En la ciudad de La Plata a los veintiocho días del mes de septiembre del año dos mil seis, siendo las ……….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 20.733 y su acumulada 23.868 de este Tribunal, caratuladas, respectivamente, S., N. F. s/ Recurso de Casación y s/ Hábeas Corpus. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: PIOMBO – SAL LLARGUÉS – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S
1. La causa que corre por el número 20.733 llega a esta sede por recurso de casación interpuesto por la señora Defensora General del Departamento Judicial Bahía Blanca, quien había requerido la excarcelación de N. F. S. por agotamiento de la pena (art. 169 inc. 8vo. del C.P.P.) fundamentando básicamente su petición en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Méndez” (22/2/2004), por el que se declara la inconstitucionalidad del art. 24 del C.P.

La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la departamental mencionada no hizo lugar a la solicitud impetrada sobre la base de considerar que la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es obligatoria y que, sin perjuicio de ello, el mencionado fallo no es sino un único y hasta ahora aislado precedente, por lo que las conclusiones no han sido objeto de una razonable reiteración que permita afirmar que dicho criterio ha sido consolidado, por lo que teniendo en cuenta el cómputo de detención del procesado en autos resuelve la denegatoria apuntada.

2. Contra el decisorio apuntado, la señora Defensora General departamental se alza ante esta sede casatoria por falta de motivación de la resolución brevemente apuntada en el párrafo precedente (ver fs. 21 de estas actuaciones), al sostener que, más allá de las consideraciones acerca de la obligatoriedad o no de los fallos de la Corte Suprema, el órgano jurisdiccional no tuvo en miras la aplicación de la ley 24.390, y su interpretación a la luz del aludido fallo y, en definitiva, no resolvió la petición de excarcelación de su asistido. Peticiona se case la denegatoria dictada, haciendo lugar al recurso de casación interpuesto.

3. A fs. 40/42 se ha glosado un informe realizado por el Patronato de liberados bonaerenses fechado el 29 de agosto de 2005, que da cuenta de evaluaciones al procesado en el lapso en que permaneció excarcelado; entre otros aspectos se menciona el cambio de domicilio adoptado con el objeto de alejarse de la situación de delito, a la que estaría expuesto si continuara en Bahía Blanca. Asimismo determina que S. integra una organización no gubernamental dedicada a derechos humanos, principalmente ex detenidos. También que en el aspecto laboral, se ha desempeñado en el estudio de dos abogados, lo que le permitió algún ingreso dinerario con el que comenzó a cumplir su obligación alimentaria respecto de su hijo menor. Asimismo, ha comenzado con un tratamiento terapéutico con una profesional de la Secretaría de Derechos Humanos. Concluye el informe sosteniendo que el tutelado se halla contenido afectiva y laboralmente.

4. Radicadas las actuaciones en esta Sala I, el dictamen de la Fiscalía de Casación suscripto por la señora Fiscala Adjunta, doctora Alejandra Moretti, propicia el rechazo del recurso interpuesto porque la cuestión planteada no es sentencia definitiva, siendo de aplicación el fallo plenario recaído en causa 5627.

5. En estado de resolver, la presidencia de la Sala dispone la actualización del estado procesal y de detención de S. el que, glosado como fs. 54, da cuenta que la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Bahía Blanca revocó la excarcelación que fuera dispuesta por este Tribunal de Casación por resultar nuevamente detenido el encartado, en relación con un proceso seguido en Trenque Lauquen, acriminándosele la portación ilegal de arma de fuego agravada.

6. La causa N° 23.868 tramita una petición de Hábeas Corpus que, in pauperis, interpone el imputado solicitando su libertad por entender que en la causa que tramita por ante el Departamento Judicial Bahía Blanca, lleva detenido más de veintisiete años sin sentencia definitiva, requiriendo subsidiariamente una morigeración de la prisión preventiva mientras se sustancia el proceso. Refiere haber comenzado una huelga de hambre y solicita comparecer ante los estrados.

7. Se lleva a cabo el comparendo con fecha 27 de junio de 2006, oportunidad en la que reitera su pedimento de alternativa a la prisión preventiva y formula diversas irregularidades sobre sus lugares de detención. De estas últimas se dispone poner en conocimiento de la Procuración General de la Suprema Corte bonaerense y, para resolver, se requiere la realización de un nuevo cómputo tentativo de tiempo de detención.

8. Acumulados ambos recursos, las actuaciones continúan por el ingresado en primer término, esto es el número 20.733.

9. A fs. 70 luce un acta que da cuenta de la constitución de los señores jueces de la Sala I en el lugar de alojamiento del interno esto es la Unidad N° 45, adonde había sido trasladado a raíz de un incidente.

10. De seguido se ha glosado una solicitud de cese de la prisión preventiva de S. impetrada por la señora Defensora Adjunta de Casación, doctora Ana Julia Biasotti, fundamentándola en que, si el plazo de prisión preventiva fue ya considerado como no razonable, no debería ser posible reestablecerla misma sino a condición de violar la legalidad y constitucionalidad de la cautelar. Refiere que en el caso Suarez Rosero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme. Deja efectuada reserva del caso federal.

