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Posibilidad de declarar la reincidencia del imputado aún cuando no fue incluida en el acuerdo de juicio abreviado Tribunal de Casación de la Prov. de Buenos Aires, en pleno, causa N° 77.660 “M. L., Manuel Alejandro s/ recurso de casación” del 27/9/17

 

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 27 días del mes de Septiembre de 2017, reunidos en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Mario Eduardo Kohan, Carlos Angel Natiello, Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini, Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky, Daniel Carral, Martín Manuel Ordoqui y Ricardo Ramón Maidana, para resolver en la causa N° 77.660 caratulada “M. L., Manuel Alejandro s/ Recurso de Casación”.

Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: ORDOQUI (primer término por la posición que resultaramayoritaria surgida del debate) – CARRAL (primer término por la posición que resultara minoritaria surgida del debate) – NATIELLO – KOHAN – CELESIA -BORINSKY – MANCINI – VIOLINI – MAIDANA.

Cumplidos los trámites de rigor, y de acuerdo al Acta de fecha 27 de Agosto de 2013 por mayoría absoluta, corresponde plantear y votar la siguiente:

CUESTION ¿Puede el juez declarar la reincidencia aun cuando no fue incluida en elacuerdo de juicio abreviado?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Ordoqui, dijo:

A la cuestión planteada a raíz del pedido de Acuerdo Plenario articulado porel Sr. Fiscal ante esta Sede, habré de ceñirme a mis anteriores pronunciamientos dictados en causa Nro. 63.360 caratulada “QUEVEDO, Alejandro Javier s/ Recursode Casación” entre otras en igual sentido. En dicha inteligencia, entiendo que el carácter de reincidente es aquel en virtud del que, luego de darse ciertas circunstancias fácticas previstas por el artículo 50 del C.P. en lo concerniente a la reiteración infraccionaria, adquiere el sujeto por el mero imperio de la ley penal. Valiéndome de un reduccionismo lingüístico, pero conocido y aceptado por la doctrina dominante, se puede afirmar que la reincidencia es un “estado que se adquiere”. Como tal, precede a su declaración formal por parte del órgano jurisdiccional; que, en este punto del decisorio, dicta una resolución meramente declarativa en la que se reconoce dicho estado. Así las cosas y en la idea que el objeto de la presentación Fiscal se limita a determinar si es viable la declaración de reincidencia en un juicio abreviado aun no habiendo siendo pactado por las partes, ni estado presente en los preparativos del acuerdo entre aquellas, propondré la siguiente solución.

Sentada mi opinión párrafos atrás sobre la naturaleza del estado de reincidencia, completo afirmando que aquel es una creación del legislador nacional y que por imperio del artículo 75 inciso 12 de la Constitución se lo ha integrado al Código Penal de la Nación Argentina; en razón de ello, no creo posible que el mismo pueda ser “reglamentado” o “disuelto” por regímenes procesales locales ni mucho menos.

En mi opinión, la facultad no delegada a la Nación que permite el dictado denormas adjetivas locales -en este caso el CPP-, no posee un alcance tal que habilite a disolver dentro de la esfera adjetiva aquello que es sustantivo para la ley de fondo, doctrina del artículo 121 de la Constitución Nacional. En otras palabras y a modo de cierre de esta única cuestión, propondré al cuerpo se resuelva tener por válida la declaración de reincidencia en los procesos de“juicio abreviado” aún en aquellos casos en que las partes no lo hubiesen acordado, por resultar una consecuencia directa de una norma de fondo que, por lo demás, atento a los argumentos vertidos su declaración no podría ser obviada en la recta interpretación de los artículos 396, 399 y concordantes del C.P.P.- Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Carral, dijo:

La cuestión a decidir, en cuanto puede resumirse en determinar si existe la posibilidad de que se dicte sentencia -en el marco del procedimiento de “juicio”abreviado- declarando reincidente a la persona respecto de quien ha recaído veredictocondenatorio, sin que previamente esta consecuencia haya integrado requerimientoalguno de la acusación, no es una problemática que se ciña con exclusividad a esa modalidad procedimental y a la interpretación de la regla del art. 399 del rito, aun cuando en estos casos puede reconocer ribetes especiales; sino que, mucho más que eso, la potestad jurisdiccional para ingresar en aspectos que no han sido materia de requerimiento desde la acusación y, en consecuencia, sustraídas al contradictorio, es un dilema que atañe al sistema de enjuiciamiento y a la vigencia del debido proceso desde que se encuentran en juego la imparcialidad y la defensa en juicio. Lo que está en ciernes son los pilares centrales de un sistema adversarial, acusatorio formal entre nosotros, y así lo sostuve desde mi posición minoritaria allá por el 2009, en tiempos que integraba la Sala III, para luego, esa misma línea de razonamiento transformarse, juntamente con mi colega, doctor Ricardo Maidana, en doctrina de la actual Sala I, (cfr. causas 56.708, 75.249, entre otras).

Ya no caben dudas que el modelo acusatorio es el que ha sido impuesto desde nuestra Carta Fundacional de derechos. Con antelación a que la Corte Federal se expresara en tales términos y ratificara la importancia de la metadiferenciación de las funciones requirentes en relación con las decisorias (C.S.J.N. en “Quiroga, EdgardoOscar”, Causa N° 4302, sentencia del 23/12/2004), en el ámbito de nuestra provincia, el mensaje por el que el Poder Ejecutivo remitiera el anteproyecto de ley de reformade nuestro sistema de enjuiciamiento, luego sancionado y promulgado bajo el Nro.11.922, señalaba, en torno a las características que inspiraron el novel procedimiento penal, algunas referencias expresas en punto al modelo acusatorio, en los siguientes términos:“El sistema acusatorio por su parte, con la adecuación al mismo de las reglas deldebate y la investigación a cargo del agente fiscal, coloca a la acusación y a ladefensa en paridad de situaciones en el proceso. Este método, tanto en su proyección histórica como en el derecho comparado actual, es el que sin duda más seconsustancia con las instituciones democráticas y es el que con mayor eficaciapermite obtener la decisión justa del caso penal, privilegiando la funciónestrictamente jurisdiccional del juzgador y preservando su imparcialidad.Como plataforma jurídico-cultural del proyecto se ha tomado en cuenta: a) La adopción franca del sistema acusatorio, en sintonía con la línea políticoinstitucionaldemocrática que marcan las recientes reformas procesales penales depaíses de notoria influencia en nuestra cultura jurídica, tales como Italia, España,Portugal y Francia; haciéndose notar que estas reformas de una manera u otra sehan acercado a los sistemas anglosajones, con claros perfiles de procesos de partes. b) La línea de códigos que instauraron la oralidad en la Argentina, a partir de 1939, teniendo a la vista muy especialmente reformulaciones actuales de algunos de ellos,como las experimentadas en los códigos de las provincias de Tucumán, Córdoba y Entre Ríos. c) Las tendencias o directivas que en materia procesal han sido institucionalizadas através de las recientes reformas constitucionales de 1994 que receptan normas yprincipios contenidos en tratados internacionales y rescatan el protagonismo delMinisterio Público Fiscal.” (Fundamentos del Poder Ejecutivo provincial dirigidos ala Legislatura, con motivo de la remisión del proyecto de reforma del código procesalpenal, La Plata, 30 de mayo de 1996).

