SUMARIO: Resumen. I. Introducción. 2. ¿Proteger los derechos humanos es vigilar y castigar?; 3. El derecho penal una estrategia para reducir peligros en la sociedad del riesgo; 4. De la punibilidad nacional al derecho penal internacional.; 4.1. El Consejo de Seguridad como órgano político que puede activar; la Corte Penal Internacional. 4.1.1. Una relación necesaria pero peligrosa; 5.Reflexión: ¿Qué resta por hacer?; Referencias

Resumen:  Actualmente los derechos humanos son utilizados como excusa para legitimar medidas extremas de seguridad, ante el modelo de derecho penal de la seguridad ciudadana.  Esto permite activar la justicia penal en diferentes ámbitos cuando se trata de perseguir a los “enemigos”. Situación que en ocasiones trae como consecuencia directa violentar los derechos humanos, con la creación constante de normativa que paradójicamente también vulnera los mismos por la lógica del castigo.

Abstract: At the present time, the human rights are used as an excuse for legitimize extreme security by the criminal law model of citizen security. This allows you to enable criminal justice in different areas when it comes to pursuing the "enemies". Sometimes, this situation brings violate that human rights consequences with the constant creation of rules that paradoxically also violates them by the logic of punishment.

“La pretensión de que los derechos humanos

estén realizados no pasa de ser una mera tentativa

de ponerlos “al revés” y, por ende,

de neutralizar su potencial transformador” (Zaffaroni, E. R.).

I. Introducción

En la actualidad se experimenta un modelo de derecho penal de la seguridad ciudadana1, lo cual ha germinado en políticas que justifican la supuesta emergencia global de los últimos tiempos basada en un sentimiento colectivo de inseguridad. Circunstancia que usa de manera directa a los derechos humanos para poner a prueba vías jurídicas en formación, que en ocasiones son poco respetuosas de los mismos.

Lo cierto es, que en el derecho penal “como ámbito del derecho más perdurable, las modificaciones normativas deben ser reflexionadas cuidadosamente, y tomarse el tiempo necesario para ellas (…)”2, pues ésta, es el área del derecho que dispone las sanciones más severas frente a las lesiones normativas3. Pero es igualmente cierto, que el poder penal ha sido y es, “dependiente en sus formas y en sus contenidos de un determinado modelo histórico de sociedad (…). De manera que, su adecuación y validez están condicionadas por la subsistencia del modelo de sociedad que lo sustenta”4. Estándar que también afecta las garantías mínimas exigidas cuando se abusa y se cae en un uso extralimitado del poder punitivo, trasgrediendo los derechos que precisamente son la excusa de su perdurabilidad.

Con lo cual la peligrosidad de los instrumentos a emplear para la protección de bienes jurídicos de vital importancia, colocan al derecho penal en una relación especial, no sólo para la protección de derechos humanos fundamentales, sino también respecto a las instituciones que lo sustentan.

Lo expresado, será precisamente el hilo argumentativo que se desarrollará en este escrito, para describir cómo la creación de normativa en materia penal, está direccionada por el constante desarrollo de políticas de seguridad, que van de la esfera nacional a la internacional, siendo blanco directo la aplicación del denominado derecho penal del enemigo, circunstancia que llama la atención por la manera como se utilizan los derechos humanos5 para justificar medidas que en ocasiones violentan los mismos y sirven de excusa para activar la justicia penal ante la denominada sociedad del riesgo.

2. ¿Proteger los derechos humanos es vigilar y castigar?

Se puede decir que el control penal es el termómetro de los derechos humanos6. Éste, aunque siempre ha sido represivo, todavía las medidas inmediatas de control predominantes siguen siendo aquellas que ven como respuesta un sistema que quiere resolverlo todo a través de la punición, con lo cual se puede observar con toda certeza, que el tema de la protección efectiva de los derechos humanos en el orden global se encuentra en franco debilitamiento7, pues se vigila cualquier comportamiento sospechoso, no sólo al delincuente común, sino a cualquiera que piense y esté en contra del sistema dominante, pues como describe Foucault, hay que vigilar y castigar8.

Así, en las últimas décadas como expresa el profesor Zaffaroni9, se ha producido una transformación regresiva bastante notoria en el campo de la llamada política criminal, o mas precisamente, política penal, pues el tema del enemigo de la sociedad pasó a primer plano de discusión. Lo cual se soporta además, en una tendencia de marea legislativa con variables reformas penales, procesales y penitenciarias. Con ello, “el reproche de que el legislador se sirve ilegítimamente del derecho penal para producir efectos simbólicos en la sociedad, se ha convertido en un argumento frecuente en el debate político criminal”10.

Lo anterior, porque la realidad demuestra que ante la vulneración de derechos humanos y más aún, ante la configuración de crímenes internacionales11, es necesario y apremiante un pronto castigo. Por lo tanto, se desarrollan en ocasiones medidas extralimitadas de control, características que desde antaño vienen impregnadas en el derecho penal, pero no le restan el carácter simbólico a su practica habitual.

Así verbi gracia, Jeremy Bentham12, en la prolongación de su teoría pragmática del derecho penal como derecho a castigar, dice que es un medio de obtener el poder, un poder de la mente sobre la mente. Ésta visión panóptica se centra en la vigilancia como adiestramiento del cuerpo para lograr la educación del alma. Contradictoria campaña que se ha interiorizado precisamente para sostener los derechos humanos13 y luchar contra la impunidad, sobre todo sí se trata de amenazas como la del terrorismo, campaña activa en la comunidad internacional14.

Discusión que adquiere una progresiva relevancia en los debates de criminalidad en los últimos tiempos, para justificar la creación constante de normativa tanto en la esfera nacional como internacional con medidas globales y de sospecha, para intervenir al interior de la población, legitimándose lo que Foucault denomina el biopoder15, pues aparece una intervención gubernamental permanente, donde lejos de oponerse al Estado, la sociedad civil resulta ser el reflejo de la tecnología liberal de gobierno.

Esas medidas de sospecha, persecución y castigo, se ven reflejadas cuando se fundamentan teorías como la del derecho penal del enemigo, identificando bajo esa rúbrica: “un conjunto de normas que, al “correr” la frontera de la criminalización a estadios previos a la afectación del bien jurídico, saltaban las barreras de lo que debía ser un derecho penal respetuoso de las garantías ciudadanas”16.

Este lenguaje refleja que –adelantada la punibilidad, combatiendo con penas más elevadas, limitando las garantías procesales–, el Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos, en una reacción de combate del ordenamiento jurídico, ante un problema de seguridad contra individuos especialmente peligrosos17. (Los narcotraficantes, los zares del crimen organizado, los genocidas y torturadores y los homicidas y violadores), que en ocasiones, son casi una ultraminoría que se muestra para justificar el resto y para sustentar la ilusión que hace que todos admitamos el control social punitiv
o en nuestra vida cotidiana”18, cuando en realidad los homicidas y violadores son una minoría ínfima de los habitantes de las prisiones, y que la gran mayoría son pequeños delincuentes contra la propiedad e infractores de menor cuantía a las leyes de tóxicos19.

