1

Los delitos societarios. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España. Por Antonio Pablo Rives Seva

Sumario:

I.- Conceptos generales.

A) Administrador de derecho y de hecho.
1.- Administrador de derecho
2.- Administrados de hecho
2.1. Concepto restrictivo
2.2. Concepto amplio
B) Sociedad constituida o en formación.

II. Las falsedades dentro de la información social

A) Análisis del artículo 290
1.- Bien jurídico protegido
2.- Autoría
3.- Sujeto pasivo
4.- La acción falsaria
5.- Objeto material del delito
6.- Consumación
B) Concursos
C) Continuidad delictiva

III. Imposición de acuerdos abusivos

A) Autoría
1.- Autoría directa
2.- Cooperadores necesarios
B) Elementos del tipo.
1.- Prevalimiento.
2.- Que no exista beneficio para la sociedad.
3.- Ánimo de lucro
C) Excusa absolutoria

IV. Acuerdos lesivos adoptados por mayoría ficticia

A) Autoría
B) Elementos del tipo
1.- Imposición o aprovechamiento
2.- Mayoría ficticia
3.- Abuso de firma en blanco
4.- Atribución indebida del derecho de voto
5.- Negación ilícita del ejercicio del derecho de voto
6.- Medios o procedimientos semejantes
7.- El perjuicio
8.- El dolo
C) Concursos

V. Negativa o impedimento del ejercicio de los derechos sociales

A) Autoría
B) Consumación
C) Elementos del tipo
1.- Negar o impedir sin causa legal
2.- Derechos protegidos penalmente
2.1. Derecho de información
2.2. Derechos de control y gestión
2.3. Derecho de suscripción preferente de acciones
3.- El dolo
D) Concursos
E) Excusa absolutoria

VI. Negativa o impedimento de la acción supervisora de la administración

A) Autoría
B) Consumación
C) Elementos del tipo
1.- Negar o impedir
2.- Actuación sometida a supervisión administrativa
3.- Órganos o entidades inspectoras o supervisoras
4.- El dolo
D) Concursos

VII. Administración desleal

A) Autoría
B) Consumación
C) Elementos del tipo
1.- Abuso de las funciones del cargo
2.- Disponer fraudulentamente de bienes de la sociedad
3.- Contraer obligaciones con cargo a la sociedad
4.- Perjuicio económico directo y evaluable
5.- Perjudicados
6.- El dolo
6.1.- Dolo directo
6.2. Dolo eventual
D) Concursos
1.- Alzamiento de bienes
2.- Apropiación indebida
E) Delito continuado
F) Excusa absolutoria
G) Responsabilidad civil

VIII. Condición de perseguibilidad de los delitos societarios

IX. Concepto de sociedad

I.- Conceptos generales

La tipificación de los delitos societarios se hizo por primera vez en el Código Penal de 1995, integrando el capítulo XIII del título XIII del Libro II, comprendiendo los artículos 290 a 297, colmando una laguna que la mayoría de la doctrina pensaba que no era posible integrar con las tipologías tradicionales de la estafa, falsedades documentales y apropiación indebida.

El capítulo ha permanecido inalterado hasta el día de hoy, encontrándose en proceso de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal presentado el 23 de septiembre de 2013 (publicado en el BO de las Cortes Generales núm. 66.1 de 4 de octubre), que viene a afectar al delito de administración desleal tipificado en el artículo 295; precepto que deroga, como consecuencia de la reforma general de la apropiación indebida, al introducir en el capítulo VI del título XIII, una nueva sección 1 bis "de la administración desleal", en la que se incluye un artículo único (el 252 con nueva redacción) que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.

Los diversos tipos penales emplean conceptos comunes que es necesario esclarecer previamente antes de adentrarnos en su estudio.

A) Administrador de derecho y de hecho.

1.- Administrador de derecho

Hay unanimidad en la doctrina al considerar que son administradores de derecho los que ejercen jurídicamente las funciones de administración de la sociedad en virtud de un título jurídicamente válido. Dada la diversidad de los tipos de sociedades o entidades que, para el cumplimiento de sus fines participen de modo permanente en el mercado, habrá que estar a las normas legales y estatutarias que rijan la concreta entidad que jurídicamente administran.

En este sentido se pronuncian las SSTS 816/2006, de 26 de julio y 59/2007, de 26 de enero.

