23.10.2006
Nulidad. Principio de congruencia. Ampliación de la acusación en el debate. Indeterminación de los hechos. Concurso de agravantes del homicidio. Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires, Sala III, c. 10.042 “D., J. C. A. y M., D. A. s/ recurso de casación”, del 10/8/06.
En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, a los 10 días del mes de agosto de dos mil seis, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces Ricardo Borinsky, Federico Guillermo José Domínguez y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la presente causa número 2.070 (Registro de Presidencia 10.042) caratulada “D., J. C. A. y M., D. A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – MAHIQUES – DOMINGUEZ

A N T E C E D E N T E S

En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 3 de San Martín condenó a J. C. A. D. y a D. A. M. a reclusión perpetua, más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas, para cada uno, como coautores responsables de un concurso real de robo en poblado y en banda, y homicidio agravado por ensañamiento, alevosía y su conexidad con otro delito, reiterado en dos oportunidades.

Contra dicho pronunciamiento, la Defensora Oficial interpuso recurso de casación (fs. 236/255), denunciando:

a)Violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 161, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 106 del Código Procesal Penal; toda vez que el veredicto y sentencia no satisfacen los requerimientos legales y devienen nulos, al tratar en forma global las materialidades ilícitas y las autorías endilgadas.

Sostuvo que, por ello, resulta imposible fundar el recurso, ya que en las dos primeras cuestiones del veredicto, los jueces no determinaron cada uno de los hechos que integrarían el concurso real y la prueba que llevó a tenerlos por acreditados, ni la participación que en los mismos les cupo a los acusados, junto a la demostración de las mismas, desplazando así el derecho de defensa y el debido proceso; agregando que en el fallo no consta razonamiento alguno sobre los elementos de prueba introducidos en el proceso para cada uno de los hechos imputados, que constituyan razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la sentencia; y por estos motivos solicitó se declare la nulidad del veredicto y sentencia.

b) Para el caso que no se haga lugar a la nulidad impetrada, entendió que el Tribunal arribó a la conclusión que M. participó en el robo agravado y en el homicidio que damnificara a L., con arbitrariedad y absurda valoración de las pruebas, en transgresión a los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal.

Dijo a tal fin, que el único elemento que alude a la intervención de su asistido en el primero de los injustos es la declaración testimonial de V. Á., quien lo menciona con diferente vestimenta, y para el segundo evento delictivo lo declarado por D. A. A., quien en la diligencia en rueda de personas nada dice acerca de su participación.

Destaca luego, la contradicción de ambos testigos con la presentación espontánea de M. -fs. 167 de los principales- sumado a la circunstancia que su pupilo siguió trabajando normalmente.

c) Denunció también, en la eventualidad que no se acoja la nulidad impetrada; arbitrariedad y absurda valoración de las pruebas de la participación de M. en el homicidio de A., pues del informe de autopsia de fs. 62/65 surge que la muerte del nombrado se motivó por heridas de arma de fuego en tórax, y ninguno de los elementos valorados por los sentenciantes dan cuenta que su asistido haya disparado armas ni ejercido su tenencia, y tienen acreditado el deceso con los disparos efectuados por J. C. D..

Por ello, solicitó se case la sentencia recurrida, absolviendo a M. por el hecho de homicidio que damnificara a A..

d)Denunció arbitrariedad y absurda valoración de las pruebas en cuanto a la participación de J. C. D. en el robo, ante la inexistencia de elementos demostrativos de haber tomado parte en el apoderamiento ilegítimo motivo de condena.

e) Idéntico motivo manifestó con relación al homicidio que tuvo como víctima a L., pues de la autopsia de fs. 211/214 surge que la muerte del nombrado fue producida por quemaduras críticas, y el Tribunal no da cuenta de elementos para tener por acreditada la participación de D. en el evento, por lo que solicitó se case la resolución, absolviendo a su defendido por el hecho mencionado.

f) Denunció violación a la defensa en juicio y debido proceso, por falta de comunicación previa y detallada de los hechos imputados, junto a los derechos constitucionales que les asistían a los acusados, de conformidad a lo establecido por los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8 incisos 1.e y 2.b del Pacto de San José de Costa Rica; 1, 353 y 359 del Código Procesal Penal; por lo que solicitó la nulidad de la ampliación del requerimiento mediante la cual se impetró la aplicación del artículo 80 inciso segundo del Código Penal –con relación a dos hechos cometidos con ensañamiento y alevosía-, y de lo actuado en consecuencia, con la consiguiente eliminación de la calificación de cita y la disminución de la sanción fijada.

Hizo suyos para ello, los fundamentos mencionados por el juez Días, en cuanto a que el fiscal se limitó a mencionar los elementos del homicidio calificado por ensañamiento y alevosía.

g) Denunció, del mismo modo, que el “a quo” incurrió en violación al artículo 210 del ceremonial, en lo referente a la alegada acreditación de la conexidad subjetiva entre los homicidios y una supuesta pretensión de querer asegurar un robo y lograr la impunidad.

Estimó, sobre el particular, que resultaba insuficiente la declaración testimonial de L. L., agregando que no se probó que las muertes de L. y A. fueran producidas por alguna de las circunstancias mencionadas en el artículo 80 inciso séptimo, por lo que solicitó, subsidiariamente, se case la sentencia recurrida, descartando las agravantes específicas en los delitos contra la vida y que no fueran introducidas legalmente al proceso, adecuándose la sanción en función de dicho cambio.

h) Se agravió también, de la pena de reclusión fijada en la sentencia, considerando violados los artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto prohíben las penas infamantes; y erróneamente aplicado el artículo 5to. del Código Penal, pues la única diferencia entre la pena de prisión y reclusión es la forma en que se ejecuta el encierro.

i) El motivo siguiente descansa en la errónea aplicación de los artículos 40, 41 y 52 del Código Penal y las normas que los reglamentan: 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 18, 19, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

Cuestionó aquí, que el Tribunal no fundamentó las pautas que lo condujeron a imponer reclusión perpetua y la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, ni expresó cómo se cumplirán los fines de prevención especial supuestamente atribuidos a la sanción.

Dijo además, que se comprometió la imparcialidad del órgano, al valorar como agravante genérica el incendio intencional, pese a no haber sido computada por la Fiscalía, violando por ello los artículos 6, 58, 367 y 399 del Código Procesal Penal, 18 de la Constitución Nacional.

j) Sostuvo por último, que la mayoría omitió valorar como atenuante, la ausencia de antecedentes de los imputados.

Agregó en este tema, que se estimaron agravantes genéricas que deben ser descartadas, tales como la demostración -no probada- de placer ante el homicidio, bailando alrededor del cuerpo de A.; la postura de soberbia adoptada durante la audiencia por resultar carente de aval, y la extensión del daño causado, por encontrarse abarcada por la figura del homicidio.

En la Audiencia, la Defensora ante el Tribunal mantuvo en todos sus términos el recurso que vengo de sintetizar, y en las notas agregó q
ue era improcedente ponderar el concurso de delitos, en virtud de la magnitud de los hechos y su gravedad, por resultar violatoria de la prohibición de la doble valoración, además de no dar motivación en torno a tal extremo; por lo que solicitó se deje de lado la aumentativa, declarándose su nulidad por violación al debido proceso y la defensa en juicio, de conformidad a lo establecido por los artículos 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal, 171 de la Constitución Provincial, 1 y 18 de la Constitución Nacional.

Expresó también, que el “a-quo” incurrió en violación al principio “ne bis in idem”, al valorar como agravante el sufrimiento innecesario de las víctimas, por tratarse de una circunstancia comprendida en la figura del artículo 80 inciso 2do. del Código Penal, por el cual se condenara a sus asistidos.

Afirmó asimismo, que medió manifiesta arbitrariedad en la imposición de la reclusión perpetua y la accesoria del artículo 52 del Código Penal, pues no se fundamentó la elección de la misma, en violación a los artículos y garantías invocados en el motivo precedente, a lo que sumó los agravios esgrimidos por la Defensora de origen en torno a este punto.

Advirtió, que la aplicación de la pena de reclusión y -en especial- de la accesoria del artículo 52 del Código Penal deviene arbitraria, por sustentarse en un razonamiento meramente aparente y sin aplicación a las constancias concretas de la causa, por lo que solicitó sea dejada sin efecto.

Resaltó, sobre el punto, que es imprescindible desarrollar las razones por las cuales es procedente la reclusión por tiempo indeterminado al caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que la imposición de esta extrema medida es facultativa y no obligatoria para los jueces, conforme surge de la letra del artículo 80 del Código Penal.

A su turno, el Fiscal Adjunto ante la Casación opinó que el recurso no debía prosperar.