11. Asimismo cabe consignar que el recurso de casación N° 5375 contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca fue declarada inadmisible por esta sede y, llevado un recurso de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de Justicia provincial, dejó sin efecto el resolutorio del Tribunal de Casación del 3/10/02, debiendo esta Sala I dictar un nuevo pronunciamiento, y resultando la radicación de las actuaciones en este Cuerpo el 10/7/06.

12. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación N° 20.733?

2da.) ¿Lo es la petición de Hábeas Corpus interpuesta bajo el N° 23.868?

3ra.) En su caso ¿son procedentes y atendibles?

4ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

1. El resolutorio impugnado fue dictado el 28 de abril de 2005 y notificado a la parte recurrente con fecha 3/5/05, constando la realización de la reserva casatoria el día inmediatamente posterior (ver fs 29). A su vez el escrito recursivo fue depositado el 19 de mayo inmediato siguiente, verificándose así el cumplimiento de los lapsos fijados por el Código Procesal Penal. Como asimismo se han acompañado las piezas procesales requeridas para el análisis de la impugnación impetrada, no cabe sino confirmar la concesión del recurso
resuelto por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca obrante a fs.37 de las actuaciones sub-exámine .

2. De seguido y siendo la Cámara interviniente el único órgano que se pronuncia respecto de la situación planteada, la garantía que asiste al imputado –o en el caso el defensor que aboga en su nombre- de que el fallo sea revisado por un tribunal superior (art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), tiene como único modo de realización que este Tribunal abra sus puertas para considerar el fallo reputado lesivo a la legalidad vigente (Sala I, sent. del 3/7/01, “Montivero”, mayoría).

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Más allá de sostener que el resolutorio en crisis no constituye sentencia definitiva, ni resulta alguno de los supuestos que el artículo 450 del rito equipara a ella, y de compartir lo resuelto por este Tribunal en el Fallo Plenario N° 5627 a cuyos argumentos me remito brevitatis causae, al igual que lo hiciera en la causa N° 18.742 "Recurso de Queja deducido por Luna y otros", debo apartarme de lo allí decidido.

Ello en razón de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en causa "Treiyer, Rolando Omar s/ causa 3449", donde sostuvo que "…en el sub-lite, en la medida en que con aparente fundamento, que reconoce como eje un aspecto formal de la ley local ritual -sentencia definitiva- se ha impedido el debate ante una instancia superior de una cuestión federal. De este modo se vio frustrada, en este caso, la garantía constitucional que le asiste a la defensa de la doble instancia (art. 8.2.h C.A.D.H.), teniendo en cuenta que la solicitud del beneficio se efectuó originariamente ante la Cámara de Apelaciones de la jurisdicción -que entendió en su carácter de Tribunal de juicio para este proceso- y su consecuente rechazo dio origen a la apelación ante la casación local…".

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

1. Tiene dicho este Tribunal que en el Código sancionado por ley 11.922 el remedio del Hábeas Corpus está destinado, en principio, a enjuiciar las detenciones arbitrarias o ilegítimas provenientes de autoridades administrativas (Sala I, res. del 8/10/98 en causa 9, "Beltrán"; ídem del 30/5/00 en causas 723 y 742, "Bustamante y otros") desvirtuando la naturaleza excepcional que reviste su utilización como medio para recurrir ante la Casación las resoluciones adoptadas por las Cámaras de Apelación y Garantías o los Tribunales de juicio (Sala I, sent. del 13/4/00 en causa 408, "De la Cruz Rivero"). Esto, aun después de dictada la ley 13.252, habida cuenta que dicho texto sólo contempla la utilización “paralela” del Hábeas Corpus respecto de temas justiciables en las dos instancias de la jurisdicción de garantías, conforme surge “expressis verbis” del texto reformado del art. 164 del ritual.

2. No obstante lo dicho, esta sede ha abierto excepcionalmente la vía del Hábeas Corpus originario en cuatro supuestos:

a) cuando se demuestra que los mecanismos procesales ordinarios, rectamente empleados, no han podido restablecer el imperio de la legalidad, o que no es susceptible que lo hagan en el futuro (Sala I, sent. del 28/10/99 en causa 417, "Corletto");

b) cuando el órgano jurisdiccional departamental desconoce lo decidido por el Tribunal de Casación Penal (Sala I, sent. del 30/12/98 en causa 124 "Paez"; ídem del 11/3/98 en causa nro. 174, "Blanco"; ídem del 16/7/99 en causa 488 "Prado");

c) cuando media interés o gravedad institucional (Sala I, sent. del 3/5/00 en causa 3493, "Oteiza").

d) Si el tema configurase una controversia negativa de competencia que la parte no pueda plantear sino en forma impropia y, de manera genérica, todo lo que de alguna manera tiene que ver con la capacidad de conocer (rectius: atribución competencial) de la administración de justicia penal de la Provincia, es material justiciable por este Tribunal (art. 20, C.P.P.) y en ese caso, la parte podría suscitar que este superior conozca de la pretensa falta del inferior por la vía procesal elegida en esta instancia (Sala I, sent. del 27/11/03 en causa 14.573, “Canos”).

