ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 10 de agosto de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, de Lázzari, Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 125.444, “F . , N .G . . Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 65894 del Tribunal de Casación, Sala Primera”.

ANTECEDENTES

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal rechazó el recurso homónimo interpuesto por los defensores particulares de N . G . F . contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Tandil del Departamento Judicial de Azul que condenó al nombrado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas por encontrarlo autor responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y corrupción de menores en concurso ideal -delito continuado-, ambos agravados por ser el autor encargado de la guarda, todo ello en concurso real por tratarse de dos víctimas (sent. de primera instancia: fs. 286/334 -en copia-; de Casación: fs. 426/458 vta.).

Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por la Sala interviniente mediante resolución de fs. 578/582. A fs. 594/615 vta. dictaminó el señor Subprocurador General, quien aconsejó que el recurso sea rechazado. A fs. 616 se dictó la providencia de autos. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. Los defensores particulares de N . G .F . , doctores Jorge Ricardo Dames y Cristian Salvi formularon un agravio principal y otros subsidiarios. 

a. Como agravio principal denunciaron la violación del derecho al recurso del imputado. 

Al desarrollarlo sostuvieron que el Tribunal de Casación Penal no llevó a cabo un genuino tratamiento de las múltiples cuestiones que le fueron planteadas. Estimaron que la sentencia consistió prácticamente en una “relación de antecedentes”, una recopilación de los fundamentos expuestos por esa parte en su recurso de casación y de lo dicho por el tribunal de condena, que en opinión de los recurrentes, no fue valorado sino que fue meramente reproducido (fs. 562 y vta.).

Citaron el precedente de Fallos 334:1673 del que resaltaron la revocación de un pronunciamiento que se limitó a reproducir parcialmente la sentencia que debía revisar y omitió un examen específico de las constancias cuestionadas. Añadieron que advertían que la sentencia contiene párrafos extractados de otros pronunciamientos del tribunal dictados en casos marcadamente diversos, fórmulas carentes de contenido concreto relacionado con la causa y que se incluyeron a modo de relleno.

Señalaron que el tribunal casatorio, al no acceder a la causa (en particular a la prueba incorporada por lectura que los impugnantes calificaron de “importantísima” -lo que coligen por no haber sido solicitada la causa principal a la instancia de origen-) omitió revisar lo revisable, conforme lo exige la doctrina del fallo “Casal” (Fallos 328:3399) (fs. 564 y vta.).

Sostuvieron que de los veintiún planteos o agravios contra la sentencia de condena que llevaron al revisor, sólo uno de ellos fue adecuadamente tratado. De los veinte restantes, afirmaron que no tuvieron respuesta alguna en once, otros cinco tuvieron un tratamiento aparente, y en los cuatro restantes sí hubo tratamiento pero la respuesta brindada fue a su entender incorrecta (fs. 564 vta./565).

Luego realizaron un cuadro comparativo entre los referidos planteos y las respuestas inadecuadas que dio Casación, o la falta de ellas (fs. 565/569). Conforme a ello pidieron que se envíe la causa a otra sala de ese tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento con una revisión amplia de la condena.

b. En cuanto a los agravios subsidiarios, en primer lugar estimaron que hubo un error al aplicar a su defendido la calificante vinculada con la guarda de las víctimas (art. 119 ap. 4 del C.P.), lo que a su entender fue el resultado de una apreciación arbitraria de los hechos de la causa (fs. 569 vta.), aspecto que de todos modos consideran “interferido” por el anterior aspecto vinculado a la errónea revisión efectuada por el intermedio (fs. 570).

Luego, acerca de la aplicación de la figura de la corrupción de menores, sostuvieron que conforme los verbos típicos “promover” y “facilitar” esas conductas son realizadas por un tercero, por alguien que no mantiene una relación de sometimiento directo sobre el menor sino que promueve o facilita dicha circunstancia. Afirmaron que esa relación de terceridad se verifica también en otras figuras similares, así por ejemplo la promoción y facilitación de la prostitución (art. 125 bis del C.P.), que alcanza al rufián o proxeneta, quien no interviene en la relación prostibularia como cliente sino que la facilita o promueve (fs. 571). En tal sentido citaron autores que estimaron que coinciden en tal interpretación y destacaron que en ninguna de las hipótesis de los verbos en cuestión se encuentra el sujeto que lleva a cabo las prácticas sexuales depravadas sobre el menor (fs. cit.).

Compararon luego las figuras de los arts. 119 y 125 del Código Penal y argumentaron que la interpretación que postulan es la que justifica la existencia de ambas sin que se caiga en doble disvalor de la misma acción y en la afectación del non bis in ídem, como pretenden que ha ocurrido en el presente caso, al descartarse el concurso aparente propiciado por su parte (fs. 531 vta.). 

Estimaron que las circunstancias que llevaron al tribunal a encuadrar los hechos en el abuso sexual gravemente ultrajante son las mismas que el órgano usó también para incriminarlos bajo la figura de la corrupción de menores, al referirse a la frecuencia de los abusos y su reiteración en el tiempo, vinculado con el grado de inmadurez de las menores al inicio de ellos, lo que a juicio de la Casación contribuyó a que se consideren actos con aptitud para perturbar. Frente a ello, argumentaron que el abuso simple se convierte en gravemente ultrajante precisamente “por su duración o circunstancias de su realización” y en consecuencia la interpretación del órgano revisor lleva a un doble disvalor de la acción, lo que se suma a la crítica que ya hicieran acerca de la terceridad que debió servir para demarcar la autoría en ambos tipos penales de los arts. 119 y 125 del Código Penal (fs. 572 vta./573).