Dijo, en primer término, que correspondía repulsar la pretensión de nulidad, basada en la inexistencia de un tratamiento individualizado de los tres injustos endilgados -deficiencia que se repetiría a la hora de tratar a la autoría de los encartados– pues las distintas cuestiones fueron abordadas por el sentenciante, sin conculcar los requisitos mínimos que fija la constitución local –artículos 168 y 171- siendo factible deslindar las distintas materialidades ilícitas y la participación que le cupo a cada uno de los acusados.

Afirmó además, que no se dificultó el control de legalidad, ni se violó el debido proceso, pues la propia impugnación en tratamiento, desmiente de por sí, la queja en cuestión.

Aseveró en el mismo andarivel, que lo mismo cabe replicar en torno a la dogmática denuncia de transgresión al artículo 359 del rito, donde se alega violación al derecho de defensa en juicio, vicio en el procedimiento, por no indicar el acusador -en la ampliación- supuestamente, con claridad, los elementos del acontecer delictivo, que fundamentan la agravante contemplada en el artículo 80 inciso segundo del Código Penal.

Sostuvo entonces, que constituye un principio general en materia de nulidades -para evitar que la misma se declare en el sólo interés de la ley- la expresión del perjuicio traducido concretamente en las defensas, planteos o actitudes procesales que la nulificante se vio privada de efectuar, o asumir, como consecuencia de la irregularidad procesal que denuncia, constituyendo este recaudo, el interés que se procura subsanar con la extrema sanción de nulidad.

Recordó que, sobre el tema, la Corte ha requerido -en Fallos: 247, 202; 276, 364 y 302, 482- como condición casatoria, no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas que se hubieran opuesto de no mediar tal sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia.

Sentado lo expuesto, advirtió que tales condiciones no se encuentran abastecidas en el recurso, donde se afirma genéricamente que la omisión por parte del Fiscal y el Tribunal de explicar en forma clara y precisa las circunstancias de los hechos que llevaron a incrementar la pretensión acusatoria, impidió a esa parte ejercer el derecho de defensa material y técnica, y producir las pruebas necesarias para rebatir la acusación.

Agregó, que la recurrente yerra en lo esencial, pues según consta en el acta, el fiscal, al ampliar la requisitoria, lo hizo por considerar que los hechos se subsumían en el artículo 80 inciso 2° del Código Penal, describiendo el ensañamiento al decir que el cable alrededor del cuello, el hierro clavado en la nuca y los golpes que destruyeron parte de la cabeza de A., representaron sufrimientos innecesarios, pues la víctima ya se encontraba herida de muerte por el golpe del adoquín y los disparos de arma de fuego; mientras que estimó que concurría alevosía, por el ataque de M. desde atrás y con un adoquín, aprovechando D. ese momento, para dispararle a A. por la espalda.

Dicho de otro modo, consideró que ambos imputados utilizaron la indefensión de una de las víctimas para agredirla arteramente y darle muerte.

En consecuencia, entendió que el relato del hecho permitió a la contraria articular en plenitud su defensa respecto de las agravantes imputadas en la acusación y por las que en definitiva se condenó, agregando que, ante el traslado a la hoy impugnante, no se hizo uso de la facultad prevista en el artículo 359 del Código Procesal Penal, de solicitar la suspensión del debate.

Afirmó luego, que del acta como de la sentencia, surge la existencia de abundante prueba relacionada con los hechos enrostrados en la ampliación, sobre las cuales la defensa tuvo la oportunidad de probar, contradecir, alegar y replicar.

Destacó, que la crítica está encaminada a la valoración realizada para acreditar la materialidad ilícita y la autoría de D. y M., sin que exista transgresión alguna a las reglas probatorias, en el razonamiento seguido por el Tribunal, ya que tales extremos quedaron demostrados más allá de toda duda razonable, en virtud de una constelación de elementos cargosos.

Rescató, a modo de síntesis, los informes de autopsia, de los que surge que ambas víctimas presentaron sufrimientos de gran entidad; el secuestro -en la vivienda donde es aprehendido el menor W. D.- de los elementos sustraídos a E. L.; la incautación de un revólver calibre 32 largo, conteniendo cinco cartuchos intactos y dos vainas servidas, y el informe corriente a fs. 109, del que se desprende la intencionalidad del incendio a la vivienda de L..

Trajo, de igual modo, y en lo concerniente al juicio autoral, las distintas declaraciones testimoniales parcialmente transcriptas en el decisorio, y que sindican a los imputados como autores de la actividad por la que se los condena.

Dijo que, en definitiva, las extensas consideraciones efectuadas por la recurrente, amén de desentenderse de la prueba, no trascienden de una mera discrepancia subjetiva, que por ello no alcanza a conmover el razonamiento del Tribunal y mucho menos, cuando se alega arbitrariedad manifiesta.

Entendió, respecto al embate contra la calificación, que el motivo es insuficiente, dada la firmeza de la plataforma fáctica; mientras que el referido a la pena soslaya, que la consideración de los factores para la determinación de la misma, no es materia revisable en casación, salvo errores muy groseros, además de la inidoneidad del planteo, ya que el ceremonial no exige que el Tribunal fundamente la elección de una u otra pena, por lo que solicitó el rechazó del recurso.

Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver, se plantean y votan las siguientes

C U E S T I O N E S

Primera: ¿ Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N
< br />A la misma primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

– I –

Entre la acusación y la sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho que en el pronunciamiento impugnado no es tal.

Está claro que la correlación no se refiere a la calificación del hecho, pues no cabe confundir el aspecto fáctico con el jurídico, esto es, la situación de hecho que el fiscal le atribuye al acusado, con la valoración de derecho sustantivo de esa situación, ya que una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone verificado, y otra distinta evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal.

Es más, si el tribunal estuviera vinculado a la calificación postulada en la acusación, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que no impone la defensa ni tolera la ley.

Por ello, finalizado el debate y determinadas las normas que gobiernan el caso, los jueces las aplican con arreglo a las circunstancias particulares de la causa.

Es obvio que el presupuesto epistemológico de la defensa es la taxatividad y materialidad del tipo penal: las hipótesis acusatorias, deben consistir en aserciones empíricas que afirmen la comisión de un hecho exactamente denotado por la ley, puesto que las aserciones de significado indeterminado, descripciones normativas y juicios de valor no son verificables ni refutables (cfr. Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”. Trotta. Madrid. 1999 págs. 613 y 614).

En la requisitoria no pasa desapercibido un repetido error gramatical (tanto en la que anulara el juzgado de garantías como en la que se llevara al juicio.

En el curso de ocho renglones se emplean palabras inexistentes -en dos oportunidades “ocacionaron”, y en otra “ocasionadole” -textual-) como tampoco, que en lo atinente a la acción de homicidio que tuviera por víctima a F. I. A., se relata que un tercero le efectuó un disparo de arma de fuego, a fin de consumar y asegurar el resultado del robo -que llevaba a cabo con otros- produciéndole heridas determinantes de su muerte.

A ello el fiscal del juicio agrega -como fundamento de la ampliación- que de la prueba del juicio ha surgido la utilización de elementos innecesarios que produjeron un mayor sufrimiento antes del óbito, como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima, para agredirla arteramente y darle muerte.

Refirió asimismo que al momento de alegar suministraría los fundamentos de las nuevas aumentativas y ahondaría respecto a las mismas; momento en el cual dijo que M. golpeó a A. -en forma artera y por la espalda- con un adoquín -posibilitando que D. le efectuara el disparo tendiente a consumar y asegurar el resultado del robo, y causante de las heridas por las que posteriormente falleciera.

Esto último es contenido de la base fáctica del pronunciamiento impugnado, donde además se añade que, previo a la muerte, le ocasionan a A. sufrimientos y males innecesarios para lograr el objetivo buscado.

Así las cosas, estimo que el veredicto y sentencia están fuera del hecho, considerado en la totalidad de sus elementos constitutivos y en sus circunstancias agravantes específicas, cuando estiman que el homicidio de mentas se agrava por alevosía y ensañamiento.

A su vista, observo un supuesto de incongruencia que muestra, al decir de Guasp, la cara de la extralimitación, en pronunciamiento que afecta la garantía de defensa consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, al alterar los términos de la relación procesal, dada la inexistencia de contradictorio entre la acusación y la defensa acerca de un aspecto del objeto.

La indefensión mencionada no pasa por la circunstancia de que la defensa optara por guardar silencio acerca de la ampliación que se dijo realizada, ni ello sirve de trampolín aliviador al vicio esencial en el procedimiento, advertido por la minoría del Tribunal en el tratamiento de la cuestión previa del veredicto.

En efecto, si la ampliación obedeció a elementos nuevos provenientes de la prueba producida, y que al ser agregados a los contenidos en la requisitoria originaria, dilataban el ámbito fáctico del objeto del juicio, y permitían modificar la calificación correspondiente al mismo, fue carga incumplida del fiscal, la de suministrar una relación circunstanciada de los mismos, y deber insatisfecho de la Presidencia del Tribunal, la de ponerlos en conocimiento de los imputados y su defensa, a fin de permitir el ejercicio adecuado y razonable de esta última.