Esto visibiliza cómo actualmente se construyen reglas de organización social que la gente supone son las más seguras, de acuerdo a los viejos arquetipos de represión y persecución enclavados en el subconsciente colectivo20. Lo cual termina legitimando toda serie de medidas por más arbitrarias que parezcan, porque ante el peligro y el riesgo, la seguridad aparece reflejada como sinónimo de protección de derechos humanos.

Realmente en diferentes contextos el sistema siempre ha pensado el derecho penal, en pro de tratar a los “enemigos”, por tanto, ésta cuestión constituye un retroceso en la historia21, por las formas inadmisibles de moldear el derecho y aún más en su ámbito penal, que son traídas de forma inimaginable a contextos actuales que no deberían admitir cierta clase de represalias, pero se han contagiado por el deseo de punición excesiva, aún cuando las necesidades más básicas son insatisfechas, donde las sociedades evolucionan, pero el derecho penal involuciona y no logra ir a la par, o por lo menos se queda corto frente a problemáticas específicas y se excede en otras tantas.

Saltándose una vez más, que la idea de democratización del derecho penal debe estar relacionada necesariamente con legislaciones impregnadas de los principios liberales, buscando una conexión coherente entre derechos humanos y derecho penal, para salvaguardar bienes jurídicos relevantes, lo cual no es otra cosa, que la protección de libertades fundamentales.

Lo anterior, aún cuando existan mecanismos discriminatorios en la administración de los derechos humanos fundamentales a favor de ciudadanos “respetables” y a costa de los excluidos, condicionando una reducción de la seguridad jurídica que, a su vez, alimenta el sentimiento de inseguridad en la opinión pública., el resultado es una forma de estilización selectiva de las áreas de violación de los derechos22.

Así, el derecho penal actual bajo las características de un derecho de la seguridad ciudadana, no está sancionando realmente a todos sus destinatarios por las conductas realizadas, esto es por lo que hagan, (típico prototipo de un derecho penal del enemigo), sino por la forma de vida, –por lo que son –23 con lo cual se vulnera el principio de legalidad24. Los vagos y mal vivientes por ejemplo, o indeseables peligrosos25, extranjeros, gays, lesbianas, inmigrantes26, etc, son víctimas no sólo de una situación socioeconómica indeseable, sino de estereotipos que responden a los peores prejuicios de cada sociedad27, que estigmatizan al ser humano, aún cuando el derecho penal no debe reprochar las inequidades, sí lo hace está pervertido28.

Por ello, se censura como hace Hassemer29, un derecho penal que trasciende la formalización y la vinculación a los principios valorativos para convertirse paulatinamente en un instrumento político, sobre todo, en ámbitos de seguridad del Estado. En este contexto pone de manifiesto que las armas, que antes se utilizaron contra el derecho penal moralizador se han independizado, y ahora, por ejemplo, en materia de bien jurídico, las tendencias despenalizadoras se utilizan para criminalizar, hasta culminar con lo que se ha denominado “moderno derecho penal” cuyos estigmas, junto a la protección de bienes colectivos giran en torno a tres puntos esenciales:

La utilización del concepto de bien jurídico y la defensa de los mismos de forma expansiva, la prevención como objeto prioritario del derecho penal y la orientación de las consecuencias (carácter simbólico), en el sentido de hacer del derecho penal un instrumento de pedagogía social, de adoctrinamiento de la sociedad en cuanto a la percepción de esta intervención como adecuada y necesaria30.

Se puede decir que “aparece un sistema penal que ejerce un poder que no pasa por nuestras manos jurídicas. Nos hemos dedicado a elaborar un cuidadoso discurso de justificación del poder punitivo que es ejercido por otras agencias que no tienen nada que ver con nosotros, especialmente las agencias policiales y ejecutivas, las de publicidad (medios masivos) y las políticas”31. A ello obedece, que la clase dominante se valga de los aparatos estatales, incluyendo las instituciones represivas, para proteger sus intereses. De esta manera, el derecho penal cumple una función de legitimación de la violencia (…)32.

Dichos incrementos de la intervención penal derivan del surgimiento de “nuevas realidades y conflictos sociales que ponen de manifiesto la existencia de relevantes intereses colectivos cuya protección penal resulta plenamente justificada; ante un conocimiento cada vez más preciso de los riesgos existentes de macrocriminalidad y de las técnicas para controlarlos”33. Según lo descripto, ya la objeción no recae en el abuso de soberanía sino en el exceso de quienes gobiernan, ante la cultura del peligro, que se traduce en procedimientos de control, coacción y coerción que van a constituir la contrapartida y el contrapeso de las libertades34.

Pese a lo expuesto, una pregunta fundamental como se plantea Zaffaroni35 queda flotando: ¿Una dogmática penal sobre esas bases, no implica una contradicción entre el sistema penal y los derechos humanos? En efecto, en definitiva, el ejercicio de poder de los sistemas penales es incompatible con la ideología de los derechos humanos. Dado que todos los instrumentos de derechos humanos se ocupan con cierto detalle de sus límites y garantías, no obstante, se evidencia una contradicción ideológica irreducible. Los derechos humanos no son una mera “ideología instrumental”, sino una ideología que configura una programática para toda la humanidad. Pero un “programa” es una anticipación y, por ende, se trata de algo que no está realizado, sino que debe realizarse como transformación social e individual36.

Una primera conclusión que puede plantearse, es que se evidencia que la praxis del derecho penal, no concuerdan con las necesidades sociales, pues hay un discurso simbólico del derecho penal que perturba y contamina las luchas culturales, que son en ultimas las que definen el devenir de los derechos humanos, entendidos como eso, como productos culturales37. Aparece así una paradoja pues no conversa el ser y el deber ser del derecho penal.

Opto por decir, que la justicia penal atraviesa por un periodo de crisis, que al igual que en otras épocas, trata de ir a la par con los fenómenos sociales, pero su lógica discursiva se aleja constantemente de las necesidades más insatisfechas. Por ello, como muy bien menciona Demetrio Crespo38, el vínculo de entre el ser y el deber del derecho penal han de ser los derechos humanos. Cualquier pretensión de modulación del Estado de derecho basadas en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo, que pase por alto este punto. Es según esta perspectiva inaceptable.

3. El derecho penal una estrategia para reducir peligros en la sociedad del riesgo

El discurso del derecho penal moderno39 también está soportado por la denominada sociedad de riesgo40, que como su nombre lo indica, tiene sustento en la aparición de nuevas situaciones de peligro, puesto que, en la actualidad, se perciben cambios trascendentales en la comprensión de la sociedad, la cual ha evolucionado sin darnos cuenta, de una sociedad de clases a una sociedad de “riesgos”, donde los aparatos institucionales están dirigidos, principalmente, a la reducción peligros derivados de las más diversas conductas y comportamientos sociales calificados como macrocriminales. A tal punto que
se observa con mayor persistencia, el desarrollo de un derecho penal del riesgo41, que es cada vez más sensible a todos los peligros que pueden verificarse en las más diversas actividades humanas42.

Los problemas no se detienen ahí, sino que además la presión de la sociedad del riesgo incita a una política-criminal simbólica, ya que el logro de la seguridad se convierte en motivo dominante de la ordenación de la vida social, y como el derecho penal, ciertamente, debe sentirse vinculado al pensamiento democrático, está en la obligación de medir y traducir la discusión político criminal entre las instituciones comunitarias, de un lado, y la opinión pública, de otro, que actualmente presenta dicha tendencia43.

