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Tentativa de homicidio agravado por el vínculo. Madre coimputada víctima de violencia de género. Absolución. No exigibilidad de otra conducta. Tribunal de Casación Penal, Sala IV, c. 75136 “O. V.,P. s/ recurso de casación” y c. 75132 “B. B., M. s/ recurso de casación” del 14/10/16

En la ciudad de La Plata a los 14 días del mes de octubre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 75.136 de este Tribunal, caratulada “O. V.,P. s/ recurso de Casación”, y su acumulada Nº 75.132 “B. B., M. s/ recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia de los recursos de casación deducidos tanto por la defensora particular, Dra. Silvia Fabiana Petroff, como por la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial La Plata, Dra. Cecilia Dolores Sicard, contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2015 por la que el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 2 de esa Departamental condenó a Paulino O. V. a la pena de catorce (14) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, y a M. B. B. a la pena de diez (10) años, accesorias legales y el pago de las costas del proceso, por haber sido encontrados coautores penalmente responsables del delito de tentativa de homicidio agravado por el vínculo y por haber sido cometido con alevosía, en función de lo normado por los arts. 42, 45 y 80 incs. 1y 2 del Código Penal.

II. La defensa técnica de O. V. denuncia la inobservancia por parte del “a quo” de los preceptos contenidos en los arts. 1, 3, 106 y 371 del C.P.P., al tener por acreditada la materialidad infraccionaria por la que viene condenado su defendido. En apoyo a su postura crítica las conclusiones a las que arribó el órgano demérito, en tanto nunca explicó en que consistieron las diferentes formas en que se produjeron las múltiples lesiones al niño E. R. O. B., y que ello incidió directamente a los fines de considerar la “equivocidad” de aquellos actos, lo cual permitiría  distinguir si los mismos fueron idóneos y si pusieron en peligro inmediato la vida del menor, o cuales resultaron preparatorios o ejecutivos, a los efectos de establecer la existencia de una tentativa de homicidio agravado. Advierte que no existe ningún elemento de prueba que permita establecer la intención homicida por parte de O. V.. Señala que la falta de motivación de la sentencia puesta en crisis sobre dichas cuestiones es tal que resulta imposible inferir si realmente existió dolo y si ese dolo estaba direccionado hacia el tipo penal enrostrado o hacia otro distinto, afectando gravemente el ejercicio del derecho de defensa en juicio de su asistido. En este sentido señala que los sentenciantes realizaron una mera enunciación de distintos elementos de prueba, sin efectuar una motivada valoración de la misma, que al tener por acreditado el delicado estado de salud del niño E., y a través de dicho cuadro pretendieron establecer la existencia de una inequívoca intención de terminar con su vida por parte del acusado, sin brindar una acabada exposición del iter lógico requerido por la normativa procesal. Añade que los magistrados omitieron analizar la versión de los hechos efectuada por ambos acusados, a la luz del art. 371, segundo párrafo del Ceremonial, quienes explicaron que O. V. fue quien llamó a su hermano para que lo trasladase junto a su hijo hasta la Policlínica SINAMEC, de la localidad de Olmos, y que ello resultó corroborado a través del testimonio brindado por el galeno Esteban Eduardo Ronsino, quien asistió al niño E., explicando que el mismo fue trasladado por un sujeto del sexo masculino quien le manifestó “mi hijo se está muriendo, sálvelo…”, elementos éstos que permiten descartar por completo la existencia de un “animus” homicida por parte del encausado, constituyendo un planteo sustancial que no fue debidamente atendido en el fallo aquí cuestionado. En atención a lo expuesto, como segundo motivo de agravio, entiende erróneamente aplicado al caso el art. 42 del C.P., por lo que solicita se encuadre la conducta desplegada por su asistido dentro de las previsiones del art. 43 de ese Cuerpo Legal, al advertir que existió un desistimiento voluntario por parte del encausado, precisamente por no haber podido acreditarse ninguna “cuestión ajena a su voluntad” en relación a un homicidio tentado, motivo por el que considera que  3deben observarse estrictamente los ars. 1 y 3 del C.P.P., en función de los principios de inocencia e “in dubio pro reo”. Como consecuencia de lo expuesto solicita la libre absolución de Paulino O. V.. Finalmente, y en forma subsidiaria, cuestiona la ponderación como pauta agravante del retraso madurativo que ostenta E. R. O. B., debido a que -según su entender- no existe ningún elemento de prueba que pueda vincular ese dato con las lesiones provocadas, y ello encuentra sustento en que la Dra. María Soledad Arévalo durante el debate aclaró que el cuadro presentado por la víctima de marras podía obedecer a múltiples razones -incluso tratarse de cuestiones congénitas-, máxime cuando el niño no fue llevado ante una institución médica con anterioridad al hechoocurrido.Formula reserva del Caso Federal en los términos del art. 14 de la Ley 48.

III. Por su parte la Defensa Oficial, en representación de M. B., en primer lugar denuncia la transgresión al principio de congruencia. Expone que la acusación se integra con dos actos sucesivos que se complementan: la requisitoria de elevación a juicio y las conclusiones finales deldebate.Indica que hasta que el alegato final se produce no hay acusación en sentidoestricto sino sólo el ejercicio de la acción penal, de modo tal que en ese segundo actopuede mantener el objeto de la requisitoria, recortar su alcance o desistir de laacusación, y que en ese sentido el Tribunal no puede ignorar la decisión definitivapresentada por la fiscalía, donde en el caso en concreto retiró la imputación respectodel delito de tentativa de homicidio.Alega que al haber atribuido a B. la inacción ante la conducta agresivaejercida por su pareja, ello constituyó una mutación que delimitó el objeto procesalsobre el que el Tribunal de Juicio debía resolver, por lo cual la resolución finalmenteadoptada conculcó el derecho de defensa de la encartada al colocarla en estado deindefensión.Como segundo motivo de agravio, en función del cuadro así descripto y porlos argumentos antes expuestos, entiende violentadas las reglas del debido proceso  4por haberse conculcado el principio acusatorio, dado que en definitiva su ahijadaprocesal resultó condenada por un hecho distinto y más grave que el descripto por elrepresentante del Ministerio Público Fiscal. Subsidiariamente, denuncia la absurda y errónea valoración de la pruebaefectuada por el “a quo”, en franca violación de los arts. 210 y 371 del C.P.P. y 45del C.P., al tener por acreditada la materialidad ilícita y la coautoría penalmenteresponsable de B. en el evento que nos convoca.Sostiene que los juzgadores no efectuaron una clara determinación delhecho imputado, recurriendo a aplicar las reglas de la coautoría concomitante oparalela únicamente para suplir el desconocimiento de la conducta asumida por cadauno de los encausados.Señala que el fallo aludido luce argumentos contradictorios para acreditar laautoría de su asistida, en tanto primero atribuye a cada uno de los concubinos lacomisión de acciones violentas contra el menor, con inequívoca intención determinar con su vida, para luego de ello, exponer que no resultó condición necesariadeterminar cual de los dos progenitores golpeó al niño, pues el otro debió impedirlo yno lo hizo, de modo tal que ambos contribuyeron a poner en riesgo su vida, actuandoa título de dolo eventual.Afirma que de admitirse la hipótesis que su asistida debió impedir elresultado y
no lo hizo, siguiendo los lineamientos teóricos de la omisión impropia, nopodría sostenerse que la sindicada concretamente haya tenido la posibilidad deimpedir la conducta lesiva del agresor, ya sea porque no se encontraba presente almomento del hecho o porque tuvo una fuerte injerencia su condicionamientopersonal y cultural.Por los motivos expuestos, es que considera que la conducta desplegada porla encartada tampoco puede ser subsumida bajo las previsiones del art. 106 delCódigo Penal, por lo que solicita se case el fallo impugnado, asumiendo competencia positiva y se absuelva a M. B. Al igual que su colega, hace reserva del Caso Federal.

IV. Concedidos ambos recursos por el “a quo”, los mismos fueron radicados en esta Sala, encontrándose las partes debidamente notificadas, momento en que se procedió a acumular la causa 75.132 a la presente por existir conexidad objetiva entre las mismas, designándose audiencia para el día 30 de agosto del corriente año,a las 10.00 horas, a efectos que las partes informen oralmente, de conformidad con lodispuesto en los arts. 456 y 458 del Ceremonial.
Llegado a este punto es de destacar que la defensa de O. V. desistióexpresamente de su realización (ver constancia de fs. 69/vta.). Asimismo durante eltranscurso de la audiencia mencionada, la Defensa Oficial, con la intervención del Dr. Mario Luis Coriolano, amplió los fundamentos del recurso deducido en lainstancia a favor de la encausada B., presentando en tal sentido y luego de concluidala misma, una nota a fin de efectuar algunas consideraciones en relación a los planteos realizados en ese acto (escrito de fs. 91/116).Por su parte, la Sra. Fiscal Adjunta ante esta Casación, Dra. Daniela Bersi,expresó los motivos por los cuales propició el rechazo del recurso incoado a favordel encausado O. V., al entender que no se evidencian las violaciones legales denunciadas, al tiempo que postuló la libre absolución de B., al considerar que en el presente caso se encuentra afectado el principio de congruencia, dado que lanombrada resultó condenada por un delito por el cual nunca fue acusada por ese Ministerio Público, y que tampoco existe la posibilidad de adecuar la conducta de la encausada bajo las previsiones del art. 106 del C.P., dado que de las constancias de lacausa, surge que la misma no tuvo la posibilidad de evitar el resultado lesivo, ya quese trata de una persona que fue sometida violentamente por su pareja, con fuertes condicionamientos culturales e intelectuales, de modo tal que el caso así planteado exige que sea resuelto desde una perspectiva de violencia de género, acompañando memorial con los argumentos que formaron parte de la referida audiencia (fs. 80/88).Que oportunamente y de conformidad con lo solicitado por las partes,fueron requeridos los autos principales, por lo que una vez cumplidos los trámites derigor, la presente causa pasó a estudio sin más trámite.

V. Encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes: 

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Resultan admisibles los recursos de casación interpuestos?
2da.) ¿Proceden los remedios procesales impetrados?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Entiendo que los recursos son admisibles pues además de haberse deducido en tiempo y forma, se dirigen a cuestionar una sentencia definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio a ambos imputados y sus respectivas defensas técnicas (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h", 25 de la C.A.D.H.; 14inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes. del C.P.P.). Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello,dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por losmismos fundamentos.Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Resultan ciertamente atendibles los agravios invocados por los recurrentes, motivo por el cual adelanto que propiciaré la libre absolución de M. B. B., por los fundamentos que pasaré a exponer, al tiempo que acogeré parcialmente a los planteos desarrollados por la defensa del coencartado Paulino O. V., procediendo a la recalificación del hecho enrostrado, con su consiguiente reducción de pena.Así, en una primera aproximación debo dejar sentado que, de la lectura delos presente actuados, el Suscripto advierte un quiebre en el razonamiento desarrollado en los votos que conformaron mayoría de la sentencia puesta en crisis, no solamente en lo referente a la valoración de las distintas pruebas que conforman el  plexo cargoso en contra de los acusados, sino también en lo concerniente a la argumentación y fundamentación de la determinación de la responsabilidad penal de ambos imputados, en relación a los tipos legales contenidos en los incs. 1º y 2º delart. 80 del Código Penal.La situación apuntada exige que, previo a adentrarme en el análisis de losdistintos reclamos efectuados por los recurrentes, resulta necesario formular ciertasprecisiones, a los fines de poder lograr un cabal conocimiento de las particularesaristas que presentan procesos como este, y que deben ser tenidas en cuenta a la horade efectuar la intelección de los sucesos que han de ser decididos, a efectos de arribara una correcta solución del caso, lo que me obliga a analizar la realidad de cada unode los imputados separadamente.

A)    La situación de M. B. B.

De manera coincidente con lo expresado por la Defensa Oficial, y por la Sra. Fiscal Adjunta ante este Tribunal considero que, dadas las circunstancias que rodean a este delicado caso traído a conocimiento de esta Alzada, resulta imperioso que el mismo sea evaluado desde una perspectiva de género, más debemos precisaren que consiste tal enunciado.

He de poner de resalto el ilustrativo dictamen de la representante de lavindicta pública, Dra. Bersi, no solamente por su contenido sumamente valioso en lamateria que se abordará sino que ha hecho gala del deber objetivo de actuación quele es inherente y que está consagrado en el art. 56 del C.P.P. y en la ley 14.442 alacompañar la postulación defensista en el tramo que se analizará.

En esa línea debo señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, enel precedente “Leiva, María Cecilia s/ homicidio simple”, rta. el 1/9/2011, ya tuvo laoportunidad de expedirse en un caso que presenta ribetes asimilables al presente, enel que el Cimero Tribunal compartió los fundamentos y conclusiones del dictamendel señor Procurador Fiscal, declarando procedente el recurso extraordinario, dejandosin efecto la sentencia apelada.

En el fallo citado se destaca el voto de la Dra. Highton de Nolasco, quien enla oportunidad reseño que: “…3) Que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer -“Convención de Belem do  Pará” (aprobada a través de la ley 24.632), en su preámbulo sostiene que laviolencia contra la mujer constituye “…una violación a los derechos humanos y laslibertades fundamentales…”, “…una ofensa a la dignidad humana y unamanifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres yhombres…”. Asimismo, al referirse a cuáles son los derechos que se pretende proteger a través del instrumento, menciona en primer término que toda mujer tienederecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado(artículo 3°)…, …4) Que por otra parte, la ley 26.485 de “Protección Integral de laMujer (reglamentada mediante el decreto 1011/2010), que apunta a erradicarcualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estasúltimas el derecho a vivir una vida sin violencia, declara que sus disposiciones sonde orden público (artículo 1°) y define los diversos tipos de
violencia a la que puedeser sometida una mujer así como también las distintas modalidades en que suele serejercida (artículos 5° y 6°); pone en cabeza de los poderes del estado la obligaciónde adoptar políticas y generar los medios necesarios para lograr los finesperseguidos por la norma (artículo 7°); y finalmente establece un principio deamplitud probatoria “…para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuentalas circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia yquienes son sus naturales testigos…”, tanto para tener por acreditados los hechoscuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6° y 31)…, …5) …enconsecuencia, aquella afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítimadefensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en eldomicilio en que convivía con el occiso -a la cual asigna, sin más, un caráctervoluntario-, deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresiónilegítima, no solo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales ynormas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente apareceen colisión con su contenido…”.El Máximo Tribunal Nacional a través de lo resuelto estableció laobligación de analizar en cada caso en concreto la aplicación de aquellosinstrumentos internacionales que han incorporado esa “perspectiva de género”.

Esdable destacar que dicho criterio luego fue recogido por diversos fallos locales, entre  9los que cabe destacar -entre muchos otros más- el temperamento adoptado por elSuperior Tribunal de Justicia de San Luis en “Gómez, María Laura s/ Homicidio simple”, sentencia n° 10/12 del 28 de febrero de 2012, por la Excma. Corte Supremade Justicia, Sala en lo Civil y Penal, de la Provincia de Tucumán en sentencia del 28de abril de 2014, y por la Corte de Justicia de Catamarca, sentencia nº 23, con fecha31 de mayo de 2012, organismo que precisamente debió dictar un nuevopronunciamiento con los alcances señalados por la Corte Nacional, en el mencionadoprecedente “Leiva, María Cecilia s/ Homicidio Simple”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la imputación debatida posee incidencia sobre una mujer que aduce ser víctima de violencia (de género y doméstica), debe incorporarse la “perspectiva de género” como pauta hermenéutica constitucional y como principio rector para la solución de este tipo de casos, a efectos que no se ignore la complejidad de esta problemática que afecta a miles de mujeres en el ámbito de nuestra República, exigiendo para ello un análisis integral tanto de la normativa internacional como de la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que “…como lo señala la Convención de Belém do Pará… la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es ‘una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres’, que ‘trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases…’” (Cfr. Corte I.D.H., Caso “Rosendo Cantú y otra Vs. México”, sentencia del 31 de agosto de 2.010).

Encontramos entonces, en primer lugar, la Convención de la O.N.U. sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW),aprobada en 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas, firmada y ratificada por nuestro país en 1980 y 1985, respectivamente. La misma resalta que a pesar delos esfuerzos de los instrumentos internacionales por garantizar al hombre y a la mujer igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales y políticos, se ha comprobado que las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones.  Asimismo, pone en evidencia que la discriminación contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificultala participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. La Convención define la expresión “discriminación contra la mujer “como “…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera…” (art.1).En ese sentido, establece que los Estados partes se comprometen a“…Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio…” (art. 2, inc. a), a reconocer “…a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley…” (art. 15) y a adoptar “…todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer…” (art. 16).Parece increíble para una sociedad moderna, en el último cuarto del Siglo XX, tener que plasmar en un documento internacional estos conceptos como así elenunciado general contenido en el Preámbulo del mismo la consideración como“humanos” los derechos de las mujeres, que constituyen la población de más de lamitad de nuestro planeta.

Por su lado, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) -firmada el 9 de junio de 1994 e incorporada a nuestro bloque constitucional mediante la sanciónde la ley N° 24.632 (publicada con fecha 9 de abril de 1996)- establece lasobligaciones del Estado respecto de la erradicación de la violencia de género. Éstaafirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer elreconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. Reconoce -como seadelantó anteriormente- que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidadhumana y la antes apuntada manifestación de las relaciones de poder históricamentedesiguales entre mujeres y hombres.En esa inteligencia establece que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena eigualitaria participación en todas las esferas de la vida.Hay que poner de relieve que en su art. 1 se define a la violencia contra lamujer, como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito públicocomo en el privado. Por otro lado, dispone que este tipo de acciones contempla la posibilidad que: a) tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido elmismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato yabuso sexual; b) que se desarrolle en la comunidad y sea perpetrada por cualquierpersona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata depersonas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo; asícomo, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, yc) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra(art. 2).

En este mismo contexto, debe tenerse presente que la Corte Suprema deJusticia de la Nación ha suscripto -en el marco de la Cumbre JudicialIberoamericana- la “Declaración de Cancún” (2002) y las
“Reglas de Brasilia sobreacceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” (2008).

La primera subrayó la necesidad de implantar una perspectiva de género en el marco general del acceso de la mujer a la justicia, mediante la adopción de una política deigualdad de género por parte de las Cortes y Superiores Tribunales, que tenga impacto en todas las áreas y en todos los niveles institucionales, tanto en suorganización interna, como en el servicio brindado.

Por su parte, las “Reglas deBrasilia” sobresaltan la importancia de la participación de funcionarios y operadores de la justicia en la labor del diseño, la divulgación y la capacitación en orden a laaplicación de las condiciones necesarias que garanticen a las personas en situación devulnerabilidad el efectivo acceso a la justicia. Incluso, el art. 19 de las mencionadas Reglas define lo que se considera violencia contra la mujer, reiterando el concepto contenido en las otras normas internacionales antes citadas.

Por último, es preciso mencionar que la aludida ley N° 26.485 de ProtecciónIntegral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en losÁmbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, en su art. 3 establec eexpresamente que se garantizan todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contrala Mujer, entre otros y en especial, los referidos a una vida sin violencia y sin discriminaciones; a la seguridad personal; a la integridad física, psicológica, sexual, garantizando también, un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia,evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización. Asimismo, lanormativa define en su artículo 4° qué se entiende por violencia contra las mujeres.En el art. 5 establece y define los distintos tipos de violencia contra la mujer, dividiéndola en física, psicológica, sexual, simbólica, económica y patrimonial. En cuanto a las formas en que se manifiestan los distintos tipos deviolencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, el art. 6° especifica a laviolencia doméstica, y en idéntica dirección, deja claro que “…Los organismos delEstado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial oadministrativo, además de todos los derechos reconocidos en la ConstituciónNacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y en las leyes que en consecuencia se dicten, lossiguientes derechos y garantías: …inc. d) A que su opinión sea tenida en cuenta almomento de arribar a una decisión que la afecte; …inc. i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstanciasespeciales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son susnaturales testigos…” (art. 16). 

Concluido el relevamiento, es posible apreciar que normativamente se haintroducido una perspectiva que pretende prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres; lo cual depende -básicamente- de la elaboración de programas y políticas públicas destinados a tales fines, como así también del rol que responsablemente asuman los organismos del Estado -entre ellos el Poder Judicial-.

En todo caso, de los sistemas normativos expuestos puede colegirse que lasmujeres víctimas de violencia gozan en el proceso judicial de un estándar de protección superior, tras advertir las peculiares condiciones que definen su estado de vulnerabilidad, lo que determina la necesidad de una protección específica.