Hablo en singular, pese a que el motivo se extiende también a la ampliación deducida en torno al hecho de homicidio que tuviera por víctima a L., pues en la requisitoria se relata que el nombrado fue golpeado hasta quedar inconsciente, e introducido en el interior de la casa, a la que sus victimarios prenden fuego, produciéndole quemaduras y heridas por las que fallece días después; y este panorama, cuanto menos desde mi examen, abastecía las variables calificativas mencionadas en la ampliación.

Coincido que las sanciones de nulidad no son trampas tendidas a la buena fe de los jueces y partes, ni se juega a ellas como a la gallinita ciega; y el magistrado que esté por incurrir en nulidad puede inmediatamente remediarlo (argumento del artículo 203 del Código Procesal Penal) sin que nadie pueda reclamar un derecho adquirido al perfeccionamiento de las mismas (cfr. Vincenzo Manzini, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, editorial El Foro, Buenos Aires, 1996, Tomo III, páginas 102 y 103).

Empero, las garantías son algo más que formulismos, y por ello la ley procesal también se ha de tomar en serio a sí misma, de modo tal que no quede a la disposición del juez, sino que éste se atenga a ella en su aplicación, y si no lo hace, se produce la eliminación o la retracción de las actuaciones y las decisiones de las que no se puede predicar su concordancia con la normativa legal (ver Winfried Hassemer “Fundamentos del Derecho Penal”, editorial Bosch, Barcelona, España, 1.984, página 170 y la doctrina del artículo 201 del Código Procesal Penal), pues, de otro modo, la forma procesal dejaría de constituir una garantía de los intereses que la ley tutela (véase Alfredo Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, editorial Lemer, Córdoba, 1.982, Tomo II, página 227).

Recuerda Juan Montero Aroca (“Princi-pios del Proceso Penal”, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1997, páginas 139 y 140) que los brocardos “audiatur et altera pars” y “nemo inauditus damnari potest”, que hoy suelen enunciarse como que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hacen referencia a este principio, que ha sido considerado la fuerza motriz del proceso, su garantía suprema, pero que, más precisamente, puede considerarse que atiende a su esencia.

Ello obedece, agrega, a que el derecho de defensa, de rango fundamental y atribuido a las partes, consiste básicamente en la necesidad de que las mismas puedan ser oídas, en el sentido de alegar y probar para conformar la resolución, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la decisión.

Es más, si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para la otra, se estaría ante uno de los supuestos más claros de vulneración del derecho de audiencia.

Y lo recuerdo porque, por un lado, el fiscal no detalló las circunstancias atribuidas, y por el otro, la información a los imputados de las mismas era para el Presidente un deber ineludible (artículo 359 del Código Procesal Penal).

No huelga recordar, que el hecho atribuido debe serle informado detalladamente a los imputados bajo sanción de nulidad (artículo 312 ídem ant.), y si va a ser llevado a juicio, la requisitoria debe contener una relación clara, precisa, circunstanciada y
específica del hecho (artículos 8.2.b de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 335 del Código Procesal Penal) -bajo la misma sanción-; pudiéndosela ampliar, si en el curso del debate surgen circunstancias de agravación no contenidas en aquella (artículo 359 del mismo Código), pero no es el alegato el momento en que se fija el hecho del juicio.

Por tanto, estimo que se han soslayado disposiciones concernientes a la intervención del imputado (artículo 202, inciso tercero, del Código Procesal Penal), esencial para la validez de la relación procesal, con agravio a la garantía de defensa, razón por la cual -con el alcance indicado- y de conformidad a lo establecido por los artículos 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Provincia, 201, 202 inciso 3°, 359, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal, además de los ya citados, propongo se anule la ampliación de la acusación por el hecho de homicidio que tiene por víctima a F. I. A., quedando subsistente, por ende, la imputación originaria respecto a dicho suceso. ASÍ LO VOTO.

-II-

Ubicado en el ámbito de intensificación del control casatorio establecido por la Corte Suprema en “C. ”, advierto que fue acreditado y así se declaró –excepto cuanto resulta de la exclusión auspiciada en el punto anterior- que en las circunstancias mencionadas en la primer cuestión del veredicto, un grupo de entre doce a quince individuos entró con finalidad furtiva a la vivienda que habitaba E. L., y cuando el nombrado llegaba a la misma una hora después es golpeado en la calle por los ladrones –que egresaron de la casa para ello- quienes lograron concretar el despojo.

Al percatarse de la golpiza, I. F. A. y sus hijos van en ayuda del anterior, pero son también agredidos por el mismo grupo, y uno de sus integrantes le efectúa un disparo de arma de fuego, con la finalidad de consumar y asegurar el producto del robo, produciéndole heridas determinantes de su muerte.

Además, E. L. -golpeado y herido por el disparo de un arma de fuego cuyo proyectil aparece como consecuencia de la reautopsia de los principales- es introducido en la vivienda previamente incendiada, con la intención de matarlo, para consumar y asegurar el resultado del robo y lograr la impunidad, provocándole quemaduras y heridas por las que fallece veintidós días más tarde.

Frente a esta minuciosa reseña, el siguiente motivo objeta el tratamiento en bloque de los hechos probados.

Considero que el agravio es improcedente, ya que si bien el “factum” es recogido dentro de una misma parcela, ello no implica ausencia de prueba respecto de cada suceso típico, ni el desarrollo de la misma entorpece la formalización del recurso.

Por el contrario, la lectura del veredicto muestra una argumentación pormenorizada sobre cada uno de los conexos hechos y en cuya virtud se tejiera el común entramado de la base fáctica.

Observo, para la decadencia del motivo, y sin que ello pueda entenderse como un improcedente enseñoreo sobre la prueba recibida con inmediación intransferible, que el Tribunal pondera, en suma lógica, la declaración testimonial de V. A.-viuda de la víctima A.- quien dijo ver, desde la ventana de su casa, a unas quince personas que robaban en la lindera perteneciente a los “L.”, haciendo ruido, arrojando botellas de cerveza, tirando chapas del techo y riéndose.

Agregó, que al observar la llegada del dueño trató de alertarlo, pero no bien éste pasó el portón de ingreso, salieron de la finca los ladrones y comenzaron a golpearlo.

A este material se unen el acta inicial -incorporada por lectura y disponible para la Sala- y las testificales de L., S. y los hermanos L., contestes en el secuestro de varios efectos que se incautan en una casa, muy próxima a la de E. L..

Asimismo, la indicación de T. L. L. y W. L. de que pertenecían a su hermano (E.) un pico, dos palas, una cama -que le regalara el primero-, una garrafa, y una banqueta, además de un cuchillo que había sido del padre, adornándose el material surtidor de la convicción alcanzada acerca de la corporización del calificado robo, con las indiscutidas fotografías de fs. 26 y 104/106 vta.

El Tribunal también basó el relato fáctico, en la declaración de W. L., encargado de explicar que, ese día, él y sus hermanos se habían reunidos con los A. a comer pizza y jugar al pool, habiéndose adelantado E. para retirarse, por necesitar ir al baño, y cuando ellos llegan, ven que tres individuos golpeaban a su hermano con una banqueta de hierro y le propinaban puntapiés en el piso, por lo que tratan de brindarle ayuda con R. A., recibiendo piedras y botellazos por parte de unos ocho a diez personas, aunque logran poner al caído contra un árbol -a fin de protegerlo y escapar para llamar a la policía- siendo alcanzado por R. A., anoticiándole que su padre (I. F. A.) había sido herido de bala y se encontraba sangrando.

En el relato, encuentra sitio la ya mencionada declaración de V. A., quien ve cuando llegan su marido e hijos, pelean y son golpeados por los ladrones, que en parte se retiran diciendo que iban por unos “caños”, observando también cuando su cónyuge trata de escapar por el pasillo que separa las viviendas de mentas hasta caer desplomado, como consecuencia del disparo de arma de fuego lanzado por uno de los anteriores.

Luego, como a la vista de la base fáctica y las pruebas que la fundamentan, no aparece margen para desconocer la existencia del hecho que epilogara con la muerte del citado A., el motivo referido debe decaer (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).

El Tribunal declara que el hecho contra la vida de E. A. L. también se verifica con el acta inicial –incorporada por lectura y disponible para la Sala- por la que se constata que en el interior de una vivienda en llamas (que la pericia de fs. 109/109 vta. estima intencional, al concluir que el incendio se produce con llama viva, puesta por manos anónimas, con la ayuda de algún elemento combustible) se encuentra desvanecido al nombrado, con signos de haber sido sometido a maltratos físicos, trasladándoselo quemado y herido hasta un hospital, en tanto que el protocolo de autopsia -agregado por igual conducto- demuestra que las quemaduras críticas provocan la sepsis; uniéndose al mismo la historia clínica del Hospital de Quemados de la ciudad de Buenos Aires, donde pasó a estar internada la víctima hasta su muerte, que acredita el certificado de defunción igualmente ponderado.