Desde este enfoque, cobra vital importancia asumir cuál es el verdadero rol jurisdiccional y la medida de su potestad. Cuando los jueces ingresamos encuestiones sobre las que no hemos sido llamados a decidir, en especial cuando elloimporte el ejercicio del poder punitivo del estado, aun sin quererlo estamosarrogándonos un rol de parte, afectando con ello la imparcialidad, eje del debidoproceso. En este sentido, si la acusación al administrar su actividad requirente nadaargumentó respecto de la declaración de reincidencia, la labor jurisdiccional no puedeasumir una decisión supliendo tal omisión, dado que ha privado a la contraparte -el imputado y su defensa- de argumentar sobre la prueba de sus presupuesto legales,afectándose así los principios de igualdad de armas e iniciativa probatoria y, a partirde ello, la garantía de defensa en juicio. La propia Procuración General de la Nación ha sido celosa custodia de estos principios al afirmar “permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito seinvolucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza delMinisterio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidadde garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que seencuentre totalmente ajeno a la imputación” (dictamen en causa B.320.XXXVII).

En este sentido, no resulta admisible el argumento según el cual se predica que “Tampoco podría refutarse violado el debido proceso y la defensa en juicio por elsólo hecho de que no haya mediado petición expresa del fiscal, especialmente porquees sabido que los jueces tienen el deber de observar la ley de fondo y esto hace quelas partes puedan siempre prever la posible aplicación del artículo 50 del CP, y -asíargumentartodo cuanto crean conveniente a sus intereses” (cfr. fs. 66 del legajo recursivo), por cuanto importaría llegar al extremo de que el imputado tenga quedefenderse no sólo de quién lo acusa sino también de quién decide, cuanto más, eneste último caso obligándolo a actuar bajo una estrategia meramente conjetural.Si la obligación de observar la ley de fondo por parte de los jueces, según asíse cita en la argumentación reproducida en el párrafo precedente, no estuvierasupeditada a determinadas exigencias sustanciales del proceso, carecería de sentido laregla del art. 368 in fine de nuestro sistema de enjuiciamiento provincial, en tantoresulta imperativo la absolución del acusado frente al desistimiento de la acusación.

Aun cuando, a mi modo de ver, es necesario en alguna oportunidad elucidar la conceptualización de “estado” con la que se ha caracterizado a la reincidencia, discusión que excede esta convocatoria, lo cierto es que -en cualquier caso- se trataría de un “nuevo estado” y ello requiere -de mínima- que el pronunciamiento jurisdiccional que lo constituya esté precedido de una sustanciación que asegure el contradictorio.

No obstante ello, he sostenido, y en este punto también acordamos con mi colega de Sala, que cualquiera fuera el procedimiento, el límite a la individualización punitiva del juzgador viene dada por la actividad requirente de la acusación. En ese contexto, esto adquiere mayor fuerza en el marco del “juicio” abreviado a partir de las reglas que limitan la decisión jurisdiccional conforme lo postulado por el art. 399 deldigesto de forma.

Es que aquellos “ribetes especiales” a los que hice mención párrafos arriba, están vinculados a que si una propuesta conjunta de juicio abreviado nada dice sobre la declaración de reincidencia, una sentencia condenatoria que -fuera de esosparámetros- así lo declare, resulta un cambio brusco en la situación, por lo que, dadala entidad de sus consecuencias debió haber sido objeto de valoración e información,previo a prestar la conformidad requerida para esta modalidad de procedimientosegún prevé la regla del art. 395 y ss. del código procesal penal.

El exceso en la decisión jurisdiccional con relación a la pretensión punitiva del acusador, ha sido materia de censura por parte de la doctrina judicial mayoritariade nuestros colegas de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccionalde la Capital Federal. En el sentido indicado se ha señalado: “Creo que esa es la mejor forma degarantizar el derecho fundamental a la defensa en juicio, ya que al fallar el tribunalcomo lo hizo, declarando reincidente a O. sin que la fiscalía recabara la aplicacióndel instituto, privó a aquella parte de presentar sus argumentos, colocando alimputado en una situación más desfavorable; en definitiva, la asistencia técnicaresultó sorprendida con la solución adoptada, que excedió la pretensión punitiva delórgano acusador (cf. ver Observación General n° 32 del Comité del DerechosHumanos de Naciones Unidas, n° 21). Es que si bien es cierto que el órgano jurisdiccional tiene obligación de velar por elcumplimiento, por parte del acusador, del principio de legalidad -verificando que sus postulaciones no sean arbitrarias y estén sujetas a la ley, ya que en caso contrario su requerimiento será nulo-, no puede ir más allá de su demanda, supliendo su actividad por un criterio diferente o por no estar de acuerdo con sus alcances. Y observo que en este caso, en el fallo no se ha efectuado ninguna crítica al alegato de esa parte, en el sentido indicado”. Finaliza concluyendo en que: “Por otra parte, al no haber sido materia dedebate, se privó al defensor de la posibilidad de hacer valer los argumentos que ladoctrina y muchos precedentes han elaborado cuestionando el instituto mencionado.Es claro, a mi modo de ver, por las razones expuestas, que la declaración dereincidencia en esas condiciones generó un supuesto de extra petita que vulneróclaramente el derecho de defensa del imputado” (Voto del doctor Pablo Jantus, al que adhieren los doctores Luis Niño y Mario Magariños, Sala III de la Cámara Nacionalde Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en causa Reg. n°812/2015, de fecha 23-12-2015) En consideración a los argumentos expuestos, a esta primera cuestión VOTOPOR LA NEGATIVA.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Natiello, dijo:

