Reclusión. Derogación de la pena de reclusión.

Mar del Plata, 14 de enero de 2005.

AUTOS Y VISTOS:
La presente causa nº 40.224, de trámite por ante esta Cámara de Apelación y Garantías, Sala de Feria, seguida a Daniel Oscar M. por el delito de homicidio calificado,

Y CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 516/518 luce presentación del Dr. Raúl Ruiz, representando a Daniel A. M., por la que solicita se practique cómputo de pena y se declare inconstitucional al art. 24 del Código Penal. En síntesis, estima que dicha norma entra en directo conflicto con el texto constitucional, afectando al principio de razonabilidad (arts. 1 y 28 de la C.N.) al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisión preventiva con relación a una especie de pena que perdió vigencia normativa. Alude con ello tanto a la desuetudo como a la derogación implícita por vía de la Ley 24.660. En particular, destaca la incoherencia de mantener tal modalidad de cómputo si se atiende a las razones históricas que inspiraran la distinción (carácter aflictivo de la pena de reclusión), en la práctica al presente inexistentes al haberse unificado el tratamiento. Alega finalmente afectación al principio de igualdad (art. 16 CN).

2. Explicada sintéticamente la pretensión, se pasará seguidamente a su tratamiento. En este sentido, cabe reconocer de inicio que asiste razón al presentante cuando destaca la nota de aflictividad como propia de la pena cuestionada, al menos, al momento de su consagración en el digesto sustantivo. En efecto, la reclusión carga con un resabio de pena infamante (patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos públicos -véase art. 6º C.P.-, incluso fuera del establecimiento penitenciario, es decir, una modalidad de ejecución de la pena diferenciada), hoy expresamente prohibida en la Constitución (art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por vía del art. 75 inc. 22 C.N.) (cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar: "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Bs.As., 2000, págs. 895/7). Desde esta inicial perspectiva, no hay dudas que asiste razón al requirente.
Sin perjuicio de ello, un factor que cobra central importancia en orden al punto que nos interesa se vincula directamente con la realidad de la aplicación concreta de la pena de reclusión, aspecto que cualquier operador del sistema penal que ha transitado una unidad carcelaria verifica sin mayor problema. En tal dirección, no puede olvidarse, como puntualiza José D. Cesano, que una de las perspectivas desde las cuales la Constitución histórica es considerada fuente del derecho penitenciario (o derecho de la ejecución penal), es la de conformar junto con los instrumentos internacionales de derechos humanos constitucionalizados el bloque de constitucionalidad federal y, como tal, ser uno de los puntos de comparación obligado de todo el sistema jurídico interno que regula la ejecución (en "Estudios de Derecho Penitenciario", Ediar, Bs.As., 2003, pág. 46). La idea del "bloque de constitucionalidad" había sido ensayada y explicada por el maestro del constitucionalismo nacional, Germán J. Bidart Campos, negando que entre la Constitución formal y los instrumentos internacionales citados en el inc. 22 del art. 75 hubiera planos supraordinantes y planos subordinados (cf. su "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. VI, Ediar, Bs.As., 1995, págs. 586 y ss.). Sin necesidad de ingresar en discusiones en torno a las relaciones internas del mencionado "bloque", lo que no admite dudas es que este se proyecta en forma indiscutible imponiendo su supremacía sobre toda la legislación infraconstitucional. Esta conocida relación entre orden constitucional y sistema penal es usualmente sintetizada con la afirmación de que el derecho penal argentino no puede ser distinto que el que impone el derecho constitucional argentino.
Sentado ello, puede recordarse que concuerda en la nota de "infamante" Elías Neuman cuando afirma que la reclusión es considerablemente más severa y sintetiza y resume el sentido que teóricamente se le asignaba a la pena de presidio, mientras que la prisión, en cambio, "no posee ninguna connotación infamante" (en su colaboración en AAVV "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Baigún y Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 1, 1997, pág. 119). Jorge de la Rúa, coincide en la correspondencia entre la pena de reclusión con la antigua de presidio y, aunque sin una correspondencia de tal identidad, puntualiza el parecido de la pena de prisión con las antiguas de penitenciaría, prisión, arresto y detención (en su Código Penal, pág. 134, parág. 49). No obstante, retomando el plano de la realidad en materia de ejecución, lo cierto es que ambas penas privativas de la libertad mencionadas en el art. 5 del Código Penal, son ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y bajo un régimen único, por lo que las diferencias teóricas se diluyen hasta la inexistencia en la práctica.