Cuestionaron luego la forma en que se aplicaron las normas citadas en su faz subjetiva. Indicaron que en la condena se dijo que los hechos de abuso sexual endilgados a su asistido tuvieron “capacidad corruptiva” y que el dolo se extraía “a partir de la ponderación de las distintas particularidades del obrar imputado y de las diversas circunstancias externas que rodearon el suceso investigado”. Sostuvieron que esa apreciación fue errónea, pues el dolo directo de corrupción de menores debe estar claramente diferenciado e independizado del dolo de abuso sexual gravemente ultrajante, pero no derivarse como si fuera un dolo indirecto o uno eventual de los hechos de abuso sexual (fs. 573). Cuestionaron asimismo la indeterminación de la figura de la corrupción de menores (fs. 573 vta.).

Consideraron que la escala penal prevista en el art. 119 párrafo 4 del Código Penal es inconstitucional por desproporcionada. Transcribieron la respuesta negativa que la Casación dio a este agravio y luego compararon las escalas de las formas calificadas de abuso sexual a) por ser gravemente ultrajante y b) por la penetración. Destacaron que la primera menos grave que la segunda (lo que se refleja en las escalas respectivas), pero que esa diferencia se borra cuando cualquiera de estos delitos sea cometido por el encargado de la guarda, y entonces la escala pasa a ser la misma.

Por último, afirmaron que la Casación no dio fundamentos acerca del monto de pena impuesto.

2. Coincido con el señor Subprocurador General en que el recurso debe ser rechazado.

3. a. La crítica referida a que el Tribunal de Casación no tuvo acceso a la causa, en particular a la prueba incorporada por lectura dado que no la solicitó a la instancia, no prospera a los fines de demostrar que la revisión efectuada por el a quo haya vulnerado el derecho al recurso del imputado. 

En primer lugar, hago propia la observación del señor Subprocurador General en cuanto a que los elementos incorporados por lectura fueron acompañados como “anexo” por la parte impugnante en su recurso (v. cuerpo I del recurso de casación registrado bajo el nº 65894). Frente a ello la pretendida necesidad de solicitud del expediente principal por parte del a quo no aparece como un argumento dirimente. 

En segundo lugar, se lee de los fundamentos de la sentencia del revisor que éste consideró que el eje central del fallo de condena estaba dado por los testimonios brindados por las hermanas  C. . 

Ante esta premisa resulta fútil sostener, como lo hacen los recurrentes, que la supuesta omisión de análisis de las constancias incorporadas por lectura redundó en una afectación a la garantía de la doble instancia, dado que el argumento está incompleto si no explica las razones ni identifica respecto de qué agravio resultaba necesario que el a quo abordara directamente esas piezas procesales para poder dar respuesta sin afectar el derecho al recurso de  F. . 

b. En cuanto a las indicaciones de lo que los recurrentes consideran falencias y omisiones del fallo, constitutivas de una infracción constitucional (“derecho al recurso del imputado”), tampoco prosperan. 

La defensa critica la sentencia alegando que repite los argumentos de la primera instancia sin valoración alguna, y sostiene que sus fundamentos son fórmulas vacías copiadas de casos absolutamente diferentes. 

Sin embargo las críticas que la parte opone respecto a la técnica empleada no demuestran que con tal forma de proceder el tribunal examinador haya desbaratado el derecho a la revisión amplia y la doble instancia que aduce a remolque de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” que citan. 

Primero cabe aclarar que la doctrina de la máxima capacidad de rendimiento a la que debe llevarse la tarea revisora a fin de garantizar la amplitud establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del ya citado “Casal” (Fallos 328:3399, sent. del 20-IX-2005, cuya doctrina fue extendida a los sistemas recursivos provinciales in re “Salto” -Fallos 329:530, sent. del 7-III-2006-) y posibilitar la realización de un examen integral de la decisión recurrida en cumplimiento del derecho al recurso consagrado en los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf. P. 71.958, sent. del 23-IV-2008), siempre en lo que fuere aplicable al caso (dado que el principio de inmediación se erige como un límite real de conocimiento para el órgano revisor respecto de aquellos aspectos exclusivamente reservados a quienes hayan presenciado el juicio); no implica que el revisor “re evalúe” las pruebas practicadas en presencia del tribunal de primera instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa (argumento del art. 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). 

Sí debe verificar que, efectivamente, el tribunal de grado haya contado con suficiente prueba sobre la comisión de los hechos y la intervención que en el mismo le cupo al imputado, para dictar su condena, como así también que la prueba haya sido lograda sin quebrantar derechos o garantías fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Y esta tarea fue cabalmente cumplida por la Sala I del Tribunal de Casación. No es correcto, como lo postulan los recurrentes, que el a quo se haya limitado a transcribir el pronunciamiento anterior. Por el contrario, de la sentencia puesta en crisis se desprende la tarea examinadora del Tribunal de Casación respecto a la motivación del veredicto y condena de primera instancia, siempre guiados por los planteos llevados por los impugnantes. 