Cómo y porqué fue muerto es un tema que los sentenciantes reconstruyen con el relato entregado en la audiencia por W. L., quien recuerda que un bombero dice “que lo tenían adentro atado”, mientras L. T. L. refiere que al llegar al lugar, ve cuando sacaban a su hermano todo quemado a fin de trasladarlo en ambulancia, y oye de sus labios que lo habían golpeado y tirado al fuego porque los había reconocido.

Acudiendo a la citada declaración testimonial de V. A., los jueces de grado dan por demostrado que E. L. es golpeado con una banqueta y mediante puntapiés, por parte de los integrantes del mismo grupo, que luego lo atan de pies y manos, arrojándolo al interior de la casa que habían incendiado; en acción igualmente percibida por R. A. A., quien detalla que aquél fue atado con alambres antes de ser arrojado a las llamas; en tanto que J. A. explica que a L. no pudo ayudarlo, viendo que lo revolean al fuego previo pegarle y “faquearlo”.

Desde este examen, es evidente también que los jueces de mérito han separado adecuadamente, de la realidad compleja tenida por cierta, la parte correspondiente al hecho que acaba con la vida de E. L., por lo que el motivo dirigido a conmover el veredicto en este punto deviene improcedente (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).

-III-

Los motivos por los que la recurrente vuelve a cuestionar la falta de bifurcación de los hechos, mientras niega la existencia de pruebas acerca de los endilgados a los imputados, argumentando la ineficacia de las practicadas y el absurdo en su valoración, constituyen un ataque a la base fáctica que solamente puede encararse cuando la misma sea el resultado de un razonar incorrecto, que infrinja los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y los conocimientos científicos.

A tal fin, deben considerarse las pruebas mediante las cuales el Tribunal estableció su conclusión en punto al juicio autoral, demostrando que la misma es producto de su falta de apego a tales principios y reglas.

Pero, nada de esto realiza la recurrente, ya que no toma en cuenta el razonamiento del “a quo” a partir de las pruebas sobre las que elaboró su conclusión y, en consecuencia, su impugnación no logra acreditar que en el juicio sobre la prueba de la coautoría de los imputados, se hayan transgredido tales principios y conocimientos.

Por tanto, el tema acerca de si los acusados se apoderaron de cosas ajenas, golpearon, inmovilizaron o dispararon contra una o ambas víctimas, constituyen cuestiones de hecho que dependen del grado de credibilidad que les hayan merecido a los jueces las declaraciones de víctimas, testigos e imputados.

Si bien la reproducción de tales declaraciones en el veredicto permite a esta Sala juzgar acerca de tal credibilidad, los motivos que trae el recurso no permiten establecer una consideración distinta a la del pronunciamiento impugnado.

En efecto, la lectura del veredicto pone de manifiesto un razonamiento adecuado acerca de la existencia de un grupo que, actuando en común, con reparto de funciones, ejecuta los delitos objeto del proceso, en supuesto que lleva a la ampliación del concepto de autor que significa la coautoría prevista en el artículo 45 del Código Penal.

Este es el punto de vista del que parte el Tribunal, por la puesta en obra del delito en sí, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo, como explica Ricardo C. Núñez (ver “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argañarás- Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) que, tan autor es -en el caso que resuelve- el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la víctima mayor terror, mayor peligro ante un doble ataque y debilitada su resistencia defensiva; siendo coautores de homicidio calificado del artículo 80 inciso 3°, hoy 80 inciso 7º, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado.

No cambia la solución acudiendo al marco del dominio funcional del hecho dentro de lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautoría en el dominio del hecho (véase Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”, actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes) ya que en el mismo cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos de colaboración alternativa, en los que existen diversas posibilidades fácticas de realización típica, y en que diversos miembros del grupo se encuentran preparados para la ejecución de cada una de tales alternativas de realización, la que sólo tiene lugar por parte de los integrantes, quienes llevando a la práctica una de ellas, ejecutan la lesión al bien jurídico, como fue el caso resuelto por el BGH (Tribunal Supremo Federal), en el que el integrante de una banda, ejecutando un acuerdo previo, dispara sobre un supuesto perseguidor, con el fin de evitar la detención de cualquiera de los miembros, ya que el dominio del hecho por parte del grupo, se realiza en el disparo del primero y, atendido el concierto previo, también sus restantes miembros toman parte en tal dominio.

En su mérito, corresponde mantener la responsabilidad de los imputados en los hechos mencionados, pues el acuerdo previo como la ejecución de las acciones surge sin hesitación de la granítica plataforma probatoria mensurada por el Tribunal, por lo que, va de suyo, lo decidido sobre el punto resulta ser derivación razonada de las circunstancias comprobadas de la causa mencionadas por los jueces de grado.

Por cierto que el examen de las pruebas por el Tribunal demuestra que la conclusión es correcta.

La idea del acuerdo previo –aunque con reconocimientos tendientes a desincriminar a los mayores- es recogida en la declaración del menor W. E. D. –que valoran los jueces de mérito- por la que da la nómina del grupo de siete sujetos que tomaba vino con pastillas y marihuana en una plaza, desde la que se dirigen con finalidad de robar, hasta la casa de L. -sabiendo que no había nadie- y de la que llevan cosas hasta el lugar en el que se encontraban reunidos, regresando a la finca donde se traban en lucha con los vecinos de apellido A. y el dueño L., quien queda tirado en el exterior por los golpes recibidos.

Después, alguno prende fuego a la vivienda, arribando personal policial con el que se enfrentan, siendo él quien portaba un revólver calibre 32 largo -la única arma que tenía el grupo-; ignorando quien disparó contra A. además de pretextar que su hermano –J. C.- y su padrastro –C. L.- se hallaban durmiendo en su casa, distante dos cuadras del lugar de los hechos, y contar que se había puesto de acuerdo con sus consortes de causa en hacerse cargo del homicidio, ya que eran menores.

En la similar prestada por el también menor G. R. D. -igualmente recogida por el “a quo”- quien cuenta las mismas cosas que el anterior, añadiendo que se encarga de levantar el revólver del piso a fin de enfrentarse con los policías, conociendo -como el anterior- que J. C. D. y C. L. no estaban allí, sino durmiendo en la casa a la que se dirige antes de ser aprehendido.

Que el imputado J. C. D. no estaba en otro sitio, o lo que es igual, que la coartada urdida se va a pique, es algo que se encarga de poner de resalto el Tribunal, acudiendo a las creíbles afirmaciones de V. A., quien en la diligencia protocolizada a fs. 50/50 vta. de los principales, reconoce al primero, como quien golpea a E. L. y le dispara en dos oportunidades, además de hacerlo contra su esposo –I. F. A.- quien corre hasta su casa, y cae en el piso; y al intentar moverlo, el propio D. –junto a otros dos- se lo impide, amenazándola con darle muerte.

Estiman igualmente los jueces de la audiencia, el acta corriente a fs. 235/235 vta. de los principales, por la que se instrumenta el reconocimiento del imputado D. A. M., por parte de la mencionada V. A., como otro de los encargados de golpear a E. L. y a su marido Ignacio A..

Aquí aparece correcta la constatación realizada por el “a quo”, en relación a la intervención que les cupo a los imputados en los hechos del juicio, pues la circunstancia de que en una de las actas de reconocimiento figure que se leyó el contenido a la testigo en razón de carecer de anteojos para leer -contaba con lentes para ver a distancia- es razonable.

Sobre el punto, la testigo explica en la audiencia, que usa ambos tipos de lentes, pero puede ver de lejos sin ellos, además de explicar que, mirando por la ventana, reconoció, entre el grupo que tomara por asalto la casa de L., a D. M., agregando que al llegar su marido –A.- e hijos, primero les arrojan piedras, y al volver con armas de fuego, disparan primero contra L. y después, el citado M. se abalanza contra A. y lo golpea con una piedra, y al intentar escapar, J. C. D. dispara contra él con un arma de fuego, ingresando a su casa, detrás de A. -herido de muerte- los imputados W. D. y L. F..

Que lo expuesto por la mujer fue una visión de la realidad, es algo que se encarga de explicar R. R. A., cuyas declaraciones valora en suma lógica el “a quo”, ya que en el acta de fs. 51/51 vta. correspondiente al legajo principal individualiza en rueda de personas de J. C. D., como el autor de los disparos contra su padre, y el intruso que junto a otros se da cita en el interior de su casa, y golpean en el piso al caído I. F. A.; además de dispararle a E. L. mientras se prendía fuego a su vivienda, amenazar a su madre e impedir el auxilio a su padre; y a fs. 244/244 vta. idem anterior reconoce en diligencia similar a D. A. M., como quien pateaba en el piso a su padre.

