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Tentativa de homicidio calificado por el vínculo. Dolo. Tenencia de arma de guerra. Error acerca del calibre del arma. SCBA, c. P. 85.630, "A. , P. B.", rta. 10/5/2006.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 10 de mayo de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Soria, de Lázzari, Genoud, Kogan, Pettigiani, Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 85.630, "A. , P. B. . Homicidio calificado en grado de tentativa y tenencia de arma de guerra".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Azul condenó a P. B. A. a la pena única de diecisiete años y seis meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia; comprensiva de la impuesta en autos por ser autor responsable de los delitos de tentativa de homicidio calificado por el vínculo en concurso real con tenencia de arma de guerra y de la pena única de dos años y siete meses de prisión, decretada en la causa nº 149 por la misma Cámara, comprensiva, a su vez, de las penas impuestas en las causas nº 539 del Juzgado Criminal y Correccional nº 1 de Tandil y nº 53.530 del Juzgado Criminal y Correccional nº 1 de Azul.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

No coincido con el Subprocurador General en cuanto propicia el rechazo del presente recurso, en mi opinión es parcialmente procedente.

La Defensora denuncia la violación de los arts. 40, 41, 42, 43, 44, 80 inc. 1º, 189 bis 3er. párrafo (según ley 20.642) y concs. del Código Penal; 168 de la Constitución provincial; y 226, 238, 251, 252, 253, 255, 258, 259, 263 inc. 4º ap. "a", 431 y concs. del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-. También denuncia transgresión de la doctrina de esta Corte e invoca absurdo en la valoración probatoria.

I. En un primer tramo de la queja, impugna la calificación legal atribuida a los hechos (homicidio calificado por el vínculo en grado de tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra).

a. En cuanto al primero de los delitos, aduce que la "Cámara ha realizado una absurda valoración de la prueba calificando erróneamente a los hechos ya que no se encuentra acreditad[a] en autos la intención de matar" (fs. 408 vta.).

Incursionando en el terreno fáctico, intenta evidenciar su aserto haciendo mención a supuestas contradicciones entre los testigos presenciales (v. fs. 409 vta./ 411).

b. Señala la defensa que aun en el supuesto de una tentativa de homicidio, "de los elementos obrantes en las actuaciones se desprende que existió un des[i]stimiento voluntario por parte del imputado" (fs. 411 in fine/411 vta.), por lo cual merece ser aplicado el art. 43 del Código Penal.

Seguidamente, evalúa ciertas constancias probatorias que avalarían la conclusión.

Pero ninguno de los agravios aludidos puede prosperar pues, las decisiones de los tribunales de mérito sobre las cuestiones de hecho y prueba -tal la naturaleza de las traídas en la presente parcela de la impugnación- sólo pueden ser objeto de censura en esta instancia extraordinaria en caso de que el recurrente indique y el propio fallo dictado evidencie, la existencia de un absurdo en la valoración, lo cual no acontece en estos autos, pese la invocación de quiebre lógico que realiza la parte (doct. art. 360, Cód. Proc. Penal -según ley 3589 y sus modif.-; P. 64.541, sent. del 23-IV-2003; P. 67.954, sent. del 14-V-2003; P. 61.840, P. 75.778, P. 73.643, sents. del 21-V-2003; P. 74.730 y P. 76.890, sents. del 28-V-2003; e.o.).

En suma, la intención homicida fue acreditada por el a quo a partir de las circunstancias fácticas que analizó a fs. 396 y 397/397 vta.

Y la existencia de desistimiento de la tentativa fue descartada con fundamento en aspectos relevantes, a ese efecto, del acontecimiento probado (fs. 397 vta.).

Así, el pronunciamiento no exhibe, en el establecimiento de los hechos -a partir de los cuales resolvió la calificación cuestionada- el absurdo ni la arbitrariedad que el recurrente le endilga (fs. 407 vta./408).

c) También se han planteado agravios referidos al delito de tenencia ilegal de arma de guerra, afirmándose que no se acreditó "… la tenencia, entendida como tal al poder de disposición del arma y el conocimiento de la naturaleza del arma" (fs. 412 in fine).