En el siguiente acápite, al abordar los precisos agravios que los impugnantes sostienen desatendidos, se ratificará que la sentencia del revisor tuvo un acabado y puntilloso control de los argumentos que expuso el Tribunal en su sentencia, realizando un correcto examen de la legitimidad de la motivación del veredicto y sentencia del juicio oral. 

c. Veamos. Las objeciones por planteos supuestamente preteridos o inadecuadamente tratados (estos últimos adjetivados como “tratamiento aparente”), no prosperan (art. 496, C.P.P.). 

i. Previamente debo señalar que el recurrente incluyó en este segmento del remedio de inaplicabilidad de ley que fuera concedido, la queja por planteos “esenciales omitidos” por Casación. Al así hacerlo obvió su introducción por el canal propio e independiente legalmente exigido (art. 491 en función del art. 484, C.P.P.) de conformidad con los fundamentos constitucionales del recurso extraordinario de nulidad (conf. art. 161 inc. 3 letra b, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que el propio impugnante invocó, v. fs. 564 vta.). 

Ahora bien, a pesar de esta falencia, dado que el argumento de la omisión de ciertos planteos está entrelazado con el de planteos aparentemente tratados, ambas circunstancias que componen el mismo motivo de queja de naturaleza federal -violación del derecho al recurso-, es que deberá, desde mi punto de vista, dársele una respuesta a fin de permitirle al impugnante el eventual acceso al máximo Tribunal de la Nación (conf. doctrina C.S.J.N., “Strada”, 308:490; “Christou”, 310:324; “Di Mascio”, 311:2478 y P. 63.922, “Cáceres”, sent. del 10-V-2006, entre otros).

ii. Como ya lo adelantara, considero que no se advierte infracción al derecho al recurso de  F. . 

Así, el primer planteo que los recurrentes suponen omitido, técnicamente ni siquiera es un planteo. Es decir, aquí los recurrentes denuncian que no se le dio ninguna respuesta a lo dicho en el punto 3.2 de su recurso, mas en ese segmento de la impugnación, bajo el título “ubicación temporal de los hechos” no se lee que realice ningún pedido puntual o que postule ningún agravio, sino tan sólo aparece una alegación sobre el aspecto temporal de los hechos, que a entender de la parte “es realmente muy significativo”, aspecto que, cabe decirlo, fuera tenido presente por el a quo, pero en favor de la legitimidad de la motivación del fallo (v. fs. 432 del recurso y 13 de la propia sentencia). 

El segundo planteo que, según la óptica de los impugnantes no recibiera “tratamiento alguno”, hace referencia al indicado en el punto 4.3 de su recurso casatorio, en el cual la defensa se quejó de la atribución en la sentencia de primera instancia de hechos que las víctimas no le imputaron a  F. .

Desde mi punto de vista este planteo fue abordado por el tribunal intermedio al tratar dos aspectos fundamentales de la sentencia del tribunal de juicio. En primer lugar al ratificar que los hechos del veredicto no desbordaron la plataforma fáctica materia de acusación, y desechar así que pudieran ocasionar una sorpresa constitutiva de la afectación a la defensa en juicio (v. “Del examen del pronunciamiento, sin hesitaciones se desprende que el tribunal de la instancia describió con exhaustivo detalle y correcta determinación los eventos que victimizaron a las jóvenes -conforme lucen narrados en el veredicto-, logrando circunscribir los mismos -insisto-, con una precisión que encuentro justo destacar, dadas las dificultades que deben sortearse en hechos de tales características, sumado al tiempo que medió entre la ocurrencia de éstos, la denuncia, el curso del proceso y finalmente la sentencia de condena”, fs. 432 -13-).

Luego, al contestar puntualmente las críticas de la defensa respecto de la valoración probatoria, al indicar que “En rigor de verdad, el tribunal con atinado criterio justificó las pocas imprecisiones en las que pudieron haber incurrido M . E . y M . V . en la propia naturaleza de los hechos, con los caracteres de un delito continuado, además el largo lapso transcurrido; cuestiones que -por sí mismas- dificultan y/o distorsionan el recuerdo sobre determinados episodios” (fs. 436 vta./437).

El tercer planteo que invoca como omitido, lo ubica en el mismo punto del anterior (punto 4.3 del recurso casatorio) y lo circunscribe a los últimos dos renglones de aquél, en donde señala la violación a la congruencia y la cita de los fallos “Tarifeño” y “Mostaccio”. También debe descartarse, pues ya quedó dicho en los párrafos anteriores que el Tribunal de Casación explicó que no hubo afectación a la congruencia al analizar tanto la rectificación de las fechas en la acusación a través de la herramienta del art. 359 del Código Procesal Penal, como la determinación de los hechos en la imputación, que consideró congruentes con los recogidos por el veredicto y sentencia (si bien sólo transcribí más arriba una parte para ser breve, la respuesta y análisis es mucho más largo y detallado, v. fs. 432/433).

A los planteos cuarto, quinto, sexto y séptimo la defensa los ubica todos en el punto 4.5 del recurso de casación y se refieren al motivo por el que denunciara absurdo en la valoración de la prueba. Indica la “inacción de los padres al momento de la revelación de los hechos” (punto a); el papel de la psicóloga Van Peborgh que recomendó no hacer la denuncia por no detectar signos de abuso (punto b), la no realización de denuncia al tiempo de la revelación (punto c); y “la ‘pacífica’ reacción de P . C . ” (punto d). 