En el caso, no se ha utilizado el mecanismo ordinario previsto por el art. 417 del ritual, sino que se lo ha sustituido por el remedio del hábeas corpus; empero esto no determina el rechazo “in limine” de la acción sub-examine, toda vez que esta sede ha dicho que:

Cuando existiendo cuestión de gravedad institucional se han agotado las instancias intermedias del fuero de garantías, la separación estructural entre el recurso de casación y la acción de hábeas corpus originariamente deducida ante el Tribunal de Casación se minimiza, representando esta última la posibilidad de acceso rápido a la decisión del superior en un tema en que se halla comprometida la libertad individual (Sala I, sent. del 6/12/05 en causa 21.366, “Coria”, mayoría).

2. Asimismo no debe olvidarse que aun cuando no se esté en el cuadro remedio casatorio, la resolución es definitiva en la medida que aunque cuando pueda ser replanteada en otro expediente, el tiempo habrá consumido parte de la pretensión libertaria que se pretende hacer valer, causando gravamen de imposible reparación ulterior (Sala III, sent. del 1/11/05 en causa 18.729, “N., M.”).

Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

1. Tengo dicho en numerosos precedentes (causa N° 22.037 "Fedele Vicente Mario s/ Hábeas Corpus", entre otras) que el remedio escogido no es adecuado, oportuno ni pertinente para acoger el pedimento traído, pues la intentada no es la vía que resulta procedente ante este Tribunal de Casación, y ello en razón de que la única vía recursiva que contempla la ley ante esta instancia extraordinaria es la prevista en los artículos 448, siguientes y 467 del Código Procesal Penal, es decir, el recurso de Casación y la acción de Revisión respectivamente.

Para los supuestos de Hábeas Corpus el ordenamiento procesal sólo prevé -art. 417-, que las resoluciones que denieguen dicha acción constituirán sentencias definitivas a los efectos de la interposición del recurso ante el Tribunal de Casación, y no la acción directamente intentada ante sus estrados.

2. Aduno a lo expuesto que, mediante el escrito de presentación obrante a fs. 11/vta., el accionante S. -quien pone en conocimiento de esta sede su voluntad de someterse a una huelga de hambre, ante el agravio que le ocasiona la revocación de la excarcelación en causa N° 30.950-, solicita su libertad por
agotamiento de pena, lo que constituye una reiteración de la problemática traída mediante el recurso de casación cuya admisibilidad postulara en la primera cuestión tratada.

3. Sin perjuicio de que lo expresado resulta harto suficiente para declarar la inadmisibilidad de la acción de Hábeas Corpus, conforme obra a fs. 23 la Defensora Oficial ante este Tribunal, doctora Ana Julia Biasotti, libró sendos oficios a las señoras Defensoras Oficiales de Bahía Blanca y Trenque Lauquen, anoticiándolas de la situación de su defendido a "los fines que estimen corresponder" (resguardando así su derecho de defensa) y solicitando, a su vez, la fijación con urgencia de la audiencia prevista en el artículo 412 del Código Procesal Penal, la que se llevó a cabo el 27 de junio próximo pasado (cuya acta obra a fs. 38/39 del legajo N° 23.868) y en virtud de la cual se ordenaran las medidas de fs.59/60 (entre ellas dar intervención a la Procuración General en razón de lo normado por el artículo 287 inciso 7mo. del Código Procesal Penal).

En razón de lo expuesto, voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

1. La circunstancia de que dos herramientas procesales abran la jurisdicción de este Tribunal dotan a esta sede de una mayor amplitud de conocimiento, lo cual le permite abrazar en plenitud el caso planteado y, con tales prenotados, otorgarle una más justa solución. Esto es: mientras una apunta a criticar uno de los actos determinativos, la otra configura una queja contra la situación, envolviendo en su crítica –explícita o implícitamente- todos los actos que la han determinado. Y aquí, no tengo duda, está el meollo existencial.

2. Paso al examen en concreto.

Entiendo que la revocatoria de la excarcelación otorgada oportunamente por este Cuerpo, punto de inicio de las alternativas carcelarias hoy bajo la lupa de la Sala que tengo el honor de integrar, no tuvo en cuenta un tema de prelación y jerarquía que no puede ser soslayada en orden a lo prevenido en el artículo 31 de Ley Fundamental.

Me explico: la excarcelación otorgada a favor del inculpado fue por vencimiento del plazo razonable, o sea por actuación directa e inmediata de una garantía constitucional, esto es, de una norma de rango apical que proviene de la inserción efectuada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución de 1994. De manera que no podía la Cámara actuante en este proceso, invocando una norma sólo de jerarquía legal, restringir el alcance de una medida que devenía impuesta por el sistema fundamental patrio. Más aún, no condice con la ínsita racionalidad que debe campear en el campo del Derecho -cartabón decisivo del testeo de constitucionalidad de una norma legal (Sala I, sent. del 10/3/05 en causa 15.875, “Pessolano”, mayoría)-, que se reinstale lo que ha sido juzgado excesivo y, a la vez, menoscabante de un derecho humano fundamental.