Desde esta óptica, “se crea la noción de “zona de no-derecho”44. Tendencia incriminadora, que muchas veces parece decantarse a favor de la comunidad y de la inmanente seguridad que exigen las sociedades postindustriales45, necesidad que asume construcciones conceptuales tan poco precisas como las que actualmente ofrecen los bienes jurídicos colectivos46 y su técnica de tipificación como delitos de peligro abstracto, inseguridad que se ha traducido en edificaciones metodológicas que abogan según Jakobs47, por sustituir el concepto de bien jurídico por otros instrumentos jurídicos.

En términos generales, el derecho penal postmoderno no acoge en sus finalidades la protección de la persona humana, de ahí su carencia de legitimidad, se ha convertido en un puro instrumento político, no de pura reafirmación de los propios valores, sino que se le está asignado tareas que no puede cumplir, pervirtiendo su función y engañando a la opinión pública48. Surge así un Derecho penal como instrumento de la política estructural proactiva en lugar de reactivo y orientado a la responsabilidad individual49.

Con lo cual se observa, que la prevención siempre ha sido una herramienta relevante en cualquier política de seguridad, pero no cabe duda de que el actualizado léxico del riesgo le otorga un nuevo protagonismo, siendo un aspecto prioritario de las renovadas demandas securitarias hacia el Estado y la comunidad internacional. Por ende, se encuentra una sociedad ciega que no rechaza los falsos ideales de paz y toda anomalía se quiere controlar y se regula. Por tanto, como explica el jurista Jean Danet50, se espera que la justica penal lo resuelva todo y se asiste a una penalización en el tiempo, con lo cual se pone en alerta un ambiente de peligrosidad extrema reflejado en quienes llevan la etiqueta de enemigos de la sociedad.

Este derecho penal mal llamado de seguridad, “no es más que otro mecanismo sutil para derruir y, en algunos casos, eliminar el papel de los derechos subjetivos de los seres humanos y elevar el rango constitucional un poderoso constructo de nuestros días que recibe el nombre de “derecho fundamental a la seguridad” 51 que es otra invención más de la modernidad, donde el derecho internacional también se ha quedado corto perdiendo aceleradamente criterios de legitimidad en la medida que sus postulados, en parte, se alejan de las necesidades reales frente a la protección de los derechos humanos en contra de quienes ejercen el poder, a los que por motivos notorios no se les acuña el calificativo de “enemigos” porque es de ellos de donde emana la fuerza para gobernar.

Esto plantea la necesidad de reajustar el discurso punitivo en pro de las garantías de cualquier sociedad democrática que sea igualmente respetuosa de los derechos humanos. Pero hay un conjunto de cosas que influyen en este cometido, el poder: la dominación y el control, que siempre están presente no sólo en el ámbito de protección de estos derechos, sino en las mismas instituciones que los promulgan, que inevitablemente ante tantas esferas de poder, se compaginan e identifican con elementos “extraños” y contradictorios a la búsqueda de fines sociales, por alinearse al servicio de la clase dominante frente al clamor de humanizar todo tipo de derecho.

4. De la punibilidad nacional al derecho penal internacional

La idea de estudiar el derecho penal y su forma de reprimir los supuestos peligros actuales, no puede hacerse a través de un estudio único y exclusivamente desde el derecho penal en los sistemas jurídicos internos, pues la ideología punitiva de combatir el “boom del peligro” bajo la llamada emergencia terrorista en la campaña por contrarrestar el crimen organizado y luchar contra la impunidad, sirvió incluso de soporte de la creación del único Tribunal Penal Internacional permanente, esto es, la Corte Penal Internacional (CPI)52, Tribunal que aún siendo relevante53 y necesario, – con su desarrollo prematuro 11 años después–, ya cuenta con abundantes críticas sobre todo por la intervención de un órgano político como es el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas (CSONU o CdS) que puede activarla, pues la tendencia sería que su funcionamiento estuviera condicionado54 por dicho órgano, so pretexto de que es el encargado por mandato de la Carta de la ONU del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Pensamiento altruista que también tiene su trasfondo en la idea de protección de los derechos humanos ante la moda de la inseguridad. Sobre todo, cuando cobra fuerza la idea de persecución penal por crímenes internacionales55, para justificar la vigilancia, seguimiento y castigo de conductas macrocriminales, después de la herencia jurídica recibida con los Juicios de Nüremberg56, por el bárbaro programa nazi57, siendo el soporte normativo más claro en la creación de la Corte Penal Internacional (CPI). Por ello, el derecho penal internacional también se ve afectado o surge en medio de los malestares de la sociedad del riesgo, de hecho su nacimiento se asocia como un derecho de naturaleza militar por lo ocurrido en la Segunda Guerra Mundial.

Como se observará, muchas veces son los contextos de macrocriminalidad los que soportan medidas legales disfrazadas en la protección de derechos humanos, con lo cual la salvaguarda efectiva de aquellos pasa a ser un sofisma, debido a una vigilancia extralimitada en el ejercicio del control social, que en diversos contextos – entre ellos muchas veces la guerra58 – legitiman medidas sospechosas en el ejercicio del control social. Así, hechos como los acontecidos el 11 de septiembre de 2001 que desequilibraron el sistema de seguridad de los EE.UU con la caída de las Torres Gemelas, con perdidas no sólo económicas sino humanas, hizo que se emprendieran políticas de seguridad en la lucha contra el terrorismo, precisamente para combatir a sujetos que son considerados criminales internacionales por la peligrosidad de sus acciones.

El Consejo de Seguridad como órgano político que puede activar la Corte Penal Internacional

Como ya ha mencionado Kai Ambos, “hoy nos encontramos no solo frente a un ordenamiento jurídico-penal internacional nuevo y autónomo, sino también frente a uno amplio”59, y su eficacia depende de muchos factores, que deberían centrarse en cuestiones jurídicas y menos políticas, aunque no cabe duda que ambas son una relación necesaria pero no suficiente.

De manera general, en lo que a la justicia penal internacional se refiere, la CPI está pasando por un serio período de prueba, no sólo por su novedad, sino por el hecho de que grandes potencias se niegan a darle su apoyo. Muchos fueron los países que defendieron la idea de una justicia penal internacional eficaz, sin embargo, no faltaron opositores que por conveniencia, o más bien por su influencia en el ejercicio del poder mundial, optaron por oponerse a su desarrollo, como lo fue el caso de EE.UU, Rusia, y China miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que hasta hoy son reacios a la ratificación del Es
tatuto de Roma y gustosos beneficiarios de la iniciativa norteamericana60.

Para nadie es un secreto la forma como se autogobiernan así sea violando los tan protegidos derechos humanos proclamados en diferentes instrumentos internacionales que pregonan su universalidad. Piénsese verbigracia, en EE.UU., con el desarrollo controvertido de la Cárcel de Guantánamo que aún la presión internacional por los escenarios de barbarie que ahí se cometen mayoritariamente contra ciudadanos de Afganistán por los atentado del 11 de septiembre, aún su funcionamiento no cesa, pues ni el actual presidente Obama ha clausurado el mencionado recinto, que en la lógica estadunidense alberga terroristas “enemigos de la humanidad”.