Respecto del último argumento, la defensa afirma que no se ha probado que el procesado conociera la calidad de arma de guerra de la escopeta del caso (fs. 412 y vta.) y a mi juicio le asiste razón en este reclamo.

En efecto, desde el momento en que contestó la acusación fiscal, la quejosa ha planteado dicha objeción (fs. 207 vta.), reiterándola al expresar agravios ante la alzada (fs. 248 vta./249), a pesar de lo cual en ninguna de las instancias fue respondida.

El tribunal a quo no hizo referencia alguna al elemento cognitivo apuntado, de modo que, en definitiva, no puede tenerse por configurado el dolo (en cuanto concepto que incluye el aludido conocimiento) en el delito de tenencia ilegal de arma de guerra, el que no se presume y debe ser acreditado.

Corresponde por lo expuesto, casar la sentencia recurrida en el nivel del conocimiento que el autor pudiera tener sobre la calidad de arma de guerra de la escopeta de autos y asumiendo competencia positiva (art. 365 del C.P.P. -según ley 3589 y sus modific.-) decidir si se encuentra acreditado el extremo en cuestión.

De la lectura de las actuaciones no surgen elementos suficientes como para conformar plena prueba, pues si bien es cierto que en la declaración indagatoria el acusado aludió a características puntuales del arma -calibre 16, de un caño, recortado- de las cuales podría inferirse que poseía información sobre armas de fuego, en todo caso se trataría de un indicio único ya que no existen pruebas útiles que puedan completarlo (art. 259 inc. 2 del C.P.P. citado).

Por lo tanto, debe absolverse a P. B. A. en el delito de tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 189 bis, 3er. párr. del C.P., según ley 20.642 y 269 del C.P.P., según ley 3589 y sus modific.) y reenviarse los autos a la instancia de origen para que, en consecuencia, se gradúe la pena a imponerle (conf. P. 60.333 del 3-VII-2002, entre otras).

Lo resuelto precedentemente torna ocioso el tratamiento del resto de los agravios vinculados con el delito de marras (doctr. art. 359 del C.P.P.).

ºd) En relación al dolo que requiere el ilícito al que acabo de referirme, estimo necesario aludir a la opinión vertida por el doctor Roncoroni en el presente Acuerdo.

A diferencia de mi colega, considero que no basta con que el tenedor del arma de guerra conozca las características físicas del objeto que está en su poder sino que además debe saber que el mismo se encuentra entre la clase de los rotulados como "de guerra", lo que no equivale a conocer la regla jurídica que así lo establece.

El problema que vincula las leyes penales en blanco -tal el caso del art. 189 bis, párrafo 3ro. del Código Penal en cuanto remite a otra norma para la especificación del significado de la expresión "arma de guerra"- con la presunción del conocimiento del derecho no puede resolverse con sólo partir de la premisa de que la ignorancia o el error juris no excusan.

Tan es así que la doct
rina tradicional ha distinguido según la ignorancia o el error versen sobre el derecho penal o el derecho extrapenal, equiparando a éste último con el error de hecho a los efectos del art. 34 inc. 1 del Código Penal.

Respecto de este delito, considero como Núñez, que "… no es una ignorancia de derecho, sino de hecho, la relativa a que el derecho reglamentario incluye el arma de que se trata entre las de guerra" ("Derecho Penal Argentino", Ediciones Lerner, 1975, t. VI, pág. 73, nota 112).

Desde otra perspectiva, puede llegarse a la misma conclusión si se afirma que constituye un error de tipo que excluye el dolo el que recae sobre elementos normativos de la figura o "… elementos que permiten completar los tipos incompletos o abiertos" ("Derecho Penal, Parte General"; Zaffaroni-Alagia-Slokar; Ediar; Bs. As.; 2002; pág. 536 [En cuanto al conocimiento que estos elementos requieren por parte del agente, referido a comprender su significado social y no necesariamente la existencia concreta de la norma legal respectiva, véase la misma obra, págs. 528/529, puntos 3 y 4]).