Esto, casi está de más decirlo, de por sí solo amerita la soltura.

Pero hay más.

3. En primer lugar, si bien nuestra Sala sólo ha declarado la inconstitucionalidad del cómputo duplicado que estatuye el art. 24 del C.P. no se han extraído todas las consecuencias del precedente “Corvalán Tripolone”, y es que al no actuar dicha norma específica, automáticamente pasan a actuar en plenitud otras preceptivas beneficiantes de un cómputo común, entre ellas la instituida por la ley 24.390. De ahí que la posibilidad de pena cumplida a efectos determinados, se acerca considerablemente.

Por ello, si N. F. S. permaneció privado de su libertad en carácter de procesado desde el 30 de octubre de 1995 hasta el 24 de junio de 2005 y nuevamente detenido el 17 de octubre del mismo año hasta la actualidad, la cifra se duplica a partir del 30 de octubre de 1997, por lo que se hallan excedidas las dos terceras partes del tiempo impuesto por sentencia no firme (la que debe ser revisada por este Cuerpo).

Y es que más allá de la forma de computar las penas de prisión y reclusión, la citada ley 24.390 se instituye como reglamentaria del art. 7.5. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciendo claramente su art. 1 que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años (ambos artículos subsisten en la modificatoria operada por la ley 25.430). El objeto y fin de la norma internacional ut supra referenciada (conf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) es la protección de los derechos y garantías de los justiciables, y establece sólo dos alternativas disyuntivas para el juzgador: la persona debe ser juzgada en plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de la prosecución del proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria o absolutoria firme, con lo cual se agota la jurisdicción.

4. En segundo lugar, y esto es lógica constitucional pura. El inculpado es una persona que tiene en su favor una presunción de inocencia que, de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala no podría ser menoscabada por el accionar del art. 371 del ritual –norma que no es la de aplicación en autos pero que guarda estricta continencia ideológica con la movilizada en el sub-lite-, mal tampoco podía serlo cuando el hecho movilizador dimana de otro proceso en el que también goza de una presunción de inocencia. Repárese que toda restricción a un derecho fundamental debe ser mirada con sentido restrictivo y que nos hallamos en presencia de un bien, en el caso la libertad personal, cuya pérdida es siempre irreparable. De ahí que no pueda edificarse la efectiva pérdida de un derecho sobre la feble base de dos presunciones menoscabadas en aras de valores que no se identifican correctamente. De ahí que la defensa, acertadamente a mi juicio, proponga como motivo de casación la ausencia de fundamentos de uno de los decisorios sometidos a la criba crítica de esta sede.

5. Por otra parte, en lo que a este orden de pensamientos atañe, aún situándonos en el punto de partida del tribunal que dispuso la revocatoria, vale decir en el nivel legal, la decisión tomada aparece hoy como antifuncional en relación con el sistema que implementó, con posterioridad, la ley 13.449 que, como toda la normativa procesal –excepto aquélla que desmejora la situación del incurso- es de aplicación inmediata (Sala I, sent. del 25/8/05 en causa 7846 caratulada: “Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N° 7588 seguida a González, Diego Oscar”). En efecto, dicha normativa estatuye que:

“ARTICULO 144: Alcance. El imputado permanecerá en libertad durante la sustanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la Ley para decidir lo contrario.

La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley.

ARTICULO 148: Peligro de fuga y de entorpecimiento. Para merituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, las condiciones personales del imputado, la posibilidad de la declaración de reincidencia por delitos dolosos, si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, que hicieren presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Para merituar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el dom
icilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio de fuga;

2. La pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Para merituar (rectius: ameritar) acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba,
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente,

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Lo puntualizado en el apartado 3 del relato de los antecedentes excluye de plano cualquiera de las circunstancias obstativas del beneficio. De ahí que tampoco hoy se pueda repulsar el beneficio desde el plano –no el angular- en que se colocó el tribunal de grado.

6. Por último, el dictado de nueva condena por un presunto ilícito contra la seguridad pública no releva de su consideración habida cuenta el carácter tutelar y, a la vez, cautelar del hábeas corpus en su dimensión constitucional y convencional.

Este Tribunal ha tenido oportunidad de hacer hincapié en el principio procesal -sujeto como todo derecho que tiene su fuente en las normas fundamentales del ordenamiento patrio a las leyes que reglamenten su ejercicio– consistente en la prerrogativa del justiciable a permanecer en libertad durante el proceso y hasta tanto medie sentencia firme. Esto con fundamento en el estado de inocencia del que goza todo ciudadano (arts. 1, 144 y cc. C.P.P.; art. 18 C.N.; art. 7°, incs. 1° y 2°, Conv.Am.Der.Hum.; art. 9°, inc. 1°, Pacto Int. Der. Civ. y Pol.), como también en la necesidad, nacida de la justicia y de la penología, de evitar que un procesado agote parte o toda la sanción impuesta, previo al dictado de una sentencia firme, a través de una detención (punitiva) anticipada. Vale decir que se enlista en la idea, compartida por la doctrina patria, de que la prisión preventiva configura excepción a la prenotada regla, cuya “ratio essendi” es impedir que el agente eluda la acción de la justicia o entorpezca la investigación (conf. arts. 146, inc. 3° C.P.P.; arts. XXV primera parte Dec. Am. Der. y Deb. del Hombre; art. 29 inc. 2° Dec. Univ. Der. Hum.; arts. 7°, 2 y 5 Conv. Am. Der. Hum.; art. 9°, incs. 1° y 3°, Pacto Int. Der. Civ. y Pol.).(conf.: Sala de feria, sent. del 25/1/01 en causa 5944, “Alonso”).