En ese entendimiento, ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos advirtió que “…la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicarla Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir ySancionar la Tortura… especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado con respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la ConvenciónAmericana…” (Caso Penal “Miguel Castro Castro Vs. Perú”, sentencia del 25 denoviembre de 2006) y que “…la Convención Belém do Pará y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer…complementan el corpus juris internacional en materia de protección de laintegridad personal de las mujeres, del cual forma parte la ConvenciónAmericana…” (Caso “González y otras (‘Campo Algodonero’) Vs. México”,sentencia del 16 de agosto de 2009), de modo tal que en cuanto a los aspectosespecíficos de violencia contra la mujer, estableció que aplicará el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos -derecho a la integridad personal- yfijará sus alcances, tomando como referencia de interpretación las disposicionespertinentes de las Convenciones antes mencionadas.

Es decir, la CorteInteramericana para conceptualizar la violencia de género, acude a la definición prevista por el art. 1 de la Convención de Belem do Pará y a la CEDAW, aplicando el art. 5 de la C.A.D.H. en función de dicha normativa. Incluso se aprecia que dicho organismo, en diferentes pronunciamientos(“Caso Inés Fernández Ortega y otros vs. México”, sentencia de fecha 30 de agostode 2010; entre otros), incorporó la perspectiva de género, introduciendo destacados  elementos de análisis fácticos y jurídicos y, en tal sentido, las decisiones allíadoptadas se destacan por haber utilizado, en una situación violatoria de derechoshumanos que afectaba a mujeres y hombres, el impacto diferencial de género comocriterio interpretativo, tanto para establecer los hechos, como la calificación yconsecuencias jurídicas de los mismos.

Por su parte, el CEDAW [“Committee on the Elimination of Discriminationagainst Women” o su traducción, “Comité para la Eliminación de la Discriminacióncontra la Mujer”] en su “Opinión Consultiva Nº 19” (1992), estableció que: “…Laviolencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravementeque goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre, para luegodecir que [se] incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigidacontra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluyeactos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazasde cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. Así laviolencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanosy sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversosconvenios de derechos humanos, constituye discriminación…”.Que así las cosas, la violencia de género debe ser entendida como aquellaque es utilizada por el varón contra mujer cuando usa su poder y su injustificadasupremacía cultural, física y/o económica y, se da no solamente en la pareja heterosexual de adultos, sino también en todos los grupos sociales. No sólo abarca la violencia doméstica o actos de violencia física, sexual, psicológica, emocional,económica, dentro del ámbito familiar sino que abarca la perpetrada en la comunidaden general, y que como ya lo señalara, esa relación entre sus protagonistas (hombre mujer), lleva ínsito un componente subjetivo, misógino, que es el que guía laconducta del autor; causar un daño por el hecho de ser mujer. Mientras la víctima convive con el agresor, se produce y mantiene un estado de sometimiento, un estado de “cosificación” por obra de las violencias ejercidas por el agresor. Una de las principales características de la violencia doméstica y violencia de género, es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros delitos, aquí la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una violencia cada día más agravada, con mayor riesgo, caracterizada por suduración, multiplicidad y aumento de gravedad.
Dentro de este contexto no puedo dejar de punt
ualizar que las respuestas queel sistema judicial en su conjunto ha dado hasta el momento, indican que hay factores muy diversos que explican que las mujeres vulneradas no quieran denunciar este tipo de hechos, básicamente, porque a muchas de ellas difícilmente el ámbito penal pueda protegerlas como se espera, y ello se debe a múltiples factores que van desde la incomprensión de la magnitud de estos hechos como consecuencia de los patrones culturales patriarcales y misóginos prevalecientes en la sociedad, la excesiva burocratización de los procedimientos legales, las dificultades para investigar las complejas y crueles modalidades de esta violencia, hasta la imposibilidad de establecer una caracterización de los responsables.
Esta falta de respuesta evidencia que en muchos casos los mismosproblemas que se presentan para formalizar la denuncia, también hacen difícilsostener una causa en el tiempo, o atravesar el proceso penal sin ser pasible de una victimización secundaria (o revictimización) resulta casi imposible, trayendo aparejado el hecho que cuando el Estado no responde en tiempo y forma a los compromisos internacionales asumidos en la materia, la violencia de género se convierte en violencia institucional.
A esta altura, resulta claro que en este tipo de procesos es obligatoria lamaterialización de la “perspectiva de género” como criterio de interpretación de lanormativa aplicable, de los hechos y de las pruebas del caso, en la medida que nossitúa en una comprensión global de lo acontecido y que dicha pauta hermenéutica hasido concebida por un sistema normativo que extiende sus alcances a decisiones jurisdiccionales como la presente.
El estudio de la prueba debe entonces concretarse bajo la directriz de lanormativa nacional e internacional antes mencionada, en consonancia con la Ley provincial 12.569 (de “violencia familiar”, mod. por las leyes 14.509 y 14.657), teniendo en cuenta así el bien jurídico protegido en estos casos, lo cual resulta relevante, a efectos de evitar un falso enfoque de una situación que puede llegar a  debilitar los dichos de la mujer, que en la mayoría de los casos resulta ser la única prueba de cargo, teniendo en cuenta las especiales circunstancias en que se desarrollan dichos actos de violencia.
Precisamente, sobre ese aspecto vale aclarar que “…en un contexto deviolencia doméstica, la mujer se encuentra entrampada en un círculo, donde la agresión es siempre inminente, precisamente porque es un círculo vicioso del que no puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe que en cualquier momento la agresión va a suceder, los celos siempre existen, con lo cual la inminencia está siempre latente, generalmente no se formulan denuncias por miedo, la víctima de violencia se va aislando y muy pocas veces cuenta todo lo sucedido, ya sea por miedo o vergüenza…” (Conf. S.T.J. de San Luis en el precedente que hiciera referencia en los párrafos que anteceden, in re “Gómez, María Laura s/ Homicidio simple”).
Sentadas las bases sobre las que habrá de transitar la revisión propugnada enel recurso, pasaremos a ver la situación de M. B.De esta manera, atento a las constancias glosadas en autos, en función de losargumentos vertidos por las partes y la delicada situación que llega a conocimientode esta Alzada, entiendo que corresponde cumplir con las pautas de revisión ycontrol de la prueba que surge de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de laNación en el precedente “Casal” (Fallos 328:3399), a las que deben sumarse lospostulados antes enunciados relativos a la “perspectiva de género”, toda vez queconsidero que el “a quo” obvió o directamente soslayó elementos probatoriosesenciales para resolver el caso traído a estudio.
A tal efecto y con el fin de poder brindar un debido tratamiento del recursointerpuesto por la Defensa Oficial, procederé a realizar un exhaustivo análisis delplexo probatorio toda vez que, como ya lo he sostenido en numerosos precedentes(causas nro. 54.780, 55.341, 55.510 entre muchos otros), corresponde a esta instanciacasatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por elsentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e integral de lasentencia de condena, entendido como el más amplio derecho al recurso delimputado, sin desnaturalizar el recurso de casación convirtiendo a éste último,  17llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CNen función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Argentina;informe 17/94, caso: 11.086, Argentina (caso “Maqueda”) e informe 55/97, caso:11.137, Argentina (caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Humanos“Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos de laO.N.U., in re: “Cesario Gómez Vázquez c. España” (701/1996), dictamen del20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España” (1007/2001), del 07/08/2003).Al respecto Nuestro más Alto Tribunal en el citado precedente “Casal”(causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina alemana del“Leistungsfähigkeit”, también conocida como “agotamiento de la capacidad derendimiento o capacidad de revisión”, donde estableció que corresponde a lacasación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisar por sus propiosmedios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito (renovar la prueba oral),por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidadson las únicas que no pueden -por obvias razones materiales- analizarse, y quedanreservadas a la órbita del Juez que en su oportunidad dirigió el debate oral (En elmismo sentido Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A., “El proceso penal en laprovincia de Buenos Aires”, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc,2007).
Como es sabido, el objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad“real” o “material” de los hechos: tarea que en el mismo se realiza en base al estudio, análisis y evaluación (razonada y fundada) de las pruebas legalmente a él incorporadas por las partes o por iniciativa del Tribunal. De esta manera los Jueces valorarán las pruebas recibidas en base a las reglas de la sana crítica racional,viéndose obligados a motivar su decisión en derecho y a través de una correctacomprobación de los hechos. De tal manera, omitir valorar determinada prueba puede descalificar lasentencia como acto jurisdiccional válido, donde la misma debe aparecer comoeficaz y decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo, y que al  contrastarla con el resto del material probatorio, el pronunciamiento quede sinsustento adecuado.
Sentado ello, corresponde decir que la contextualización de los hechos, en elmodo en que se hizo en el fallo impugnado, omite por completo los antecedentes deviolencia previos al evento que nos convoca, a contramano no sólo de lo esgrimidopor la parte recurrente sino también los numerosos informes que serán motivo deanálisis, por lo cual en el razonamiento empleado por el “a quo” se evidencian losvicios lógicos y absurdos denunciados, en lo que hace a la participación de B. en elilícito referenciado, por lo que considero que no se ha logrado la certeza convictivaque esta instancia requiere.
En este punto, debe indicarse que el estándar probatorio de un proceso penalcomo el presente exige la mayor amplitud posible de la valoración de los elementosque lo componen, donde la declaración ampliatoria en los términos del art. 317 del C.P.P. brindada por B. constituye un elemento fundamental (fs. 152/157 de los autos principales), la cual debe ser meritada sin desentenderse de aquella circunstancia enque la nombrada pudo exponer su versión de lo ocurrido una vez que contó con unabogado de su confianza y distinto al que en un principio la defendiera junto a suconcubino, siendo que además encuentra apoyo en las conclusiones efectuadas porlos expert
os que concurrieron a la audiencia oral.En este sentido cobró relevancia la declaración juramentada expuesta por lalicenciada Silvia Inés Sánchez, cuyos pasajes más relevantes fueron puestos deresalto por la Dra. Sicard, peticionando la letrada que se dejara constancia en actasque la testigo dijo: “…la mamá se mantuvo callada durante toda la entrevista apesar de que se hizo el esfuerzo de que contestara preguntas dirigidas a ella” y “doso tres elementos me condujeron a arribar a la conclusión de que se trataba de unamadre sometida. La primera es esta situación de que durante toda la entrevista lamamá no pudo decir ninguna palabra en relación a nada que se estuviera preguntando, ni siquiera en relación a la situación de su hijo. Otra cuestión era la imposibilidad de comentar donde vivía, no podía dar cuenta de su domicilio y luego cuando se presentaron los familiares maternos de alguna manera confirmaron esta situación, sobre todo el abuelo que es con quien vivía antes de venir a Argentina, se manifestaba sorprendido porque la relación con su hija era buena, ya que él y su pareja incluso ayudaban a criar a E.…”.La sentencia en su voto mayoritario no recoge dicho testimonio, es más realiza una valoración parcializada del informe confeccionado por la licenciada, el cual fuera elevado por la lic. María Isabel Bosco, Jefe del servicio social del Hospitalde Niños “Sor María Ludovica”, y por el director de la mencionada institución, Dr.Eduardo A. Pucci (obrante a fs. 34/38 de los autos principales e incorporado porlectura al debate) haciendo hincapié únicamente en aquellos puntos que abonaron supostura (al sindicar que ambos encausados aparecían más preocupados por su responsabilidad que por la salud de su hijo, y tratando de minimizar lo ocurrido como un ocasional accidente doméstico), pero nada dicen de lo expuesto por la lic. Sánchez, quien sí remarcó que la madre del niño permaneció toda la entrevista en silencio, a pesar que se le dirigieron preguntas hacia ella, de manera específica, y a modo de conclusión señaló que la progenitora apareció sumida en una relación de dominación donde no puede tomar la palabra frente a la presencia de su pareja, existiendo una interacción violenta del tipo violencia castigo, como así tampoco contestan los argumentos esgrimidos por la Defensa Oficial en tal sentido.La fragmentación aludida es inadmisible y lleva a descontextualizar lasituación que el informe pretende evidenciar.Del mismo modo el fallo cuestionado desestimó escuetamente ladeclaración de la Dra. Sofía Caravelos, sin brindar mayores explicaciones del porqué de su decisión, al tiempo que descartó de manera infundada y arbitraria lasconclusiones vertidas en el informe del Observatorio de Violencia de Género de laDefensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (glosado a fs. 355/359 de losprincipales), suscripto por la citada profesional y por la Coordinadora de dichoorganismo, lic. Laurana Malacalza, el que fuera incorporado al juicio por acuerdoexpreso de las partes (véase fs. 346).De las referidas constancias surgen que las nombradas entrevistaron en dosoportunidades a la encausada, que para aquél entonces, se encontraba alojada en la Unidad 33 de la localidad de Los Hornos, perteneciente al Servicio Penitenciario Bonaerense. Inicialmente hicieron especial mención a los procesos migratorios como  contexto para la comprensión de los hechos de violencia de género, advirtiendo queno se debe omitir el análisis de las causas estructurales en que ocurrieron los hechos,en los que se torna indispensable implementar los estándares internacionales ynacionales en materia de acceso a la Justicia de mujeres en contextos de violencia, aefecto que las mismas no resulten revictimizadas y a la vez puedan obtener en ésteámbito protección y saneamiento.A tal efecto solicitan se tenga en cuenta la situación de violencia intrafamiliar por la que atravesaba la encausada, y su condición de migrante que debeser necesariamente entrecruzada para poder comprender cabalmente suvulnerabilidad. Señalan que las mujeres inmersas en este tipo de contexto son másvulnerables y se encuentran más expuestas a sufrir abusos, ya sean físicos, psicológicos o a que se expropien sus ingresos. Abonan estos casos una relación de pareja fuertemente jerarquizada y un entorno social y jurídico que sancionan insuficientemente la violencia de género, que son factores a tener en cuenta. Genera también el temor que promueve a migrar el hecho de no perder elcontacto con el padre de los hijos, responsable de la manutención, y que en estasituación estaba inmersa la acusada. Indicaron que el coencausado de marras no sehabía hecho cargo del embarazo de M. B., a quien siempre la ayudaron sus padresmientras ésta estaba estudiando. Puntualmente lo expuesto en el referido informe se concatena no sólo conlos dichos vertidos por la encartada de autos, sino además encuentra apoyo en laprueba documental obrante a fs. 181/183, incorporada por lectura al juicio, en la quese advierte que el Sr. Bernabel Bejarano Ramírez denunció a O. V. por lasupuesta desaparición de su hija, ante la dirección provincial de la policía nacionalboliviana, de la localidad de Vitichi; el correspondiente certificado expedido por elColegio Nacional Mixto “Tomás Frías” de Vitichi, Potosí, el que da cuenta que laacusada cursaba el 4ª año de la secundaria, precisamente hasta el 31 de mayo de2013; y finalmente, la certificación efectuada por la autoridad municipal de lajurisdicción antes mencionada, en la que consta que los padres de M. denunciaron aO. V. por abuso sexual y la desaparición de su hija.  21También hicieron un repaso de la situación actual en Bolivia sobre laviolencia hacia las mujeres, país de Latinoamérica que registra los mayores índicespara estos casos, que presentan la particularidad que cuando el varón migra primerose genera un deterioro en las relaciones de la pareja, relacionadas con la pérdida decontrol y dominio de los hombres hacia las mujeres migrantes en el contexto derecepción, lo que en general dio lugar al maltrato, la violencia física y sexual,llegando incluso a la pérdida de la libertad ambulatoria. Frente a este cuadroexplicaron que la encartada tenía miedo que la legislación boliviana, o directamenteO. V., le sacaran a su hijo, por lo que cuando este tuvo un año decidió venirpara Argentina. Pusieron de resalto que M. no conocía el barrio, que cada vez que Paulino salía de su domicilio le ponía candado a la puerta y que ella quedaba encerrada sin llave. Que no conocía donde había un almacén, un kiosco, centro de salud, etc…, queni siquiera la dejaba salir a realizar compras, y que tampoco llegó a manejar dinero.Que cuando el acusado salía siempre lo hacía solo y si volvía borracho la obligaba a tener relaciones sexuales a pesar que ella se negaba, denotando que estaba sometidaen un ciclo de violencia, que la tenía como destinataria a ella y a su hijo E.. Concluyen que resulta relevante para la defensa de una mujer en estecontexto considerar prioritariamente su historia de vida, marcada por la violencia y ladominación dentro de la pareja, para asegurar su derecho de defensa en juicio, y quecuando los operadores del Derecho omiten este análisis, ello se constituye en unobstáculo para el acceso a la Justicia de estas mujeres inmersas en este tipo desituación.En atención a lo expuesto no pueden dejar de meritarse los informeslabrados dentro del ámbito del Servicio Penitenciario Bonaerense de fs. 296/298, delos que surgen que le encartada en junio de 2013 es traída a la Argentina por el padrede su hijo, quien ya vivía aquí desde antes, encontrándose la misma en tratamientopsicológico, manteniendo una buena relación con su hijo Aaron, que permaneciósiempre junto a su progenitora, al igual que con E. que los iba a visitar hasta dicholugar de alojamiento con su abuelo. 