Tomado por caso el art. 162 del Código Penal, es cierto que el sujeto activo no precisa conocer qué significa "cosa mueble" en los términos del Código Civil, pero es indudable que sí debe saber que es "ajena", lo cual no supone la lectura de las reglas legales sobre el derecho de propiedad sino simplemente tener la noción de que ciertas cosas pertenecen a otros y que no se debe interferir arbitrariamente en esta relación (sobre el conocimiento en la esfera del lego, véase Zaffaroni, op. cit., pág. 529).

Establecida mi postura en ese punto -que pueden configurarse errores que excusan en relación a normas no penales-, la siguiente cuestión a analizar es saber qué consecuencia se deriva de que en el proceso se haya alegado el desconocimiento de la calidad de arma de guerra por parte del tenedor.

A mi juicio, en tal situación surge la necesidad ineludible para la jurisdicción de fundamentar positivamente la culpabilidad y no darla por supuesta: si bien la praxis judicial prescinde habitualmente de esta fundamentación, ese proceder resulta claramente ilegítimo cuando se ha invocado una circunstancia que podría excluirla (véase Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, págs. 267/271).

El planteo acerca de tal ignorancia debió dar lugar a una indagación sobre la cuestión y no al silencio como fue respondido en las instancias previas.
 

"No incumbe al acusado la carga material de prueba. Las causas de exención y de extinción no constituyen excepciones a los efectos de la prueba en el derecho procesal penal…" (citado por Guillermo J. Ouviña en "La presunción del dolo en los votos del Magistrado Bustos", JUS, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, Editora Platense, La Plata, 1969, pág. 111).

En suma, la invocación de una circunstancia que podía excluir la responsabilidad imponía a los jueces fundar expresamente la culpabilidad (o, según la perspectiva teórica que se adopte, el tipo subjetivo), es decir, el aspecto del dolo que fue negado, sin que corresponda darlo por presumido o poner a cargo de la defensa la demostración de la excusa.

Asumida tal carga en esta instancia en competencia positiva, resulta según se ha expuesto más arriba que, en el presente estadío del proceso, la plena prueba del dolo no es posible.

II. Con sustento en la invocada violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, la recurrente controvierte la valoración de determinadas agravantes.

1. Aduce que las "condenas anteriores que registra A. " (fs. 413 vta.) no pueden funcionar en tal condición ya que los antecedentes tendrían su reflejo en la modalidad de cumplimento de la pena (el fundamento del agravio surge del precedente que invoca -v. fs. cit.-).

2. Manifiesta que "el alto grado de avance en el ‘iter criminis’…" (fs. ref. in fine -v. fs. 398 ab initio-), también debe ser descartado "porque en realidad se está remitiendo al cuerpo del delito y ello es improcedente para tomarlo como agravante" (fs. 414 ab initio).

Ambos reclamos son infundados.

El primero porque si bien la existencia de condenas anteriores es relevante para la determinación del modo de ejecución de la pena (art. 26 del C.P.), también lo es como criterio para la dosificación de la pena, en el art. 41 inc. 2 del Código Penal. Y no encuentro, ni lo suministra la impugnante, argumento jurídico que impida que surta ambos efectos.

En cuanto al otro agravio, a contrario de lo que sostiene la defensa, las circunstancias descriptas en el cuerpo del delito -entre otras- constituyen los datos a los que el art. 41 del Código Penal alude como pautas para la individualización de la pena.

III. La denuncia de violación del art. 168 de la Constitución provincial es ajena al recurso deducido y propia del recurso extraordinario de nulidad (art. 349 inc. 1 del C.P.P. -según ley 3589 y sus modific.-).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Coincido con la solución propiciada por mi colega preopinante, con excepción de lo resuelto respecto del agravio vinculado al delito de tenencia ilegal de arma de guerra, pues, en mi opinión, tampoco ese reclamo puede ser acogido, a tenor de los argumentos que a continuación expongo.