Desde ésta óptica, podría identificarse fácilmente quiénes son los vigilados objetos de sospecha en el orden internacional, aquellos serían los etiquetados socialmente por las grandes potencias, organizaciones, órganos internacionales o sujetos internacionales en sentido amplio, que actuarían facultativamente para activar su poder en ocasión al peligro a intervenir. A tal suerte que sí esto es así, la regulación del derecho penal internacional puede verse motivada por el sentir colectivo del escenario internacional, por lo que se podría hablar también de un derecho penal internacional del enemigo, que sería igualmente, un “no derecho”61, en el sentido:

Que no rige para todos, ni acorde a derecho y democráticamente, se aplica más que casualmente, entonces su existencia no pasaría de ser mas que el establecimiento desde los países ricos, de un poder penal residual, para condenar a imputados vencidos de países pobres. Un derecho penal exclusivo para lejanos amigos derrotados. La ultima visión de la hipocresía occidental (…), y en lugar de prevenir, estimula la perpetración de los crímenes que son objeto de la competencia del sistema62.

Esto necesariamente se ha traducido en la aparición de un corpus iuris en el derecho internacional que está legitimando prácticas antidemocráticas, que inclusive podrían verse reflejadas en el mismo marco de las Naciones Unidas, que simbólicamente, lejos de los intereses para los cuales fue creada para la conservación de la paz y la seguridad de las naciones, ha generado también un ambiente dudoso en la forma como aplica y varia sus preceptos, indistintamente para uno u otro Estado, en atención al grado de poderío que puedan ostentar, como arbitrio de la efectiva protección de los derechos humanos.

Un ejemplo claro son las resoluciones del Consejo de Seguridad, obsérvese al respecto la resolución 142263, que intentaba otorgar impunidad vitalicia, – frente a posibles investigaciones o procesamientos de la CPI–, a los ciudadanos de los Estados que no han ratificado el Estatuto de Roma, cuando tales personas estuviesen implicadas en operaciones promovidas o autorizadas por la ONU. Con lo cual surge una pregunta ¿Y por qué el CdS alienta resoluciones con dicho contenido? Hay un contrasentido evidenciado en “el querer hacer y el querer poder”, pues se avanza al mismo tiempo que se retrocede cuando quienes están implicados son los que ejercen mayor poder en el orden mundial.

Con ello, los DD.HH. parecieran estar en un punto máximo de debilitamiento, pues son también instrumentalizados con la misma lógica, como si no existiera control de todo aquello que requiere control, cuando se trata de hacer cumplir un pacto entre quienes se sienten amenazados por él, pues las potencias mundiales hoy por hoy siguen al vaivén de su conveniencia política y jurídica, traspasando el ordenamiento jurídico internacional existente, no sólo en el ámbito penal para sus nacionales, sino en materia protectora de los derechos humanos.

Por tanto, el acierto descriptivo de Jakobs es superlativo: el poder punitivo internacional es el derecho penal del enemigo por excelencia64, ante todo, como lo sostiene el mismo autor, los llamados derechos humanos no rigen, esto es innegable en la enorme mayoría de los países del mundo; no tienen por tanto una vigencia efectiva aunque sea a grandes rasgos, sino todo lo contrario contra los autores de graves violaciones de los DD.HH. que son juzgados por jurisdicciones externas al (o a los) Estado/s involucrado/s se dirige una guerra a un extraño por medio de un tribunal y la ficción de un juicio. Acción que puede servir no para mantener un orden jurídico mundial, que evidentemente no existe, sino para establecerlo65.

Una relación necesaria pero peligrosa

Vale destacar la relación entre la Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad de la organización de Naciones Unidas, situación que continúa siendo uno de los aspectos más controvertidos del Estatuto de Roma (ER), marco jurídico único que regula los crímenes internacionales por graves violaciones a los derechos humanos. Pues durante las negociaciones del ER, algunos Estados respaldaron la idea que la Corte y el Consejo de Seguridad ejercieran sus atribuciones propias sin establecer ningún contacto entre ambos.

Todo contacto, señalaban podía politizar la Corte y afectar su independencia en la administración de justicia. Sin embargo, “tales propuestas no prosperaron y el Estatuto articula una relación por la cual el Consejo retiene dos llaves en su relación con la Corte: una que le permite activar la jurisdicción de la Corte. Otra, aún más controvertida, que le permite desactivar tal jurisdicción, al menos temporalmente”66. Esto visibiliza el condicionamiento político de la CPI en relación al CdS.

De esta forma ya algunos expertos67 se atreven a tomar postura respecto al papel que juega el CdS en el funcionamiento y activación de la Corte Penal, pues se le otorga a un órgano político poderes atípicos. Con ello, la independencia de la CPI no aparece claramente garantizada frente a la acción de otros órganos internacionales como pudiera ser el caso del CdS, cuyos criterios de actuación tienen un fuerte componente político.

Sí se observa con detenimiento el ER, conforme a sus art 13 y 16, el Consejo de Seguridad no sólo puede activar sino también desactivar la competencia de la Corte68, pues el Tribunal tendrá que suspender la investigación o enjuiciamiento iniciado sobre un asunto “en el caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas así lo demande. Por ello se debe colocar limites a las cuestiones políticas tratando de no obstaculizar el acceso a una verdadera aplicación de justicia en los casos que se requiera, independientemente de que se trate de una potencia mundial, o de la relación que tengan algunos nacionales respecto de sus Estados en el orden internacional para ser titulares de responsabilidad penal.

Pues bien, rasgos estos del derecho penal del enemigo, la «tolerancia cero», forman parte del Derecho penal postmoderno y del – derecho penal internacional–, cuando se tiene como finalidad la seguridad en la sociedad del riesgo. Consecuencias del uso simbólico del Derecho penal y de la propia crisis del Estado social y democrático de Derecho69.

En tal sentido, el derecho penal internacional, también aparece como una herramienta preventiva, vista hacía el futuro, como factor de coacción, de intimidación, ante una sociedad que se cree estar consumida en el riesgo. Ya que, se valoran crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales peligros, a determinadas personas individuales o colectivamente consideradas, pretendiéndose así, combatir la impunidad en caso de crímenes internacionales.

De manera que, “el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién está; se hacen in
eludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad”70. Situación que ha llevado a la sociedad a interiorizar un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos71.

Por ello, se habla de una “macrocriminalidad”, y “macroacontecimientos” con “relevancia para la guerra y el derecho internacional”; lo cual se diferencia cualitativamente de las conocidas formas “normales” de criminalidad y también de las conocidas formas especiales (terrorismo, criminalidad de estupefacientes, criminalidad económica, etc.) debido a las condiciones políticas de excepción y al rol activo que en ésta desempeña el Estado” 72. Esta comprensión amplia de macrocriminalidad se sustenta también en la concepción de los crímenes internacionales tal como ha sido ahora consagrada en los arts. 6 a 8 del Estatuto de Roma.