7. Por los fundamentos dados, entiendo que ninguna restricción puede advenir de los procesos cuyo primer estadio judicial se ha cerrado con sentencia desfavorable al encartado, toda vez que en el caso no se ha verificado el fenecimiento de la segunda instancia.

Con puntualizaciones efectuadas, voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del colega preopinante en cuanto entiendo aplicable al caso “sub examine” el cómputo privilegiado de la ley 24.390, toda vez que –como ya he votado anteriormente- comparto el criterio del superior Nacional en el precedente “Méndez”, y así se decidió por mayoría de la Sala, en recurso N° 17.160.

Señalo que –derogado el original inc. 11 del art.169 del C.P.P. por la malhadada ley N° 12.405- la estimación del plazo razonable que diseñara la reforma quedó así desleída.

Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

1.Voy a apartarme de la solución que propician mis colegas de Sala.

En primer lugar debo expresar que no encuentro razones para afirmar que dos remedios procesales dirigidos a conmover un mismo resolutorio y con iguales argumentos puedan dotar a esta sede de mayor amplitud de conocimiento, máxime cuando también se encuentra pendiente de resolución -entre otros- el recurso de casación N° 5375, interpuesto contra la sentencia recaída en la causa principal N° 30.950 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, en la que se presentara la incidencia que diera origen al presente recurso.

2. Sostiene la defensa que se encuentra derogado el artículo 24 del Código Penal, lo que en su opinión comprende al artículo 5 de dicho código, ya que "ha quedado en claro que las diferencias que existían entre ambas penas en cuanto a especie y forma de ejecución se refiere se encuentran zanjadas a partir de la sanción de la ley 24.660, diferencias que la misma Corte Nacional se ha encargado de resolver en el fallo Méndez el pasado 22 de febrero del corriente año, debiéndose aplicar el artículo 7mo. de la ley 24.390 (ver fs. 35/36).

Y sin perjuicio de que tal como lo mencionara, al encontrarse recurrida la sentencia condenatoria no resulta procedente examinar en este recurso, de modo directo o indirecto, la validez constitucional de la pena de reclusión, debo expresar que el sistema resultante de la aplicación del artículo 24 del Código Penal y de la ley 24.390 -para los casos en que ésta resulte invocable- viola los principios constitucionales de inocencia, igualdad ante la ley, y derecho al recurso cuando impide descontar un día de reclusión por cada uno de los días en que el imputado permaneció en prisión preventiva Así lo ha sostenido esta Sala en la causa N° 19.858 "Corvalán Tripoloni, Adrián Fernando s/ recurso de casación", precedente que cita mi distinguido colega el doctor Piombo, donde manifesté que:

"…no parece congruente con nuestro plexo normativo que a una persona que se le ha impuesto pena de reclusión por sentencia no firme y que por lo tanto aún conserva el estado de inocencia, se le compute por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión y que una vez que este estado se haya extinguido por encontrarse firme la sentencia condenatoria, este cómputo sea por un día efectivo de cárcel, uno de reclusión. Esto implica que, una vez que el estado de inocencia cedió ante la sentencia firme, el cómputo es más favorable que cuando se gozaba de ese estado."

"No resulta siquiera lógico que una medida cautelar tenga un cómputo más gravoso que una pena."

"Por lo demás, el cómputo del art. 24 del C.P. afecta la ya mencionada garantía de doble instancia."

"En efecto, si un condenado por sentencia no firme recurre, como es su derecho, ante la alzada, el tiempo que insuma la tramitación del recurso, le ser  computado en forma más gravosa que si no hubiera recurrido y su sentencia hubiera quedado firme." "De esta forma, la posible lentitud judicial en la resolución de su planteo, caerá sobre sus espaldas de la manera más injusta: para que se le compute un día de reclusión, deberá sufrir dos días en la cárcel."

"Esta forma de computar tiene un conocido origen histórico, cual es, en resumen, que como la pena de reclusión tenía una ejecución más severa y aflictiva, el tiempo "gozado" en prisión preventiva se "compensaba" mediante este gravoso cómputo. A su vez, asiste razón al recurrente en cuanto
a que la ley 24.660 ha eliminado la diferencia otrora existente entre la ejecución de las penas de prisión y reclusión. Sin embargo, no es ésta la razón por la cual sostengo la mentada inconstitucionalidad, sino lo dicho anteriormente."