2. Tal como se reseña en el voto del doctor Hitters, el impugnante -de la mano de denunciar la infracción de los arts. 40, 41, 42, 43, 44, 80 inc. 1º, 189 bis tercer párrafo (según ley 20.642) y concordantes del Código Penal; 168 de la Constitución provincial; y 226, 238, 251, 252, 253, 255, 258, 259, 263 inc. 4º ap. "a", 431 y concs. del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modificatorias)- dedujo, en lo sustancial, los siguientes agravios (cfr. fs. 406/414 vta.):

[i] El principal, relacionado con la calificación legal dada al hecho.

a) En cuanto a la tentativa de homicidio calificado sostuvo que el a quo realizó una absurda valoración de la prueba al tener por acreditado el cuerpo del delito. Según su parecer, los elementos de cargo colectados resultan insuficientes para sostener la imputación y se asientan en testimonios contradictorios. Discutió, así, que pudiera darse por corroborado que el procesado -tras la golpiza que reconoce haberle propinado a la víctima- intentara darle muerte por ahogamiento en una pileta de natación que había en el lugar y, seguidamente, mediante el disparo que le habría efectuado cuando se hallaba tirada en el piso apoyándole la escopeta recortada en la cabeza, sin lograr dar en el blanco en razón de que uno de los testigos del hecho -H. D. P. – logró correrla hacia un costado. Desde ese aspecto, la defensa discutió la existencia del dolo homicida (fs. 408 vta.), argumentando que el autor "al prestar declaración indagatoria negó terminantemente su intención de matar" y que en la ampliación de fs. 200 resaltó que la diferencia de contextura física entre él y su hija era demostrativa de "la ausencia de e[sa] intención", a la vez que sostuvo que sus palabras durante la ejecución del hecho manifestando que la "iba a matar", "no fueron más que expresiones de un momento de ira" (fs. 409 vta.).

En subsidio, adujo que "en el supuesto que se considere que estamos en presencia de una tentativa de homicidio", debía repararse que "de los elementos obrantes en las actuaciones" surgía la existencia de un "desistimiento voluntario por parte del imputado", por lo que correspondía aplicar la regla del art. 43 del Código Penal (fs. 411 in fine y vta.).

b) En relación con el delito de tenencia de arma de guerra, la defensa -incursionando
también aquí en el terreno fáctico- criticó que a la luz de los informes periciales que dan cuenta de su "mal estado de conservación" pudiera entenderse que se trataba de un "arma de guerra". Impugnó, además, que se hubiera tenido por probada la tenencia por parte del procesado (entendiendo como tal al poder de disposición del arma) y, finalmente, "el conocimiento de la naturaleza del arma" (fs. 412, último párrafo y vta., ab initio). Afirmó que aun cuando los testimonios permitiesen corroborar "la tenencia por parte de A. ", ellos "no acreditan que [él] supiera que se trata[ba] de un[a] arma de guerra" (fs. 412 vta.). Reclamó así la absolución respecto de este delito.

[ii] De otro lado, para la hipótesis de que quedara en pie la calificación legal cuestionada, criticó por excesivo el monto de pena impuesto "al computar agravantes que no son tales", denunciando la violación de lo normado por los arts. 40 y 41 del Código Penal (fs. 413).

3. Como lo anticipara, todos los planteos articulados deben desestimarse.

3.1. Las críticas relativas a la materialidad ilícita, como se señala en el voto del doctor Hitters, en tanto conducen a cuestiones de hecho y prueba, no pueden ser atendidas. Es sabido que -en principio- esa materia es facultad privativa de los jueces de mérito y, por ende, no censurable por esta vía extraordinaria, salvo que se alegue y pruebe que al decidir como lo hizo el sentenciante incurrió en absurdo o en una composición ilegal del medio probatorio escogido, nada de lo cual acontece en la especie (cfr. doctr. causas P. 65.344, sent. de 23-IV-2003; P. 64.831, sent. de 2-VII-2003; P. 68.736, sent. de 13-VIII-2003; P. 63.775, P. 65.340 y P. 70.988, todas sents. de 10-IX-2003; P. 75.194, sent. de 16-IX-2003; P. 81.008, sent. de 24-IX-2003; P. 76.997, sent. de 12-XI-2003; P. 62.245, sent. de 29-X-2003; P. 80.689, sent. de 17-XII-2003; P. 68.396, sent. de 23-XII-2003, entre otros). En el sub lite, pese a la invocación de absurdo en la valoración probatoria, dicho quiebre lógico no ha podido ser demostrado con los argumentos en contrario expuestos por el recurrente (art. 355, C.P.P. citado).