Lo hasta aquí expuesto se concatena con la presentación efectuada
por la Comisión por la Memoria de la Provincia de Buenos Aires (fs.
323/332), que propicia que el presente caso sea abordado y enfocado
desde una perspectiva de género e intercultural. Sostiene que coinciden
en la imputada causales de opresión y discriminación: ser mujer, pobre,
migrante y en situaciones de violencia sexual y doméstica, afectando
tanto su salud física y psíquica, como su propia autonomía como mujer,
lo que permite sostener que se trata de una persona que se encuentrabajo
una intensa situación de subordinación y vulnerabilidad, debido a
lainterseccionalidad de modalidades y formas de discriminación que
coinciden en supersona, encontrándose así sometida a un sistema complejo
de estructuras deopresión que son múltiples y simultáneas.La
descripción efectuada cobra relevancia al ser comparada con los
datosarrimados en el informe social confeccionado por la lic. Marisa
Laura Passaro, y porla pericia psicológica realizada por la lic. María
Elina del Rosario Hiriart,oportunamente agregados al incidente de
apelación a la prisión preventiva de B.Asimismo la nombrada en segundo
término prestó su testimonio en el debate oral,dejándose constancia en
el acta respectiva, donde la deponente dijo en referencia a laimputada:
“…‘No tenía recursos intelectuales como para defenderse frente a
laspresiones, malos tratos o violencia de género’, que ante la pregunta
aclaratoria delPresidente del Tribunal ¿Estaba coaccionada? Respondió
‘Podría decirse que sípues las represalias eran físicas y psicológicas’
como así también que expresó ‘Nohabía rasgos de ser mala madre o no
tener capacidad para sostener el vínculo’ y‘Cuando llegaba este señor,
por cuestiones de hábito se terminaba la tranquilidad yella pasaba a ser
una víctima más’…”.Sobre este punto debo poner de resalto que las
conclusiones efectuadassobre la inculpada por la licenciada Hiriart
fueron prudentemente recogidas por elvoto en disidencia del Dr. Bernard,
quien evaluó con justeza el alcance de lasmismas, comprendiendo que la
versión brindada por la encausada en su primeradeclaración resultaba
entendible dada forma en que era sometida por su pareja, quienla obligó a
sostener una mentira, donde la voluntad y el consentimiento de B.
estabanviciados por la acción que ejercía el coencausado O. V., y que la
situación apuntada tornaba imposible sostener una imputación en su
contra como lo pretendía el representante de la vindicta pública. En
consecuencia, la historia de violencia padecida por la imputada y su
hijo no es un dato menor que omitió resaltar la mayoría del Tribunal,
efectuando unanálisis descontextualizado de las pruebas desarrolladas
durante el debate, situación que resulta determinante, en tanto incidió
sobre la percepción y concepción que la encartada tenía sobre el
accionar reiteradamente violento de su pareja.
Establecidas y
probadas dichas circunstancias, debo señalar que no comparto la solución
adoptada por el “a quo” al desacreditar el descargo efectuado por la
imputada dado que se trata de una joven mujer, de escasos recursos
económicos, instruida, sin antecedentes penales, víctima evidente de
violencia intrafamiliar, de género, hoy madre de dos hijos menores, que
mostró preocupación y congoja por lo acontecido, siendo esto último
percibido directamente por el Suscripto al tomar contacto con M. B. en
la sede de estos Estrados durante la celebración de la audiencia
informes, a tenor de lo dispuesto por el art. 458 del Ceremonial.

A
las irregularidades apuntadas en torno a la valoración de la prueba,
debo agregar que el “a quo” no solamente no dio debido responde a los
planteos efectuados por las respectivas defensas técnicas sino que
además los fundamentos vertidos por el voto mayoritario de la sentencia
recurrida constituyeron un verdadero contrasentido y un déficit
argumentativo, que habilitan a descalificar el mismo como un acto
jurisdiccional válido.