"Digo esto porque el Poder Legislativo podría hacer resurgir alguna diferencia en la ejecución de las penas antes referidas -vgr. en los establecimientos en que deban cumplirse- y no obstante ello, el cómputo previsto en el art. 24 del C.P. seguiría siendo inconstitucional. Esto porque, como dijera, no puede computarse una medida cautelar más gravosamente que la pena, no puede admitirse que ejercer el derecho constitucional a recurrir sea -a la vez- un perjuicio, no puede cargarse sobre el imputado el atraso judicial. No puede hacerse nada de esto, sin que se viole la Constitución en sus garantías basales”. "La ley 24.390 reparó en cierta forma esta injusta forma de computar prevista en el art. 24 del código sustantivo, al disponer en su art. 7 -hoy derogado- que transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, "se computará por un día de prisión preventiva, dos días de prisión o uno de reclusión". Esta ley, si bien mantuvo la diferencia existente entre las penas de prisión y reclusión, terminaba parcialmente con la violación constitucional referida en los párrafos precedentes. Digo parcialmente ya que los dos primeros años sufridos en prisión preventiva, continuaban computándose en la forma gravosa antes descripta." (conf. causa n° 19.858 caratulada "Corvalán Tripoloni, Adrián Fernando", sent. del 20/10/05, registro 664; y causa N° 19447, caratulada "Merchiori, Daniel Oscar s/ recurso de casación interpuesto por Ministerio Público Fiscal, sent. del 27/12/05, registro 854).

De ello se colige que por cada día de prisión preventiva efectivamente sufrido debe computarse un día de reclusión.

3. Pero lo expuesto no significa que se encuentre derogada la pena de reclusión.

Y en este sentido sostuve en causa N° 9638 "Castro, Máximo Eduardo s/ recurso de casación" (voto al que adhiriera el doctor Piombo), que la mencionada clase de pena no "…ha desaparecido en los hechos del cartabón de penas legales”.

“En efecto, no obstante ser cierto que la ley 24.660 ha equiparado la ejecución de las penas privativas de libertad, siendo a su vez ésta una de las otrora principales diferencias, ello no implica per se que la pena de reclusión se encuentre virtualmente derogada. Esto así dado que entre ambas especies de penas aún persisten disimilitudes.

El Código Penal en su artículo 5 establece las clases de penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. A su vez, en el artículo 57 prescribe que la gravedad relativa de las penas se determinará por este orden. De esta forma, el legislador previó dos tipos de penas privativas de libertad, reputando una más grave que la otra. De hecho, Moreno (h) -quien propuso el Proyecto sancionado luego como ley- se manifestó oportunamente en ese sentido: "los autores de crímenes más graves serán condenados a la primera (reclusión), mientras que recaerá la segunda (prisión) sobre los autores de delitos de menor gravedad".

La mayor gravosidad de la pena de reclusión en relación con la de prisión no sólo surge de los arts. 5 y 57 del C.P., sino también de otras normas del mismo digesto, así:

1.- El art. 7 prevé que "los hombres débiles o enfermos y los mayores de setenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión". Más allá de que, como se dijera, la ley 24.660 ha eliminado las diferencias en la ejecución de ambas especies de pena, nada impide que el legislador opte en determinado momento por imponer alguna -siempre que sea conteste con los derechos constitucionales-, con lo cual el presente artículo volvería a cobrar relevancia.

2.- El art. 10 establece que "cuando la prisión no excediera de seis meses de prisión podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias", es decir que la ley sólo concede el beneficio de prisión domiciliaria para casos de prisión.

3.- El art. 13 prescribe que, cuando la pena impuesta sea de tres años o menor, el tiempo necesario de cumplimiento de la condena a los efectos de obtener la libertad condicional, es de ocho meses en el caso de la prisión y 1 año en el caso de la reclusión.

4.- El art. 24 establece un cómputo más gravoso de la prisión preventiva según se trate de reclusión o prisión: en el primero de los casos, por dos años de prisión preventiva se computará uno de reclusión, en el segundo, el cómputo es uno a uno. Este artículo fue declarado inconstitucional por esta Sala (causa N° 19.858), en cuanto a la forma de computar la prisión preventiva cuando la pena es de reclusión, pero esto no por considerar que no existen diferencias entre las penas privativas de libertad o que la reclusión se encuentra tácitamente derogada, sino por afectar, en esencia, a la garantía de doble instancia (ver voto en extenso en la causa citada). La ley 24.390, modificatoria del presente artículo (reforma hoy derogada), no obstante ser más benigna, mantuvo diferencias en el cómputo entre las penas de reclusión y prisión.

5.- El art. 26 prescribe que la condena de ejecución condicional se concede sólo en caso de que la pena impuesta sea de prisión.

6.- En el caso de las penas perpetuas, la disminución de la pena de la tentativa (art. 44) y de la participación secundaria (art. 46) es distinta para cada especie de pena: la de reclusión será de quince a veinte años y la de prisión de diez a quince años. Aquí se plasma una no poca significativa consecuencia de la elección entre las dos clases de pena privativas de libertad. …"

En síntesis, conforme las normas citadas y tal como se dijera, aún subsisten importantes diferencias en los efectos de las penas de reclusión y prisión, traducidas en una diversa afectación de la libertad de los condenados. Ello me impide considerar que la primera clase se encuentre "desaparecida" de la legislación vigente.