Estas críticas no fueron formuladas como planteos autónomos sino a los fines de evidenciar un supuesto de absurdo probatorio que fue descartado por el a quo. La sentencia trató puntualmente las críticas de la defensa sobre este ítem en el punto III (fs. 433 vta.). Aquí se reafirma la ponderación de los elementos probatorios sustanciales para tener por acreditada la imputación, a remolque de las declaraciones de las víctimas. En ese análisis del cual el recurrente se desentiende, el a quo dio respuesta rechazando la denuncia de absurdo.

Ahora bien, entre otros aspectos, en lo que aquí interesa explicó que “… respecto del excesivo tiempo que transcurrió desde que los progenitores de las jóvenes tuvieron conocimiento de los sucesos hasta que se formalizó la denuncia, cuestión que vincula con la valoración de tales versiones -particularmente con la pérdida de credibilidad de los testimonios; debo precisar que, desde mi punto de vista, sea cual fuera el motivo que haya motivado la falta de judicialización de los episodios, ello no quita entidad a los relatos de las víctimas, máxime en casos como el presente en los cuales además de la naturaleza del delito en trato, el autor era una persona que formaba parte del núcleo íntimo y por tanto era depositario de confianza y cariño. Dicho lo anterior, estimo que en el particular los padres F . y  C. , tras consultar a una especialista, Van Peborgh que les recomendara ‘… si las niñas no presentaban síntomas y habían cortado el contacto con el abusador, había que dejarlas que procesaran lo ocurrido para no estigmatizarlas haciéndoles revivir los acontecimientos con una denuncia judicial … (318/vta.), aceptaron tal recomendación, claro es, en función de sus hijas” (v. fs. 440 y vta.).

Los planteos octavo, noveno, décimo y undécimo, estaban incorporados al motivo de denuncia de absurdo en la valoración de la prueba relativa a la “inverosimilitud de los hechos objeto de condena y las posibilidades de condena” y se refieren a: punto “b”, “espacios” -textual- (en referencia a los espacios de los domicilios habitados); punto “d”: la existencia de pruebas e indicios que supuestamente descartaban que el procesado hubiera bañado a las víctimas; punto “e”: “realidades existenciales y falta de indicadores de abuso sexual”; y “g”: relatos supuestamente “incongruentes” de las víctimas (todos en el cuadro de fs. 567/vta.).

De nuevo corresponde señalar que estos aspectos no fueron planteos autónomos sino que se enmarcaron en la denuncia de absurdo que como fuera dicho, fue correcta y suficientemente descartada por el revisor. Por ello es que cabe remitirse al análisis realizado en el ya indicado punto III de la sentencia (fs. 433 vta.).

Por lo demás y sólo para dejar en evidencia el desacierto de la defensa en cuanto postula que tales cuestiones no recibieron tratamiento, debo poner de relieve (tal como correctamente lo relata el señor Subprocurador General) que conforme surge de fs. 435, el Tribunal de Casación repelió todos aquellos aspectos. En particular en cuanto a los espacios o la oportunidad de que sucedieran en el baño episodios abusivos, es que trajo a colación que M . V . al prestar declaración en Cámara Gesell y también en el juicio, y en consonancia con los dichos de su hermana, puntualmente recordó situaciones de abuso producidas en el baño por parte del acusado  F. , a lo que cabe agregar que el a quo tuvo en consideración que varios testigos y las propias damnificadas habían dado sus testimonios en los que sostenían que el procesado en algunas oportunidades bañaba a las menores cuando las cuidaba (fs. 443 vta./444, 37 de la sent.).

En referencia a la pretendida falta de indicadores de abuso sexual, basta leer a fs. 439 y vta., donde se destacan los síntomas de enuresis y masturbación de V . y la valoración respecto a las explicaciones sobre el punto dadas por los profesionales y demás testigos. 

En lo tocante a las alegadas contradicciones o inverosimilitudes que la esforzada defensa pretende omitidas por el revisor o a las realidades existenciales de las damnificadas (ítem bajo el cual intenta poner en duda la verosimilitud del relato de las víctimas), por el contrario cabe dócilmente interpretarlas como rechazadas de plano al mencionar el intermedio que el órgano de juicio, a través de la inmediación, concluyó en la fiabilidad de las declaraciones de las víctimas ya que se explayaron por un lapso superior a las dos horas, estuvieron sometidas al libre juego de las preguntas de las partes y respondieron con seguridad y objetividad los pedidos de aclaración, siendo siempre categóricas a través de un discurso espontáneo, franco y abierto; que las jóvenes dejaron entrever las emociones que le ocasionaban ciertos datos que brindaban y, además se explayaron sobre la consecuencia de haber perdido contacto con su abuela. 

De igual modo cuando el a quo estimó razonado el criterio que expuso el inferior para motivar la credibilidad que le otorgó a los testimonios de las jóvenes, puso de relieve las intimidades del núcleo familiar develadas en el juicio, con el propósito de que ningún otro infante tenga que sufrir los padecimientos que a ellas le ocasionara el imputado. Valoró como atinado el criterio del tribunal de mérito que justificó las pocas imprecisiones en las que pudieron incurrir las damnificadas, al advertir la naturaleza de los hechos, el carácter de delito continuado y el prolongado tiempo transcurrido (v. fs. 436 vta./437). 