En la audiencia, el testigo dijo y los jueces también ponderaron, que entre los sujetos que golpeaban con una banqueta de hierro a E. L. se encontraban, entre otros, D. M. y J. C. D., y que fue el último, junto a su hermano “W.”, quienes fueron por las armas, encontrándose a una distancia de cuatro metros, cuando observó a D. M., arrojar un adoquín contra su padre, golpeándolo de costado y en la espalda, lo que aprovecha el acusado D. para dispararle -por la espalda- con el arma de fuego en tres oportunidades, agregando que pudo observar cuando atan a E. L. y lo arrojan al fuego.

Asimismo, enlazan a dicho plexo la declaración testimonial de J. A., quien a fs. 53/53 vta., ibídem, reconoce a J. C. D. como el encargado de dispararle a su padre y a su consorte M. como el que lo golpeara con palos y puntapiés; mientras que, en el curso de la audiencia, refiere que al retornar armados, las ve en manos de J. C. D. y su hermano W. y, desde el pasillo separador de las fincas, observa cuando le dispara a E. L., mientras otro le clava un cuchillo, antes de lanzarlo a las llamas.

Agrega que es D. el que dispara a su padre, y los dos acusados forman parte del grupo que entra a su casa, aclarando que M. golpea a su progenitor con un cascote grande, antes que J. C. D. le dispare por la espalda; mientras que en su percepción es el último el que también dispara contra E. L. al tiempo que otro le clava un cuchillo, y luego de atarle las manos con alambre es tirado a las llamas por W. D., D. L. y el acusado M..

Más adelante se relata que W. L. reconoce (fs. 233/233 vta.) a D. M. como el que golpeaba con una banqueta a su hermano E. L., junto a dos personas, ratificando en la audiencia la imputación.

Asimismo se pasa revista a las declaraciones prestadas por la madre y tía de M., conforme a las cuales el imputado no intervino en los hechos, pues se encontraba en su casa, como a la de los propios sindicados, que en parte se interpolan, como la de D. argumentando que es despertado por los tiros, observando que en la plaza se estaban peleando y querían tirar a su hermano del puente, por lo que toma un revólver y dispara desde una distancia no superior a los cinco metros, no viendo el incendio en la casa de L., negando haber ingresado en la de A. y participado en los hechos atribuidos, y si los cometió, no fue con la intención de matar a nadie.

Frente a estos materiales, y otros que se estiman insuficientes para acreditar la presencia en otra parte de los imputados, mientras se dan razones para concluir en que resulta increíble lo dicho por J. C. D., y que M. no dormía como otros dijeron que lo hacía, pues afirma haber salido, luego que todo pasa; se concluye que la prueba proveniente de los testigos presenciales es exhaustiva, congruente, creíble y suficiente para definir el juicio autoral de los imputados, no existiendo la menor hendija de duda respecto a que ellos se encontraban al frente del grupo que despojaba a E. L., junto a W. D., como en definitiva estiman en tarea incensurable; y por estos fundamentos los motivos esgrimidos contra la intervención que les cupo en los hechos del juicio es improcedente (doctrina de los artículos 106, 210, 448, 451 y 459 del Código Procesal Penal).

– IV –

El Tribunal calificó los hechos como constitutivos de los delitos de robo en poblado y en banda, homicidio agravado por ensañamiento, alevosía y su conexidad con otro delito, reiterado en dos oportunidades, en los términos de los artículos 55, 80 incisos 2° y 7° y 167 inciso 2° del Código Penal, y de compartirse la propuesta desarrollada en el primer acápite, las variables calificativas de ensañamiento y alevosía quedan circunscriptas al homicidio del que fuera víctima E. L..

Refiere asimismo, que de la base fáctica surge que el nombrado fue muerto para asegurar el resultado del robo y la impunidad, pues había reconocido a sus victimarios, como también que la misma se debió a que no pudieron lograr concretar sus designios, como consecuencia de ser sorprendidos en plena faena sustractora, por lo que M. lo arroja a las llamas, luego de atar le las manos con alambre, y L. muere por las quemaduras y lesiones recibidas.

Destaca luego, que el óbito de I. F. A. se debe a los disparos de arma de fuego y lesiones por golpes propinados por M. y D., en razón de haber tratado de impedir que robaran en la casa de L. y defenderlo de la agresión de la que era objeto.

Quedan sin estimarse las demás consideraciones que resultan de lo sufragado al principio en punto a la ampliación de la acusación respecto del homicidio de A..

Es doctrina mayoritaria de la Sala, en esta composición, que no existe concurso de ninguna especie entre los tipos alternativos que agravan, en el artículo 80, el homicidio simple del artículo 79, ambos del Código Penal, sin perjuicio de que las calificantes desplazadas sean estimadas en la selección de la pena y medidas como las impuestas en origen (argumento de los artículos 5 y 80 del mismo Código).

Por ello, en función del principio de especialidad postulo se califiquen los hechos como constitutivos de los delitos de robo en poblado y en banda y homicidio “criminis causa” -reiterado en dos oportunidades- que concursan materialmente entre sí.

Ello se compadece con la convicción alcanzada acerca de la realidad de los hechos puestos en cabeza de los acusados, y que por lo explayado más arriba se encuentra al amparo del absurdo valorativo manifiesto, por lo que no corresponde su revisión en esta Sede, sin que corresponda extenderse en punto al insuficiente planteo subsidiario que pretende mudar la calificación de origen, pues nada hay en el recurso, a excepción de la dogmática afirmación de la impugnante, que tenga vocación para variar el proceso de subsunción que vengo de homologar parcialmente.

En efecto. Si permanece firme, por falta de impugnación adecuada, que los imputados dieron muerte al vecino (A.) de la casa que desvalijaban ante su oposición a que lo hicieran y el apoyo que intentaba brindar al dueño (L.) que llegaba al lugar, y al que también terminan ultimando luego de resistirse al robo e individualizarlos, es innegable la subordinación de los hechos de homicidio a la figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, en cuanto se mató para robar y favorecer la impunidad.

Además, materializado el robo en poblado y en banda (doctrina del artículo 167 inciso 2º del mismo Código), los tres hechos concurren realmente (artículo 55 idem ant.), pues los imputados hicieron dos cosas: matar -en dos oportunidades- y apoderarse de cosas ajenas en el lugar de cita y con la intervención de un número de personas que excede el requerido por la figura aplicada, por lo que se trata de tres delitos, homicidio “criminis causa” en dos ocasiones, y robo en poblado y en banda, distintos y perfectos en sus respectivos elementos subjetivos y objetivos como enseñan Giuseppe Maggiore (confrontar “Derecho Penal. Parte Especial”, editorial Temis, Bogotá. 1955, Colombia, página 289 con cita de la Casación Italiana y Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961. Tomo III página 57).

Por cierto que con el destino indicado, se mantienen las restantes variables cali
ficativas, pues los imputados aprovechan la indefensión provocada de L., sobre el que todos los intervinientes del grupo se lanzan, luego de golpearlo con una banqueta metálica, dejándolo inerme y carente de medios eficaces defensivos, además de atarlo con alambre antes de arrojarlo a las llamas, lo que constituye la esencia del obrar aleve o cobarde, sin propia exposición, recogido en origen.

Además ese mismo hecho muestra un aumento deliberado del sufrimiento de E. L., feroz e impropio de personas con algún sentimiento de humanidad o piedad agrandando de manera considerable su dolor al lanzarlo al fuego que antes causaran, haciéndole padecer entonces la larga y dolorosa agonía que aportan el protocolo de autopsia y su historia clínica, como consecuencia de una acción deliberada, con reflexión suficiente, que se denomina ensañamiento (argumento del artículo 80 inciso 2° del Código Penal).

Al margen de lo que resulta materia de recurso y con los límites que impone la prohibición de la “reformatio in peius” (artículo 18 de la Constitución Nacional) dejo a salvo mi opinión en contrario por la falta de referencia al delito de incendio cometido, como a su empleo para matar, dada la mayor peligrosidad que ello supone (artículos 80 inciso 5° y 186 del Código Penal).

– V –

En atención a lo expuesto por el Fiscal Adjunto ante la Casación y la ya conocida posición del doctor Mahiques, sobre los poderes de los jueces en la determinación del reproche, considero necesario expresar que sigo coincidiendo con Dworkin, en que la práctica jurídica muestra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las normas prescriben para el caso concreto, y no sobre el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez para resolverlo.

Convengo pues, que la interpretación judicial es un proceso en el que las normas permeabilizan la decisión desde el momento del planteo del caso hasta el del dictado de la sentencia, a lo que se suma que la teoría de la discrecionalidad judicial no puede ser justificada en un estado republicano, pues el principio de la soberanía popular impide al juez ocupar el ámbito de competencia de otro poder.

Recuerdo, una vez más (ver causa número 57 del registro de esta Sala “M. ”), en compañía de François Gorphe, (“Las Resoluciones Judiciales”, editorial Ejea, Buenos Aires, páginas 140 y siguientes) que ante la falta de escala y base fijadas, la evaluación de la culpabilidad y la pena revelaron, la personalidad y carácter del juez, y sus ideas sobre la justicia represiva, que llevaron a Emmanuele Carnevale a hablar de arbitrio judicial y reclamar un método científico que supliera la insuficiencia e incertidumbre de la libre convicción, que no podía constituir en parte alguna una apreciación arbitraria.

