La culpabilidad o imputación subjetiva, como fenómeno jurídico en sí, la podemos encontrar ya en  el Derecho Romano, sin embargo, en la medida que la Formación Económico Social feudal se implantó fue cediendo su espacio a la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpabilidad, reapareciendo con la llegada del iluminismo. En esa primera etapa (finales del Siglo XVIII primera mitad del Siglo XIX), dado el poco desarrollo de la ciencia jurídica y las ciencias sociales en general, resultaba prácticamente imposible llegar a la esencia de ese complejo fenómeno, lo cual no significa que no existieran atisbos geniales a sus rasgos esenciales, como el de Francisco Carrara quien alcanzo ver en esa temprana fecha elementos de lo que años mas tarde sería la concepción normativa de la culpabilidad[2], pero la época le ponía rejas, muros infranqueables que le impedían llegar a un concepto, a una categoría que le comprendiera como tal. Por tales razones, en esa primera etapa, funcionó, únicamente, como limite o presupuesto a la imposición de la pena (modo de actuar que, luego de ser definida o determinada en un concepto denominado culpabilidad, fue clasificado como: principio de culpabilidad); con el decursar del Derecho como fenómeno social y la experiencia “práctica” acumulada en ese devenir, por una parte y, por otro, el necesario desarrollo del conocimiento de las ciencias sociales en general y el Derecho penal como ciencia en particular, hacen que, a finales del Siglo XIX, fruto intelectual, entre otros, de Von Buri, Franz Von Liszt, Merkel y Radbruch[3], aparezca el primer concepto de Culpabilidad bajo la denominada Teoría Psicológica de la Culpabilidad, con este paso de avance en el conocimiento se reveló una nueva cualidad de la imputación subjetiva denominada ahora culpabilidad: ser, además de límite, medida de la pena[4].

Según esta primera concepción, la culpabilidad es un vínculo psicológico (de allí la denominación de teoría psicológica) entre el acto del autor y el resultado del mismo; supraconcepto que engloba dos formas distintas de culpabilidad: la intencional y la imprudente y tiene como presupuesto la imputabilidad del transgresor.

Por errores propios del momento del desarrollo, tal concepto presentó determinadas imperfecciones que no le permitieron vencer su comprobación en la práctica, dando lugar a una nueva teoría o concepción sobre la culpabilidad: La teoría normativa de la Culpabilidad.

Según esta nueva tesis, la culpabilidad es un juicio de atribución, una valoración (por ello es normativa) que se le hace al sujeto comisor por haber actuado contrario a una norma de deber (actuación intencional) o una norma de cuidado (actuación imprudente), con ello desaparecen la dos culpabilidades y se reducen o resumen en una, habida cuenta, tanto el actuar imprudente como el intencional se reprochan por haber actuado contrario a una norma. Este juicio de imputación se conforma por tres elementos a saber: a) la capacidad de culpabilidad o imputabilidad (pasa de presupuesto a ser parte de la culpabilidad) b) la formas de la culpabilidad (intención o imprudencia) y, c) condiciones normales de exigibilidad.

Tal juicio de imputación personal tenía como presupuesto o fundamento para poder hacerse que al momento del hecho: que el sujeto comisor podía haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir que, al momento del hecho el trasgresor podía elegir actuar con arreglo a Derecho sin embargo no lo hizo. Ese poder actuar de modo distinto partía de la libertad del sujeto entendida esta como libre albedrío. Toda esta argumentación es lo que se ha dado en llamar: el fundamento material de la culpabilidad.

La concepción normativa de la culpabilidad con sus imperfecciones, seguidores y detractores fue imponiéndose en la realidad práctica hasta que, en la década del 40, Karl Engisch plantea que el poder actuar de modo distinto[5] era indemostrable empíricamente, en consecuencia, indemostrable que el trasgresor en el momento del hecho podía  haber actuado de manera distinta a como lo hizo, al exponer tal imposibilidad surge la duda razonable que impide así sancionar sin culpabilidad y con esto se derrumbaba el edificio del Derecho penal: el concepto de culpabilidad entraba en crisis[6].