Tengo dicho en numerosos precedentes, tanto de la Primigenia Sala I como dela Sala IV que: “Ni el Tribunal ni las partes pueden soslayar el orden público quedimana de institutos que, como la reincidencia, amén de proteger a la sociedadrespecto de la mayor peligrosidad evidenciada por quienes reiteran eldesconocimiento de sus reglas, se hallan ligados a pronunciamientos solemnes quepúblicamente declaran la certeza oficial respecto de las acriminaciones de ordenpenal y que, además, no pueden dictarse ni en rebeldía ni con desconocimiento delreo y sus defensores” (cf. precedente n° 8885 “Guilledo” Primigenia Sala I; 77.065“Barros” Sala IV ).Es por ello que la reincidencia no resulta una de las circunstancias que puedenser acordadas en el marco de un juicio abreviado. Lo contrario significaría “hacerprevalecer por sobre el bloque de legalidad federal (art. 31 del Código Penal), delcual forma parte el Código Penal (art. 75, inc. 1ª Constitución Nacional), la voluntad de los particulares…” (cf. recurso nº 13.848 Primigenia Sala I, “Greco”).A su vez en el citado precedente se ha sostenido que ”… si se entendiera queel artículo 399 del C. P. P., impondría un límite a considerar la reincidencia -instituto éste privativo de beneficios en función de la iteración en el camino del delitolegislado exclusiva y excluyentemente por la ley penal nacional-, la norma seríaflagrantemente inconstitucional en ese aspecto; invalidez que esta sede estaría encondiciones de declarar de oficio por imperio de la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia “in re” B. 1160. XXXVI, “Banco Comercial Finanzas S.A. (enliquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, sent. del19/08/2004. Empero, debemos siempre presumir la constitucionalidad de la actividadlegislativa y entender que el legislador no ha querido poner tal límite a la aplicaciónde una ley que anida en un escalón superior de la pirámide jurídica…”.A la luz de lo reseñando, considero que, dado que la reincidencia no es unamateria que pueda ser motivo de pacto entre las partes en el instituto del juicioabreviado, la misma no constituye una de las denominadas “cuestiones penales”pasibles de ser convenidas entre Fiscal, imputado y Defensor. Por tanto, taldeclaración no violenta las disposiciones relativas al procedimiento abreviado, todavez que es una materia reservada al Juzgador.Asimismo, estimo que tanto las sentencias como las resoluciones que se lesasimilan por sus efectos, deben atender a las circunstancias reinantes al momento dedecidir, aunque sean sobrevivientes a la interposición del pedido en tratamiento(doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos 310:670;311:1810; 318:625; 321:1393; 310:2246; 313:584; 314:568; 315:1553; 316;479;318:625; 319:79; 323:600; 324:448; 325:1345, entre otros).En fin, la declaración de reincidencia resulta ajustada a la inteligencia sentadaen el Plenario nº 10.347 de esta Sede s/revisión del 5/10/06.Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Kohan, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Ordoqui pos sus fundamentos. En adición agrego quees mi opinión que existen ciertas cuestiones que son susceptibles de ser acordadas porlas partes en el marco del procedimiento abreviado, las cuales dan nuevo marco a lacuestión a resolver por parte de los Jueces, fijando un estrecho marco cognoscitivo alque debe sujetarse el órgano jurisdiccional (v.g. el “quantum” de la pena, el modo decumplimiento de la misma). Mientras tanto, existen otras circunstancias que, debido asu naturaleza, son ajenas a los acuerdos de las partes. Y precisamente la reincidenciaes uno de esos tópicos.Conviene recordar que la calidad de reincidente constituye un componentenegativo del elemento caracterológico de la culpabilidad, cuyo contenido está dadopor la experiencia anterior del reproche ético-social recaído sobre un comportamientodisvalioso y, no obstante ello, volver a alzarse contra las normas tuteladoras devalores jurídicos; situación que al darse por segunda vez amerita un ajuste en sutratamiento carcelario (conf. CNCRIM. Sala I (Def.) – Tozzini, Donna, Rivarola-Sent. “D”, Sec. 7.c 35.693, “SULEIMA, Alfredo”, Rta: 23/8/89).En consecuencia, verificados los extremos del art. 50 del Código Penal, lareincidencia resulta un aditamento que acompaña a la persona que la ha merecido.Así constituye el mero reconocimiento de un estado que se da en la realidadfenoménica, por lo que un sujeto no deja de ser reincidente porque el Juez no lo digaasí en la sentencia, bastando que se den los parámetros requeridos por el art. 50 delC.P., por lo que puede ser declarado como tal aún sin expresa petición de parte.A la luz de todo lo expuesto, considero que, dado que la reincidencia no es unamateria que pueda ser motivo de pacto entre las partes en el instituto del juicioabreviado, la misma no constituye una de las denominadas “cuestiones penales”pasibles de ser convenidas entre Fiscal, imputado y Defensor. Por tanto, ladeclaración de reincidencia no violenta las disposiciones al juicio abreviado, toda vezque es una materia reservada al Juzgador.Considero que una vez verificada la misma por el órgano jurisdiccional, éstadeber ser declarada. Así lo ha entendido la Excelentísima Cámara en lo Criminal yCorreccional de la Capital Federal en su fallo Plenario N° 113, “TALARAN, Raúl”del 5/3/90 –Recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por el Fiscal de CámaraDr. Chichizola, en la causa N° 24.564, de la Sala III. Si bien dicho fallo no poseecarácter vinculante para esta jurisdicción, resulta sumamente ilustrativo a la hora deelucidar la cuestión en tratamiento.Concluyo que si bien es cierto que la circunstancia de que un sujeto no deja deser reincidente porque no se haya insertado la declaración respectiva en la sentencia,no es menos cierto que la inclusión de tal extremo en el resolutorio redunda en unorden más completo y funciona como una advertencia que hace a la mayor certezajurídica.La jurisprudencia de nuestro país acompaña la postura aquí esgrimida. En esesentido, se ha resuelto que “La reincidencia es una situación de hecho que norequiere para su existencia de un pronunciamiento que así lo disponga, sino quebasta la comprobación de que concurren los requisitos exigidos por el artículo 50 delcódigo penal, y no corresponde hacer lugar a la libertad anticipada de unreincidente, aún cuando su condición de tal no haya sido objeto de tratamiento ni dedeclaración en la sentencia. Asimismo, si bien a la reincidencia del ya condenado lagenera la comisión de un nuevo delito ese extremo queda comprobado con lacondena y por consiguiente, con el instrumento, asiento o certificación pertinente. Noobstante ello, es conveniente que detectado tal extremo por el tribunal de la condenalo consigne en la sentencia para mayor certeza, seguridad y garantía de losjusticiables.” (CNCP – SALA III – Causa 618 – “Espinoza, Orlando s/ rec decasación” – rta. 20/3/1996; en igual sentido SALA I c. “OROZCO, GUSTAVOADRIAN S/ RECURSO DE CASACION”, rta. 19/07/1996; SALA III CAUSA NRO.242 “AJIRAS, F. A. S/ RECURSO DE CASACION”, RTA. 15/11/1994, REG. 169)En el marco de nuestra provincia, la Suprema Corte de Justicia ha dicho, enmateria de reincidencia que “… una declaración de esa naturaleza sólo constituyeuna medida procesal de advertencia a los magistrados sin otro efecto jurídico queponer de manifiesto una verdad técnico jurídica”. (S.C.J.B.A. c. “M. K., J. M. y o. s/Resistencia a la autoridad, lesiones” – SCBA – P 45423, rta. 9-3-1993).De otro lado, el sentenciante ha fundado expresamente y con corrección eltemperamento adoptado sobre el punto, dando por corroborados los extremos del art.50 del Código Penal, siendo que se ha comprobado el cumplimiento de los mismos(ver cuestión segunda de la sentencia).Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Celesia, dijo:

La propia naturaleza procesal de la disposición que establece la prohibición deincluir en la sentencia consecuencias penales no convenidas, confrontada con la deljuicio abreviado, entendido como un acuerdo de partes donde éstas a cambio de ciertasimplificación del procedimiento pueden sustituir o restringir la decisión del juez,revela que el acuerdo sólo puede versar sobre ciertos aspectos tasados en la ley defondo y que no son obligatorios para el magistrado sino disponibles dentro de ciertoslímites legalmente establecidos.Si bien el juez debe aplicar una pena dentro de la escala penal establecida enla ley de fondo, posee un margen para juzgar cuál es la sanción adecuada al caso quejuzga y su forma de cumplimiento.Las facultades que la ley procesal confiere a las partes si mediaconsentimiento fiscal están referidas a algún aspecto de la decisión jurisdiccional queresulte disponible por encontrarse dentro del marco de apreciación del magistradocuando aplica una ley general a un caso concreto y la ley permite distinguir lasconsecuencias según el caso.En el juicio abreviado las partes pueden acordar una pena que no podrá serexcedida por el sentenciante, la calificación legal del hecho y la forma decumplimiento de la pena, pero ninguna de estas cuestiones puede acordarse cuando 1)excedan el marco de selección de la respuesta justa que la ley faculta al magistrado aadoptar dentro del ámbito de su competencia 2) contraríen una disposición expresa dederecho penal que los jueces deben acatar y es inmodificable por una ley procesal.Es decir, no podrá acordarse una pena inferior al mínimo de la escala penal, niuna forma de cumplimento que no esté permitida por las normas sustantivas, ni unacalificación legal cuando medie una diferencia insalvable con la sostenida por elmagistrado, porque el acuerdo excedería los propios límites que como facultad deselección la ley otorga a los jueces para juzgar.Si esto es así las “consecuencias penales no convenidas” en un acuerdo denaturaleza procesal o las que se prevean expresamente no podrían referirse acuestiones impuestas por la ley penal que resulten de aplicación inexcusable para losjueces y que estos no pueden modificar ni graduar porque las consecuencias no seindividualizan en el fallo sino que vienen ya fijadas en una disposición legal concarácter imperativo.La condición de reincidente prevista en el art. 50 del C. Penal, no puedeconsiderarse como una de las “consecuencias penales no convenidas” en el acuerdode juicio abreviado sujetas a la prohibición de incluirlas en el fallo porque configuraun estado previsto en la ley sustantiva de manera objetiva cuya operatividad es deaplicación obligatoria para los jueces, indisponible para las partes e inmodificablemediante la legislación procesal.La declaración de reincidencia aún cuando no haya sido incluida en el acuerdode juicio abreviado, no conlleva ningún agravio atendible, desde que dicho institutoconstituye un “estado” que se configura de pleno derecho a partir de la verificaciónde los extremos legales previstos en el art. 50 del código de fondo. Su declaración,una vez verificados los presupuestos legales, constituye un deber para los jueces, noresultando materia susceptible de ser pactada en el marco de un juicio abreviado, todavez que no puede subordinarse la operatividad de la ley sustantiva a la mera voluntadde las partes.De lo dicho en cuanto a la naturaleza del instituto como un “estado” se derivaque su declaración en el fallo no produce ningún efecto modificatorio de la pretensiónpunitiva expresada en la acusación, por lo que no es correcto vincular la cuestión conel principio acusatorio consagrado en la ley procesal.Esto último es así a punto tal que ninguna regla impone que la reincidencia sedeclare en la sentencia de condena ni precluye la posibilidad de hacerlo en un estadíoulterior del proceso cuando la cuestión adquiera virtualidad (conf. Criterio adoptadopor la CSJN en el caso “Mayo, Miguel Angel” sentencia del 21/04/2015), lo cual nosería posible si se tratara de una circunstancia que deba formar parte de la acusación.En definitiva, tratándose la reincidencia de un estado que se configura depleno derecho a partir de la verificación de los extremos legales previstos en el art. 50del código de fondo, y siendo que su declaración en el fallo es sólo paralela y nointegrativa de la condena -desde que sólo incide en el modo de ejecución de la penapero no la integra-, no puede considerársela incluida en el concepto de pena a que serefieren los arts. 396 y 399 del C.P.P. y por tanto el Tribunal se encuentra habilitadopara declararla aún cuando no haya sido incluida en el acuerdo de juicio abreviado.Tampoco puede justificarse que si el Fiscal no se expidió sobre la reincidenciano podría el juez declararla con el argumento de que asumiría funciones propias de laparte requirente y perdería imparcialidad, violándose el sistema acusatorio vigente.El acusatorio es un sistema de enjuiciamiento que importa la sujeción de losjueces al objeto del juicio, es decir a los hechos y las personas señaladas en laacusación, mientras que los aspectos vinculados con la aplicación de la ley de fondodeben analizarse dentro del ámbito de la contradicción.El principio acusatorio es una concepción dogmática, como tal atenida areglas y principios, que puede motivar una decisión legislativa que adopte ese tipo deproceso, o bien utilizarse en la interpretación sistemática que hacen los jueces de lasnormas cuando se procura determinar sus alcances, pero lo que no se puede mediantela invocación de ese principio es sustituir al legislador creando un recaudo que la leyno prevé.No hay ninguna disposición en la ley de procedimiento que establezca laobligación de dar traslado a las partes antes de decidir sobre la reincidencia en unjuicio abreviado. Rige por el contrario una prohibición expresa prevista en el art. 134del C.P.P. en cuanto establece que las vistas sólo se ordenaran cuando el código lodisponga.Por otra parte la cuestión debe valorarse en el ámbito donde apareceplanteada, que es el procedimiento abreviado acordado por las partes, por lo quedevendría contradictorio exigir al sentenciante la vista a las partes y declarar lanulidad del fallo ante su inobservancia, cuando estas nada dijeron en el acuerdocelebrado y aceptaron un juicio especial por el cual el inculpado renuncia al debate ycon ello a ser oído y discutir incluso su propia responsabilidad, no ya la calidad dereincidente.Si el Tribunal en un juicio abreviado puede dictar sentencia sin oír a las partesque renunciaron al debate y resolver el fondo de la controversia, no parece razonableexigirle, vista la naturaleza del proceso, un traslado previo bajo sanción de nulidadantes de expedirse sobre la reincidencia.Voto en consecuencia por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Borinsky, dijo:

Considero que el mismo resulta admisible, y respecto al fondo, mantengo lapostura ya expresada en los precedentes de Sala que se mencionan comoantecedentes, respecto a que, tratándose la reincidencia de un estado que no requieredeclaración, su verificación en el caso resulta obligatoria para el tribunal, por lo queno resulta materia disponible para las partes en el acuerdo de juicio abreviado.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Mancini, dijo:

Voy a desordenar la respuesta postergando hacia renglones ulteriores lo queacaso debió ser un preludio de importante esclarecimiento. Ello porque en estos temaslos autores suelen desconsiderar un dato cuya obviedad no le quita trascendencia, asaber: en el escenario en que la cuestión se plantea es prioritario recordar que un juez,en principio, no tiene obligación de referirse a la reincidencia (distinto sería si elasunto fuera planteado).Si nada dijeran las partes en el acuerdo de juicio abreviado y nada dijera el juezen su fallo, igualmente, en tanto el condenado reuniese las condiciones del art. 50 delC.P., su eventual pedido de libertad condicional ante el juez de ejecución deberíarechazarse, justamente, por su carácter de reincidente (art. 14 del Cód. Penal). Dichareincidencia ya era tal aunque ningún fiscal ni ningún juez la hubiere mentado antes.El nuevo estado adquirido no se constituyó a partir de ningún pronunciamientojurisdiccional al respecto.Si el magistrado agrega la reincidencia “indiscutida”, no pedida ni pactada, esadecisión podrá recurrirse sin desmedro del derecho de defensa, y a todo evento, anteuna decisión adversa del revisor, podrá nuevamente impugnarse, y es sabido que elmecanismo que ambas cortes (CSN y SCJBA), han obligado a seguir para esos casos,garantiza el recurso amplio convencionalmente acordado y constitucionalmenteincorporado, sin que quede espacio alguno para resquemores en orden a lo que hadado en llamarse doble conforme.En cambio, si hubiere habido disputa sobre el punto, una resolución sobre elentuerto emerge indispensable para la adquisición de ese estado. Pero esta alternativase presenta como difícilmente compatible con el juicio abreviado.En ese caso, por supuesto, aparecen correctísimas las apreciaciones formuladasen el voto de la minoría en relación, especialmente, con el ejercicio pleno del derechode defensa y el debido proceso.Debe observarse como evidencia de las dos situaciones explicadas el hecho deque, si estuvieran presentes las previsiones del art. 50 del C.P. y las partes acordaranuna pena y la no mención de la reincidencia, ello no le impediría al posterior juez deejecución negar un pedido de libertad condicional con fundamento en el art. 14 delC.P., tal como antes expuse.Por último, y yendo al artículo de la ley ritual que atiende más cercanamente altema, corresponde recordar que la prohibición de incluir consecuencias penales noconvenidas, alude nítidamente a aquellas cuya fuente es una declaración potestativadel “a quo”, lo cual no acontece con la condición de reincidente para lo cual bastaatenerse al verbo con que comienza el art. 50 del C.P. que a estos fines resultasumamente ilustrativo.En atención a lo expuesto me sumo al voto de la mayoría.

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Violini, dijo:

Entiendo que el pedido de acuerdo plenario resulta admisible, al verificarsesoluciones discordantes entre las Salas II, III, IV y V, por un lado, y la Sala I, por elotro, todas de este Tribunal.Luego, es doctrina de la Sala que integro que la declaración de reincidencia noes un instituto disponible por las partes o sujeto a la negociación del juicio abreviado,pues constituye un estado del imputado, y por ello, no existe óbice alguno para que eltribunal la declare de oficio cuando así corresponda.Agrego a lo expuesto que de todos modos, no puede pasarse por alto que poruna simple razón de seguridad jurídica y de equidad, esa potestad para declararla sólopuede ser ejercida por el Tribunal que resulte competente para dictar la condena queorigina o fundamenta la declaración de reincidencia, y mientras se encuentre enejercicio de esa competencia (artículo 18 de la Constitución Nacional).

A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Maidana, dijo:

El interrogante formulado para convocar el plenario, al tener por objeto sipuede el juez declarar la reincidencia aun cuando no fue incluída en el acuerdo dejuicio abreviado, impone examinar la posibilidad que tienen las partes de disponer dela aplicación del instituto en la oportunidad prevista en el artículo 396 del C.P.P..Habiéndome pronunciado reiteradamente por la constitucionalidad de lareincidencia (ver C. 55.239 “Bravo”, 63038 “Moreno”, 61.344 “Martínez”, entreotras), de acuerdo a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(causa N° 2175, “G., D. A. s/ recurso de hecho”, rta. 06/05/2008, G.704.XLIII, con laremisión al dictamen del Procurador Fiscal y en el caso “Arévalo, Martín Salomón s/causa n° 11.835”, entre otras) y la Suprema Corte de esta provincia (P. 70.498, Ac.29-XII-2004, P. 100.629, Ac. 6-V-2009, P100.924, Ac. 3-11-2010, P. 57.387, Ac. 1-XII-1999; P. 58.385, Ac. 22-XII- 1999; P. 65.719, Ac. 10-IX-2003; P. 94.467, Ac. 7-V-2008, entre otras), teniendo en cuenta su naturaleza y el carácter sustantivo delinstituto, no encuentro posible que las partes puedan decidir acordar su aplicación ono, como ocurre con el monto de la pena dentro de la escala legal y la calificación.En efecto, la problemática existente alrededor de la pena y el delito es decarácter público (c. 71912 “López”), por lo que, las consecuencias que genera larecaída en el delito (dentro de un período relativo de tiempo) tras una sentenciacondenatoria, hallándose regulado en el Código Penal, no sólo que pueden sino quedeben ser declaradas por el Juez.Ahora bien, ello no puede significar el desconocimiento de la validez de lasreglas de enjuiciamiento penal, las que deben respetar el marco político de la leyfundamental.Con la creación del Estado de Derecho, se declaran derechos y garantías queintentan proteger a los individuos contra la utilización arbitraria del poder penal delEstado, constituyen la base política de orientación para la regulación del DerechoPenal de un Estado.Es el marco político dentro del cual son válidas las decisiones que expresaacerca de su poder penal.Los principios constitucionales cumplen la función legitimante de laconcentración del poder político, son valores que alcanzan la cúspide del ordenjurídico nacional, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del ordenjurídico nacional, y aparecen superiores a la misma potestad penal del Estado.La exigencia constitucional del proceso legal previo (nulla poena sineprocesu) supone –valga la redundancia– “…un procedimiento previo a la sentencia talque, precisamente, le procure los elementos para la decisión del tribunal respecto dela imputación deducida, esto es, los elementos que le permitirán construir, sobre todo,la premisa fáctica en la que se apoyará su resolución, aplicando la ley penal oprescindiendo de su actuación. Este es otro de los sentidos que en la Constituciónasume la cláusula del ‘juicio previo’, no sólo porque la misma palabra ‘proceso’aparece al final de la regla (CN, 18, párr. I), sino, especialmente, porque los preceptosde garantía judicial que el mismo artículo contiene se ocupan, precisamente, de lasformas fundamentales que debe observar ese proceso previo” (MAIER, DPP, t. I, p.488). Por esa razón, “…se ha sostenido que la reacción penal no es inmediata a lacomisión de un delito, sino mediata a ella, a través y después de un procedimientoregular que verifique el fundamento de una sentencia de condena; ello ha sidotraducido afirmando la mediatez de la conminación penal, en el sentido de que elpoder penal del Estado no habilita, en nuestro sistema, la coacción directa, sino quela pena instituida por el Derecho penal representa una previsión abstracta, amenazadaal infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resultado de un procedimientoregulado por la ley, que culmine en una decisión formalizada que autoriza al Estado aaplicar la pena. Ésta es la razón por la que, en nuestro sistema, el Derecho procesalpenal se torna necesario para el Derecho penal, porque la realización práctica de ésteno se concibe sino a través de aquél” (MAIER, DPP, t. I, p. 488, destacados en eloriginal)En términos sencillos: en un Estado de Derecho, el poder penal se realizasiempre en el marco de un debido proceso.Una Constitución fija una determinada forma de organización política de unaNación, definiendo de alguna u otra forma la ordenación del poder y la relación delEstado con los ciudadanos, con lo cual, consagra ciertas garantías básicas en pos deevitar abusos autoritarios. Bajo este prisma, una Constitución constituye, de algunamanera, un catálogo de restricciones, es decir, límites protectorios del ciudadanofrente al abuso estatal de poder.La intervención estatal más significativa en el ámbito de libertad del individuose da en el ejercicio del ius puniendi: la pena representa la medida más grave de todaslas posibles intervenciones en un Estado de Derecho (cfr. ROXIN, DPP, 25° ed.alemana trad. por G. E. Córdoba y D. R. Pastor, p. 10).Como el derecho de penar está hoy reservado al Estado (cfr. ROXIN, DPPcit., p. 2), hay normas que instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen lafunción judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran elprocedimiento necesario para ejercer dicho monopolio (v. sobre ello, MAIER, DPP,t. I, 2004, p. 75).Queda claro entonces que el derecho procesal penal crea las condicionesnecesarias para que el derecho penal material pueda realizarse. Dicho en otraspalabras, el ejercicio del ius puniendi estatal está supeditado al desarrollo de unproceso previo: nadie puede ser penado sin juicio previo, dice el art. 18 de laConstitución.De este modo, puede afirmarse que el Derecho procesal penal es el únicomedio legítimo para la realización penal (nulla poena sine iuditio, reza el aforismo),puesto que todos los conflictos que atañen al Derecho penal encuentran una única víade solución a través de las reglas del Derecho procesal penal (cfr. MAIER, DPP, t. Icit., p. 85).Pero, a la vez, no puede soslayarse que la reglamentación de toda estaactividad estatal se encuentra enmarcada dentro del cuadro regulatorio establecidopor las garantías constitucionales (arts. 5 y 28, CN). En un Estado de Derecho, elpoder de la pena se materializa en un ámbito reglado cuyo diseño estructural seencuentra en la Ley Fundamental.En tal sentido, es dable afirmar que existe una dependencia entre el sistema deenjuiciamiento penal y la ideología que funda la organización política de un país (cfr.MAIER, DPP, t. I cit., p. 163 y véase el capítulo histórico que ilustra al respecto; v.tamb. ROXIN, DPP cit., p. 10), de ahí que metafóricamente se ha dicho que “elDerecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado” (ROXIN,DPP cit., p. 10), o con más precisión: Derecho constitucional reglamentado, en elsentido del art. 28 de nuestra Constitución Nacional (cfr. MAIER, DPP, t. I, p. 163).Desde siempre, en el Derecho procesal penal, se han antepuesto dos modelosde enjuiciamiento divergentes: el acusatorio, por un lado, y el inquisitivo, por el otro.Cada uno de ellos, tiene un diseño propio que lo identifica y lo diferencianotoriamente del otro (v., a modo de resumen, MAIER, DPP, t. I cit., p. 443 y ss.),sin embargo, al decir de Cafferata Nores, ni en el pasado ni en la actualidad es posibleencontrar a alguno de aquellos dos paradigmas procesales en estado “químicamentepuro”, pues todos son algo “mixtos” (El proceso penal según el sistemaconstitucional, en CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el procesopenal, 1998, p. 3; sobre las características del inquisitivo reformado o “sistemamixto”, v. MAIER, DPP, t. I cit., p. 449 y ss.).Nuestra Constitución Nacional establece un programa liberal que reconoce laautonomía de las personas (art. 19, CN), consagrando un sistema de garantíasprotectorio de las injerencias estatales arbitrarias (arts. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 18, 19 y24, CN; sobre la noción del jurado como garantía del imputado, v. TCPBA, SALAVI, c. 71.912, “López, Mauro Gabriel s/ Recurso de queja (art. 433 CPP) interpuestopor Agente Fiscal”, reg. 37 del 04/02/2016). Esta idea es nuestro punto de partida.El modelo acusatorio de enjuiciamiento es el que mejor se compagina con eseideario constitucional ya que el acusado no representa, como sucede en elprocedimiento de corte inquisitivo, un objeto de persecución, sino un sujeto dederechos colocado en una posición de igualdad con el acusador (cfr. MAIER, DPP, t.I cit., ps. 447 y 445). En efecto, la Constitución Nacional optó por un proceso penalabiertamente acusatorio (CSJN, in re “Casal”, considerando 15°) porque ellaestablece una tajante separación entre las funciones estatales de acusar y juzgar en losjuicios de contenido político (cfr. entre sí los arts. 53 y 59, por un lado, y 114 inc. 5°y 115, por el otro), y porque prevé el juicio por jurados para causas criminales (24,75, inc. 12, y 118), institución –dicho sea de paso- incompatible con un modeloinquisitorial ya que implica un juicio necesariamente oral y público (para sucomprensión de acuerdo a la ideología histórico-política de la constitución, cfr.MAIER, DPP, t. I cit., p. 777). Pero, además, tal forma de entender el diseñoconstitucional del procedimiento penal, se ve fortalecida con la reforma operada en elaño 1994, a partir de la cual se otorgó jerarquía constitucional a ciertos Instrumentossobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN), y con ello, la receptaciónconstitucional de ciertos principios de neto corte acusatorio -por lo menos en la etapade debate; en este sentido, CSJN, in re “Amodio”, considerando 11° del votoconcurrente de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni- como la oralidad, continuidad,publicidad y contradictorio (arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre; 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.5 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos).A mi modo de ver, resulta evidente que la Constitución supedita la realizacióndel poder penal del Estado al desarrollo de un juicio previo en el cual las funciones deacusar y juzgar se hallan asignadas a distintos órganos estatales: ya dijimos que eldiseño de los juicios de contenido político es una muestra cabal de ello, comotambién que resulta consustancial al juicio por jurados en el cual los ciudadanos,mediante su veredicto, deciden acoger o rechazar una acusación específica. De hecho,la propia Constitución ha instaurado un órgano extra-poder con el cometido depromover la actuación de la justicia (art. 120, CN), persiguiendo y requiriendo laaplicación de la ley penal, y en aras de lograr que el proceso albergue un genuinodiálogo, en el que las partes tengan amplia posibilidad de justificar sus pretensiones,percibiéndose a la decisión final como la conclusión que refleja el balance de lasrazones ofrecidas, de suerte que el juez deba mantener una posición equidistante entreaquellos intereses controvertidos (cfr. NINO, Fundamentos de derechoconstitucional, 2002, p. 450).Por lo demás, la Corte Federal –intérprete final de la CN-, al precisar qué debeentenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la ConstituciónNacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales deljuicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los juecesnaturales (CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557; entre otros), dotando asíde contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, enconsecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (CSJN,Fallos: 234:270).La ley procesal provincial, en consonancia con el mandato del constituyente(arts. 5 y 28, CN), recepta el núcleo duro de dicho paradigma procesal, aun cuando laacción penal sea esencialmente pública pues la persecución se encuentra en manos deun órgano del estado y pese a que cuenta con una etapa de investigación en mayormedida escrituraria aunque no absoluta pues la oralidad se encuentra actualmente enun proceso de expansión en las etapas previas al juicio (v. a modo de ejemplo los arts.105, último párrafo, 168 bis, y 330 del CPP; vale mencionar a los mecanismosalternativos de solución pues también se desarrollan en mayor o menor medidaoralmente: suspensión del juicio a prueba, art. 404, primer párrafo, CPP; hábeascorpus, art. 412, CPP; v. tamb. procedimiento de flagrancia, ley 13.811). Ello así, enla medida que el código de procedimientos recepta el principio de bilateralidad alseparar tajantemente las funciones de acusar y juzgar en todas las etapas del proceso,instituye al Fiscal como encargado de la investigación penal preparatoria (art. 267,CPP), teniendo que formular sus requerimientos con el cometido de promover yejercer la acción penal (vgr. arts. 56, 334 y 368 último párrafo, CPP; tamb. lasmedidas cautelares más gravosas se dictan a instancia de la solicitud fiscal, v. a modode ejemplo los arts. 151, 152 y 158, CPP), al punto tal que la jurisdicción del Tribunalse encuentra habilitada a condición de que exista acusación, independientemente delcarácter público o privado, y siempre dentro de sus límites (arts. 334, 334 bis, 359,368 último párrafo, 371 antepenúltimo párrafo in fine, 374 párrafos 3° a 6°, CPP; cfr.CSJN, in re “Tarifeño”, “Mostaccio”, “Santillán”, “Quiroga”, e/o).Sin perjuicio de lo expuesto, existen otros institutos previstos en el CPPprovincial que derivan del paradigma acusatorio (informa al respecto, MAIER, DPP,t. I cit., p. 444 y ss.), a saber: el reconocimiento de un querellante autónomo (elofendido como partícipe activo del procedimiento, arts. 79, 334 bis, 368 últimopárrafo y 374, CPP), el sistema de las libres convicciones como mecanismo devaloración probatoria (arts. 210 y 373), un procedimiento cuya etapa central espública, oral, continua y contradictoria (arts. 342 y ccs., CPP), y, por si fuera poco, lainstauración del juicio por jurados con la reforma operada por la ley 14.543 (v. arts.22 bis y ccs., CPP).Entonces, si se afirma un modelo acusatorio formal en el sentido que lafunción investigativa y persecutoria