Corolario de lo anterior, aparece un derecho penal en su ámbito internacional de máxima intervención, un derecho penal de segunda velocidad73, que se ocuparía específicamente de esas perturbaciones sociales modernas, que está sacando a la luz la sociedad del riesgo74, frente a supuestos que podrían afectar directamente a la comunidad internacional, que, justamente con miras a contrarrestar la nueva criminalidad, ante una sociedad que define una tipología de enemigos, está tratando de asegurar su conservación, con la exclusión social de ciertos delincuentes que han violado el pacto, ante la expectativa de reincidir en dichas conductas.

Piénsese por ejemplo, todo el proyecto inspirado por la Alemania75 Nazi, que bajo el poder de Hitler exterminó a la población que no tuviese la connotación de raza aria, idea legitimada jurídicamente bajo la política de las no- personas, extraños no merecedores de la protección de los derechos humanos. En este contexto, los estereotipos de quienes son mostrados como enemigos de la sociedad del riesgo, corresponden a todos los excluidos del actual momento de poder planetario (conocido como globalización)76.

Lo anterior explica la aparición de potentes movimientos sociales que demandan actuaciones enérgicas para prevenirlos y que cuentan con un sólido apoyo de la ciudadanía a sus demandas77. En esta medida, lo que se puede observar es que el derecho penal no funciona como valor agregado, no sirve como herramienta de control y direccionamiento social, que permita reducir, y, quizá, eliminar estos nuevos riesgos, donde el verdadero factor de preocupación no es más que la persona misma. Por ello, como muy bien dice Chirino Sánchez: “nos hemos convertido en nuestros peores enemigos y el derecho penal se ha levantado como una herramienta contra estos enemigos”78.

Pero indistintamente de donde provenga esta potestad soberana, hay que hacer un alto y reflexionar, para tratar de entender de que “[…] no somos nada sin derechos. Los derechos no son nada sin nosotros. En este camino no hemos hecho más que comenzar”79. Y aunque mal se hable de “enemigos” todos somos uno, seres humanos con diferente formas de pensar y de actuar ante las complejidades que acarrea el vivir en sociedad, en aceptar al otro, como simplemente eso, “lo otro” sin necesidad de dar ningún calificativo de “amigos” o “enemigos”.

5. Reflexión: ¿Qué resta por hacer?

La respuesta no es nada fácil de formular, a sabiendas de que los derechos humanos son utilizados contradictoriamente según el fin que se persiga. Sin embargo, indistintamente de cómo se utilicen en la praxis, la esencia misma de los derechos humanos no puede variar, pues aún con la influencia de fuerzas extrañas, en el nuevo paradigma del derecho a la seguridad en el derecho penal versus los derechos humanos, éstos, deben cumplir un papel fundamental en la reivindicación del ser humano, con miras a limitar el poder de los soberanos y salvaguardar la vida misma en esta aldea global.

Desde este punto de vista, es de resaltar que independientemente de los contextos, cualquiera que sea, los derechos humanos no son una utopía, (en sentido negativo), sino un programa de transformación de la humanidad de largo alcance, considerarlos de otro modo, sería banalizarlos e instrumentarlos. Su positivación en documentos normativos internacionales sirve para proporcionarnos un parámetro con qué medir hasta qué punto están “al revés”, para neutralizar su potencial transformador80. Por ello, hay que apostarle a la enseñanza y a la práctica de los derechos humanos en cada contexto y lugar, de manera que se transforme reivindicando el poder de los derechos, para que las razones que soportan las construcciones normativas más que argumentos altruistas, sean ideas basadas en aprender a comprender lo que somos, seres humanos.

Los derechos humanos han sido utilizados tanto como instrumentos para manipular el poder y justificar actos de barbarie como para impulsar procesos emancipadores. A lo largo de la historia se han utilizado ambas facetas para transformar y al mismo tiempo para reinventar, y no del mejor modo, en algunos contextos, las exigencias de los actores sociales. El derecho penal internacional ha tenido por ejemplo, muchas transformaciones, justamente producto de las diferentes exigencias impuestas en diversos escenarios, que han intentado adecuar y armonizar las necesidades sociales al derecho.

Los avances en la materia son muchos, pero también han surgido zonas de penumbra, por ello el debate aquí desarrollado, no es un tema agotado, se intenta con él mostrarle al lector que las políticas de seguridad que se impulsan desde diferentes vertientes doctrinarias, organizaciones, órganos y demás, no pueden justificar medidas extralimitadas que vulneren las libertades fundamentales, aunque aquellas emanen de las altas esferas de poder para combatir supuestos peligros y al mismo tiempo justificar sus medidas en la protección efectiva de llamados derechos humanos, bajo el lema de la represión y castigo de los enemigos.

Esto supera los límites de la hipocresía donde los afectados directos son los mismos individuos en la esfera más íntima, la dignidad humana. Por la excusa de riesgos inminentes que alertan y desestabilizan la seguridad pública, que finalmente es lo que lleva a validar cualquier medida de control y castigo. Ello realmente es lo que pesa a la hora de hablar de una relación coherente entre los derechos humanos y el derecho penal.

Referencias

AMBOS, kai. La parte General del derecho penal. Bases para una elaboración dogmática. Duncker & Humblot, Montevideo, TEMIS. 2005.

____________ Derechos humanos y derecho penal internacional. Diálogo Político. Konrad-Adenauer-Stiftung A. C. Año XXI – Nº 3 – Septiembre, 2004, pp. 85-115.

______________. Temas Actuales del Derecho Penal Internacional: Contribuciones de América Latina, Alemania y España. Fundación Konrad-Adenauer, Oficina Uruguay. 2005.

ANIYAR DE CASTRO, L. Criminología de los derechos humanos. Criminología axiológica como política criminal. Prólogo de E. Raúl Zaffaroni. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del puerto, 2010.

APONTE CARDONA, Alejandro. Persecución penal por crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional. Ibáñez. Bogotá, 2010.

BARATTA, Alessandro. “Concepto actual de la seguridad en Europa”. En: Revista Catalana de Seguridad Pública. Cataluña, No 8, 2001, pp. 17-30.

BESSEL, Richard. Alemania 1945. De la guerra a la
paz. Traducción de Gabriel Dols. Ediciones B, S. A. Barcelona, 2009.

DEMETRIO CRESPO, Eugenio. Sobre la ilegitimidad del llamado “derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad. En Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. CANCIO MELIÁ, M y GÓMEZ-JARA DÍEZ, (Coods). Buenos Aires-Montevideo, Vol. 1, Edisofer, 2005, pp. 473-509.

DE LA BARREDA SOLÓRZANO, L. Justicia penal y derechos humanos. México, Porrúa, 1997.

DÍEZ RIPOLLÉS, José. La política Criminal en la encrucijada. Estudios y debates en derecho penal. Dirigida por Jesús M. Silva Sanchéz. B de f. Montevideo, 2007.

_________________. “De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005. [en línea] disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. 2005. [consultado, mayo de 2011], pp. 1-37.

__________________. “El derecho penal simbólico los efectos de la pena”. En critica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. Luís Arroyo Zapatero y otros (Coords). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, Colección Estudios 91, 2003, pp. 147-172.

ESCUDERO ESPINOSA, J. La Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad: Hacía la paz por la justicia. Dilex, S.L. Madrid, 2004.