Ante tal crisis epistemológica la dogmática penal se dividió en, al menos, tres grandes tendencias que en la actualidad generan diversas y encontradas soluciones:

La primera: desde posiciones intraculpabilísticas, abogan por mantener la culpabilidad como fundamento de la imputación subjetiva del hecho a su autor; posición dentro de la cual se encuentran a su vez dos teorías: la teoría del poder medio y la teoría de la motivabilidad normal[7]

La segunda: desde posiciones extraculpabilísticas, abogan por sustituir o vaciar el concepto de culpabilidad y en su lugar colocar a: la necesidad de prevención[8]:

La Tercera: desde posiciones intermedias que abogan por complementar la culpabilidad en la imputación subjetiva con la necesidad de prevención[9]

Dos errores básicos llevaron a esta crisis absolutamente “virtual, falsa, aparente”: primero: (un problema gnoseológico) una errónea concepción del determinismo y la libertad en la conducta humana y, segundo: (un problema metodológico) la reducción metafísica y totalmente equivocada -algo muy propio del Positivismo- de buscar un referente empírico que demostrara la libertad del hombre.

Primero: (el problema gnoseológico) se deben partir que la conducta humana -como absolutamente todos los fenómenos- está sometida a la causalidad, esto es: la conducta humana está determinada, pero esa determinación o causalidad no es en el modo o la forma en que la explican algunos autores[10] como algo que gravita fatalmente sobre el hombre, como algo fuera de él que lo empuja o lo obliga a actuar de una forma y no de otra; esa idea es errónea. El determinismo en la conducta humana es magistralmente explicado por  Federico Engels cuando afirma: “La teoría materialista de que los hombres son producto de las circunstancias y de la educación, y de que, por tanto los hombres modificados son producto de circunstancias distintas y de una educación modificada, olvida que son los hombres, precisamente, los que hacen que cambien las circunstancias y que el propio educador necesita ser educado.”[11]

La conducta humana está determinada, pero no por causas ajena al hombre mismo, sino, por sus propias necesidades materiales y espirituales que se conforman en, y a través, de su actividad práctica; es decir, ellas son la causa del actuar humano, determinan el actuar humano, como sentencia Carlos Marx: “Nadie puede hacer algo sin hacerlo, al mismo tiempo, en aras de una de sus necesidades y del órgano de esta necesidad”[12]

Por otra parte la libertad del hombre -aspecto al cual le brindó brillante respuesta Hegel[13]-, no es sinónimo de libre albedrío, de una absoluta y total independencia de todo lo externo[14], es, primero que todo, reconocimiento de la realidad; en otra palabras, somos libres en la misma medida que conozcamos la esencia o necesidad de los fenómenos que nos rodean y la hagamos funcionar de acuerdo con nuestros intereses; quien no conoce la “necesidad” está sometido a ella, en consecuencia, no puede ser libre. La libertad no es hacer todo lo que se quiera, sino, esencialmente, todo lo que se pueda hacer con arreglo a la necesidad dada a y dominada por nuestros conocimientos.

El hombre actúa, primero que todo, conscientemente, es decir con conocimiento de causa, con excepción de los anormales, por ello, actuar libremente es tener representadas en nuestra conciencia las consecuencias de nuestro actuar, de nuestra conducta en el mundo objetivo y valorarla
con arreglo a las normas morales y jurídicas también conocidas; otra cosa bien distinta es: ¿por qué actuamos así?, ¿qué nos lleva a actuar de esa manera? Ese algo no es ajeno a nosotros mismos pues son: nuestras propias necesidades, materiales y espirituales, que se conforman, cambian, desaparecen en dependencia de la actividad que desarrollemos en condiciones históricas concretas y de las cuales podemos tener conciencia o no.