En primer lugar, ello se debe a que no es
posible sostener la existencia de la coautoría concomitante o paralela
si al mismo tiempo el “a quo” reconoce que, ante el cuadro probatorio
reseñado, no fue posible sostener cual de los encausados había ejercido
violencia en contra de su hijo, ya que en este estadio no es lo mismo
ejercer directamente la acción que provoca el resultado lesivo a evitar
el deber de impedir que éste se produzca. En segundo lugar porque, a los
fines de sortear ese escollo insalvable, tampoco corresponde invocar la
concurrencia de dolo eventual en el accionar de la encausada,
desarrollo conceptual totalmente incompatible con la noción de alevosía
contenida en el art. 80 inc. 2 del Código Penal.

Finalmente debo
puntualizar que también deviene inconducente establecer una suerte de
responsabilidad objetiva por el sólo hecho de ser progenitora de la
víctima de autos, a través de la aplicación de la ley civil, toda vez
que sostener una imputación penal en tales términos resulta incompatible
y violatoria del principio constitucional de culpabilidad por el acto.

Que
así las cosas, luego de analizada la prueba en su conjunto, resulta
indubitable que la encausada no pudo evitar el resultado luctuoso por
estar inmersa en una situación de violencia de género, y que dadas las
circunstancias del caso, personales, culturales e intelectuales no fue
posible exigirle que se comporte de otra manera, lo que le quita todo
tipo de responsabilidad en el hecho ilícito enrostrado. Lo dicho
encuentra sustento en que en el plano de la culpabilidad en sentido
estricto, no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito
cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto
margen de decisión o, si se prefiere, de libertad para decidir. Por ende
el principio de culpabilidad presupone laautodeterminación de la
voluntad humana, razón por la cual cualquier concepción delo humano sin
capacidad de decisión elimina la responsabilidad. En
síntesis:responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables
(Zaffaroni, RaúlEugenio – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro,
“Derecho Penal. Parte General”,2da. edición, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 672).Así se dice que todas las causas de inculpabilidad
son supuestos donde nopuede exigírsele al autor una conducta distinta al
injusto. Por ende, la inexigibilidadde otra conducta no es una
exculpante sino la esencia última de toda la culpabilidad.En efecto, no
hay exigibilidad de una conducta diferente cuando opera una situaciónque
reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la
acción(Conf. Zaffaroni – Alagia – Slokar, op. cit., p. 774).De esta
manera es posible afirmar que la responsabilidad penal no sólodecae
cuando el sujeto del injusto se encuentra en condiciones psíquicas
distintas alas normales (inimputabilidad), sino también cuando actúa en
una situaciónmotivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera
sucumbido, es decir que, laexclusión de la responsabilidad penal procede
de una anormalidad de la situación quese presenta ante él. Se dice
entonces que se ha obrado en situación de “no  exigibilidad”
(Entschuldigungsgünde), porque se entiende que el Derecho noconsidera
exigible a nadie resistir a una presión motivacional excepcional que
elhombre medio no podría soportar.Sobre este punto, me parece oportuno
traer a colación las palabrasenunciadas por el catedrático Español
Santiago Mir Puig quien sostiene que: “…Deesta manera el Derecho no
puede castigar las conductas adecuadas al baremo delciudadano medio, ya
que un Derecho penal democrático no quiere ser un Derechode héroes, sino
un Derecho a la medida de la gran mayoría. Se llega así a la ideabásica
que suele verse tras la noción de “no exigibilidad”: las conductas
heroicas‘no son exigibles’…” (“Derecho Penal. Parte General”, 8va.
edición, Editorial B de f,Buenos Aires, 2009, Lección 24, pp. 597 y
siguientes).

En definitiva, se observa que la sentencia en crisis
no arribó a una solución ajustada a derecho al omitir aplicar en la
especie normativa vigente, específica y de orden público (CEDAW,
Convención de Belém do Pará, ley n° 26.485, entre otras utsupra
mencionadas), no interpretar los hechos y las pruebas aportadas a la
causa, parcializando y descontextualizando su análisis (como la versión
expuesta por la imputada en relación a lo acontecido y las declaraciones
juramentadas de los distintos profesionales que concurrieron a la
audiencia de debate oral, quienes además ratificaron el contenido de los
respectivos informes que fueron incorporados por lectura al juicio),
dando cuenta de la situación de la acusada, dentro de un contexto de
violencia de género (entendida esta como una situación de tal intensidad
que impidió que la encausada B. contara con algún margen de acción
distinto al efectivamente realizado, quitando todo tipo de
responsabilidad en relación al hecho ventilado), todo lo cual vulnera
las garantías de defensa en juicio y debido proceso dela nombrada.

