyecto (art. 8) como la ley vigente (art. 7) es la propia Ley 26529 a la que hacen referencia ambos textos, la que define el Consentimiento Informado de la siguiente manera, Articulo 5: Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
Ambos textos también traen como referencia al Artículo 59 de Código Civil y Comercial de la Nación que trata el Consentimiento Informado, dicho cuerpo normativo no deroga la Ley 26529, más bien la complementa, dice Lamm, que el consentimiento informado consiste en la aceptación (o rechazo) por parte de una persona competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez esta ha sido adecuadamente informada acerca de aquello que se le propone consentir. Su finalidad es que la persona pueda implicarse de manera suficiente en la relación clínica y pueda tomar decisiones que le afectan con conocimiento de causa. Los requisitos básicos son, por lo tanto, libertad, competencia e información suficientes[12].
Modificación del Código Penal de la Nación
La modificación a la persecución penal de mujeres que han acudido a la interrupción del embarazo es una nota característica de la ley de IVE, al desaparecer el tipo penal mientras se den los supuestos que contempla la modificación del Código Penal, todas aquellas mujeres en curso de un procedimiento penal por aborto dentro de las catorce (14) semanas inclusive de gestación deberán ser sobreseídas por los jueces.
Un estudio reveló que entre 2012 y el 2020 hubo al menos 1532 causas de aborto y 37 posibles eventos obstétricos criminalizados en diecisiete provincias del país. En relación con los delitos de aborto, -dice el estudio-, resultaron más completas, presumiblemente debido a la facilidad para identificarlos dentro de los registros de cada organismo a partir de las carátulas. Sin embargo, fueron excepcionales las respuestas en las que se desagregan diversas figuras legales (art. 85 inc 1° primera y segunda parte; art. 85 inc. 2° primera y segunda parte; art. 86; art. 87; art. 88). Esto representa un problema debido a que se acumulan dentro de la etiqueta de “aborto” imputaciones muy diversas. Las respuestas sobre los eventos obstétricos son vacilantes, ya que su identificación implica un proceso de selección e identificación dentro del universo de los hechos calificados como homicidio agravado por el vínculo, abandono de persona y homicidio culposo[13].
En esta ocasión trascribiremos la modificación al Código Penal en su Libro Segundo, Titulo Primero de los Delitos contra las Personas, Capítulo I, Delitos contra la vida, que hace la ley vigente y luego incorporaremos el texto previsto en el proyecto de ley que venimos comentando.
Dice el Artículo 14: Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
PROYECTO: Artículo 13: Sustitúyase el artículo 85 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 85: Quien causare un aborto será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años si obrare sin consentimiento de la mujer o persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer o persona gestante. Los/las profesionales o personal de salud que causaren el aborto o cooperaren a causarlo sin consentimiento de la mujer o persona gestante sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
El Articulo.15, nos dice: Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados
PROYECTO: Artículo 14: Incorpórese como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 85 bis: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud, profesional o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años de prisión si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la salud de la mujer o persona gestante. Si como consecuencia de esa conducta resultara la muerte de la mujer o persona gestante, la pena se elevará a cinco (5) años de prisión.
Dice el Articulo.16: Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
PROYECTO: Artículo 15: Sustitúyase el artículo 86 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o persona gestante:
a) Si el embarazo fuera producto de una violación. Se debe garantizar la práctica con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional o personal de salud interviniente.
b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante
Por su parte, el Artículo 17, reza. Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
PROYECTO: Artículo 16: Sustitúyase el artículo 87 del Código Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma
Artículo 87: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la mujer o persona gestante fuere notorio o le constare.
En el Artículo. 18, leemos: Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.
PROYECTO: Artículo 17: Sustitúyase el artículo 88 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 88: La mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro/a se lo causare en ningún caso será penada.
Por último, la Ley 27610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo en ambos textos es declarada de Orden Público.
En pocas líneas refresquemos el concepto, dice Julio Rivera que el orden público es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituída en una comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente la organización de estos no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras[14]. Alferillo se refiere a las leyes de orden público y sostiene que son aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los intereses individuales o sectoriales[15].