Sobre este tema, la Sala que tengo el honor de integrar ha avanzado en el acotamiento doctrinario. Acompañé‚ el voto del doctor Piombo en causa N° 9.996 "Méndez, Guillermo Daniel y otro s/ recurso de Casación" cuando afirmó que :

" …Empero, con relación a otras facetas de la sanción que me ocupa, la respuesta que cabe dar en punto a la adecuación constitucional debe ser, en principio, favorable.

En la materia relacionada con la declaración de inconstitucionalidad de leyes la Sala ha seguido en reiteradas oportunidades aquel principio elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que las normas generales debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de validez (Fallos: 263:309); y que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico, ejerciéndose únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 303:625). El acierto o error, el m‚rito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256) -in re: "Pachillas, Dora Noemí y otros s/rec. de inconstitucionalidad", causa N° 3910, Reg. N°. 5157, del 19 de septiem
bre de 2002, entre otros").

Las distinciones entre prisión y reclusión son, por tanto, fruto del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes términos: "La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195, del 5 de febrero de 1987). También ha señalado el Alto Tribunal que "no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las leyes que sobre política penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a su respecto queda limitado a la razonabilidad de la norma en cuestión" (in re: "Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario Eduardo Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87).

En este estadio de la cuestión, es preciso tener presente que el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111)

Al respecto, la doctrina nacional ha recordado que la pena de reclusión ha venido a "desempeñar el papel que en otras ‚pocas correspondía a las penas aflictivas o infamantes" (Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", t. II, págs. 428/431, Bs. As., 1988). Más adelante, al criticar el autor inmediatamente precitado la pena de reclusión prevista para el homicidio en estado de emoción violenta, recuerda que "está dotada de caracteres que condicen poco con los que acusa el delito cometido en estado emocional" (op. Cit., T. III, pág. 73/74) es decir el móvil vil. Sobre el mismo tema y comentando las reformas introducidas al Código Penal por la ley 21.338, Ricardo C. Núñez aprobó la modificación de la pena del homicidio emocional proveniente de la ley 17.567 y del Proyecto de 1960, en los siguientes términos: "la supresión de la pena de reclusión, reservada para los criminales que procedan por móviles bajos o deshonrosos (Herrera, ‘El Nuevo Código Penal’, Universidad Nacional de Córdoba, p. 61), obedece a la idea correcta de que su aplicación resulta incompatible con la causa que impulsa al autor del homicidio" ("Análisis de la ley N° 21.338 -Parte Especial-", ED. Lerner, Córdoba, 1976, p g. 16/17). En otras palabras, el legislador ha tenido fuentes históricas y necesidades de política criminal que justifican crear una pena reservada para aquellos casos "en que el acusado hubiese obrado impulsado por móviles infames, bajos o deshonrosos", o que haya exhibido "una personalidad pervertida que justificase imponerle la pena privativa de la libertad más severa". Lo anterior se correlaciona con lo dispuesto en el artículo 5 del Código Penal cuya nómina revela un orden que responde a una escala de mayor a menor gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo Código, según el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en su artículo 5"

Hay, pues, razones -dejando de lado que sean o no discutibles-, que apontocan el distingo y, por tanto, la categoría. El hacer del legislador se adecua, formal y sustancialmente, a los parámetros constitucionales tal cual han sido explicitados por el supremo intérprete judicial de la misma.

En resumen: no es contrario a la Ley fundamental establecer más de un tipo de sanción penal, aun cuando ella no puede tener incidencia alguna en el derecho constitucional a obtener una mejor justicia a través del avocamiento de una segunda instancia. Esto, sin prejuzgar si la actual reglamentación legislativa nacional de la parte penológica subsume o no la reclusión en la prisión…". (Causa N° 9996, caratulada "Méndez, Guillermo Daniel y otro s/ recurso de casación", sent. del 8/8/06, reg.N°506).

4. Tampoco comparto lo expresado por la defensa en punto a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación emergente del fallo "Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado".

Allí se resolvió por mayoría dejar sin efecto la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal por haber ésta realizado una "…errónea comprensión de las resoluciones anteriormente dictadas que lo llevó a predicar un estado de preclusión o cosa juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa, incurriendo de esta manera en una deficiente fundamentación que descalifica el fallo como acto judicial…" puesto que el fallo apelado "…dio un alcance inadecuado a lo que fue materia de decisión en la modificación del cómputo -con motivo de una impugnación efectuada en la oportunidad procesal pertinente-, donde no se examina la validez constitucional de la pena de reclusión sino la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión (artículo 24 del Código Penal), cuestión que era propia de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria. …" (voto de los Dres. Belluscio, Boggiano y Higton de Nolasco).

Y si bien tres de sus miembros, los doctores Zaffaroni, Petracchi y Maqueda, entendieron "a mayor abundamiento" que la pena de reclusión se encuentra virtualmente derogada por la ley 24.660, ya que no subsisten distinciones en su ejecución con la de prisión, ello no alcanza para afirmar -como lo hace la defensa- que la Corte Nacional a través de este fallo ha resuelto las diferencias entre las distintas clases de penas en cuanto a especie y ejecución.