Todo lo anterior demuestra que resulta inexacta la apreciación de los recurrentes referida a que el revisor omitió dar respuesta a planteos esenciales llevados a su sede. Del análisis conglobado de la sentencia surge que ésta en definitiva repelió todos los argumentos y embates (unos de manera expresa, otros en forma implícita y algún otro desplazado por la confirmación de la condena de primera instancia) que aquí la defensa intenta presentar como autónomos pero que como quedó evidenciado, no revestían tal entidad. 

De todos modos debe recordarse que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones o argumentos bastando que se hagan cargo de los atinentes para la decisión del litigio (Fallos 291:62, 306:479; en igual sentido esta Suprema Corte, A. 70.972, sent. del 15-V-2013; A. 70.838, sent. del 22-V-2013; Res. 117.337, int. del 31-VII-2013, B. 58.938, sent. del 30-V-2012, entre otros).

Dicho esto, menos posibilidades de éxito para demostrar una eventual afectación del derecho al recurso tienen las restantes circunstancias enumeradas en el cuadro de fs. 565/568 vta., que los impugnantes califican como agravios que recibieron un “tratamiento aparente”.

Porque este esfuerzo por hacer encajar esas críticas dentro del motivo de violación del derecho a la doble instancia dejan ver que en rigor, toda la ingeniería de este agravio se reduce a una discrepancia acerca de la evaluación de la prueba de cargo que la parte considera insuficiente para sustentar la condena y no a evidenciar que el a quo haya limitado su competencia revisora.

Efectivamente, se advierte que son todos embates sobre apreciación de distintas circunstancias y elementos de prueba que fueron abordados (y que estimo innecesario reproducir aquí), a saber: “deficitaria determinación de los hechos”; denuncia de absurda valoración sobre el día de la revelación de los hechos; denuncia de absurda valoración de la prueba relativa a la inverosimilitud de los hechos, en particular en lo referido a la situación de la abuela C .A . ; en lo tocante a la circunstancia del tiempo transcurrido de los abusos sin que las víctimas lo denunciaran; y la relación de una de las damnificadas -M .  V . – con sus terapeutas. 

En suma y para terminar, debe rechazarse el motivo de embate, pues en lo que hace al núcleo del agravio federal en análisis, no se advierte atisbo de limitación ilegítima en el ámbito de revisión del recurso de casación, pues tanto las cuestiones fácticas como las vinculadas con la subsunción, fueron debidamente tratadas por el tribunal revisor.

4. Luego -en subsidio (punto 4 en fs. 569)- la parte planteó cuatro agravios. 

a. En primer lugar, sostiene que el Tribunal de Casación cometió un error en la subsunción jurídica al aplicar la agravante de “encargado de la guarda” pues lo hizo merced a una arbitraria valoración de la prueba. Sin embargo, la queja no termina de ser desarrollada pues los impugnantes consideran que la discusión sobre la aplicación de la calificante se encuentra “interferida” por la “violación al derecho al recurso” plasmada como agravio principal. 

Si bien esta contradicción en la postulación del agravio abastecería para su rechazo, lo concreto es que no se advierte que la agravante “encargado de la guarda” sea fruto de la mera voluntad de los juzgadores o se asiente en premisas falsas, indefectiblemente inconducentes o inconciliables con la lógica y la experiencia. En definitiva, no se advierte que la sentencia padezca de algún vicio que bajo el prisma de la pretoriana jurisprudencia del máximo Tribunal federal, encasille en algún supuesto de arbitrariedad que en verdad los impugnantes apenas mencionan.

Tampoco que las críticas llevadas al intermedio no hayan obtenido tratamiento. Pues en este sentido el Tribunal de Casación abordó la queja que la defensa llevó sobre la calificante en cuestión y sin anteponer ninguna malla formal ratificó el criterio del inferior respecto de su aplicación al caso. Sobre el punto confirmó que “el tipo se refiere a la persona encargada de la guarda por lo que queda comprendido cualquier sujeto que tuviese de hecho a la menor bajo su cuidado, esto es, toda persona que tenga a quien se encomiende el cuidado del niño, y para ello no interesa si esa situación fue dispuesta por la ley, un juez o se trata -como en el supuesto en examen- de una situación de hecho y transitoria (…) Con este norte el tribunal sostuvo que ‘… la razón de ser para fundamentar la mayor punición es la particular relación del agente con la víctima, y que el encargado de la guarda es aquél quien de modo regular debe cuidar a una persona sea por convención u oficio, o como entiendo ocurrió en el caso que nos ocupa por una situación de hecho, atendiendo a sus necesidades …’ (fs. 252/vta.) (…) Sobre el punto importa destacar que el imputado era el concubino de la abuela de las jóvenes, siendo que en todos los casos los testigos que depusieron en el juicio (las víctimas, los progenitores, tíos y amigos de la familia) afirmaron que F . estuvo a cargo de las damnificadas en inmumerables ocasiones. En rigor, tal era la situación de hecho que imperaba dado el excesivo trabajo de los padres, esencialmente durante los fines de semana (…) Para cerrar el punto, es dable tener en cuenta que conforme afirmaron los citados testigos y -específicamente las víctimas- el imputado, durante los frecuentes espacios temporales que estaba al cuidado de las infantes, les preparaba la comida, les enseñaba a cocinar, las bañaba, dormía la siesta junto a ellas, pernoctaban, jugaban con la computadora, paseaban en bicicleta, por citar algunos ejemplos (…) en función de lo que llevo dicho, estimo acreditado que N . F . era el encargado de la guarda de hecho de las jóvenes, cuestión que abastece los requisitos del tipo agravado en trato” (fs. 443/444).