Segundo. (el problema metodológico) la libertad del hombre es, primero, un problema de concepción general del pensar, no definible por ciencias sociales particulares como el Derecho, la Psicología, la Sociología entre otras, sino, únicamente, a la Filosofía que tiene como objeto de estudio: las leyes más generales y universales que rigen el desarrollo de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, en consecuencia esa libertad como concepto general del pensar no es, ni puede ser, objeto de simple demostración por un experimento (como equivocadamente propuso Karl Engisch), su explicación y demostración es la consecuencia del análisis de la experiencia en una concepción general de ese pensar. Algo bien distinto es el caso del hombre singular, del individuo que concretamente comete un delito, su libertad, en específico, sí puede analizarse, valorarse y demostrarse perfectamente a través de la experimentación; esa sí puede tener un referente empírico en razón a que ella estará determinada, como antes explicamos, por su capacidad concreta de conocer y por su conocimiento singular adquirido, como afirma Hans Welzel: “Con el conocimiento de que el hombre, como ser determinado a la propia responsabilidad, es capaz de autodeterminarse conforme a sentido (…) se ha dado ciertamente una determinación general de la naturaleza del hombre y de su libertad; pero no se ha comprobado con ello que este hombre posee realmente, en la situación concreta, capacidad de autodeterminación conforme a sentido (…) si algo es efectivo no se puede deducir de conceptos generales, sino sólo averiguar de un modo empírico-práctico”[15].

La crisis del concepto de culpabilidad, o más bien, la crisis de su fundamento material, no es más que un problema virtual, falso, ficticio que, como antes referimos, fue solucionado adecuadamente en el terreno conceptual que le corresponde: la Filosofía, que ha acarreado muchos más problemas que posibles soluciones al conocimiento científico y a la práctica del Derecho.

La primera dificultad que acarreó fue desvirtuar a la ciencia penal del objetivo esencial de su análisis iniciado con la aparición del concepto de culpabilidad: la función de la culpabilidad como medida de la pena, pues, al resultar un concepto dudoso, obviamente lleva a conclusiones como las que expresa Mercedes García Arán: “La insuficiencia de este concepto para establecer respecto a él la proporcionalidad de la pena debe establecerse desde distintas perspectivas (…) En la medida que se rechaza tal concepto, se rechaza también la aptitud del mismo para ser medida de la pena”[16]

Esta primera dificultad lleva a la segunda: para dar solución o para asumir esta específica tarea de la culpabilidad, aparecen o se escudan tras “la crisis” las tenebrosas teorías funcionalistas que abogan por su sustitución o vaciado colocando en su lugar: “la necesidad de pena”, a partir de la cual el hombre se transforma (a contrapelo de Kant) en un instrumento del Estado para la regulación de la estabilidad social. Según estas teorías, para determinar la pena y su medida, al ser indemostrable empíricamente la “libertad del individuo”, al ser tal libertad “algo dudoso científicamente”, no debe tomarse en cuenta, no debe apreciarse el aporte subjetivo al hecho aislado, sino, en su lugar, valorar la necesidad de respuesta que ese hecho tenga para la estabilidad social, algo que sí se puede evaluar y constatar empíricamente; en otras palabras, no importa lo que el hombre aportó subjetivamente a su hecho pues eso es dudoso de saber, sino, lo que su hecho significa para la estabilidad social que, por el contrario, sí se puede palpar; en consecuencia si es necesario para esa estabilidad social mayor severidad de la pena ésta se aumenta sin importar el transgresor. Por ejemplo frente a los problemas del transito rodado los funcionalista plantean que: es cierto, el que actúa imprudentemente “no quiere” el resultado pero en la realidad, los homicidios imprudentes del transito, ocasionan más muerte que los delitos intencionales, en razón a ello, requieren o presentan ante la sociedad una mayor necesidad de pena[17].  Un juicio como éste no puede ser más peligroso para las garantías alcanzadas por el Derecho penal; es la temible manifestación de un  Derecho penal máximo.