3.2. Sentado ello, es dable destacar que la alzada consideró que el dolo homicida resultó acreditado mediante la "persistente y extendida agresividad de parte del autor, traducidas en las lesiones de distinta índole provocadas" (fs. 397) y "el abocamiento del arma de fuego en la cabeza de la víctima con la efectiv[ación] del disparo". Concluyó entonces que todos estos datos conducían por su "objetiva significación" a la demostración "del concreto propósito de matar" que guió a la acción del autor. Es cierto que, como dice el recurrente, nada aporta a la prueba de esa circunstancia que durante la ejecución del hecho el sujeto reiteradamente manifestara -según señalan los testigos- que "iba a matar" a la víctima, extremo también ponderado por el a quo. Lo verdaderamente decisivo es que todo el quehacer exteriorizado por el autor, conforme lo tuvo por verificado la alzada, resultó demostrativo de aquélla decisión de voluntad de matar, circunstancia que no pudo concretar -por lo menos en ese frustrado intento- por razones ajenas a su voluntad. De modo tal que la existencia del elemento subjetivo (dolo) propio de la tentativa, afirmado en la sentencia en crisis, deviene inconmovible.

3.3. Queda también sin sustento el planteo subsidiario dirigido a reclamar la aplicación de la regla del art. 43 del Código Penal. Frente a los argumentos de la alzada de "… que si la muerte de su hija no se produjo con motivo del accionar de su escopeta no fue porque A. desistiera voluntariamente de su designio homicida, para el que realizó una conducta acabadamente idónea, sino por la intervención oportuna de un tercero que evitó que el propósito explicitado verbalmente y actuado con el disparo del arma abocada se tradujera en el resultado letal perseguido" (fs. 397 vta.), el impugnante no esbozó ningún argumento idóneo para desvirtuar lo así resuelto. En lo que aquí importa, silenció contrarrestar fundadamente la afirmación del a quo de que su intento homicida había alcanzado completitud, dado que el autor exteriorizó todos los pasos necesarios que según su representación podían ser suficientes para la producción del resultado mortal y que, por ende, el mero «dejar de hacer» ante el fracaso de la tentativa acabada, ya no podía reportarle el premio a la impunidad reclamado.

3.4. Los planteos esgrimidos en relación con el delito previsto en el art. 189 bis, tercer párrafo del Código Penal (t.o., ley 20.642), vinculados al cuerpo del delito, sea a través de discutir que por su "mal estado de conservación" no correspondía hablar de un "arma de guerra" típica de la figura penal atribuida, o porque no se acreditó que fuera de propiedad del procesado (fs. 412/ 413), en cuanto remiten a cuestiones de hecho y prueba, tal como se indicó supra 3.1, no pueden ser aquí atendidos. El recurrente no ha siquiera invocado y menos aun demostrado que se estuviera en la presencia de algunos de los supuestos que permitiesen excepcionar su inabordabilidad. De todas maneras, esos extremos: ofensividad y su condición de arma de guerra, por un lado y, su simple tenencia, por otro, fueron afirmados por la alzada, sin que se advierta absurdo en lo así decidido.
 

3.5. Tampoco la alegación de que no se logró acreditar "… el conocimiento de la naturaleza del arma" como «de guerra» (fs. 412 y vta.), aparece suficientemente introducida (art. 355, C.P.P. cit.). Ese déficit impide saber con claridad el alcance de su reclamo. Pues, no es dable predicar un idéntico efecto del error acerca del calibre del arma o las demás características de ese objeto (error de tipo), que el que podría emerger del desconocimiento o la errónea valoración de la situación de hecho que el autor conoce correctamente (error de subsunción, que podría conducir a un error de prohibición).