FERNANDES, Jean Marcel. La Corte Penal Internacional: Soberanía versus justicia Universal. TEMIS S.A. Bogotá, 2008.

FERNÁNDEZ DE GURMENDI, S. Relaciones de la Corte Penal Internacional con los sistemas nacionales y con el Consejo de Seguridad. Department of International Legal. Affair Organization of American State. En: http://www.oas.org/juridico/english/Seminar11.htm. [Fecha de consulta julio 22 de 2012].

FOUCAULT, M. Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión. Aurelio Garzón del Camino (Tradc). Siglo XXI Editores Argentina, 1a, ed.-Buenos Aires, 2002.

FOUCAULT, Michel. El Nacimiento de la biopolítica. Curso en el Collège de France: (1978-1979). Horacio Pons (Tradc). Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007.

GRACIA MARTÍN, Luis. “¿Qué es modernización del derecho penal?” En La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. RIPOLLES DÍEZ, Luis y otros (Ed). Tecnos. Madrid, 2002, p. 359.

GÜNTHER. J y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. 2da ed, Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2006.

GÜNTER, Jakobs. Manual de derecho penal. Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González (Trad). Madrid, ed. Marcial Pons, 1997.

________________.Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Manuel Cancio Meliá, Bernardo Feijoo Sánchez (Trad). Thonson Civitas, Madrid, 2003.

GUITIÉRREZ ESPADA, Cesareo. Valoración crítica de las críticas y temores suscitados por el Tribunal Penal Internacional. Hacia Una Justicia Internacional. España, Ministerio de Justicia: XXI Jornadas de Estudio, Madrid, 9 a 11 de junio de 1999, Madrid, 2000. pp. 557-602.

GROSSO GARCÍA, Salvador. “¿Qué es y qué puede ser el derecho penal del enemigo? Una aproximación crítica al concepto”. En Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. CANCIO MELIÁ, y GOMÉZ, Jara Díez. (Coods). Edisofer, Vol. 2, Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. 1-50.

HENAO CARDONA. L. “¿El derecho penal puede y debe transformar radicalmente sus contenidos de protección?” En Revista Estudio Socio-Jurídico, [en línea] http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=73360216. Colombia, Universidad del Rosario, Bogotá, Julio-diciembre de 2004, pp. 501-533.

HERRERA FLORES, J. “Hacia una visión compleja de los derechos humanos”. En. Joaquín Herrera Flores (Ed.). El Vuelo de Anteo. Derechos Humanos y Crítica de la Razón Liberal. Bilbao: Desclée de Brouwe, S.A. 2000.

HERRERA FLORES, J. Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto. Catarata, Madrid, 2005.

HERZOG, Feliz. “Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulación del riesgo”. (Perspectivas más allá del derecho penal). En crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. ARROYO ZAPATERO, Luís y otros (Coord). Colección Estudios. Universidad de Castilla-La Mancha, Ed. Cuenca, 2003, pp. 249-258.

LIROLA DELGADO, María, MARTÍN MARTÍNEZ, Magdalena. La Corte Penal Internacional: Justicia versus impunidad. Ariel. Madrid, 2001.

MATTELART, A. Un mundo vigilado. Traducción de Gilles Multigner. Paidós, Estado y Sociedad 161. Barcelona, 2009.

MUÑOZ CONDE, Francisco. “El nuevo derecho penal autoritario: Consideraciones sobre el llamado derecho penal del enemigo”. En Mutaciones de leviatán. legitimación de los nuevos modelos penales. Guillermo Portillas Contreras (Coord). Akal, Madrid, 2005, pp. 168-179.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, 2da ed, Valencia, 2002.

OLÁSOLO, Héctor. “El principio de complementariedad y las estrategias de actuación de la Corte Penal Internacional en la fase de examen preliminar: ¿por qué la Corte Penal Internacional mantiene su examen preliminar, pero no abre una investigación, sobre la situación en Colombia?”. [En línea]. www.reei.org. En Revista electrónica de estudios internacionales, Nº 24, diciembre de 2012, pp. 1-45.

ONU. Resolution 1422 (2002) Adopted by the Security Council at its 4572nd meeting, on 12 July 2002. En línea [http://www.amicc.org/docs/SCres1422.pdf].

PALACIOS VALENCIA, Yennesit. “El derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”. En Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. Universidad Nacional de Costa Rica. Volumen 21 (2):10, julio-diciembre, 2010, pp. 19-34.

PASTOR, Daniel R. “El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional”. En: Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. CANCIO MELIÁ, M y GÓMEZ-JARA DÍEZ, (Coods). Edisofer, Vol. 2, Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. 475-522.

PÉREZ CEPEDA, Ana. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Iustel, Madrid, 2007.

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo postmodernista. Tirant Lo Blanch, 2008.

PRITTWITZ, Cornelius. “Sociedad del riesgo y derecho penal”. En Crítica y justificación del derecho penal en cambio de siglo. Luís Arroyo Zapatero y otros, (Coords). Colección estudios. Castilla-La Mancha, 2003. p. 259-288.

RIQUERT, F. y PALACIOS, L. “El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes”. [en línea]. http://bibliotecasabiertas.files.wordpress.com/2011/08/derecho-penal-del-enemigo-o-las-excepciones-permanentes.pdf. En La Ley, Revista Universitaria, Año V, Nro 3, Buenos Aires, junio de 2003, pp. 1 – 8.

REYNA ALFARO, L, CUARESMA TERÁN, S. Et al. Derecho Penal y Estado de Derecho: Reflexiones sobre la tensión entre riesgos y seguridad. Montevideo-Buenos Aires, B de f. 2008.

SILVA SÁNCHEZ, J. La expansión del derecho p
enal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, 2da ed. Civitas, Madrid, 2001.

ZAFFARONI, Eugenio. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila Latinoamericana. Caracas, 1ra ed, 1993.

______________. En torno de la cuestión penal. B de f . Buenos Aires,. 2005.

______________. El enemigo en el derecho penal. Dykinson, Madrid, 2006.

Notas:

[*] La autora es Abogada de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín. Especialista en Cultura Política y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Magister y doctoranda en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla-España. Magister en Relaciones Internacionales de la Universidad Internacional de Andalucía (UNIA). Ha sido docente-investigadora en la Universidad Santo Tomás de Medellín en el área de Derechos Humanos y Derecho Internacional y miembro del Grupo de Investigación Derecho, Desarrollo y Sociedad. Igualmente en la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín en el Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad, coordinando la Línea en Género y Multiculturalismo. Correo electrónico: yennesit. palacios @ gmail. com

1 DÍEZ RIPOLLÉS, José. La política Criminal en la encrucijada. Estudios y debates en derecho penal. Dirigida por Jesús M. Silva Sanchéz. B de f. Montevideo, 2007, p. 69.

2 HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Norma, interpretación, procedimiento. Límites de la prisión preventiva. Patricia S. Ziffer (Trad). AD-HOC, Buenos Aires, 2003, p. 18.

3 Ibid, p. 19.

4 GRACIA MARTÍN, Luís. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tiran lo Blanch, Valencia, 2003, p. 52.

5 PALACIOS VALENCIA, Yennesit. “El derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”. En Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. Universidad Nacional de Costa Rica. Volumen 21 (2):10, julio-diciembre, 2010, p. 31.