Es claro que lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores, a lo que se suma que si la mensura de la pena tuviera que depender de una serie de elementos que sólo pueden ser evaluados por los jueces de mérito, se terminaría cerrando el control casatorio a una cuestión que es de derecho.

Contaba Enrique Bacigalupo (ver Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal. La Plata, Argentina 5, 6 y 7 de octubre de 1995) que en España se hablaba hasta 1988 de la facultad discrecional del tribunal para suspender o no un juicio, hasta que esa palabra (discrecional) desapareció de la terminología que actualmente se utiliza en la jurisprudencia española.

¿Cuál fue la razón? Una muy sencilla: nada de lo que hace un tribunal es discrecional, todo es jurídicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurídico o un principio de derecho.

Es más, el estancamiento que la teoría de la medición judicial de la pena sufrió durante decenios, se debió decisivamente a su incapacidad de alejarse del dogma de la discrecionalidad del juez de la instancia en la fijación de las consecuencias del delito, y si bien la concepción dominante sigue viendo a la mensura corno una decisión discrecional vinculada al derecho (conc. Jescheck, Schmidhauser, Schonke-Schroder-Stree y Lackner), y en la que se enrola la Fiscalía cuando dice que la individuali-zación de la pena es un poder exclusivo del tribunal del juicio, lo que vengo de considerar alcanza para no compartirla y abrir el insoslayable control en casación.

En efecto. La protección de los derechos humanos, reclama un recurso eficaz para que la Sala procure la corrección de las decisiones jurisdiccionales contrarias al sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal en el esencial tema de la individualización de la pena, sin que puedan establecerse válidamente restricciones que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir de la sanción aplicada ante un tribunal superior argumento del artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en lo pertinente, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “H. U. vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004 y Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”. Actualización de Gossel y Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995 II página 793 y siguientes.

Ahora bien, ante la nueva calificación postulada puede acontecer que la decisión sobre las penas tenga o no variaciones, pero no es un tema que la Sala pueda resolver por sí misma, a lo que se agrega que los imputados cuentan con un recurso contra las mismas, por lo que también propongo el reenvío a un nuevo tribunal a fin que se expida sobre dicha cuestión (artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 461 del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.

A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques, dijo:

1) Acuerdo con el doctor Borinsky, que incumplida la manda del artículo 359 del C.P.P. respecto del hecho que culminara con la muerte de F. I. A., resulta nula la ampliación de la acusación relacionada con el mismo, razón por la cual debe quedar subsistente la imputación originaria que se le asignara.

También acuerdo con el magistrado preopinante, respecto del hecho que tuviera por víctima a E. L., que los elementos de comprobación que constan en el requerimiento fiscal de elevación a juicio –fs.130/131- (artículos 334 y 335 del C.P.P.), a través de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, estableció con fehaciencia que el nombrado fue golpeado hasta quedar inconciente y luego ingresado a la vivienda a la que previamente se le había prendido fuego, provocándole quemaduras y heridas que a la postre determinaron su muerte, sin que se advierta -fuera de las determinaciones allí explicitadas- que otras exigencias habría debido cumplir aquel acto procesal para asegurar una mayor contradicción y facilitar la defensa del acusado, sobre todo, teniendo en cuenta que la ‘exactitud’ no es de la esencia de la garantía (cfr. D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado”, p. 345, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1993). En este sentido se ha pronunciado esta sala (v. causa número 223, “Rivero, Alberto s/ recurso de casación) afirmando que “el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley”, deber que “encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio”. Ello es así, porque “es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- la que debe ser respetada en todo caso” (C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 3
02:328, 428 y 791; 304:1270 y causas Z.31,XXIII, “Z. , H. G. s/ inf. al art. 166, inc. 2° del C.P. –causa n°952-“, y G.130, XXIII, “G. , L. M. y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves”, resueltas el 23 y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras)”.

Queda, entonces, claro que el fiscal de juicio ejerció no solo de manera inoportuna –como se explicara al tratar el hecho que damnificara a A.- la atribución asignada por el artículo 359 del C.P.P.- sino que además, y respecto del hecho en trato de forma improcedente, porque no era necesario, en tanto no surgieron del debate hechos diversos de los que integraron el ámbito fáctico del objeto procesal, ni circunstancias agravantes de calificación que –como datos objetivo y subjetivos- no estuvieran ya contenidas en el requerimiento acusatorio.

2) También comparto con el preopinante, y por ello hago míos sus fundamentos, cuanto señala la improcedencia del agravio, respecto de la pretendida vulneración al derecho de defensa y debido proceso legal, por el tratamiento unitario de todas las conductas atribuidas, porque como sostiene el doctor Borinsky el veredicto muestra una argumentación pormenorizada sobre cada uno de los hechos conexos y de la prueba que abastece su exteriorización material.

3) Por idénticos motivos a los que trae la propuesta del primer voto, entiendo corresponde desestimar la impugnación en cuanto pretende controvertir el acertado juicio autoral que trae la sentencia en crisis, por lo que también adhiero a cuanto sobre el particular se viene diciendo.

4) En punto a la calificación que corresponde asignarle a los hechos probados, descartada la calificante de ensañamiento y alevosía en el episodio que tuviera por víctima a A., debo disentir con la propuesta que sobre el particular efectúa el ponente.

Es que como sostuviera en diversos precedentes, hay concurso ideal cuando con un solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno mismo varias veces. Ello solo supone la unidad de ‘hecho’ y no necesariamente de la ‘acción’. Es, pues, concebible que un hecho único se integre por distintas acciones y que un tipo penal reúna en unidad de hecho una pluralidad de conductas. También pueden coexistir casos de concurso ideal con dos o más finalidades diferenciables que animan otras tantas acciones. En la especie, y respecto a la actividad homicida de los imputados, que victimizara a L., considerada a la vez alevosa, con ensañamiento y finalmente conexa con el robo en poblado y en banda, se configuró un concurso ideal heterogéneo ya que con un solo hecho –la acción de matar con especiales elementos de la voluntad- se satisfacen las exigencias de los tipos penales de los incisos 2° y 7° del artículo 80 del C.P.(diversos pues aunque tengan por objeto la protección del mismo bien jurídico, se diferencian por la forma que adopta el ataque).

Lo antes expuesto excluye toda posibilidad de que el supuesto bajo examen constituya una hipótesis de concurso aparente de tipos penales en tanto no existe, entre las dos agravantes del homicidio, causas lógicas o valorativas que desplacen a una por la otra (cfr. Maurach, R., Derecho Penal, parte general, II, 55, I, B, págs. 438 y sgtes. Ed.Bosch). En efecto, no media –entre el homicidio alevoso, con ensañamiento y el ‘criminis causae’- relación de especialidad porque ninguno de los preceptos capta el hecho incriminado de una manera más completa y específica; ni de consunción o accesoriedad, ya que es distinto el modo de ataque al bien jurídico en las dos figuras e idéntica la severidad comparativa de las penas conminadas; ni de subsidiariedad ante la ausencia de expresa disposición de la ley que subordine la aplicación de una agravante a que la otra no concurra.

El robo calificado, a cuya consumación se subalternó la vida de L., concurre, en cambio, realmente con el homicidio triplemente calificado y calificado –por tratarse de un homicidio criminis causae- en relación a A. (artículo 55 del C.P.), en razón de que D. y M. intervinieron en la ejecución del primero de manera fáctica y jurídicamente independiente. Fácticamente, porque el apoderamiento se exteriorizó mediante actividad física y psíquica diferenciable; y jurídicamente, porque se trató de actos que no respondieron a un fraccionamiento necesario o que requieran ser valorados unitariamente (como el delito continuado).

5) Finalmente en punto a la aplicación de las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, habré de señalar que la individualización de la pena sólo puede estar sujeta al control casatorio en tanto se invoque y se demuestre la falta o contradictoria fundamentación en la que el tribunal de mérito incurra y de la cual se derive una arbitrariedad manifiesta violatoria del derecho de defensa en juicio.

Al decidir en la causa n° 592, “Rosales, Adrián s/ recurso de casación”, esta sala estableció que la consideración de los factores para la determinación de la pena por vía de la aplicación de las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal es propio de los jueces de mérito, y en concreto constituye un ámbito que no es accesible, en principio, al examen del Tribunal de Casación que interviene en estos planteos cuando se trata de la aplicación de una pena arbitraria.