De todos modos, frente a lo afirmado en contrario por el a quo -que resolvió sobre los diversos extremos de la imputación-, y lo manifestado por el propio imputado al prestar declaración indagatoria, en cuanto describió el objeto en cuestión como "una escopeta recortada, calibre de 16 de un caño, con culata de madera encintada con cinta aisladora" (cfr. fs. 108 vta. y ampliación de fs. 200 vta.; art. 238, C.P.P. cit.) esa escueta línea argumental del recurrente, desprovista de todo desarrollo, no logra controvertir lo afirmado en la sentencia en cuanto tuvo por probado que el autor conocía que se trataba de un arma de tales características, y que por ello el "dolo" de la figura penal contemplada en el art. 189 bis, tercer párrafo del Código Penal se hallaba abastecido.

Pues, si como acontece en el subexamen, ha quedado indiscutido que el imputado sabía que estaba en la tenencia de un arma de fuego, que carecía de registración y que se trataba de una escopeta de las características indicadas, el autor reconoció tanto los elementos incluidos en el tipo de la «ley-marco» como los de la norma que la complementa. La circunstancia de que la ley clasifique a tales elementos entre las «armas de guerra» y ello comporte un delito es un conocimiento propio de la prohibición, no del tipo. De otro lado, es sabido que la evitabilidad o inevitabilidad del error no irradia las mismas consecuencias, según se trate de uno u otro, como tampoco es indiferente que sobre un aspecto se requiera un conocimiento actual y respecto de su significado antijurídico una conciencia sólo potencial.

Con todo, de lo que se trata en el caso es de que con lo tenido por probado se puede adscribir al imputado el dolo del hecho, cuando, de otra parte, un supuesto error inevitable sobre el contenido o alcance de la prohibición no ha sido acreditado, a fin de desgravar al au
tor. La hipótesis contraria aparece fundada únicamente en sus propios dichos, sin hallarse siquiera definida sobre la base de ese alcance. De cualquier modo, la referencia del imputado en su declaración indagatoria, de que habría recriminado a su hija el traer esa arma a su casa "ya que […] no quería tener problemas por la libertad condicional que estaba gozando" (fs. 108 vta., in fine/109), echa por tierra que desconociera desde su experiencia el significado reprochable de la tenencia del arma en cuestión. Consecuentemente, el reparo formulado a tal aspecto de la imputación carece de andamiento.

Finalmente destaco, sobre este aspecto de la impugnación que, pese a la reforma introducida por la ley 25.886 (B.O., 5-V-2004) al art. 189 bis tercer párrafo del Cód. Penal, que disminuyó el mínimo de la pena privativa de libertad allí prevista para el delito de tenencia ilegal de arma de guerra, el análisis en el caso de si el nuevo precepto reporta mayor benignidad se presenta inoficioso. Es que el procesado viene condenado por un concurso real de ese delito con el de tentativa de homicidio simple (art. 55, C.P.), imputación que ha quedado firme, por lo cual la modificación del mínimo de la escala penal de aquél, ante la existencia de otro mínimo mayor aplicable por el sistema que resuelve ese conflicto material de delitos (art. 55 cit.), hace que se torne irrelevante.

3.6. Por fin, respecto de los planteos sustentados en la violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, adhiero al voto del doctor Hitters, cuyos fundamentos hago propios.

3.7. También, coincido con él en cuanto rechaza el reclamo articulado con fundamento en la supuesta infracción del art. 168 de la Constitución provincial.

Por todo lo dicho, voto por la negativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Genoud y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Adhiero al voto del doctor Soria con la siguiente salvedad.

1. No comparto el criterio expuesto por el distinguido colega al finalizar el ap. 3.5. con relación a considerar en el caso inoficioso el tratamiento del principio de mayor benignidad.

2. En virtud de lo antedicho, cabe formular -como tuviera oportunidad de hacerlo (P. 75.880, sent. del 18-V-2005, en lo que resulta aquí aplicable)- las siguientes consideraciones.