6 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminología de los derechos humanos. Criminología axiológica como política criminal. Prólogo de E. Raúl Zaffaroni. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del puerto, 2010, p.105.

7 RIQUERT, F. y PALACIOS, L. “El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes”. En La Ley, Revista Universitaria, Buenos Aires, Año V, Nro 3, junio de 2003, p. 1 y ss.

8 FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión. Aurelio Garzón del Camino. (Tradc) 1a, ed. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2002, p, 77.

9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Dykinson, Madrid, 2006, p, 14.

10 DÍEZ RIPOLLES, José. “El derecho penal simbólico los efectos de la pena”. En critica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. Luís Arroyo y otros (Coords). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Colección Estudios, Castilla-La Mancha, 2003, p. 147.

11 Al respecto el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional tipifica como crímenes internacionales: Crimen de lesa humanidad, crimen de guerra, crimen de genocidio y el crimen de agresión. Aquel, aunque no contó desde sus inicios con una consagración normativa por lo que estaba pendiente de definición, el 31 de mayo de 2010 se logró un acuerdo producto de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda. No obstante, la CPI no podrá ejercitar su jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta el 1º de enero de 2017.

12 El panopticon es una figura arquitectónica en la que desde un punto central, una torre, el vigilante puede controlar con plena visibilidad todo el circulo del edificio dividido en alvéolos, mientras que los vigilados, alejados en celdas individuales, separadas una de las otras, son vistos sin ver a quien los observa. Este modo de organización espacial está en la base de un proyecto global de sociedad, una suerte de utópica. BENTHAM, J. Panóptico. (1748-1832). En MATTELART, A. Un mundo vigilado. Gilles Multigner (Trad). Paidós, Estado y Sociedad 161, Barcelona, 2009, p. 17.

13 ANIYAR DE CASTRO, Op, cit, p, 101.

14 Ibídem. Algunas técnicas especiales de investigación para prevenir el terrorismo amenazan el derecho individual a la privacidad. También garantías políticas: en algunas países de Europa, como Inglaterra y Suecia, se ha llegado a insistir en la necesidad de incluir chips en los teléfonos de sus parlamentarios. En Estados Unidos una jueza consideró inconstitucionales las escuchas telefónicas que, sin embargo, son conocidamente realizadas.

15 FOUCAULT, Michel. El Nacimiento de la biopolítica. Curso en el Collège de France: (1978-1979). Horacio Pons (Trad). Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 87.

16 GROSSO GARCÍA, Manuel. “¿Qué es y qué puede ser el derecho penal del enemigo? Una aproximación crítica al concepto”. En Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. En CANCIO MELIÁ, y GOMÉZ, Jara Díez (Coods). B de f. Vol. 2, Buenos Aires, 2006, p. 1.

17 GÜNTHER. Jakobs y CANCIO Meliá. Derecho penal del enemigo. Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2006, p. 120.

18 ZAFFARONI, Eugenio. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila Latinoamericana. Caracas, 1ra ed., 1993. p. 42.

19 Ibid. p. 42.

20 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Op. Cit. p. 93.

21 PALACIOS VALENCIA, Yennesit. “Existencia del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”. En Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. IDELA, Instituto de Estudios Jurídicos, Vol. 21, julio-diciembre, Costa Rica, 2010, p. 29.

22 BARATTA, Alessandro. “Concepto actual de la seguridad en Europa”. En: Revista Catalana de Seguridad Pública. No 8, 2001, p.19.

23 DE LA BARRERA SOLÓRZANO, Luís. Justicia penal y derechos humanos. Porrúa, México, 1997, p. 209

24 RODRIGUEZ VILLASANTE y PRIETO, José Luís. “Los principios generales de derecho penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”. En Revista Española de derecho militar. Núm (75). Enero-junio de 2000, p. 389.

25 ZAFFARONI, E. Raúl. El enemigo en el derecho penal. Estudios de criminología y política criminal 6. DYKINSON, Madrid, 2006. p. 22.

26 DE LUCAS, Javier. “Nuevas estrategias de estigmatización: El derecho frente a los inmigrantes”. En Mutaciones del leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (Coord). Universidad Internacional de Andalucía, Ed. Madrid, 2005, p. 213.

27 ZAFFARONI. El derecho penal liberal y sus enemigos. Op. Cit. p. 163-166.

28 DE LA BARRERA SOLÓRZANO, Luís. Op cit. p. 210.

29 HASSEMER. Persona mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. p. 30. En cita de PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo postmodernista. Tirant Lo Blanch, 2008, p. 344.

30 Ibíd. P. 344.

31ZAFFARONI, E. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila Latinoamericana. Caracas, 1ra ed., 1993, p. 43.

32DE LA BARREDA SOLÓRZANO, L. Op cit, p. 27.

33 DÍEZ RIPOLLÉS, José. Op. Cit. p. 7.

34FOCAULT, M. Op cit. p, 87.

35ZAFFARONI, E. “La crítica al derecho penal y el por
venir de la dogmática jurídica”. En: en torno a la cuestión penal. Buenos Aires, B de f. 2005. p. 111.

36 Ibíd., p. 111.

37HERRERA FLORES, Joaquín. Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto. Catarata, Madrid, 2005, p.118 ss.

38DEMETRIO CRESPO, E. Sobre la ilegitimidad del llamado “derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad. Toledo/Köln. En: CANCIO MELIÁ, Manuel. y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Vol. I, B de F, Buenos Aires, 2005. p. 476.

39 GRACIA MARTÍN, Luis. “¿Qué es modernización del derecho penal?” En La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. RIPOLLES DÍEZ, Luis y otros (Ed). Tecnos. Madrid, 2002, p. 359. Describe el autor que el derecho penal moderno sería uno propio y característico de la sociedad del riesgo.

40 PRITTWITZ, Cornelius. “Sociedad del riesgo y derecho penal”. En Crítica y justificación del derecho penal en cambio de siglo. Luís Arroyo Zapatero y otros, (Coords). Colección estudios. Cuenca, 2003. p. 262.

41 HERZOG, Feliz. “Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulación del riesgo”. (Perspectivas más allá del derecho penal). En crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. ARROYO ZAPATERO, Luís y otros (Coord). Colección Estudios. Universidad de Castilla-La Mancha, Ed., 2003. p. 249-250 y Ss. Léase también, DÍEZ RIPOLLES, José. La política criminal en la encrucijada. B de F. Buenos Aires, 2007. p. 129-130.

42 REYNA ALFARO, L. CUARESMA TERÁN, S. Et al. Derecho Penal y Estado de Derecho: Reflexiones sobre la tensión entre riesgos y seguridad. B de f , Montevideo-Buenos Aires, 2008. p. 260.

43 PÉREZ CEPEDA, A. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Iustel, Madrid, 2007, p, 23.

44 MATTELART, A. Op. Cit. p. 229.

45 SILVA SÁNCHEZ, J. La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales. 2da edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 45 y ss.

