En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de marzo de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luís María Mancini y Martín Manuel Ordoqui, para resolver en la Causa Nro. 79.414, caratulada “B., J. F.; S., A. D. y B., A. A. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI- ORDOQUI.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial Azul –en trámite abreviado y con integración unipersonal- condenó a Juan Faustino B., Andrés Damián S. y Ariel Alejandro B., a las penas de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autores penalmente responsables del delito de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada y por su comisión en despoblado y en banda, en concurso real.
Contra ese pronunciamiento, el señor Defensor Oficial, Dr. Martín Alberto Marcelli, interpuso recurso de casación.
La señora Defensora Oficial Adjunta de Casación, doctora Ana Julia Biasotti, expresó mantener el recurso oportunamente deducido y, remitiéndose a los fundamentos allí vertidos, peticionó que se resuelva en idéntico sentido.
Por su parte, la Sra. Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Daniela Bersi, presentó escrito en el que desarrolló las razones por las cuales peticionó el rechazo de la impugnación deducida.
Cumplidos los trámites de rigor, efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de ser resuelta, este Tribunal ha decidido plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto? Segunda: ¿Es procedente?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini, dijo:
Considero que la respuesta a la presente debe ser por la afirmativa, pues el recurso fue deducido en tiempo y forma (arts. 18, C.N.; 401, 421 y 451, C.P.P.) y se dirige además a cuestionar una sentencia definitiva que genera agravio al imputado y a su defensa (arts. 454 inc. 1º, C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
1. La defensa se agravió de la calificación legal, denunciando la violación y errónea aplicación de los artículos 210 y 373 del ordenamiento ritual y 166 inc. 2° del Código Penal.
En primer término, cuestionó que se hubieran presentado los recaudos necesarios para establecer que el lugar del hecho fuese realmente “despoblado”.
En ese cometido precisó que el establecimiento fabril se sitúa lindante a dos caminos transitados, posee sereno, teléfonos y cuenta con sistema de alarma e incluso de rastreo satelital, todo lo cual daría cuenta de que la zona no era despoblada.
Argumentó que el lugar no esta alejado, posee vigilancia y cuenta con dos transitadas rutas cerca, todo lo cual, permitió que el objeto sustraído fuera hallado rápidamente por personal policial que se hizo presente en el lugar a minutos de ser anoticiado de lo sucedido.
En segundo lugar, alegó que en el caso no estuvieron presentes los requisitos típicos de la “banda”.
En opinión de la defensa para la configuración de la agravante deben concurrir los mismos requisitos que para la asociación ilícita.
Asimismo argumentó que lo único que se pudo de determinar en el caso es la concurrencia al lugar de varias personas, sin que se hubiesen reunido otros elementos probatorios que permitan sostener que la relación entre los mismos iba más allá de sea concurrencia ocasional.
En esos términos solicitó que el hecho sea recalificado como robo simple y se reduzca la pena al mínimo de la escala legal.
2. Estos planteos no pueden prosperar.
El lugar despoblado reclamado por la figura de robo calificado aplicado aparece adecuadamente sustentado en que el despojo fue perpetrado en el establecimiento fabril denominado “C. F.” el cual se encuentra emplazado en una zona rural de la jurisdicción de Sierras Bayas, lo cual, se desprende de la materialidad ilícita y no ha sido objeto de impugnación.
Puede decirse que la característica de despoblado traída por el Código Penal, no reclama la ausencia de toda construcción urbanística -como podría serlo un camino- ni requiere de la ausencia de toda persona –en el caso, la presencia de cuidadores del inmueble-, sino que hace referencia a lugares poco poblados y poco frecuentados como así también apartado de viviendas habitadas, circunstancias que configuran mayor desamparo para la víctima o sus bienes e impunidad para el agresor.
Esa situación surge evidente en el caso en atención a la característica rural de la zona donde se ubica el predio conforme acta policial de fs. 3/vta. y croquis ilustrativo de fs. 4/vta., e incluso a partir de los dichos de uno de los serenos del establecimiento, J. C. O., quien, luego del ataque, tuvo que recurrir a la ayuda de un chofer que se encontraba a bordo de un camión estacionado a unos sesenta metros.
A ello cabe agregar que de los mismos términos en que fue establecido el hecho surge que el accionar se vio favorecido por las particularidades del lugar desde que los autores contaron con la posibilidad de reducir al personal de seguridad que se encontraba en las instalaciones a quienes maniataron, logrando apoderarse de diversas pertenencias y de una pala cargadora, para lo que utilizaron un camión tractor y un carretón de transporte de maquinaria pesada, y huir con los elementos sustraídos hasta que son detenidos, recién, en las inmediaciones de otra localidad.
Así las cosas, las circunstancias apuntadas por la defensa, tales como el acceso a un teléfono o la presencia de vigilancia, no conmueven ni en un ápice la característica de lugar despoblado, por el contrario, alguna de ellas lo reafirman, como el hecho de que cuente con un sistema de alarma y de rastreo satelital, en tanto, dan cuenta de un mayor requerimiento de protección del lugar y de que el auxilio sólo podría procurarse respecto de personas no cercanas.
Del mismo modo, tampoco podría caracterizarse el lugar como poblado a partir de considerar la rápida intervención policial a la que alude la defensa la que fue anoticiada vía radial del suceso.