representa una función pública aunque noatribuida al juzgador (v. ARMENTA DEU, Principio Acusatorio y Derecho Penal,1995, p. 22), que –por lo menos- la etapa de debate es oral y contradictoria, y siresulta una exigencia constitucional el reconocimiento del principio de bilateralidad,es elemental que “el juez no procede de oficio” (ne procedat iudex ex oficio) y que,por tanto, “allí donde no existe actor no existe juez” (nemo iudex sine actore). Escierto que Tribunal y Fiscalía son escasamente distinguibles porque ambosrepresentan al Estado en su función de control social, no obstante se diferencianformalmente: al uno se le encomienda la función de decidir, al otro en cambio larequirente (cfr. MAIER, DPP, t. II, 2003, p. 58), de tal forma se busca impedir que unmismo órgano absorba ambas funciones y ello implica que quien ejerce la acciónmediante pretensiones concretas habilita la jurisdicción y al mismo tiempo la limitaen cuanto no puede fallar ultra o extra petita, con lo cual queda claro que los juecesno pueden oficiosamente ir más allá de lo requerido por el acusador.Tal forma de proceder asegura, por un lado, la imparcialidad del Tribunal alestar limitado a decidir en los términos del contradictorio (CSJN, in re “Amodio”,considerando 12 del voto concurrente de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni), demodo que –conforme la máxima fundamental del principio acusatorio, expresada enlos aforismos latinos citados- la imputación no debe comprometer al tribunal quejuzga, es decir, no debe partir de él, para conservar su imparcialidad y evitar todasospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conformael objeto del procedimiento (cfr. MAIER, DPP, t. I, 2004, p. 554).Resguarda, por el otro, el derecho de defensa del justiciable que impone que lafacultad de juzgar debe ejercerse con el alcance que fija la acusación, siendo que lapretensión punitiva constituye una parte esencial de ella (CJSN, in re “Amodio”,considerando 16° del voto concurrente de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni), ycuya base esencial reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada unode los extremos de la imputación, lo que aclama la observancia del principio decontradicción (cfr. MAIER, DPP, t. I, 2004, p. 552), pues nadie puede ejercer unadefensa eficaz si es sorprendido con una sentencia ultra o extra petita.Por último, se muestra fiel al sistema Republicano al magnificar el equilibriode poderes (art. 1, CN), evitando que un mismo órgano del Estado concentre ambasfunciones.A partir de todo lo expuesto, es claro que el diagrama constitucionalexplicitado no puede romperse con la sola invocación de que la reincidenciaconstituye un “estado” o que dicho instituto es de “orden público”.La Corte Federal ha explicitado que el sentido agravatorio de la reincidenciano se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino alhecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir penaprivativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de laconducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese ahaberla sufrido antes, recae en el delito (CSJN, in re “L’Eveque”, ratificado en“Arévalo”; el subrayado es propio).Vista así la cuestión, resultan claras las palabras de Donna: “No se trata deque sea o no un estado, sino que debe valorarse a los efectos de la culpabilidad,motivo por el cual se le debe hacer saber al procesado, para que se defienda y paraque pueda argumentar sobre esta mayor rebelión a la normal que por supuesto agravasu situación. Nada se dice, con decir que es o no un estado. La única forma desolucionar el problema es respetar la teoría del delito, y respetar que se prueben cadauna de las etapas…” (CNCrim. y Correc., en pleno, “Talarn, Raúl”, rto. el 05/03/1990,voto de Donna, L.L. 1990-B 390).Ciertamente, todo el problema que gira en torno al delito y a la pena es decarácter público (cfr. TCPBA, Sala VI, c. 71.912, “López” y las remisiones allídispuestas). Sin embargo, como dijimos al principio, ello de ningún modo autoriza aque el Órgano jurisdiccional, llamado a resolver las pretensiones controvertidas de laspartes, abandone su posición equidistante frente al conflicto y de oficio resuelva sinmediar requerimiento acusador.Déjese a un lado lo terminológico y véase que el artículo 50 del Código Penalexige una serie de requisitos que condicionan la aludida declaración. De tal forma, siel Juez sorprende a la parte y lo hace oficiosamente le veda la posibilidad de poderdiscutir, argumentar u oponer todas las defensas que, al respecto, estimecorresponder: a modo de ejemplo, podría sostener que la detención sufrida fuecautelar o que transcurrió el límite temporal fijado por el último párrafo de la citadadisposición legal. No se subsana la incorrección apuntada por vía del recurso que seerige como garantía, desde que, en esos términos, se suprimiría una instancia dediscusión, lo que no compatibiliza con el esquema procedimental vigente; con esecriterio, no haría falta que el Fiscal promueva la acusación en sus alegatos finales,puesto que el Tribunal podría condenar de todos modos y, al fin de cuentas, si lacondena es errada quedaría la posibilidad de discutirla en el ámbito recursivo.Que la sentencia sea declarativa y no constitutiva de la reincidencia, noimplica sustraerla de las exigencias constitucionales ya delineadas. Insisto: hay unespacio para que la Defensa pueda controvertir la declaración de reincidenciapregonada, de manera que, si la jurisdicción asume el rol acusador, verificando deoficio todas y cada una de las exigencias normativas para que proceda aquélla, ya noqueda lugar para la imparcialidad y el juez deja de ser juez para convertirse en parte.Con ello, en casos como el presente, resultaría más respetuoso del debidoproceso que el Juez sustancie la cuestión para escuchar las pretensiones de las partesy, recién ahí, realizar el cometido que la Ley Fundamental le impone: terciar yresolver.Por todo lo expuesto, habré de responder afirmativamente al interrogante queconvoca al plenario sobre si puede el juez declarar la reincidencia aun cuando no fueincluida en el acuerdo de juicio abreviado, aunque no deviene innecesario agregar,por los fundamentos expuestos, que se deberán resguardar las garantíasconstitucionales del imputado en el proceso penal.Así lo voto.

Con lo que se terminó el Acuerdo Plenario y vista la forma como ha quedadoresuelta la cuestión planteada, el Tribunal de Casación Penal, RESUELVE:

Que el Juez puede declarar la reincidencia aun cuando no fue incluida en elacuerdo de juicio abreviado.Artículos 75 inciso 12 y 18 Constitución Nacional; 50 Código Penal; 368 infine, 396 y 399 del Código Procesal Penal.Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y, oportunamente,archívese.

FDO.: MARIO EDUARDO KOHAN – MARTIN MANUEL ORDOQUI -DANIEL ALFREDO CARRAL – CARLOS ANGEL NATIELLO – FERNANDOLUIS MARIA MANCINI – RICARDO BORINSKY – JORGE HUGO CELESIA- VICTOR HORACIO VIOLINI – RICARDO R. MAIDANAANTE MI: María Julieta Battistotti