Esto muestra que las objeciones que los impugnantes llevaron al intermedio sobre la construcción de “la noción de guardador” fueron repelidas en lo que concierne tanto a los aspectos fáctico/probatorios como a los jurídicos. Y a todo evento cabe señalar, respecto de este último plano, que lo resuelto coincide con la doctrina de esta Corte que pacíficamente sostuvo que la guarda a la que se refiere la ley implica una circunstancia jurídica, social o de hecho que permita al autor cumplir con el rol de jefe del hogar, facilitándole oportunidades apropiadas para la comisión del delito (P. 66.330, sent. del 20-III-2002), como así también que a los fines de configurarse la calidad de guardador resulta indistinta que la guarda sea permanente o transitoria (P. 32.025, sent. del 10-III-1987; P. 33.149, sent. del 26-IX-1989; P. 52.689, sent. del 17-II-1998).

b. En segundo lugar sostuvieron los letrados que el delito de corrupción de menores exige que los actos de facilitar o promover, y con aptitud para pervertir, los cometa una persona diferente de la que lleva a cabo las prácticas sexuales (fs. 569 vta./571).

Aquí, una vez más coincido con la apreciación del señor Subprocurador General: el embate así expresado es novedoso. 

Efectivamente, ante el tribunal intermedio la defensa planteó (y fue rechazada) la existencia de un concurso aparente entre los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y el de corrupción de menores, objetando de tal modo la aplicación del concurso formal (conf. art. 54, C.P.) y a tales efectos hizo tal referencia. También se quejó que en el fallo no se justificara el dolo específico de la figura penal -por fuera del cambio concursal pretendido- (fs. 527/530). 

Ningún análisis realizó en derredor de la exigencia típica que aquí postula referida a que quien realiza actos con capacidad corruptiva sea un sujeto diferente a quien promueve o facilita tal circunstancia.

En consecuencia el agravio es fruto de una reflexión tardía y ello abastece para su rechazo (art. 495, C.P.P.).

c. Los embates referidos al doble disvalor prohibido en que se incurriría a remolque del rechazo del argumento del concurso aparente entre las mencionadas figuras (abuso sexual gravemente ultrajante y corrupción de menores -punto 4.3.3, fs. 571 vta./573-, y subsidiario a ello, la errónea distinción del tipo subjetivo de tales figuras -punto 4.3.4, fs. 573/vta.) deben rechazarse.

Sostienen los recurrentes que el intermedio utilizó los mismos elementos del tipo que hacen a la calificación de abuso sexual gravemente ultrajante para dar por reunida a la vez la calificación de corrupción de menores (fs. 572/vta.).

También que no se abasteció el dolo directo de corrupción de menores que, a entender de los recurrentes, debe estar “claramente diferenciado e independizado del dolo de abuso sexual gravemente ultrajante”.

No coincido con ello. 

En cuanto a lo primero, los impugnantes transcriben una serie de párrafos de la sentencia del intermedio y concluyen en que se utilizaron las mismas condiciones que habían servido para calificar al hecho como abuso sexual gravemente ultrajante, para a su vez aplicar la tipicidad de corrupción de menores, lo que a su modo de ver, implica una doble desvaloración prohibida.

Sin embargo, no encuentro tal afectación. El tribunal de juicio precisó con sumo detalle los abusos acontecidos, y de los propios párrafos de la sentencia de casación que los recurrentes transcriben, se describe a los abusos como consistentes en: “la introducción de dedos en la vagina, hacerlos chupar luego en el caso de M .V . , practicarles sexo oral, masturbarse, exhibirles el pene, hacerse masturbar y masturbarla en el caso de M . E . ” (v. fs. 445 vta.).

No hay duda -y ello no viene discutido- de que estas conductas abusivas se subsumen sin esfuerzo bajo los parámetros del abuso sexual gravemente ultrajante, toda vez que representaron algo más que lo descripto en la figura básica del abuso sexual simple; pues a los actos de significación sexual atrapados por aquélla -del cual la forma calificada es un subtipo agravado progresivo- se les añadió el carácter de “gravemente ultrajantes” cuando, como en el caso, “conllevan en sí mismos un alto grado de ultraje y humillación” (Creus-Bompadre, “Derecho Penal”, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 2007, v. 1, págs. 206/207).

El Tribunal explicó, asimismo, que también quedaban enmarcados en el tipo del art. 125 del Código Penal puesto que: “la frecuencia de los abusos y su reiteración en el tiempo, vinculado con el grado de inmadurez de las menores al inicio de ellos, contribuyó a que se consideren actos con aptitud para perturbar” (citado a fs. 572).

En los términos expuestos, la conducta reprochada al encartado considerada “una unidad de acción” (en virtud del delito continuado al que se aludió) no impide que realice dos tipos penales (concurso ideal), tal como quedó explicitado con la ponderación de los extremos antes señalados, que evidencian la presencia de los elementos del tipo objetivo de ambas figuras. 