Lo
dicho conlleva a la descalificación del acto jurisdiccional recurrido,
tornando abstracto el examen de los restantes agravios invocados por la
Defensa oficial, en función que descartada la existencia de un accionar
comisivo por parte dela nombrada, quedaría remanente la imputación
omisiva, en orden al delito de abandono de persona (arts. 106 y 107 del
CPen.) efectuada por la fiscalía en sus  alegatos finales, con lo cual
se realza la entidad de la inexigibilidad de otra conductaaquí
desarrollada.
B)    La situación de Paulino O. V..
Previo a
exponer el tratamiento de los agravios deducidos por la Dra.Petroff, me
veo obligado a mencionar que la intención homicida es de muy difícil
prueba si no se cuenta con una declaración expresa del imputado. Por
esta razón, lajurisprudencia recurre en general a un dato objetivo del
cual se infiere la subjetividaddel agente (así, un disparo a las piernas
no permite pensar en un dolo homicida; peroel dirigido al corazón con
la frase “te voy a matar”, sí; en general, sobre esteproblema puede
consultarse la obra de Ramón Ragués i Vallès, “El dolo y su pruebaen el
proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, quien propone (pp.
520-521) hacer depender la determinación procesal del conocimiento
requerido por eldolo del significado social de una conducta).Para probar
la existencia de esta finalidad homicida, Mapelli Caffarenaenumera las
circunstancias que fueron tomadas en cuenta por la
jurisprudenciaespañola para valorar el ánimo del autor: a) relaciones
que ligan al autor y la víctima;b) personalidad del agresor; c)
actitudes e incidencias observadas o acaecidas enmomentos precedentes
del hecho, si mediaron actos provocativos, palabrasinsultantes, amenazas
de males o porfía y repetición en su pronunciamiento; d)manifestaciones
de los intervinientes durante la contienda; e) dimensiones
ycaracterísticas del arma empleada y su idoneidad para matar y lesionar;
f) lugar ozona del cuerpo donde se dirigió la acción ofensiva, con
apreciación de suvulnerabilidad y su carácter más o menos vital; g)
insistencia y reiteración de losactos atacantes; h) conducta posterior
observada por el infractor.La jurisprudencia nacional también se ha
pronunciado en el sentidoapuntado. Así se ha dicho que: “…El autor del
delito de homicidio simple en gradode tentativa, debe obrar con la
intención de causar la muerte bajo la forma de dolodirecto, con
exclusión de toda otra forma de culpabilidad. Nuestro código penal
nocontiene ninguna norma que permita inferir dicha intención, por lo que
el problemasurge cuando se atenta contra la integridad física de una
persona, sin que se  27presente manifiesto el propósito de matar. Frente
a tal hipótesis, nuestrajurisprudencia ha sostenido correctamente que
la muerte, como fin perseguido por eldelincuente, debe aparecer
claramente definida para que una agresión puedamerecer la calificación
de tentativa de homicidio. Cuando el propósito deliberado dematar no
esté confesado, será preciso que esa intención resulte de
circunstanciasque pongan de manifiesto la idea homicida del reo, de tal
manera que se puedaafirmar que su obrar constituye comienzo de ejecución
del delito de homicidio y quemismo no se consuma por causas ajenas a su
voluntad. Si en el caso, el acusadodirigiéndose a la víctima expresó
‘te voy a cagar matando’ y extrayendo un revólver,con el que lo
apuntaba, se acercó y lo colocó en la sien, mientras reiteraba
lasamenazas de muerte, para luego efectuarle un disparo, ocasionándole
lesiones decarácter leve, debe responder por el delito de homicidio en
grado de tentativa (CP,arts. 42 y 79). Ello porque de las circunstancias
del blandimiento del arma de fuego,del hecho de apuntar con ella a la
víctima desde corta distancia, para de inmediatoefectuar un disparo con
una munición de singular poder vulnerante, revelan laintención homicida
del acusado…” (cfr- Cámara de Apelaciones en lo Penal deCórdoba, jueces
Funes, Vargas y Pueyrredón, causa “Polinari, Abel Bautista s/homicidio
“, interlocutorio del 29/8/1989, sumario del SAIJ nº R0005313).Por otro
lado, y en cuanto al concepto de dolo, el profano asocianormalmente dolo
con intención, incluso con mala intención; ello sin embargo esmuy
discutido -y mayoritariamente rechazado- en la ciencia. Incluso, cada
vez conmayor fuerza, en la doctrina prima la idea de que la intención,
entendidaestrictamente como “voluntad incondicionada de realizar el tipo
penal” (cfr. HansWelzel, “Derecho penal alemán”, 4ª ed. Castellana,
trad. Bustos Ramírez y Y. Pérezde la 11ª ed. Alemana de 1969, Editorial
Jurídica de Chile, 1993, p. 79), o bien juegaun papel secundario en el
concepto de dolo o bien no juega ninguno (cfr. EnriqueBacigalupo,
“Principios de Derecho penal”, 4ª ed., Akal/Iure, Madrid, 1997, pp. 231y
sigs.; las citas han sido tomadas de Gabriel Pérez Barberá, “El delito
imprudente”,manuscrito, p. 4).Recientemente se ha conceptualizado que:
“…El autor actúa con dolo si ysólo si al actuar se representa las
circunstancias que integran el tipo objetivo de una  28ley penal, esto
es, si se representa los elementos constitutivos de una conductadefinida
como prohibida por el derecho…” (cfr. Manuel Cancio Meliá,
“Estudiossobre imputación objetiva”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p.
16; sobre lasdiversas concepciones del dolo como “conocimiento” y
voluntad o sóloconocimiento, puede consultarse el voto del juez
Magariños en autos “Ciurana”,CDPJ nº 10 “C”, pp. 545- 570).A partir de
este marco teórico y normativo corresponde señalar que losfallos
judiciales deben señalar cuáles han sido las fuentes que han
formadoconvicción en el juzgador a efectos de que dicha decisión pueda
ser revisada, y seimpondrá la revocación del pronunciamiento recurrido
cuando el mismo evidencieuna notoria irrazonabilidad de la mencionada
convicción, y ello sucederá cuandoexista una fragmentaria e incompleta
valoración de las pruebas adquiridas en elproceso que vicien la
logicidad del fallo y exhiban una errónea aplicación de la ley.Es decir
que, es posible que aquellas conclusiones sean revisadas en
estainstancia casatoria si se advierte que el razonamiento empleado es
lógicamenteincorrecto, y las que se extraigan sean contrarias a los
principios que gobiernan elrecto pensamiento humano, de la experiencia o
de los conocimientos científicos.Nuestra jurisprudencia ha dicho que:
“…La competencia de esta cámarasólo está circunscripta al control de
validez de la prueba producida (legitimidad), silas conclusiones son
coherentes con ella y responden al recto entendimiento
humano(logicidad), y si la sustentación así construida es expresa,
clara, completa y cumplecon la exigencia de motivar observando el
inexorable encadenamiento lógico, queobviamente no rebase los límites
impuestos por la sana crítica, y que inclusodescarte toda fundamentación
que como tal pueda resultar aparente y que endefinitiva y en realidad
no exista por su manifiesta irrazonabilidad…” (Conf.CNCas Penal, Sala
III, rta. 31/03/99, del voto del Dr. Riggi).“…En las cuestiones de
pruebas excepcionalmente la Corte justifica suintervención, cuando en el
fallo se han considerado en forma fragmentaria y aisladalos elementos
de juicio –indicios y presunciones-, incurriéndose en omisiones
yfalencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la
decisión dellitigio, en especial cuando se ha prescindido de la visión
de conjunto y de la  29necesaria correlación de los testimonios entre
sí, y de ellos con otros elementosindiciarios…” (CNCas. Penal, sala I,
rta. 18/03/97).Como ya lo adelantara, la solución final a la que arribe
un sentenciante debeser la conclusión como consecuencia de la
apreciación de los elementos del procesoen su conjunto, y no puede
reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarsede la racional y
objetiva evaluación de las constancias del proceso. O sea que
dichamecánica requiere de dos operaciones intelectuales: la descripción
del elementoprobatorio y su valoración crítica, tendiente a evidenciar
su idoneidad para fundar laconclusión que en él se apoya.Que así las
cosas, estimo que el Tribunal de Juicio tampoco brindó unaacabada
respuesta a los planteos efectuados por la parte requirente, luciendo
losfundamentos expuestos como meramente genéricos y dogmáticos,
asentándose sobreuna errónea ponderación objetiva de los distintos
elementos de prueba recabadosdurante la audiencia de debate oral.Lo
dicho encuentra sustento en que, como ya lo adelantara oportunamente,una
de las piezas fundamentales que debieron valorarse para sostener la
imputaciónen contra del encausado es la declaración prestada a tenor del
art. 317 del C.P.P. porcoencausada B. (glosada a fs. 152/157 de la
causa principal), de la que surge que lanombrada refirió que Paulino la
había obligado a mentir dado que él fue quien lehabía pegado a E., que
no era la primera vez que lo hacía (mencionó al menos tresocasiones más,
anteriores al presente), y que en esas circunstancias también laamenazó
con que la iba a matar a ella y a su hijo, llegando a exhibirle incluso
unarma de fuego.En este mismo sentido se erigen en contra del imputado,
los distintostestimonios de los profesionales de la salud que tomaron
contacto con el pequeño E.luego de ocurrido el hecho investigado,
quienes fueron contestes en señalar que elcuadro que presentaba el niño
los alertó de la gravedad de la situación, dando cuentade ello al
personal del Servicio Social del Hospital de Niños “Sor María
Ludovica”,como así también practicaron la pertinente denuncia policial.A
lo ya expuesto, no puedo dejar de traer a colación el contenido del
yamencionado informe social glosado a fs. 34/35, en el que se destacó
que Ortega no  30presentó ninguna manifestación de angustia al relatar
como su ex pareja se quitó lavida al conocer que el acusado mantenía una
relación con la coencausada de autos.Con respecto a E. dijo que se
trataba de un niño irritable, nervioso, al que costabaponerle límites,
no observando características vinculares donde este hijo se
encuentrealojado en una relación dadora de cuidado y afecto. Que se
observó una forma devinculación rígida tanto con su pareja como con su
hijo, aceptando que se investigueel caso desde una actitud desafiante,
no angustiante.Asimismo denotó una posición de exterioridad respecto del
padecimiento desu hijo, incluso al serle anoticiada la posibilidad de
muerte del mismo. Destacandofinalmente la existencia de una interacción
violenta del tipo violencia castigo, conrelación de dominación hacia el
niño y pérdida de identidad como hijo a quien debecuidarse y/o
protegerse.Es así que, un niño de las características de E. hacía
imperioso de parte desus progenitores brindar otro tipo de atenciones y
cuidados, si se quiere másintensivos, los cuales a la luz de la
información expuesta por los profesionales de lasalud, lejos estuvieron
de acontecer.Sin embargo, la prueba hasta aquí evaluada no resulta
suficiente y por lotanto no permite sostener la imputación en contra de
O. V. en los términospretendidos por el Ministerio Público Fiscal, que
procura negar la existencia de undesistimiento por parte del nombrado,
en el entendimiento que su conducta estuvoguiada a evitar las
consecuencias de una eventual denuncia y castigo, de modo talque no se
trató de un cambio de actitud, de un “retorno a la legalidad”, sino que
ladecisión fue una reacción ante una presión anímica impuesta por las
circunstanciasapuntadas.Digo ello porque, si bien el “animus homicida”
puede inferirse tomandocomo base un análisis de los elementos
convictivos enunciados, ello no es suficientepara negar la configuración
de un desistimiento voluntario por parte del encausadosin soslayar la
ponderación objetiva del resto de la prueba obtenida a lo largo de
todoel proceso.En este sentido entiendo que no sólo debe evaluarse lo
manifestado por B.en su declaración de fs. 152/157, sino también el
testimonio vertido por el galeno  31Esteban Eduardo Ronsino, quien narró
que en momentos en que se encontraba en elconsultorio sito en calle 44
entre 196 y 197 de la localidad de Olmos, fueprecisamente el acusado
quien arribó con la víctima en brazos solicitando médica.De los datos
aportados surge claramente que fue el acusado quien llamó a suhermano, y
juntos llevaron en la moto de éste a E. al centro de salud más
cercanopara que recibiera la atención médica correspondiente,
constituyendo un datoobjetivo ineludible el hecho que fue el propio
progenitor quien interpuso un cursosalvador ante el posible desenlace
fatal.Al respecto cobra relevancia el contenido del acta de inspección
de fs.11/vta. que da cuenta que el escenario donde ocurrieron los hechos
se trata de unazona semi-rural, y que pesar que existe considerable
población, las viviendas en sumayoría se emplazan sobre amplios
terrenos, abundantes granjas y campos decultivo, y al detallar las
características de la arteria 171 se menciona que laintersección con la
calle 38 resulta ser imaginaria, dado que existen campos decultivo y
sólo se la menciona como referencia.Todo ello me lleva a afirmar que si
bien de la ponderación objetiva de laprueba surgen la existencia de
algunos elementos que pueden revestir el carácter deindicio, ello no
alcanza el umbral de certeza para conformar un grado de
convicciónnecesaria que esta instancia requiere, en lo que hace a negar
la configuración de undesistimiento por parte del acusado, lo que se
traduce en una situación de duda quedebe resolverse a su favor, siendo
estrictamente aplicable el principio constitucionaldel “in dubio pro
reo” (artículo 18 de la Constitución Nacional).El cuadro así planteado
exige que resulten ciertamente atendibles losreclamos efectuados por la
letrada particular, donde el accionar del encausado debeser evaluado a
la luz del art. 43 del Código Penal.Así el desistimiento presenta, como
principal característica, que operarevocando una tipicidad en curso y
modifica la configuración del hecho: se dice quecancela el peligro de
lesión y por ende, se trata de una etapa posterior atípica. Eldesarrollo
dialéctico del iter criminis -que hace que la consumación niegue
latentativa y se presente frente a ella como hecho diferente-, también
hace que el  32desistimiento voluntario, como hecho posterior al
comienzo de ejecución, aparezcacomo negación de la tipicidad
precedente.De conformidad con ello la ley exige que el desistimiento sea
voluntario,independientemente de la motivación que haya tenido el
agente, ya que la norma noprevé una forma especial para esta última
(hasta puede llegar a tratarse de unamotivación incompatible con la
ética). De modo tal que la tentativa de un delitopuede desistirse
mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad
deconsumación, lo que ocurre cuando la chance de abandono se cancela si
eldesistimiento como hecho no puede ser imputado al agente como obra
voluntariasuya. La revocación del plan no debe ser impuesto por la
voluntad de un tercero opor la autoridad ni por la ineficacia (objetiva)
del mismo verificada ex-post.De esta manera no podemos afirmar, como lo
hace la Fiscalía en estainstancia, que el acusado en su accionar se
haya visto motivado ante el temor de serdescubierto (lo que quitaría
voluntariedad al desistimiento), toda vez que debenjustipreciarse como
circunstancias relevantes del caso, más allá de la actitudefectivamente
asumida por el incuso y de las características de la finca donde
seasentaba el hogar familiar, que las personas que casualmente se
encontraban allítampoco pudieron interferir o denunciar lo ocurrido
siquiera, y que dato cabal de loexpuesto resulta que el Tribunal de
mérito ordenó la extracción de copias del acta dedebate ante la posible
comisión del delito de falso testimonio por parte de RaquelRocío
Rodríguez Postigo y de Melián Ríos, como así también resultó valorada
laactitud asumida por M. B., quien en un primer tramo de la
investigación mintiórespecto de cómo se desarrollaron los hechos,
primero ante los profesionales de lasalud con los que tomó contacto, y
luego al prestar declaración ante el Fiscal deinstrucción, debido a la
situación de violencia en la que se encontraba inmersa.En síntesis, el
presupuesto del desistimiento dependerá siempre de laexistencia de
condiciones objetivas reales que impidan o dificulten gravemente
laconsumación, sin que sea relevante la motivación de la voluntad, ni
los errores que lapudieran condicionar mientras el desistimiento como
hecho pueda ser imputadocomo obra perteneciente al autor (Zaffaroni…,
op. cit., pp. 838/840), supuesto queno se reproduce en el “sub lite”. 
33A lo expuesto debe agregarse que el art. 43 de la ley argentina no
distingueentre tentativa inacabada y acabada.Sin embargo, para la
doctrina en la forma inacabada, es imprescindible queel desistimiento
que interrumpe la acción ejecutiva impida la consumación del delito,o
que sólo se consume por una desviación esencial del curso causal
respecto de loimaginado por el autor, de naturaleza tal que impida
atribuirle el resultado. Lasolución siempre dependerá de la relevancia
esencial o no de la desviación del cursocausal previsto por el autor,
pero debe quedar claro que no hay abandono cuando elautor ha perdido sus
alternativas de conducta.El escenario varía completamente cuando, al
igual que en el caso que nosocupa, se trata de una tentativa acabada, en
que ya se ha realizado todo y laconsumación depende de la no
intervención futura de parte del autor. En talcircunstancia se requiere
que el desistimiento se manifieste en la forma de unaactividad, porque
solo se puede modificar revocando la significación típica delhecho,
mediante acciones de evitación, como si lo que resta para la
consumaciónestuviese gobernado por una estructura típica omisiva, dado
que si el autor ya hahecho todo lo necesario para que el resultado se
produzca, su inactividad no indicaun desistimiento sino todo lo