La pena no puede medirse, únicamente, con relación al bien objeto del delito y al daño a éste ocasionado, pues, no comprende toda la peligrosidad del evento punible (error grave en que incurrieron los Códigos penales clásicos). El Derecho no regula eventos naturales sino conductas humanas, en razón a ello, ha de medirse, además de la calidad del bien jurídico protegido y dañado, el aporte personal y subjetivo del autor en el hecho; en otras palabras, la pena no puede ajustarse sólo al resultado del hecho sino además a su autor. Ahora, ¿cómo lograr ese acercamiento, esa individualización de la pena? ¿a partir de la prevención especial que fundamentalmente -como emerge en sus inicios- no observaba lo que el hombre hizo, sino lo que podría hacer en el futuro? es decir, individualizaba la pena a partir de la indeterminada y futura peligrosidad del individuo. Evaluado la posibilidad de sustituir la culpabilidad en la medida de la pena por la prevención especial refiere Mercedes García Arán: “Este concepto es lo suficientemente resbaladizo como para que no puedan restringirse los derechos de los individuos más allá de la pena proporcionada a su delito, con el pretexto de reeducarlos”[18]

La culpabilidad es un concepto medular en la consecución de la pena, pues aporta el segundo y principal componente de su medida, la participación subjetiva del autor en el hecho aislado, en otras palabras, ajusta la pena a lo que el hombre hizo y no a lo que el hombre es, apartando así el peligroso Derecho penal de autor; por otra parte, al fundar la pena en lo que el hombre hizo y no en lo que podrá hacer (es decir su peligrosidad futura argumento esencial de la prevención especial) separa la pena de la medida de seguridad.

El Derecho penal postula una igualdad formal que se hace real, precisamente, en, y a través, de la culpabilidad (un concepto graduable[19]) que lo acerca, que lo hace proporcional e individual al transgresor, no por su peligrosidad criminal o modo de vida, sino, por el grado de participación subjetiva en el hecho[20].

No existe una tal crisis del concepto de culpabilidad más bien una crisis en los teóricos de tal categoría. Sigue siendo la libertad el fundamento de la culpabilidad, pero no entendida como “libre albedrío” sino como reconocimiento de la necesidad.

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Notas:

[1] El autor es Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor de Derecho Penal General y Derecho Procesal Penal en el Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Penal. 

[2] Francisco Carrara. Programa del Curso de Derecho Criminal Tomo I. – San José: Editorial Tipografía Nacional, 1889 p 29 “El juicio por el cual el magistrado imputa civilmente una acción a un ciudadano, en virtud de la declaración de imputabilidad social hecha antes por la ley, es el resultado de tres juicios distintos…”

[3] Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. T. II. Madrid, Editorial Reus, 1929. p 376 y ss.; Hans Welzel Derecho Penal alemán. Santiago de Chile, Editora Jurídica de Chile, 1993. p. 168 y ss.; Mercedes Pérez Manzano Culpabilidad y Prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1990, p 74 y ss; Santiago Mir Puig. Derecho Penal Parte General. Barcelona: [s. n.], 4ta. Edición 1996. p. 531 y ss

[4] Mercedes Pérez Manzano. Op. Cit. p 57 “Desde que la culpabilidad gana autonomía sistemática como elemento del delito, el principio de culpabilidad deja de referirse únicamente a la exclusión de la responsabilidad objetiva y comienza a remitir a la culpabilidad como categoría dogmática. Ello hace que los requisitos para la imposición de la pena se amplíen.”

[5] Ibíd. p. 93

[6] Gimbernat Ordeig ¿Tiene un Futuro la Dogmática Juridicopenal? http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artord1.htm [consultada: 19/06/04 2.30 p.m.] “he querido llamar la atención sobre el hecho de que en amplios círculos de Alemania han caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el Derecho penal y naturalmente también, como consecuencia, la ciencia del Derecho penal. Nos encontramos con una, por así decir, "teoría del dominó": la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal”; Mercedes Pérez Manzano Op. Cit. p 95 y 97 “si no se puede probar que el sujeto pudo obrar de otro modo el principio «in dubio pro reo» impide declarar culpable al inculpado. (…) La crisis de la teoría normativa de culpabilidad proyecta sus consecuencias sobre la fundamentación del Derecho Penal”.