En cuanto al dolo específico que demanda la figura de corrupción de menores, el Tribunal de Casación agregó a lo ya dicho que era atinado el criterio del inferior de justipreciar que la característica necesaria de este tipo penal es que su autor lleve a cabo los actos de contenido sexual con clara intención de perturbar el normal desarrollo de la sexualidad, y ello “(…) en el contexto de los hechos por los que el imputado fue requerido, debe analizarse ex ante la conducta de F . y así, aún cuando sea de opinión que la figura debe ser de aplicación restrictiva, entiendo que la capacidad de desviar el crecimiento sexual de las víctimas no podía ser ignorada por un sujeto adulto de 28 años al inicio de los abusos y sabedor de las edades de las niñas, en pareja con una mujer mayor y experimentada, estudiante universitario, en definitiva de estimado nivel socio cultural” (fs. 312/vta. y 313, sent. de primera instancia, citada a fs. 445 vta./446 en la sent. de casación).

Por ello estimó que el dolo requerido por el tipo penal del art. 125 último párrafo del Código Penal se encontraba acreditado no sólo a partir de las manifestaciones de las víctimas y de la plataforma fáctica intimada al inculpado, sino además, de las particularidades del accionar disvalioso emprendido por F . (fs. 446).

De modo que aparece prístina la conjugación de ambas figuras aplicadas a raíz de la acreditación de los aspectos objetivos y subjetivos de los tipos respectivos. 

Así, el doble encuadramiento a que se refiere el art. 54 del Código Penal se encuentra justificado. 

5. a. En el punto 4 (fs. 573 vta./576) la defensa postuló que la escala penal del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, calificado por ser cometido por el guardador (art. 119 párrafo 4 inc. b, en relación a su párrafo 3, del C.P.) es inconstitucional, por desproporcionada (fs. 573 vta.).

Señalaron que es irrazonable que la calidad de guardador haga irrelevante la distinción entre el abuso sexual gravemente ultrajante, y el que conlleva penetración (acceso carnal). 

Mediante un cuadro comparativo ilustraron cómo ambos delitos, tienen escalas diferentes en razón de considerarse que el abuso sexual con acceso carnal es más grave, pero que tal diferencia desaparece cuando sean cometidos por el encargado de la guarda, ya que entonces la escala penal pasa a ser la misma para ambas figuras -de 8 a 20 años de prisión o reclusión- (fs. 574 vta.). 

Citaron fallos de otras jurisdicciones provinciales que -como fruto de esta comparación- han invalidado la escala establecida para el abuso gravemente ultrajante cometido por el encargado de la guarda (art. 119 párrafo 4 inc. b, en relación a su párrafo 3, del C.P.). Explicaron que de tal modo se observa un incremento punitivo de cien por ciento en el caso del ultraje agravado, mientras que sólo lo hace en un treinta y tres por ciento respecto del delito más grave (art. 119, tercer párrafo del C.P.). 

Por otro lado critican lo resuelto por el Tribunal casatorio en punto a que a F . se le impuso una pena “cercana al mínimo” cuando en rigor, estimaron que la misma se incrementó en un “cuarenta por ciento”. 

Finalizan solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestionada por carecer de razonabilidad y por la vulneración al principio de igualdad (art. 16, Const. nac.). 

b. El planteo no prospera. 

La parte reitera el pedido que fuera rechazado por el Tribunal de Casación, y como crítica al juicio confirmatorio de la constitucionalidad de la norma que realizó el intermedio, aduce que no habían cuestionado la manda del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional ni supusieron que el legislador se hubiera “extralimitado” en esa facultad, sino que invocaron -y reiteran aquí- la irrazonabilidad de la norma en cuanto a la escala del tipo agravado que prescribe el art. 119 párr. 4to. del Código Penal, y su violación al principio de igualdad (art. 16, Const. nac.). 

Advierto que el a quo al señalar que los recurrentes “hacen caso omiso a la manda del art. 75 inc. 12 de la Carta Magna en punto a la habilitación del Poder Legisferante Federal de dictar normas de índole penal…” y que tampoco precisaron “concretamente la antinomia que existiría entre ambas normas”, antepuso obstáculos de insuficiencia recursiva que, estimo, deben ratificarse. 

Según lo ha sostenido el superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424).

En dicha dirección ese cuerpo recordó (al igual que en el caso lo indicara el intermedio) que en virtud de la facultad que le otorga el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente (resaltado mío); de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341).

Por el contrario, de conformidad con los estrictos términos en los que fue formulada la pretensión de declaración de inconstitucionalidad, no se advierte más que una férrea crítica al acierto del criterio que adoptó el legislador para establecer las escalas penales del art. 119 párr. 4º del Código Penal, bajo una comparación aritmética interna de aquel precepto y sus baremos, sin ocuparse en ningún momento de explicar el contenido o alcance del o los principios constitucionales que aducen vulnerados (proporcionalidad de la pena o razonabilidad, e igualdad), como tampoco de su confrontación con el precepto cuya inconstitucionalidad pregonan a fin de persuadir sobre su incompatibilidad normativa y, por ende su inaplicabilidad al caso (conf. Ymaz-Rey, El recurso extraordinario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, pág. 136 y sigtes., cit. por el doctor Soria en P. 110.570, sent. del 27-XI-2013), déficit que -como quedó dicho- se alza inexorablemente en obstáculo para la atendibilidad del planteo (doct. art. 495, C.P.P.).