3. Al amparo de la materialidad ilícita -firme- y la subsunción de la misma en el tipo penal del art. 189 bis tercer párrafo, según ley 20.642, el nuevo texto acuñado por la ley 25.886, resulta más beneficioso (art. 189 bis, inc. 2º, ap. segundo), de modo tal que constituye una ley penal más benigna debiendo operar su aplicación de pleno derecho (arg. arts. 18, C.N.; 9, C.A.D.H.; 15.1, P.I.D. C.P.; 2, C.P.).

4. Contra el parecer aquí postulado se argumenta que no corresponde efectuar el análisis respecto de si la reforma introducida por la ley 25.886 es o no más benigna para los imputados, por resultar inoficioso.

No comparto tal aserto. En mi parecer, aun cuando en supuestos como el de autos -concurso real- el mínimo (mayor) de la escala penal no sufrió modificaciones, lo cierto es que el órgano jurisdiccional al momento de mensurar la pena tuvo en cuenta -en concreto- una escala distinta a la que rige actualmente, producto de la reforma legislativa en comento.

Es que frente a la modificación legal, cabe resaltar que la incidencia determinada que en el caso tuvo el texto del precepto reformado, no es idéntica a la que tendría en el día de hoy.

Alegar que por no haberse modificado el mínimo (mayor) legal deviene abstracta la evaluación de la eventual benignidad de la ley (25.886), responde a una hermenéutica que contraría la aplicación de pleno derecho del principio previsto en el art. 2º del Código Penal y, de tal modo restringe -en lo potencial- una aplicación in melius.

En efecto, reduce la cuestión a evaluar si se modificó o no el mínimo legal, como mecanismo que habilite una eventual apreciación del principio de mayor benignidad, es decir, a una situación en la cual sólo y exclusivamente se aprecia el mínimo de la pena.

Desde esta óptica, es meridiano que al mensurar la pena en concreto -no en abstracto- las escalas penales que se tuvieron en cuenta distan -por lo menos en una de ellas- de ser análogas las que rigen en la actualidad. Y esta sola circunstancia, amerita de pleno derecho la evaluación de los parámetros del principio sustantivo bajo análisis.

Es que en la cuantificación de la pena, la incidencia específica que el mínimo legal del delito de tenencia de arma de guerra no pudo, ni puede -visto de un mirador que observa el amplio abanico de cuantificación de la pena en su conjunto y no meramente reducida al mínimo- ser la misma antes y luego de la reforma legal.

Y a tal punto ello es así, que en autos no se aplicó al imputado el mínimo de la pena, de modo tal, que se partió del mínimo mayor, pero no se impuso el mínimo de la pena aplicable, sino una de quince años, que resulta el máximo de pena (arts. 42, 44 y 80 inc. 1º, todos del C.P.). O sea, que -valga la reiteración- en la composición global de la pena el órgano jurisdiccional apreció una escala legal distinta a la que acuña el texto actual.

Y esta circunstancia, denota per se la necesidad de evaluar a la luz de la nueva normativa, la eventual incidencia que ella tiene en la mensuración de la pena.

Por cuanto, en lo concreto, corresponde determinar qué incidencia tuvo aquel texto legal en la fijación de la pena y si frente al vigente, la impuesta responde a los parámetros tenidos en cuenta en oportunidad de tasarla. Parámetros, los del tipo penal en estudio, que como quedó dicho han sido modificados por voluntad del legislador.

La simple razón de resultar a priori la modificación introducida por la ley 25.886 más benigna para el imputado amerita una evaluación del tipo que aquí propongo, tan pronto se repare en que se redujo en un año el mínimo legal para los casos de tenencia ilegítima de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2º, ap. cuarto, C.P.).

Frente a dos interpretaciones posibles corresponde estar a la que resulte más beneficiosa y, por ende más amplia frente a la posible disminución de la penalidad. Esto es así, si se tiene en cuenta que la interpretación restrictiva prima en aquellos casos en los que la solución pudiera tornarse más gravosa para el imputado y no cuando pueda -como aquí- ser tributaria de una más favorable.