En el indicado sentido, los agravios vinculados con la individualización de la pena no admiten, en la especie, su encauzamiento por la vía de la alegada violación de la ley sustantiva (artículo 448, inciso 1° del C.P.P.),sino por la de la procesal en tanto se atribuya al pronunciamiento la referida tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casación es la falta de motivación del fallo o su motivación contradictoria (cfr. C.S.J.N., Fallos, 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; L.1626. XX, “L. , H. R.”, del 4 de septiembre de 1984; P. 101, XXII, "P. A. , N. ”, del 6 de diciembre de 1988; A. 599. XXII,”A. , A. y otro”, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, “G. D. , S. ”, del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, “T. , F. A. ”, del 19 de agosto de 1992, entre otros; v. asimismo, Cám. Nac. Cas. Pen. Sala I, “S. , G. , s/ recurso de casación”, causa n°386). En ese sentido, han sido considerados casos excepcionales de arbitrariedad manifiestamente violatorios de la garantía de defensa en juicio, la sentencia basada en “afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa (C.S.J.N., V.324, XXII, “V. , J. A. s/ pedido de unificación de pena”, del 22 de marzo de 1988; la omisión de tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo “sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada” (V. 242, XXIII, “V. , L. A. y otro s/ robo calificado”, del 13 de agosto de 1992).

En el caso, como lo señala el doctor Borinsky en su voto, ante la nueva calificación postulada, según mi voto solo en lo relativo al homicidio del que fuera víctima F. I. A., puede ello tener repercusión sobre la pena, acordando entonces el reenvío propuesto sobre el particular.

Por lo expuesto, con los mencionados alcances, a esta primera cuestión, también VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Domínguez, dijo:

Adhiero a la solución brindada por el doctor Borinsky, en cuanto al encuadramiento legal de los hechos juzgados en virtud de los siguientes fundamentos coincidentes. Empero debo apartarme de lo decidido por quienes me preceden en el orden de votación en lo relativo a la sanción a imponer.

1. Soy de la opinión, que en el presente supuesto se afectaron garantías constituciona
les en violación al principio de congruencia.

Con anterioridad a la reforma de la ley 11.922, se denominaba cuerpo del delito, a lo que hoy nos referimos como la exteriorización material del hecho, y conteniendo en su esencia los mismos alcances, su consideración, tal como aconteció en autos, no puede limitarse a un simple acto desprovisto de todo análisis.

En el proceso debe observarse el principio de congruencia, de tal forma que el hecho punible se corresponda con la requisitoria y la sentencia. Si el Fiscal encontrare pertinente la ampliación de la requisitoria por el surgimiento de “hechos que integren el delito continuado” y/o “circunstancias agravantes de la calificación”, y lo exteriorizara en el debate, el Presidente, bajo pena de nulidad, deberá explicarlo con todo detalle al imputado, así como hacerle saber los derechos constitucionales que le corresponden. El Ministerio Público sólo podrá basar tal ampliación en la prueba vertida en el debate, no pudiendo en modo alguno basar tal ampliación en los elementos de la instrucción penal preparatoria. Asimismo, la modificación de la calificación -puesto que en el delito continuado es obvio- deberá sustentarse en la misma base fáctica atribuida, pues de lo contrario correspondería la investigación del hecho desde su inicio. Entre los derechos constitucionales del imputado que deberán ser específicamente satisfechos por el Tribunal al aceptar la requisitoria, está el que se ponga en conocimiento del mismo los elementos de cargo obrantes en su contra que sustentan la ampliación. Así ampliada la requisitoria, formará parte de la imputación, el debate y la sentencia. (Cfr. mi comentario en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires- Chiara Díaz- Altuve – Domínguez- Hortel- Soria- Vázquez Rossi- Rubinzal Culzoni -Editores, 1997- pgs 294/295).

Una acusación correcta y convenientemente intimada, son los ineludibles presupuestos, para que el acusado ejerza adecuadamente el derecho de defensa (artículo 18 Constitución Nacional). (Cfr. Ferreyra, Javier s/ recurso de casación, Causa:3551, Sala III).

En esta inteligencia, observo, por una parte, que la descripción de la exteriorización material del hecho no ha sido respetada, tal como fuera expuesto por el doctor Borinsky en caso del hecho que fuera víctima I. F. A. y por la otra, no media constancia alguna, de habérsele hecho saber al imputado, en oportunidad de la ampliación formulada en la audiencia del debate, las garantías con que contaba.

Con lo cual, en mi opinión, el agravio debe tener favorable acogida y en base a la misma normativa citada en el voto al que adhiero, también en relación a la ampliación de la acusación por el hecho que fuera víctima E. L..

Al momento de la formularse la ampliación de la acusación, si bien se le explicitó a los acusados las nuevas circunstancias agravantes y se confirió traslado a la Defensa, en el acta de debate obrante a fojas 192 no media constancia alguna que el Tribunal haya puesto en conocimiento de los acusados los derechos constitucionales que le correspondían de acuerdo a la nueva imputación. Esto es sancionado por la norma involucrada con nulidad. (Artículo 359, segundo párrafo del Código Procesal Penal).

Más allá de lo arriba resuelto, aduno a lo expuesto que la calificación jurídica si bien resulta de esencia provisional (artículo 359 del Código Procesal Penal), no es ajena al debate contradictorio, al ser mi opinión que el principio “iura novit curia” de referencia en el caso, tiene importantes limitaciones en su aplicación.

Esto contiene como derivación, que tampoco debe resultar sorpresiva.

El derecho a conocer de los términos de la acusación y los aspectos referentes a las calificaciones jurídicas o a la pena solicitada inciden en la contradicción, constituyendo elementos que sin formar parte del objeto del proceso deben trasladarse a las partes para su información y audiencia, evitando así su indefensión. (Cfr.: Principio Acusatorio y Derecho Penal. Teresa Armenta Deu. Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona. J.M. Bosch Editores S.A. 1995). (Según extracto de mi voto en Lezcano, Roberto y Otros s/ Recurso de Casación Causa: 7205. Sala III).

2. Luego, en base al análisis que del material probatorio formula el doctor Borinsky, concuerdo en rechazar los agravios enderezados a la demostración de absurdo en orden a la autoría y participación de los acusados en cada uno de los hechos juzgados.

3. Con independencia a lo que arriba decidiera sobre la indebida extensión de la condena a la figura penal legislada en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal para ambos hechos de homicidio, en orden a la calificación jurídica que corresponde asignar y en atención a la discordancia entre quienes me precedieran en el orden de votación, debo abordar la temática sobre la relación existente entre las figuras agravadas del homicidio insertas en los incisos 2 y 7 del artículo 80 del Código Penal.

Cabe aquí reiterar lo expuesto al momento de resolver la causa 4713, M. , R. E. s/ Recurso de Casación que tramitara ante esta misma Sala con la misma integración: "En consecuencia, llamado a pronunciarme sobre la cuestión, comparto el criterio sostenido por el doctor Borinsky al considerar que entre dos tipos agravados que tienen su génesis en la misma figura básica se conforma lo que en doctrina se denominara concurso aparente de leyes, tal como lo resolviera en causa 4698, caratulada: “B. , M. J. s/ Recurso de Casación” que tramitara por ante esta Sala Tercera. (Conf. Enrique Bacigalupo en Derecho Penal Parte General, -pg. 570 y ss. Editorial Hammurabi año 1999- Esteban Righi – Alberto Fernández en Derecho Penal. La Ley. El delito. El proceso y la pena. -Ed. Hammurabi año 1996, pág.343 y ss.- Cámara Nacional de Casación, Sala II, M. , M. y Otro s/ Recurso de Casación, 7/8/1996, Reg.1029, Fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal, pág.489. Comentario al art.54 de Carlos Caramutti en Código Penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Ed. Hammurabi. Ed. 2002).

Así, tal como lo propone el doctor Borinsky, los hechos deben calificarse como constitutivos de los delitos de robo en poblado y en banda y homicidio “criminis causa” -reiterado en dos oportunidades- todos en concurso real entre sí.

4. Resta el tratamiento de los agravios direccionados a la sanción impuesta.

A los fines de clarificar mi criterio sobre la determinación de la pena, en atención al voto de quienes me precedieran en el presente Acuerdo, soy de la opinión que la jurisdicción de este Tribunal opera ejerciendo el debido control sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la pena impuesta por el “a quo”, al haber sido -en el caso- materia de agravio.

Para preservar el Estado de Derecho, todo acto discrecional dictado por una autoridad estatal -en el caso la fijación de pena por el Juez- debe necesariamente ser revisado judicialmente desde la óptica constitucional a fin de evaluar si sortea el control de arbitrariedad y razonabilidad. Si bien la decisión del Juez encuentra sus límites, en primer término en los parámetros de pena impuestos legislativamente por las figuras delictivas, y luego, en la necesidad de debate de las agravantes y atenuantes -con independencia de la ahora derogada pertinencia fundada de las agravantes-, no deja de ser una decisión discrecional atento a que no se encuentra circunscripta a otras circunstancias que su razonabilidad.