6. Por último sostuvieron que el Tribunal de Casación inobservó la doctrina legal de esta Corte emergente de los precedentes P. 81.527, P. 83.260 y P. 90.327; y con cita de los fallos “Castillo” (Fallos 332:494), “Ramírez” (Fallos 330:490) y “Romano” (Fallos 331:2343) de la Corte Suprema, por no fundamentar el monto de pena aplicado (fs. 576).

El planteo tampoco procede (art. 496 del C.P.P.).

En primer lugar debe señalarse que la doctrina de esta Corte establecida en los precedentes P. 81.527, “Laportilla”, P. 83.260, “Ruiz” y P. 90.327, “Spindola”, no evidencia que la ratio decidendi de esos casos resulte trasladable al presente, pues justamente en aquellos supuestos este cuerpo procuró evitar que por interpretaciones restrictivas de las vías recursivas locales se vulnerara el acceso a la revisión de la sentencia condenatoria y de la pena por un tribunal superior, puesto de manifiesto por la parte titular de ese derecho y garantizado por el bloque de constitucionalidad y extendido incluso para los casos de juicios abreviados -“Spindola”- (arts. 18 y 75 inc. 22º de la Constitución nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Mientras que aquí fueron los propios impugnantes, quienes -más allá del agravio sobre la presunta inconstitucionalidad de la escala del art. 119 4º párrafo del Código Penal- no excitaron la competencia revisora del Tribunal de Casación en punto a la determinación de la sanción que había sido impuesta en primera instancia. 

En pocas palabras, ha sido el propio proceder de los recurrentes -de omitir llevar agravios sobre la individualización de la pena practicada-, el que permite descartar alguna falencia en el control casatorio referida a la fundamentación de la pena que se impuso, pues el carácter “total” de la revisión en cabeza del intermedio no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realiza respecto de la sentencia de condena deba ir obligatoriamente más allá de las cuestiones planteadas por la defensa, ya que se trata de un derecho que su titular ejerce en la medida en que la sentencia le cause agravio.

Por lo demás cabe señalar que, de todos modos, el tribunal revisor luego de rechazar todos los agravios formulados por la parte, y confirmar así la condena, consideró que “el tribunal estableció el monto cercano al mínimo legal aplicable, a la par de que ciertas circunstancias relativas a la naturaleza del hecho y su gravedad, tornan la sanción como proporcional y razonable en función del grado de culpabilidad con que obrara el encartado” (fs. 447). 

De lo reseñado emerge que la sentencia cuenta con fundamentación y lejos de controvertir los argumentos expuestos, la parte impugnante se circunscribe a invocar precedentes de este Tribunal y de la Corte federal pronunciados en circunstancias que discrepan con el caso de autos y no se advierte la más mínima fundamentación exigible respecto al presunto apartamiento de los antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Castillo”, “Ramírez” y “Romano” pues -al efecto- debió la parte hacerse cargo de las diferencias causídicas entre aquéllos y las concretas circunstancias del presente expediente, de modo tal de explicitar por qué, pese a esas relevantes discrepancias, la solución debía ser la misma.

De esta suerte, la postulación recursiva no logra justificar que la doctrina que invoca como transgredida resulte de aplicación en la especie, al desentenderse de las circunstancias tenidas en cuenta en aquéllas y lo acontecido en estos autos. 

En todo caso, si se interpretase que el agravio de la recurrente involucra un cuestionamiento respecto a la magnitud del monto de la sanción dispuesta, es aplicable la doctrina de esta Corte -con anteriores y en la actual integración- que establece que el criterio divergente de la parte respecto de la incidencia sobre el quantum de la pena a aplicar de las circunstancias computadas -cuya existencia y sentido asignado no viene discutido- no implica ni significa violación legal alguna (P. 43.015, sent. del 25/II/1992; P. 55.688, sent. del 31/X/1995; P. 64.969, sent. del 12/III/2003; P. 73.338, sent. del 25/VI/2003; e.o.).

Voto por la negativa. 

Los señores jueces doctores de Lázzari y Soria, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes.

Sólo he de señalar, respecto del planteo de inconstitucionalidad traído por la defensa, y tal como lo he expresado en otras oportunidades, que si la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exigen, la deficiencia técnica del recurso intentado por las partes mal puede ser obstáculo que interfiera en la actividad del juez a la hora de analizar la congruencia constitucional de las normas aplicables al caso (conf. Ac. 34.726, sent. del 9-VI-1987; L. 51.220, sent. del 10-VIII-1993; L. 51.550, sent. del 22-II-1994; L. 78.604, “Ramírez da Silva”, sent. del 21-V-2003; entre muchas otras). Desde esa perspectiva, no me limita en el análisis de la cuestión traída a debate la insuficiencia del planteo que ponen de manifiesto los colegas que me preceden en la votación.

Sin embargo, no encuentro que los motivos esgrimidos por la recurrente conmuevan los argumentos expuestos por la alzada para rechazar su pretensión, ni identifico otros que conduzcan a esa declaración de ultima ratio.

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve:

1. Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (art. 496 del C.P.P.).

2. Regular los honorarios profesionales de los doctores Jorge Ricardo Dames y Cristian Salvi por los trabajos realizados ante esta instancia, en pesos
 a cada uno (art. 31, dec. ley 8904/1977), en todos los casos, con más el 10% de ley 10.268.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase. 

HILDA KOGAN

HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO 

Secretario