Desde esta perspectiva formal es determinante el artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido), en cuanto a las sociedades anónimas –artículo 125 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas- que hace surgir la figura del administrador de derecho en el momento de su aceptación. En consecuencia la inscripción en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos, por lo que la falta de publicidad durante el período de tiempo que se tarda en realizar la anotación, no afecta a su consideración como administrador de derecho, sin perjuicio de los efectos que la falta de publicidad pueda producir respecto de los terceros.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de junio de 1998 (Aranzadi 6538) establece que si se tiene en cuenta que el nombramiento de los Administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación y que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no como constitutiva (artículo 125 LSA) habrá de concluirse que sin perjuicio de los efectos de la publicidad material del Registro y la propia responsabilidad de los nombrados por no haber procurado la inscripción dentro del plazo que la ley señala, su actuación como tales administradores desde que aceptaron el cargo y entre tanto el mismo esté vigente ha de tenerse por válida, y dentro de esa validez han de incluirse las convocatorias de Juntas Generales que a los mismos compete (artículo 94 LSA).

2.- Administrador de hecho

Situándonos en la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, se puede considerar como administrador de hecho a cualquier sujeto que careciendo de los requisitos formales exigidos por la legislación societaria tenga un verdadero poder de decisión, al margen de los que por razones puramente registrales o simplemente jurídicas ostentan la condición de administrador de derecho.

2.1. Concepto restrictivo

La doctrina mercantilista ha acuñado un concepto de administrador de hecho, con ocasión de establecer la responsabilidad social y el valor de los actos realizados por los administradores irregularmente designados o constituidos. En esta línea restrictiva, un sector doctrinal reduce el concepto a las personas que pudiendo ser administradores de derecho por reunir las condiciones de nombramiento, aceptación y constitución del órgano social de administración, están afectados por un vicio de incapacidad o inhabilitación, bien por nulidad del nombramiento, por la no inscripción del nombramiento en el Registro, por cese del término de su mandato, revocación del mismo o prolongación de sus funciones.

2.2. Concepto amplio

Se centra en la ostentación del poder de decisión, independientemente de que carezca de la vestidura formal que corresponde a los administradores de derecho, pues como observa Martín Pallín (Comentarios al Código Penal – Editorial Comares), “no se puede olvidar que muchas veces los administradores de derecho serán meros testaferros que aparecen cubriendo formalmente las responsabilidades de todo tipo en las que hayan podido incurrir las actividades de la empresa, cuando en realidad las decisiones las adoptan los que ejercen la administración de hecho”.

El Tribunal Supremo sigue esta interpretación amplia en su STS 59/2007, de 26 de enero, reconociendo que “en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección. Son muchas las situaciones que pueden plantearse, normalmente referidas a apoderados para obligar a la sociedad, y será la concurrencia de una dirección real de la sociedad la que marque el sujeto activo del delito, como destinatario de un deber especial de cumplir la exigencia de veracidad en la presentación anual de las cuentas de la sociedad”.

En el caso enjuiciado estima el recurso de casación porque del examen del acta del juicio no resulta prueba de que el acusado tuviera la necesaria función de dirección real, con independencia de la formalidad de su nombramiento.

En este sentido amplio se ha pronunciado también la STS 816/2006, de 26 de julio, que ha declarado que “administradores de hecho serán los que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra”.

Con cita de las anteriores, la STS 765/2013, de 22 de octubre, observa que “los delitos societarios son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho. En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios. Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos”.

En el caso actual la condición de administrador de hecho del recurrente es manifiesta, pues el mismo ha reconocido que mientras los otros dos socios se dedicaban, respectivamente, a la ingeniería y al laboratorio, él se dedicaba a la administración, constando que fue quien autorizó el pago de las facturas descontadas por la empresa constructora, pese a conocer que no procedían de obra alguna, por lo que es claro que era quien adoptaba las decisiones propias de la administración de la empresa (administrador de hecho), con independencia de que los tres socios pudiesen ser los administradores de derecho.

De igual modo se pronuncia la STS 286/2012, de 19 de abril.

B) Sociedad constituida o en formación.

Las disposiciones que vamos a analizar se refieren constantemente a sociedades constituidas o en formación, sin que el Código aclare este concepto a efectos penales. Tampoco se aclara, como observa Martín Pallín (Obra citada) una cuestión que afecta cuantitativamente a la mayoría de las sociedades de baja actividad económica, como son las sociedades irregulares.

¿Cuando el CP se refiere a sociedades en formación, se está fijando en las sociedades irregulares o debemos separar los conceptos?. Opina que deben separarse la sociedad en formación de la sociedad irregular porque representan situaciones distintas, jurídica y económicamente.