contrario, es decir que expresa la existencia de suvoluntad realizadora
(Al respecto Zaffaroni…, op. cit., p. 845; en el mismo sentidoRighi,
Esteban, Derecho Penal, parte general, reimpresión, Editorial
LexisNexis,Buenos Aires, 2008, pp. 428/429).En este tipo de caso la
doctrina ha dicho que: “…desiste quien lleva alenvenenado al hospital en
tiempo oportuno para que lo salven, o el que le aplica elantídoto
adecuado. Si el resultado igualmente sobreviene habrá que considerar si
elcurso de acción con fin de evitación era seguro ex-ante (evitabilidad
segura), todavez que, de no ser así, éste no podrá serle imputado al
autor: el que con dolohomicida lesiona levemente al autor, desiste de
este delito aunque la víctima mueraen el hospital por un fallo médico o
porque rechace el auxilio. No obstante es detoda evidencia que cuando lo
que se evita es un resto de consumación, eldesistimiento no cancela la
parte sobreviniente de lesión. En cualquier hipótesis detentativa,
cuando el resultado sobreviene por defecto de una desviación esencial
del  34curso salvador seguro ex -ante, no habrá motivo para restarle
relevancia aldesistimiento, siempre que este haya consistido en una
actividad seria yadecuadamente encaminada a evitar el resultado…”, y que
“…Siempre serádecisivo que el hecho no se consume por voluntad del
autor, es decir, se exige que elautor haya determinado la evitación del
resultado, aunque requiera para ello elauxilio de un tercero, pues no es
necesario que la acción segura de salvamento debarealizarla
personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un
tercero,como puede ser el médico, el policía o el propio sujeto pasivo.
Debe tenerse encuanta, además, que no siempre el descubrimiento del
hecho por parte del sujetopasivo o de la policía de seguridad impide el
desistimiento de la tentativa acabada.Al igual que en la tentativa
inacabada, lo decisivo es el carácter voluntario de esedesistimiento,
que será discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo queimpone
decidir según que las circunstancias objetivas permitan un curso
salvador acargo del autor y siempre que no sea coaccionado para ello…”
(Zaffaroni…, op.cit., p. 845).Pero la absolución propuesta por la
defensa particular resulta improcedente,toda vez que se desentiende de
la realidad los hechos ocurridos, y de la magnitud delas lesiones
provocadas al niño E. R. O. B.En este sentido, si bien la ley no cuenta
con una expresa previsión para estetipo de supuestos, como ocurre en
otras legislaciones, por ejemplo el Código PenalEspañol, que en su art.
16.2 prevé la regla del desistimiento, al establecer que“…Quedará exento
de responsabilidad penal por el delito intentado quien
evitevoluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la
ejecución yainiciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin
perjuicio de laresponsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstosfueran ya constitutivos de otro delito o
falta…”, la solución para este tipo de casosradica en realizar una
interpretación sistemática de los arts. 42, 43 y 44 del CódigoPenal,
extendiendo sus alcances a los tipos contenidos en el Libro Segundo de
eseCuerpo Legal.El cuadro así descripto, permite establecer claramente
que estamos frente aun caso de tentativa calificada, en la que el
desistimiento juega un papel esencial al establecer la impunidad de tal
figura, pero no alcanza a las lesiones que seconsumaron en su curso.De
esta manera se entiende por tal a la que tiene lugar
“…abarcandosimultáneamente la consumación de otro delito, cuya tipicidad
interfiere porprogresión. La consecuencia que tiene esta tentativa,
cuando se opera unainculpabilidad sobreviniente en el curso de la misma o
cuando el sujeto desiste, conposterioridad a la consumación de los
delitos cuya tipicidad o punibilidad interfierela de la tentativa, es
que queda impune sólo la tentativa como tal, pero no los delitosque se
hayan consumado en su curso. Ello obedece al principio por el cual
eldesistimiento cancela sólo la tentativa -y por ende su tipicidad- lo
que no sólo tieneesa consecuencia en el caso de la unidad de ley (el
llamado concurso aparente deleyes), en que la punibilidad de la
tentativa desplaza a la de los delitos consumadosen su curso -quedando
éstos sometidos a una relación de subsidiaridad con latentativa-, sino
también en los casos en que la tentativa y el delito consumadoconcurren
idealmente. El principio opera, pues, por una doble vía: en función
delprincipio de la absorción del concurso ideal (pues cuando falta una
de lastipicidades, faltará penalidad mayor que incluya a la menor, y por
consiguiente, éstarecuperará la autonomía) y en función del principio
de subsidiariedad que rige elconcurso aparente de leyes…”, y que “…la
lógica indica que no es correctopretender el desconocimiento de un
delito sólo porque se quiso cometer otro demayor contenido de injusto.
Frente a la inadmisibilidad de esta solución, no hay otraexplicación que
la constatación de que la tipicidad del delito consumado en el cursode
la tentativa no queda absorbida, sino sólo obstaculizada, es decir
interferida porprogresión por la tipicidad punible de la tentativa. Es
así como los delitosconsumados en el curso de la tentativa quedan en una
posición subsidiaria, o sea,que pueden actuar en reemplazo de la
tentativa si ésta resulta atípica o impune. Tales la explicación del
llamado concurso aparente de leyes (unidad de ley) cuando sepresenta
regido por el principio de subsidiaridad, cuya estructura lógica es
lainterferencia por progresión: desaparecida por cualquier causa la
tipicidad de latentativa (o su punibilidad), desaparece el obstáculo a
la tipicidad que permanecíainterferida, y ésta pasa a desempeñar el
papel que deja vacío la impunidad de la  36tipicidad que la había
relegado a la subsidiaridad. Así, al desistirse el homicidio
seconsiderarán las lesiones…” (Conf, Zaffaroni…, op. cit., p.
847).Sentado ello, solo resta abordar la temática referente a las
lesiones sufridaspor la víctima de autos, y su consecuente
caracterización.Para ello tengo en cuenta, lo declarado en su momento
por Esteban EduardoRonsino, quien fue el primero de los profesionales de
la salud en tomar contacto conel niño, quien refirió que el mismo
presentaba un muy grave estado general, no sesentaba, estaba tirado, sin
control de la cabeza y presentaba un hematomabipalpebral. Que no
lloraba por lo que sospechó que se trataba de un dañoneurológico
importante, decidiendo trasladar al mismo hasta el Hospital de Niños
deesta Ciudad, dado el cuadro que presentaba, reconociendo su firma y el
contenido delinforme de fs. 138.De manera conteste se manifestaron
Sandra Brandimarti, María EmiliaGutiérrez Meyer y Carlos Formoso,
pertenecientes al Hospital de Niños, quienesratificaron el contenido del
informe de fs. 30, recordando que el niño presentabatraumatismo
encefalocraneano, con deterioro de Glasgow, siendo derivado a la salade
cuidados intensivos con asistencia respiratoria, además de presentar
múltipleshematomas en su cuerpo con diferentes estadios de evolución. Al
realizarsetomografía computada constataron importantes fracturas del
lado derecho que sepresentan como multiplicidad o estallidos de los
huesos que invaden el tejidonervioso como si fueran esquirlas. El
paciente estaba grave, presentando un cuadrode gran complejidad, con
convulsiones propias del traumatismo que padecía, estandoen riesgo su
vida principalmente los primeros nueve días de internación.Permaneció en
terapia intensiva desde el 20 de agosto de 2013 hasta el 17 de
octubrede ese mismo año, y que luego de realizarle los estudios médicos
correspondientes seevidenciaron importantes lesiones seculares. Ello
resultó corroborado con elinforme glosado a fs. 30/33, al igual que con
el contenido de resumen de historiaclínica nro. 312.699, suscripto por
la pediatra María Cecilia Gaviot, incorporado porlectura al debate.El
cuadro descripto se vio reforzado por los dichos del especialista
enoftalmología pediátrica, Dr. Pablo Saraví Díaz, y por las conclusiones
arrimadas por  37el perito médico perteneciente al Cuerpo Médico
Departamental, Dr. Javier Bardón,quien ratificó el informe de fs. 139,
explicando que el niño presentabapolitraumatismos en distintas partes
del cuerpo, adquiriendo especial relevancia lalesión en su cráneo, donde
se constató la existencia de múltiples trazos fracturadoscon fragmento
óseo aislado en región parietal derecha y hematoma extraduralizquierdo,
además de una intensa hemorragia retiniana bilateral, edema yhematoma en
mucosa yugal labial superior derecha, fractura de clavícula derechay
fractura de la séptima vertebral cervical, lesiones estas que pusieron
en riesgo suvida.A su turno María Soledad Arévalo, médica del Hospital
Gutiérrez de laCapital Federal, explicó que pudo ver al niño víctima
(acompañado por su abuelo),quien presentaba debilidad muscular del lado
derecho, retraso en las pautasmadurativas, que no se correspondían con
la edad del niño, no hablaba se hacíaentender con muy pocas palabras, no
se sentaba y tampoco caminaba. Reconoció elinforme de fs. 278 y su
correspondiente firma, explicando que las pérdidas de laspautas
madurativas resultaban compatibles con las lesiones documentadas de
losinformes de fs. 30/33, dando cuenta que dichas secuelas serán
prácticamenteirreversibles.Finalmente valoro las declaraciones
juramentadas de las kinesiólogas JulietaJorgelina Nuñez y María Soledad
Vargas Otero, del Hospital Materno Infantil dePontevedra (Merlo),
quienes ratificaron el contenido del informe de fs. 302/314(instrucción
suplementaria), dando cuenta que el niño concurría al servicio dos
vecespor semana acompañado por su abuelo, hasta que el tratamiento fue
interrumpido,dado que regresaron a Bolivia para continuar el tratamiento
allá. Que durante lassesiones el niño estaba muy perdido y buscaba la
presencia de su abuelo, no teníacontrol del tronco y balbuceaba, todo
ello como secuelas del grave traumatismosufrido, y que ante las
preguntas efectuadas puntualizaron que era muy difícil unarecuperación
neurológica de secuelas de este tipo.Es así que, teniendo en cuenta el
grave cuadro que presentó el menor al serhospitalizado, momento en que
se constató debidamente que las lesiones padecidaspusieron en riesgo su
vida por más de nueve días, permaneciendo además internado  38en la
Unidad de Terapia Intensiva del Hospital de Niños por el lapso
aproximado dedos meses, y las importantes secuelas indicadas por los
profesionales intervinientes,que fueron sindicadas como casi
irreversibles, me llevan a considerar que el presentehecho debe ser
recalificado bajo las previsiones del delito de lesiones
gravísimascalificadas por el vínculo, en función de lo normado por los
arts. 91 y 92 del CódigoPenal.Para este tipo de casos el legislador
quiso calificar más gravemente lasconsecuencias de las lesiones, y lo ha
hecho por los resultados que de las mismas sedesprenden para la salud
del sujeto pasivo (En este mismo sentido Soler, Sebastián,“Derecho Penal
Argentino”, 10ma. reimpresión, Ed. Tea, Bs. As., 1992, pp. 136 yss.;
Crues, Carlos, “Derecho Penal”, parte especial, Tomo I, 6ta. edición
actualizaday ampliada, 1ra. reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, pp.
81 y ss.; Donna, EdgardoAlberto, Derecho Penal, parte especial, Tomo I,
Rubincal-Culzoni editores, Santa Fe,2007, pp. 302 y ss.; también
Terragni, Marco A., comentario a los arts. 89/94 delC.P., en “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal yjurisprudencial”,
dirección Baigún, David – Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tomo 3,editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 806 y ss), motivo por el cual es
queconsidero adecuada la presente recalificación, al haberse verificado
en la persona delniño E. R. O. B. el padecimiento de una patología
cierta o probablemente incurable.En relación a las conclusiones
expuestas, donde se ha revalorizado ladeclaración vertida por M. B. a
tenor de lo normado por el art. 317 del C.P.P., y antelo denunciado por
la nombrada, permaneciendo encerrada bajo llave en su domicilio,siendo
además pasible de amenazas por parte de Paulino O. V., quien en
eltrascurso de los acontecimientos habría utilizado un arma de fuego,
entiendo quedeberán remitirse copias certificadas de las piezas
procesales respectivas alMinisterio Público Fiscal, a los fines que
estime corresponder.Es así que, lo dicho impone en mi criterio el
acogimiento del recursoincoado, casando la sentencia puesta en crisis y
absolver libremente a M. B. B. en elmarco de las presentes actuaciones,
sin costas en esta instancia, disponiendo suinmediata libertad, medida
que hará efectiva el “a quo”, de no mediar impedimentolegal alguno, al
tiempo que propondré al acuerdo recalificar el evento dañoso 
39enrostrado a Paulino O. V. como constitutivo del delito de lesiones
gravísimascalificadas por el vínculo, en función de lo normado por los
arts. 91 y 92 del CódigoPenal, por el que el encartado deberá responder a
título de autor penalmenteresponsable, readecuando la pena impuesta al
nombrado, la que considero justa yadecuada fijar en trece (13) años y
cinco (5) meses de prisión, accesorias legales y elpago de las costas
del proceso, de conformidad con las pautas contenidas en los arts.40 y
41 del Código Penal que llegaron firmes a esta instancia, obliterando en
esteacto como pauta agravante el retraso madurativo registrado por el
niño E. R. O. B. -en relación a la extensión del daño causado- a efectos
de evitar incurrir en una doblevaloración, en atención a la nueva
calificación adoptada, sin costas en esta instancia,por entender que
existieron razones plausibles para litigar (artículos 18 y 75 inc. 22de
la Constitución Nacional; 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana
deDerechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 1,2 inc. a), 15 y 16 de la la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas deDiscriminación contra la Mujer; 1 y 2 de la
Convención Interamericana paraPrevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belémdo Pará); la “Declaración
de Cancún” y las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a laJusticia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad”; 3, 4, 5, 6 y 16 de la
Ley26.485; 1 y 4 bis de la Ley Provincial 12.569 (mod. por ley 14.509 y
ley 14.657); 42,43, 45, 80 incs. 1 y 2, 91 en función de lo normado por
el art. 92 y 106 en relación alart. 107, todos del Código Penal; 1, 106,
209, 210, 371 inc. 1 y 2, 373, 421, 424, 448,450, 451, 454 inc. 1°,
530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal; arts. 168 y171 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires).Así lo voto.A la misma
segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello,dijo:Adhiero
al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por losmismos
fundamentos.Así lo voto.  40A la tercera cuestión planteada el Señor
Juez, doctor Kohan, dijo:Visto el resultado obtenido en la votación
precedente, estimo quecorresponde: 1) declarar formalmente admisibles
los recursos de casación deducidospor la defensora particular, Dra.
Silvia Fabiana Petroff, a favor de Paulino OrtegaVilla, y por la Sra.
Defensora Oficial del Departamento Judicial La Plata, Dra.Cecilia
Dolores Sicard, a favor de la encausada M. B. B. 2) casar la sentencia
puestaen crisis y absolver libremente a M. B. B. en el marco de las
presentes actuaciones,sin costas en esta instancia, disponiendo su
inmediata libertad, medida que haráefectiva el “a quo”, de no mediar
impedimento legal alguno; 3) acoger parcialmenteal recurso deducido por
la defensa particular y recalificar el evento dañosoenrostrado a Paulino
O. V. como constitutivo del delito de lesiones gravísimascalificadas
por el vínculo, en función de lo normado por los arts. 91 y 92 del
Código Penal, por el que el encartado deberá responder a título de autor
penalmenteresponsable, obliterando la pauta agravante referida,
readecuando la pena impuesta alnombrado en trece (13) años y cinco (5)
meses de prisión, accesorias legales y elpago de las costas del proceso,
sin costas en esta instancia, por entender queexistieron razones
plausibles para litigar; 4) tener presente la reserva del CasoFederal
oportunamente efectuada; 5) ante la posible comisión de delitos de
acciónpública por parte del encausado O. V., remitir copias de la piezas
procesalpertinentes Ministerio Público a efectos que estime
corresponder, y; 6) diferir laregulación de honorarios profesionales a
la letrada interviniente, Dra. Silvia FabianaPetroff, por la labor
desplegada en esta sede, una vez que los mismos hayan sidoregulados en
la instancia (artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;
1.1,8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del
PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2 inc. a), 15 y
16 de la laConvención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra laMujer; 1 y 2 de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicarla Violencia contra la Mujer
(Convención de Belém do Pará); la “Declaración deCancún” y las “Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas enCondición de
Vulnerabilidad”; 3, 4, 5, 6 y 16 de la Ley 26.485; 1 y 4 bis de la
LeyProvincial 12.569 (mod. por ley 14.509 y ley 14.657); 42, 43, 45, 80
incs. 1 y 2, 91  41en función de lo normado por el art. 92 y 106 en
relación al art. 107, todos delCódigo Penal; 1, 106, 209, 210, 371 inc. 1
y 2, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 454 inc.1°, 460, 463, 530, 531 y
concordantes del Código Procesal Penal; arts. 168 y 171 dela
Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 14 de la ley 48; 1, 9, 16,
31, 33 y 51de la ley N° 8904). Así lo voto.A la misma tercera cuestión
planteada el Señor Juez, doctor Natiello,dijo:Adhiero al voto del doctor
Kohan, expidiéndome en igual sentido y por losmismos fundamentos.Así lo
voto.

Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta delTribunal resuelve:

I.-
Declarar formalmente admisibles los recursos de casación deducidos
porla defensora particular, Dra. Silvia Fabiana Petroff, a favor de
Paulino O. V., ypor la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial
La Plata, Dra. Cecilia Dolores Sicard, a favor de la encausada M. B. B..

II.-
Casar la sentencia puesta en crisis y absolver libremente a M. B. B. en
elmarco de las presentes actuaciones, sin costas en esta instancia,
disponiendo su inmediata libertad, medida que hará efectiva el “a quo”,
de no mediar impedimentolegal alguno.

III.- Acoger parcialmente al
recurso interpuesto por la defensa particular y recalificar el evento
dañoso enrostrado a Paulino O. V. como constitutivo del delito de
lesiones gravísimas calificadas por el vínculo, en función de lo normado
porlos arts. 91 y 92 del Código Penal, por el que el encartado deberá
responder a título de autor penalmente responsable, obliterando la pauta
agravante referida,  readecuando la pena impuesta al nombrado en trece
(13) años y cinco (5) meses deprisión, accesorias legales y el pago de
las costas del proceso, sin costas en estainstancia, por entender que
existieron razones plausibles para litigar.

IV.- Tener presente la reserva del Caso Federal oportunamente efectuada.

V.-
Ante la posible comisión de delitos de acción pública por parte del
encausado O. V., remitir copias de la piezas procesal pertinentes
Ministerio Público a efectos que estime corresponder.

Rigen los
artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 1.1, 8.2.h y25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto
Internacionalde Derechos Civiles y Políticos; 1, 2 inc. a), 15 y 16 de
la la Convención sobre laEliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; 1 y 2 de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contrala Mujer
(Convención de Belém do Pará); la “Declaración de Cancún” y las
“Reglasde Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición deVulnerabilidad”; 3, 4, 5, 6 y 16 de la Ley 26.485; 1 y 4 bis
de la Ley Provincial12.569 (mod. por ley 14.509 y ley 14.657); 42, 43,
45, 80 incs. 1 y 2, 91 en funciónde lo normado por el art. 92 y 106 en
relación al art. 107, todos del Código Penal; 1,106, 209, 210, 371 inc.
1y 2, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 460, 463, 530, 531 y
concordantes delCódigo Procesal Penal; arts. 168 y 171 de la
Constitución de la Provincia de BuenosAires; 14 de la ley 48.

VI.-
Diferir la regulación de honorarios profesionales a la letrada
interviniente, Dra. Silvia Fabiana Petroff, por la labor desplegada en
esta sede, unavez que los mismos hayan sido regulados en la
instancia.Arts. 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904.Regístrese.
Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto altribunal
de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO.: MARIO EDUARDO KOHAN – CARLOS ÁNGEL NATIELLO
ANTE MÍ: Olivia Otharán