Más allá que los esfuerzos dogmáticos se han orientado al control judicial de los actos emanados del poder legislativo o ejecutivo, la temática puede abordarse con idénticos resultados a las decisiones jurisdiccionales, cuando en el ejercicio de sus funciones la ley deja abierta la posibilidad de actos discrecionales por parte del Juez.

Asimismo, el reconocimiento de una discrecionalidad -razonable- del Juzgador en l
a determinación de la pena, se evidencia, en el artículo 372 del Código Procesal Penal destinado a la cesura del juicio, instituto estructurado para que operen todas las garantías individuales que rigen para el procedimiento.

Ahora, esta discrecionalidad no exime el deber de motivación, muy por el contrario se debe extremar el recaudo para que la decisión no aparezca como arbitraria.

Si bien lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal son referibles -tal como el mismo texto legal lo prescribe- a las penas divisibles por razón del tiempo o cantidad a fin de graduarlas, no resultaría su sistemática ajena a casos como el presente, donde el Juzgador debe seleccionar -de acuerdo a la normativa involucrada- entre prisión y reclusión perpetua.

En este sentido, tal como fuera expuesto más arriba, y lo sostiene Ricardo Núñez desde la doctrina, el juez cuenta con una discrecionalidad para seleccionar el tipo de pena a aplicar cuando la ley conmine un delito con más de un tipo de pena alternativamente. Empero, la ley no prohíbe al juzgador a servirse de las reglas que sobre la medida de la sanción emanan de los artículos 40 y 41 del Código Penal -en atención a la analogía de situaciones- y así lo realizó, en el caso, el sentenciante. (Cfr. Autor citado, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ediciones Lerner, año 1978, pg. 453).

Bajo las premisas expuestas, cabe analizar en consecuencia el agravio traído sobre la falta de motivación en la pena seleccionada, con violación a los artículos 40 y 41 del Código Penal por valorarse agravantes no debatidas, otras que resultarían improcedentes y por último al haberse omitido mensurar una atenuante debidamente planteada.

4.1. Denuncia el impugnante que la agravante genérica identificada como incendio intencional no ha sido debatida y con ello su aplicación deviene sorpresiva para la defensa, colocándose el juzgador en una posición parcial.

Le asiste razón a la Defensa.

Era mi opinión, previo al dictado de la ley 13.260 que modificara el artículo 371 del Código Procesal Penal, que: “… sin perjuicio de lo dispuesto al respecto por el artículo 371 inciso 5 del Código Procesal Penal en cuanto a la necesidad de ser debatidas las atenuantes y agravantes o decidida su pertinencia por el Tribunal, que estimo a su vez el deber de estar esta última fundamentada para poder justificar el apartarse del sistema acusatorio, que implica bilateralidad y contradicción, no puede pedirse a la mensura precisión matemática -ni por el contrario- aplicación mecánica. Obsérvese al respecto, que al enumerar el artículo 41 del Código Penal las atenuantes y agravantes a considerar por el Juez no asigna a cada una de ellas valor matemático alguno.” (Cfr. Causa 6313. R. , J. C. s/ Recurso de Casación, Sala II, entre otras muchas).

En el caso surge del acta de debate que el representante del Ministerio Público Fiscal no tuvo en cuenta la agravante referenciada, mientras que al tratar la quinta cuestión del veredicto el “a quo” computó como agravante el concurso delictivo, entre ellos el incendio intencional. Claro surge que siquiera -al amparo de la anterior redacción del artículo 371 del Código Procesal Penal- el juzgador motivó la pertinencia de la agravante meritada, por lo que va se suyo que debe ser excluida, más aún luego de la reforma legislativa. (Cfr. Causa 10.234. E. , E. s/ Recurso de Casación, Sala III).

4.2. Se agravia luego el impugnante, en que han sido valoradas como agravante la “… postura soberbia adoptada durante la audiencia de los encartados, demostrando al menos falta de arrepentimiento …”

El agravio también prospera en este tramo.

Considero que la actitud en la audiencia, si bien puede ser pasible de sanciones atento a lo legislado en el artículo 349 del Código Procesal Penal, no resulta útil para determinar la pena por implicar ello un apartamiento arbitrario de las reglas que hacen a la mensura.

Sobre el punto tuve oportunidad de expedirme en Causa 7903 Z. , H. M. s/ Recurso de Casación de trámite por ante la Sala III: “… el comportamiento del imputado en la audiencia de debate utilizado como causal aumentativa de la sanción no logra traspasar el tamiz de la razonabilidad por ser una cuestión ajena a las pautas mensurativas de nuestro sistema penal al no ser un argumento válido para extraer conclusiones sobre la personalidad del imputado.”

Luego, habiendo tenido por acreditado que los imputados danzaron alrededor del cuerpo de A., se encuentra motivada la “demostración de placer” mensurada por el juzgador, al igual que la extensión del daño ante la pérdida de quien era sostén de la familia.

En cuanto al sufrimiento innecesario, en atención al encaje propuesto por el doctor Borinsky, al que brinde mi adhesión, al ser excluida la aplicación de la figura legislada en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal la denuncia sobre su doble valoración deviene abstracta.

Por último, el planteo sobre la omisión de valorar la falta de antecedentes, debe ser rechazado por insuficiente, ya que en el voto que hiciera mayoría, en la cuarta cuestión planteada en el veredicto, el “a quo” expresó que el no contar con antecedentes, no es un mérito propio de los acusados por su juventud. Este “…razonamiento no se encuentra fuera de las reglas de la lógica y la experiencia, al ser imposible a los dieciocho años de edad -en nuestro sistema- contar con antecedentes o condenas penales anteriores.” (Cfr. mi voto en Causa: 6330. B. , W. S. s/ Recurso de Casación. Sala III).

4.3. El recurrente solicita como consecuencia de sus agravios, que se modifique la pena, se descarte la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, como así también la pena de reclusión, y se condene a D. y M. a la pena de prisión perpetua.

Al decaer las agravantes arriba especificadas, utilizadas por el sentenciante para motivar la selección de la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado; a lo que se aduna el nuevo encuadramiento decidido en el presente acuerdo, corresponde decidir la sanción a imponer desde esta instancia, no solo por razones de economía procesal, sino porque es el propio recurrente que solicita al Tribunal de Casación que se realice de esta manera, lo que implica -en mi criterio- que por una parte renuncia al derecho a que el fallo en el capítulo de la pena sea sometido a revisión de un Tribunal Superior en el caso de prosperar su agravio -y por la otra- a la aplicación del instituto de la cesura (artículo 372 del Código Procesal Penal) que le permitiría un debate sobre esta última y con las mismas garantías del juicio. No encuentro que haciendo lugar a esta petición se pueda afectar a alguno de los cinco principios procesales básicos que hacen al debido proceso: a) igualdad de las partes b) imparcialidad del Juzgador, c) eficacia del método de debate que comprende a una serie lógica de afirmación, posibilidad de negación, confirmación, alegación, resolución y recursos, d) transitoriedad de la serie, e) moralidad en el debate. Por otra parte considero que lo peticionado en estos términos por la parte constituye una derivación de lo normado por el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto faculta a éstas, a renunciar a un plazo o consentir su abreviación mediante manifestación expresa a fin de obtener una pronta respuesta.

A consecuencia de lo expuesto hasta aquí, propongo al acuerdo que se condene a J. C. D. y D. A. M. a la pena de prisión perpetua, con más accesorias legales y costas, devienen abstractos los demás agravios que sobre la sanción impuesta presentara la Defensa.

Así lo voto.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde declarar procedente el recurso interpuest
o y casar, sin costas, el pronunciamiento dictado, a nivel de la calificación, estableciendo que J. C. A. D. y D. A. M. quedan condenados como coautores responsables de los delitos de robo en poblado y en banda y homicidio “criminis causa” reiterado en dos oportunidades, en concurso real entre sí; reenviando los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, a fin que sortee los jueces hábiles que deberán sustanciar y decidir sobre las penas a imponer (artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 55, 80 inciso 7º y 167 inciso 2º del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.

A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:

Que vota en el mismo sentido que el doctor Borinsky, por sus fundamentos.

A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Domínguez dijo:

Que vota en igual sentido que los magistrados que preceden, por sus fundamentos.

Por lo que se da por finalizado el acuerdo, dictando el Tribunal –por mayoría- la siguiente

S E N T E N C I A

I – CASAR, sin costas, el pronuncia-miento dictado a nivel de la calificación, estableciendo que J. C. A. D. y D. A. M. quedan condenados como coautores responsables de los delitos de robo en poblado y en banda y homicidio “criminis causa” reiterado en dos oportunidades, en concurso real entre sí.

II – REENVIAR los autos los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, a fin que sortee los jueces hábiles que deberán sustanciar y decidir sobre las penas a imponer.

Rigen los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 55, 80 inciso 7º y 167 inciso 2º del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese, remítase a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías de San Martín y cúmplase.

RICARDO BORINSKI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FEDERICO GUILLERMO JOSÉ DOMÍNGUEZ

Ante mi: Andrea Karina Echenique.