5. Por consiguiente, estimo que la evaluación en el sub lite acerca de la benignidad de la ley 25.886, no resulta abstracta, sino por el contrario aprehensiva de una situación de plena virtualidad.

Con el alcance dado voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Adhiero al voto del doctor Soria, por el rechazo íntegro del recurso.

A su vez, el voto al que me sumo coincide en general con el primer voto, de mi colega doctor Hitters, pero disiente en relación al agravio sobre el dolo. En este punto, y en coincidencia con los fundamentos ya expuestos en el voto al que adhiero, señalo que lo que el imputado debe conocer, no es el texto del decreto 395/1975 reglamentario de la ley de armas (cuya publicación nadie ha discutido), ni cuál es la categoría que sus disposiciones le asignan al arma que él portaba. Lo que debe conocer son las características de esa arma, que la ley toma para clasificarla como arma de guerra.

Así por ejemplo, quien gira un cheque sin provisión de fondos (art. 302 del C.P.), no necesita conocer las previsiones de la ley 24.452. Lo que debe saber es que está librando un documento con las características que la ley citada recoge para definir lo que es un cheque. Si una persona cre
e erróneamente que el documento que libra está sujeto a condición, entonces no tenemos dolo. Lo determinante, adviértase, es el conocimiento de las características de hecho, y no el conocimiento de la relevancia o irrelevancia de esas características para la ley, o los efectos que la ley les asigna. En el ejemplo anterior, lo determinante es si el sujeto sabía que la orden de pago era incondicionada o si creyó que había una condición. En cambio, es irrelevante que él haya sabido que la ausencia de condición es uno de los rasgos que la ley 24.452 recoge para definir al cheque. Para simplificar, he dejado de lado el supuesto de dolo eventual, cuyas particularidades no modifican la solución del problema en discusión.
 

Para dar otro ejemplo, puede aplicarse lo dicho al concepto de "cosa mueble", cuyos rasgos son trazados en el Código Civil (arts. 2318 a 2323). Es verdad que buena parte de la población, asociará "cosa mueble" con un ropero, o quizá con una mesita de luz, y raramente con una billetera. Sin embargo, para que haya dolo en el hurto, basta con que el imputado sepa que sustrae una cosa que puede transportarse de un lugar a otro.

En nuestro caso, y como lo reconocen los dos colegas que me preceden en la votación, el imputado conocía perfectamente las características del arma que portaba (ver declaración indagatoria, fs. 108 vta.). Aparte de haber declarado expresamente que la escopeta era recortada (foja citada), es claro que no podía haber dejado de conocer esta característica del arma, pues salta a la vista.

Lo anterior nos muestra que no hay simplemente un indicio del dolo del imputado, como sostiene mi estimado colega doctor Hitters, sino plena prueba que surge de la declaración indagatoria (art. 238 del Código Procesal Penal). Como sostuve antes, lo determinante es que el imputado sabía que el arma tenía las características que él mismo ha detallado. Por cierto, estos son los rasgos que el dec. 395/1975 recoge para calificarla como "de guerra de uso prohibido" (ver peritaje de fs. 148 vta.), pero esto ya no es algo cuyo conocimiento afirme o excluya el dolo, pues se trata del conocimiento de la ley. Si el conocimiento de las clasificaciones legales fuera un requisito del dolo, entonces casi toda la población estaría más allá del alcance de la ley penal. En el caso de las clasificaciones de las armas, esto incluye a buena parte de los jueces, legisladores y funcionarios.

Finalmente, y como lo señala el doctor Soria, es verdad que, si no tuviéramos en autos un concurso real, la ley 25.886 sería más benigna para el imputado, pues la escala para la simple tenencia tiene ahora un mínimo menor (art. 189 bis). Sin embargo, como el máximo sigue siendo el mismo, la disminución del mínimo no tiene ningún efecto, pues el mínimo es de todos modos el previsto para el delito más grave, que es la tentativa de homicidio (art. 55 del C.P.). De este modo no hay necesidad de aplicar la nueva ley, pues tal cambio carece de consecuencias.

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve -por mayoría- rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.