Fayt enseña que, el legislador, al disponer que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad[16].
Del texto de la ley vigente se lee en su Artículo 21: Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
En el mismo sentido, el Proyecto se refiere de la siguiente manera: Artículo 19: Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Notas:
[*] Este texto forma parte del Capítulo 5 del libro: Derechos Humanos, Democracia y Estado. El trípode de la libertad y la igualdad, Editorial Academica Espanola, 2021. El autor, Coria García, Carlos Armando es abogado por la Universidad Nacional del Nordeste. Diplomado en Políticas Publicas Provinciales y Municipales. Universidad Nacional del Chaco Austral. Derechos Humanos y Migración. Zolberg Institute. The New School. Nueva York. EEUU. Justicia Transicional certificada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA. Posgrado Derecho Proesal Penal. Universidad de Palermo. Derecho Penal Económico Universidad de Palermo. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. Miembro Adherente del Observatorio de Derecho Penal Tributario de la Facultad de Derecho (UBA). Miembro del Observatorio Brasilero de Derecho Internacional Público y Privado.
[1] Tarducci Mónica (2018) Escenas claves de la lucha por el derecho al aborto en Argentina. Salud Colectiva, 14(3):425-432. doi: 10.18294/sc.2018.2036.
[2] Barreto, María Celeste; Fernández Devoto, Cecilia Ayelén; Oliver, Juan Cruz. (2019). “Que sea ley: Análisis del debate parlamentario por la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo en Argentina del día 13 de junio de 2018.”. Trabajo Final para optar al grado académico de Licenciatura en Comunicación Social, Universidad Nacional de Córdoba (inédita).p. 17.
[3] Barreto, María Celeste; Fernández Devoto, Cecilia Ayelén; Oliver, Juan Cruz. (2019), Óp. Cit., p. 18.
[4] Ciriza, Alejandra (2013). Sobre el carácter político de la disputa por el derecho al aborto. 30 años de luchas por el derecho a abortar en Argentina. En Zurbriggen, R. y Anzorena, C. (Comp.). El aborto como derecho de las mujeres. Otra historia es posible. Buenos Aires, Argentina: Herramienta, p.73.
[5] Ingrassia, Paola (2020) La constitución de la violencia de género como problema público y los frames sobre aborto: revisión crítica de antecedentes y propuesta de análisis, Revista Austral Comunicación, Volumen 9, número 2 (Diciembre de 2020).ISSN 2313-9129, p.531.
[6] Condomí, Mario A. (2020) Ante el próximo debate institucional sobre interrupción voluntaria del embarazo. SAIJ: DACF200234
[7] Gallo Patricia (2021) Aborto legal, seguro y gratuito en Argentina: la ley que despenaliza el aborto, en almacendederecho.org Publicado el 21 de Enero.
[8] Artículo 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Artículo 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
[9] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo (2015) Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo I, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, Marisa Herrera (directores) – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, p. 5.
[10] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo (2015) Op. Cit., p. 13.
[11] Fernández, Silvia Eugenia (2014) El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. L.L. Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial (Noviembre) 17/11/2014, 25.
[12] Lamm Eleonora (2015) Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo I, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, Marisa Herrera (directores) – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, p. 143.
[13] La criminalización por aborto y otros eventos obstétricos en la Argentina (2020), Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Centro Universitario San Martín (CUSAM) María Lina Carrera, Natalia Saralegui Ferrante y Gloria Orrego-Hoyos
[14] Rivera, Julio Cesar (1997) Instituciones de Derecho Civil Parte General, T° I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 99.
[15] Alferillo, Pascual Eduardo (2000) Introducción al Derecho Civil,, Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias Sociales Secretaría Académica, 2000, p. 148
[16] CSJN, Partido Justicialista s/ acción de amparo, 28/09/1993, P. 344. XXIV.; T. 316, P. 2117, Del Voto del Dr. Carlos S. Fayt.