5. Finalmente, a la luz de lo expresado y de lo que resulta doctrina mayoritaria de esta Sala, si N. F. S. se encontró privado ininterrumpidamente de su libertad desde el 30 de octubre de 1995 hasta el 24 de junio de 2005 (fecha en que fue excarcelado -con mi disidencia- por decisión de esta Sala); y fue nuevamente detenido el 17 de octubre del mismo año (conforme lo informado mediante el cómputo provisorio de detención -realizado el 18 de julio de 2006- obrante a fs. 183/184); y a su vez resultó condenado en causa N° 30.950 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca (mediante sentencia del 26 de junio de 1998) a la pena única de 25 años de reclusión, con más accesorias legales, declarándolo reincidente -causas 70.544, 71973, 24487, 60426, 60428, 56/1986, 16025, 15836 y 15561-; asiste razón al Tribunal "a quo" cuando rechaza el pedido libertario sustentado en el artículo 169 inciso 9 del Código Procesal Penal, por no encontrarse la pena impuesta agotada.

Y ello, sin perjuicio de que a la fecha de realización del cómputo provisorio de detención obrante a fs. 183/184 (18 de julio de 2006), y en consonancia con lo expuesto en el acápite 2. de esta cuestión, llevaría cumplido un periodo de diez años cuatro meses y veinticinco días, es decir un año más de los que allí se le computan. Pero aún si se entendiera derogada la pena de reclusión y se realizara el cómputo privilegiado que el artículo 7mo. de la ley 24.390 establece para los supuestos de pena de prisión, tampoco se encontrarían agotados los veinticinco años de reclusión impuestos.

En consecuencia, no encontrándose agotada la pena impuesta, a esta cuestión voto por la negativa.

A la cuarta cuestión plantea
da el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

En virtud de los consensos alcanzados, entiendo que corresponde proponer al Cuerpo, lo siguiente: 1) por mayoría declarar admisibles y procedentes ambas peticiones (arts. 405 y sgtes. 450,451,456 del C.P.P.); 2) por mayoría declarar que el hábeas corpus –por su función constitucional- abre la jurisdicción de esta Sala para entender en toda la situación de privación de libertad que afecta al encartado (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 7, 8, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); 3) en función de los fundamentos transcriptos al contestar la cuestión tercera, disponer –por mayoría- la inmediata libertad de N. F. S., en causa N° 30.950 del registro de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca por hallarse -en virtud de lo resuelto en torno a la mensuración de los tiempos de detención conforme la aplicación de la ley 24.390- en términos de libertad condicional(arts. 7.5 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9.3., 14.2., 14.3. c) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 18 de la Constitución Nacional, 1, 144 y ccs., 169, inc. 10, 460, 463 del C.P.P. y precedentes concordantes de esta sede citados). Todo ello sin costas en esta sede (arts. 530 y 532 del C.P.P.); 4) tener presente la reserva del caso federal efectuada por la señora Defensora Adjunta de Casación, doctora Ana Julia Biasotti, a tenor de lo normado en el art. 14 de la ley N° 48.

Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero a mis colegas preopinantes en cuanto a que corresponde declarar la admisibilidad liminar del recurso de casación.

No así a lo demás propuesto, en razón de que a mi entender corresponde cotejar el cumplimiento de las demás condiciones que la ley de fondo requiere para la concesión del beneficio que mis colegas proponen, ya que el artículo 169 inciso 10 del Código Procesal Penal remite no sólo al plazo del artículo 13 del Código Penal, sino también estipula otros requisitos, como el cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios, no poseer calidad de reincidente (conforme el artículo 14 del Código Penal), etc., extremos que en el caso no se han acreditado.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I.- Por mayoría declarar admisibles y procedentes los recursos N° 20.733 y su acumulado 23.868 del registro de este Tribunal.

Arts.405 y sgtes.,450,451,456 del C.P.P.

II.- Por mayoría declarar que el hábeas corpus –por su función constitucional- abre la jurisdicción de esta Sala para entender en toda la situación de privación de libertad que afecta al encartado.

Arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 7, 8, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

III.- Disponer, por mayoría de fundamentos dados al votar la cuestión tercera, la inmediata libertad de N. F. S., en causa N° 30.950 del registro de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca, en términos de libertad condicional. Sin costas en esta sede.

Arts. 7.5 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9.3., 14.2., 14.3. c) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 18 de la Constitución Nacional, 1 y 10 de la ley 24.390, 1, 144 y ccs., 169, inc. 10, 460, 463, 530 y 532 del C.P.P., y precedentes concordantes de esta sede citados.

IV.- Tener presente la reserva del caso federal interpuesta por la señora Defensora Adjunta de Casación, doctora Ana Julia Biasotti.

Art. 14 de la ley N° 48.

V.- Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Unica General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del Pleno suscripto con fecha 28 de diciembre de 2004, para su notificación, con copia certificada de lo aquí resuelto a la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca

Arts. 33 y 36 del Reglamento interno del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.

Oportunamente archívese.

FDO.: CARLOS ANGEL NATIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO – BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES

ANTE MI: CRISTINA PLACHE