46 Ibídem.

47 JAKOBS, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Manuel Cancio Meliá, Bernardo Feijoo Sánchez (Trad). Thonson Civitas, Madrid, 2003, p. 63. En cita de HENAO CARDONA, L. ¿El derecho penal puede y debe transformar radicalmente sus contenidos de protección? En Revista Estudio Socio-Jurídico, Bogotá, julio-diciembre de 2004. p. 512.

48 PÉREZ CEPEDA, A. Op. Cit., p. 23.

49 Ibid, p. 22.

50 DANET, J. la justice face à L’obsession de punir. Entrevista con N. Guibert, Le Monde, 29-30. de abril de 2007.p. 13. En cita. MATTELART, A. Op. Cit. p. 225.

51 CHIRINO SANCHEZ, A. Op. Cit. p. 19.

52 PASTOR, D. El poder penal internacional. Aproximación jurídica critica a los fundamentos del Estatuto de Roma. Atelier, Barcelona, 2006, p. 75.

53 La relevancia de la función de la CPI no era sino una cuestión de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin última de terminar con la impunidad de los máximos responsables de aquellos delitos que más gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Véase: OLÁSOLO, H. “El principio de complementariedad y las estrategias de actuación de la Corte Penal Internacional en la fase de examen preliminar: ¿por qué la Corte Penal Internacional mantiene su examen preliminar, pero no abre una investigación, sobre la situación en Colombia?”. [en línea]. www.reei.org. En Revista electrónica de estudios internacionales, Nº 24, diciembre de 2012, p, 3. [Consultado febrero de 2013].

54 GUITIÉRREZ ESPADA, Cesareo. “Valoración crítica de las críticas y temores suscitados por el Tribunal Penal Internacional”. En Hacia una Justicia Internacional. España, Ministerio de Justicia: XXI Jornadas de Estudio, Madrid, 9 a 11 de junio de 1999, Madrid, 2000, p. 567.

55 APONTE CARDONA, Alejandro. Persecución penal por crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional. Ibáñez. Bogotá, 2010, p. 60.

56 LIROLA DELGADO, María, MARTÍN MARTÍNEZ, Magdalena. La Corte Penal Internacional: Justicia versus impunidad. Ariel. Madrid:, 2001, p, 18-19.

57 FERNANDES, Jean Marcel. La Corte Penal Internacional: Soberanía versus justicia Universal. TEMIS S.A. Bogotá, 2008, p. 149.

58 Piénsese por el ejemplo en los hechos posteriores al ataque a las Torres Gemelas en los Estados Unidos de Norteamérica, donde el poder hegemónico del país más poderoso militarmente del mundo y directamente afectado por ese atentado ha desencadenado una guerra abierta contra todos los que, a su juicio, pongan en peligro su seguridad y su hegemonía, (así lo ha declarado expresamente el presidente Bush en su mensaje a la Nación en Mayo del 2003. Tras la «victoria» en Iraq. Guerra en la que no se respetaron las garantías mínimas de la Convención de Ginebra en el traslado y custodia de los prisioneros de guerra. Como tampoco se respetó la necesidad de autorización previa de la ONU para declararla. Véase MUÑOZ CONDE, Francisco. “El nuevo derecho penal autoritario: Consideraciones sobre el llamado derecho penal del enemigo”. En Mutaciones de leviatán. legitimación de los nuevos modelos penales. Guillermo Portillas Contreras (Coord). Akal, Madrid, 2005, p. 168.

59 AMBOS, K. et al. Temas Actuales del Derecho Penal Internacional: Contribuciones de América Latina, Alemania y España. Fundación Konrad-Adenauer, Uruguay, 2005. p. 14.

60 AMBOS, Kai. Derechos humanos y derecho penal internacional. Diálogo Político. Konrad-Adenauer-Stiftung A. C. Año XXI – Nº 3 – Septiembre, 2004. p. 97.

61 PASTOR, Daniel R. “El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional”. En: Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMEZ-JARA DÍEZ, (Coords). Edisofer S.L. libros jurídicos, Madrid, Vol. 2, 2006, p. 519.

62 Ibíd. p. 519.

63 ONU. Resolution 1422 (2002) Adopted by the Security Council at its 4572nd meeting, on 12 July 2002. al respecto consúltese el sitio web: [http://www.amicc.org/docs/SCres1422.pdf].

64 PASTOR, D. El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional. Op. Cit. p. 494.

65Ibíd. p. 495

66FERNÁNDEZ DE GURMENDI, S. Relaciones de la Corte Penal Internacional con los sistemas nacionales y con el Consejo de Seguridad. Department of International Legal. Affair Organization of American State. En: http://www.oas.org/juridico/english/Seminar11.htm. [Fecha de consulta julio 22 de 2012].

67 GUTIÉRREZ ESPADA, Cesareo En: Valoración crítica de las críticas y temores suscitados por el Tribunal Penal Internacional. En: Hacia una Justicia Internacional”. En XXI Jornadas de Estudio. Madrid, Ministerio de Justicia. 2000, p. 567 AMBOS K. En: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. p. 237-256. MARCEL FERNANDES, En: La Corte Penal Internacional soberanía versus justicia universal, (al respecto se refiere como a los patronos del Consejo de Seguridad). p.93 y Ss. ESCUDERO ESPINOSA, En: La Corte Penal y el Consejo de Seguridad., p. 171 y Ss. (Entre otros).

68GUITIÉRREZ ESPADA, Cesáreo. Op. cit, p. 567.

69PÉREZ CEPEDA, A. Op. Cit. p. 25-2
6.

70DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, [en línea] disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. pp. 3-4. [Consultado, mayo de 2011].

71 Ibídem

72Comprende fundamentalmente, “comportamientos conforme al sistema y adecuados a la situación dentro de una estructura de organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectiva”, Véase al respecto AMBOS, kai. La parte General del derecho penal. Bases para una elaboración dogmática. Duncker & Humblot, TEMIS. Montevideo-Berlín. 2005, pp. 44-47.

73 DÍEZ RIPOLLÉS, J. Op. Cit. p. 7.

74 Ibíd. p. 7.

75 MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 504-509.

76Como enuncia el profesor Zaffaroni es curioso que nunca se considere a los viejos como enemigos de la sociedad, pese a que el sistema los expulsa. Ello obedece a que los somete a una forma genocida de control social, mediante la exclusión etaria y la construcción del estereotipo de inutilidad e incapacidad social, el que una vez asumido acelera la enfermedad, la depresión y la muerte. ZAFFARONI, E. El Derecho Penal Liberal y sus Enemigos. En torno de la Cuestión Penal. Buenos Aires, B de f. 2005, p. 153.

77 Ibídem.

78CHIRINO SANCHEZ, A. Op. Cit. p. 18. Dice el autor, que el proceso de legitimación y de justificación de los cambios en el derecho sustantivo y en la política criminal es, a pesar de sus incalculables consecuencias, bastante sencillo, y se basa en la receta mágica de “más de lo mismo”, con la cual hemos construido, desde ya hace bastante años, la típica política penal de nuestros días.

79HERRERA FLORES, J. “Hacia una visión compleja de los derechos humanos”. En. Joaquín Herrera Flores (Ed.). El Vuelo de Anteo. Derechos Humanos y Crítica de la Razón Liberal. Desclée de Brouwe, S.A., Bilbao, 2000, p .78.

80ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit. p. 112.