Así las cosas, este aspecto de la impugnación merece ser rechazada.
La defensa también cuestionó la agravante que refiere a la banda.
Para desestimar este agravio basta con señalar que el recurrente soslayó cualquier impugnación sobre los aspectos relevantes del fallo que resultan de esencial significación a la hora de establecer la configuración de la banda, lo que torna al planteo insuficiente.
De todos modos, entiendo correcta la aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P. en lo que hace a la existencia de la “banda”.
Como he sostenido en reiteradas oportunidades, en el concepto de “banda” preexisten, ya sea por costumbre, consenso o ligamen de otro tipo, algunos perfiles tales como lo serían: la aceptación de una relativa asignación de tareas, los liderazgos y seguimientos predicables de los integrantes del conjunto y especialmente la conciencia individual de pertenencia y adhesión al grupo, todo lo cual marca nítidamente una diferencia cualitativa respecto de la mera reunión ocasional de sujetos.
Para la comisión de un robo en “banda” la ley penal exige una particular forma de ejecución, y ello depende del número de intervinientes, de su actuación conjunta, y de los demás caracteres previamente aludidos, que sirven para analizar, en cada caso, si la concurrencia plural supera la mera ocasionalidad como esta vez sucede.
Aparece desarrollado en el pronunciamiento la clara distribución de roles preestablecidos entre los sujetos que, previo haber realizado tareas de inteligencia, mediante la exhibición de un arma de fuego, redujeron al personal de seguridad para posteriormente apoderarse de una notebook, teléfonos celulares y una pala cargadora y darse a la fuga, para lo cual contaron con un camión tractor y un carretón de trasporte de maquinaria pesada en el que se movilizaban. Todo ello revela la voluntad común de los agentes de perpetrar el ilícito contra la propiedad en forma mancomunada, y deja al descubierto la existencia de una preorganización del ilícito que llevarían a cabo.
De los extremos aludidos se desprenden suficientes elementos a fin de enmarcar la conducta desplegada en la figura calificada prevista en el art. 166 inc. 2º del C.P.. Es que, más allá de la personal opinión expuesta por el recurrente, que no viene acompañada de reflexiones o críticas circunscriptas al caso concreto, la agravante no fincó en la mera pluralidad de intervinientes. Por el contrario, además de la pluralidad numérica, quedó evidenciado el concierto de voluntades previo de los agentes, con una clara distribución de roles, lo que muestra a las claras la pertinencia de la figura legal aplicada en la sentencia.
Solo resta decir, en función de las restantes alegaciones defensista, que toda comparación que se pretenda con la asociación ilícita deviene inadecuada, puesto que inadvierte la incorrección metodológica de parangonar un tipo penal con una modalidad comisiva de otro.
Por lo dicho hasta aquí, entiendo que aparece suficientemente acreditada la presencia de los requisitos legales del tipo previsto en el art. 166 inc. 2° del C.P. a los que hiciera referencia previamente, todo lo cual me lleva a proponer al acuerdo la confirmación también de este aspecto del fallo.
3. Ahora bien, por imperio del art. 435 del ordenamiento ritual, debe corregirse el punto del pronunciamiento que refiere al vínculo concursal establecido entre las calificantes del robo.
Veamos, el a quo condenó a los imputados en orden al delito de robo doblemente agravado por su comisión con uso de arma de fuego cuya aptitud no pudo tenerse por acreditada y por su comisión en despoblado y en banda, en concurso real, “hecho” ocurrido el 23 de junio de 2015.
Entonces, si bien no encuentro reparo legal alguno en que el juicio de subsunción sea expresado mediante esa doble agravación de la figura básica del robo, tal como lo estableció el magistrado respecto del episodio que tuvo por comprobado, lo cierto es que, tratándose de una condena por un único hecho, la mención del concurso real aparece inadecuada.
La corrección propuesta carece de legal incidencia en la determinación de las penas de estos acusados, desde que han sido fijadas en el mínimo de la escala penal aplicable, las que deberán ser mantenidas.
4. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo casar el pronunciamiento recursivo en cuanto al concurso real establecido entre las calificantes del robo, y rechazar el recurso deducido por la Defensa de Juan Faustino B., Andrés Damián S. y Ariel Alejandro B., los que deberán permanecer condenados a las penas de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autores penalmente responsables del delito de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada y por su comisión en despoblado y en banda. Sin costas (arts. 106, 210, 373, 448, 462, 530, 531 y ccdtes., CPP)
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Mancini por los mismos motivos y fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal RESUELVE
1. Declarar formalmente admisible el recurso deducido por la Defensa.
2. Casar parcialmente el fallo impugnado en cuanto al concurso real establecido entre las calificantes del robo, y rechazar el recurso deducido por la Defensa de Juan Faustino B., Andrés Damián S. y Ariel Alejandro B., los que permanecen condenados a las penas de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autores penalmente responsables del delito de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada y por su comisión en despoblado y en banda. Sin costas (arts. 106, 210, 373, 448, 462, 530, 531 y ccdtes., CPP).
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – MARTIN MANUEL ORDOQUI
ANTE MI: Gonzalo Rafael Santillan Iturres