[7] Mercedes Pérez Manzano. Op. Cit. p 97, 110 y 114. “El modelo input o de reconstrucción dogmática del fundamento material de la culpabilidad. (…) (poder medio) desarrollada por Arthur Kaufman y difundida por Jescheck; según la cual lo que se reprocha al sujeto es que no se ha comportado conforme a Derecho cuando el ciudadano tipo medio lo hubiera hecho. (…)Así como la teoría del hombre medio ha tenido gran difusión entre los deterministas moderados, la tesis de la motivabilidad normal ha sido la solución acogida por los deterministas…”

[8] Ibíd. p 98 y 160 “El modelo output o de sustitución de la culpabilidad tradicional extraño a la misma, la cuales son las finalidades preventivo generales y especiales. (…) Jakobs ha construido la culpabilidad en torno al concepto de prevención general positiva, de modo que se trata tanto de la sustitución de la culpabilidad como del vaciado de su contenido anterior y su relleno de prevención general positiva.”

[9] Ibíd. p 98 y 265 “El modelo intermedio, o de complementación de la culpabilidad (…) por las necesidades preventivas, dando cabida entre ellas a la prevención general positiva. (…) En la determinación de la pena, esta teoría se concreta en que la culpabilidad determina un marco de pena dentro del cual se tendrá en cuenta las necesidades de prevención general y especial.”

[10] Santiago Mir Puig El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1994. p 86-87 “En primer lugar, fundar la responsabilidad en un distinto poder de resistencia del autor frente al delito no se opone al postulado determinista según el cual nadie, ni el culpable ni el inculpable, pudo actuar de otro modo a como lo hizo. Supone sólo que a priori el sujeto que actúa normalmente cuenta con unas condiciones motivacionales mucho más favorables que el inculpable para resistir al delito y atender al llamado de la norma”

[11] Federico Engels. Tesis sobre Feuerbach. Obras escogidas en tres tomos. T. I. Moscú, Editorial Progreso, 1983, p. 7 – 8

[12] Carlos Marx – Federico Engels. La Ideología Alemana. La Habana, Editora Política, 1979, p. 282. o como refiere José Ramón Fabelo en Práctica Conocimiento y Valoración. Ciudad de la Habana, Editorial Ciencias Sociales, 1989. p. 83 “La relación práctica del hombre con el mundo que le rodea posee siempre en su base determinadas necesidades, las cuales constituyen el principal motor propulsor de la actividad humana

[13] G.W.F. Hegel. Filosofía del Derecho. Ciudad México, Editorial Universidad Autónoma de México, 1985. p 33 y ss.”La voluntad encierra: α) el elemento de la pura indeterminación (…)β)
El, yo es, el paso de la indistinta indeterminación a la diferenciación (…) γ) La voluntad es la unidad de estos dos momentos…” Sobre este detalle comentó Federico Engels en Anti Dühring. La Habana, Editorial Pueblo y Educación, 1983, p.139 “Hegel fue el primero que supo exponer de un modo exacto las relaciones entre la libertad y la necesidad. Para él, la libertad no es otra cosa que el conocimiento de la necesidad.”

[14] Federico Engels. Anti Dühring. p.139 “La libertad no reside en la soñada independencia de las leyes naturales, sino en el conocimiento de estas leyes y de la posibilidad que lleva aparejada de hacerlas actuar de un modo planificado para fines determinados”.

[15] Hans Welzel. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. p 181.

[16] Mercedes García Arán. Fundamento y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995. Madrid, Editorial Aranzadi, 1997. p 73

[17] Mercedes Pérez Manzano Op. Cit. p. 157 y 158 “En primer lugar, se puede comparar el número de lesiones dolosas e imprudentes (p. Ej., del bien jurídico vida), de modo que el mayor número de lesiones imprudentes puede darnos un indicio de mayor peligrosidad (…) como en la conducción vial (…) que podría fundamentar que se aumenten las penas de los homicidios imprudentes en carretera.”

[18] Mercedes García Arán. Op. Cit p 72

[19] Edmundo Mezger Tratado de Derecho Penal Tomo II. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1933 p. 407 – 408. “La graduación de la pena es medida de la culpabilidad (…) Pero también el mismo concepto de culpabilidad es un «concepto gradual»…”

[20] Santiago Mir Puig. Derecho Penal Parte General. p 96-98.