Estando ello en claro, debemos coincidir con Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando concluyen que "…si la distinción con la prisión es su ejecución más gravosa e infamante, una pena de reclusión que se ejecuta como pena de prisión, es una pena de prisión" (ob.cit., pág. 898). Ello también es reconocido por Neuman cuando afirma el quiebre de la sistemática legal divisoria de la reclusión y la prisión "la produciría la propia realidad carcelaria", ya que presos y reclusos conviven en una mismo establecimiento y bajo un mismo régimen, lo que ya había concretado la L.P.N., decr.-ley 412/58, ratif. por Ley 14.467 (ob.cit., págs. 120/121). Por su parte, De la Rúa entiende que el resabio infamante de los arts. 6 y 9 del C.P. "ha desaparecido por su derogación tácita por la L.P.N." (ob.cit., pág. 136, parág. 55. Cita más adelante como crítico del cómputo diferencial entre prisión y reclusión a Terán Lomas, ob.cit., pág. 355, nota al pie Nº 26).
La vigente ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24660, no sólo reemplazó las calificaciones de "recluso" y "preso" por la de "interno" (art. 57), sino que dispuso que el trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107 inc. 2), por lo que entienden Zaffaroni, Alagia y Slokar que constituye la "partida de defunción de la reclusión como pena", ya que estas disposiciones derogan los arts. 6, 7 y 9 del código penal, por lo que desaparece tal pena del digesto sustantivo, correspondiendo considerar derogadas todas las demás que hacen referencia a ella y no pudiéndose trasladar a la pena de prisión aquellos efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocían a tal variante de pena, por ejemplo, quedando equiparado el cómputo de prisión preventiva del art. 24 (ya citados, págs. 898/899 y 901. Concordantes en la interpretación de la derogación de los citados artículos por ley posterior: Neuman, ya citado, pág. 126 y en "Prisión abierta, una nueva experiencia penológica", Depalma, Bs.As., 2º edición, 1984, págs. 79/80; Breglia Arias y Gauna, "Código Penal y leyes comnplementarias", Astrea, Bs.As., 5º edición, 2003, Tomo 1, pág. 81, parág. 1). Destaca Neuman como aún más clara la lisa y llana derogación de los arts. 6 y 9 del C.P., en función del art. 8º de la Ley 24.660, cuando en su parte final indica que las únicas diferencias en la aplicación de las normas de ejecución obedecerán al tratamiento individualizado (ob.cit., pág. 127).
No deja de ser curioso que siendo clara la derogación referida por vía de una ley complementaria del propio Código Penal (art. 229, Ley 24.660), que naturalmente debe comprender al art. 5 de dicho código en cuanto menciona la especie de pena cuya ejecución diferenciada fue eliminada, aún autores que la recon
ocen, al comentar las demás previsiones normativas que hacen referencia a la reclusión "saltan" el paso lógico mencionado en el párrafo que precede y se comenta el articulado pertinente manteniéndose una suerte de división que nos hablaría de una mera diferencia "jurídica" y no práctica entre prisión y reclusión.
Para ir cerrando la cuestión, la conclusión coherente con lo expuesto es que resulta innecesario declarar la inconstitucionalidad de una pena que se encuentra jurídicamente y de facto derogada (con lo que nos apartamos en esto de la postulación del Dr. Ruiz), lo que a su vez provoca que sea inaplicable la modalidad de cómputo agravada del art. 24 del código penal en cuanto se refiera a una modalidad de privación de libertad inexistente, por lo que en función de estos fundamentos corresponde acoger favorablemente la solicitud defensista.

Por las razones y normativa legal expuestos, esta Alzada resuelve:

1. No hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad postulada a fs. 516/518 por el señor defensor del condenado M., Dr. Raúl A. Ruiz.

2. Hacer lugar a la modalidad de cómputo de la pena oportunamente impuesta al nombrado y que fuera requerida en el escrito mencionado en el punto anterior, el que se practicará por el Actuario siguiendo la pauta fijada para la pena privativa de libertad de prisión en el art. 24 del C.P. atento la tácita derogación de la pena de reclusión según se expuso en el considerando 2 de la presente (arts. 1, 16, 28, 75 inc. 22 de la C.N., XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, 57, 107 inc. 2 y cctes. de la Ley 24.660).
Regístrese, notifíquese.

MARCELO ALFREDO RIQUERT – REINALDO FORTUNATO – DANIEL MARIO LABORDE.