Por sociedad en formación debe considerarse aquella que está en trance de constitución, sin haber agotado todos los pasos para que esté plenamente constituida con todos sus órganos de dirección y gestión en funcionamiento y que, cuando alcance su perfección es previsible, aunque no necesario, que busque su inscripción en el Registro correspondiente.

La sociedad irregular es una entidad perfectamente constituida en cuanto al cumplimiento de los requisitos necesarios para su configuración externa, pero no ha sido inscrita, ni lo será en el Registro Mercantil. Tiene personalidad jurídica propia y se puede decir que está constituida, por lo que, entra en las previsiones de los tipos penales societarios que se refieren constantemente a sociedades constituidas, diferenciándolas de aquellas que se encuentran en proceso de formación.

Por su parte Ortiz Úrculo (Comentarios al CP Colex 13ª edición) señala que estos conceptos, que se apoyaban en la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, han de referirse ahora a la Ley de Sociedades de Capital. La frase “sociedad constituida o en formación” toma su significado de los artículos 31 a 40 de dicha Ley, de los cuales resulta que con la inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad adquiere su personalidad jurídica y se entiende constituida (artículo 33), en tanto que todos los actos y contratos (incluida la escritura pública de constitución) celebrados antes de la inscripción, se consideran atribuidos a lo que denomina “sociedades en formación” (artículos 36, 37 y 38), respondiendo de ellos solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiere quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad (artículo 36). Que la sociedad no se constituye hasta su inscripción se deriva también del artículo 39, que hace derivar la conversión de la “sociedad en formación” en una “sociedad irregular”cuando haya transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin inscribirla en el Registro.

II. Las falsedades dentro de la información social

Dispone el artículo 290: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Del examen de la legislación mercantil se evidencia el especial interés en la consecución de la máxima transparencia en la información societaria, según la Consulta 15/1997, de 16 de diciembre, de la FGE. “Dicha información –se lee en la Consulta-, expresada en determinados documentos que la entidad mercantil debe emitir, ha de ser completa y veraz, reflejando así la imagen fiel de las actividades societarias, en tutela de la propia entidad, de los socios o de terceros.

La norma persigue garantizar el derecho a una correcta información de los socios, acreedores y terceros, que debe reflejarse en documentos claros y exactos, derecho que se corresponde con el deber de los empresarios de llevar una contabilidad ordenada y fiel.

Las leyes aplicables establecen normas específicas que regulan la llevanza de la contabilidad, de manera que permita conocer la marcha de las operaciones, la situación de los negocios y su rendimiento en interés de los socios, los acreedores y el propio Estado, siempre en cumplimiento de la Cuarta Directiva comunitaria de 25 de julio de 1978 que estableció un modelo de sociedad mercantil basado en la transparencia, la publicidad y el libre acceso a los registros. Así el artículo 21 del Código de Comercio ordena que «todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada… que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones».

El Código de Comercio regula detalladamente las Cuentas Anuales, integradas por el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria, que «deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa» (artículo 34.1 y 2) y regula detalladamente las Cuentas Anuales consolidadas de los grupos de sociedades. Criterios que hoy están ya recogidos más específicamente, en los artículos 171 y siguientes de la LSA y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, además de cuantas disposiciones dictan normas contables en materia tributaria, mercado de valores u otros ámbitos. Ese principio de la imagen fiel se erige en la ratio del artículo 290 CP”.

A) Análisis del artículo 290

1.- Bien jurídico protegido

El Código Penal recoge figuras delictivas que guardan una evidente semejanza con los delitos genéricos de falsedad, así, el falseamiento de cuentas y balances (artículo 290) y el abuso de firma en blanco (artículo 292).

Para las SSTS 1458/2003, de 7 de noviembre y 696/2012, de 26 de septiembre, con la tipificación de este delito “se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros”; viniendo a tutelar la transparencia externa de la administración social (STS 863/2009, de 16 de julio). Según las SSTS 1217/2004, de 2 de noviembre, 625/2009, de 17 de junio, 621/2010, de 25 de junio y 655/2010, de 13 de julio, “el bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad”. Dicho bien jurídico, se lee en la STS 932/2006, de 5 de octubre, “está conectado con el principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si no fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las más recientes reformas del Código de Comercio (artículo 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 172.2) viene a recoger la necesidad de que los datos económicos y jurídicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad, esto es, ofrezcan la imagen fiel de lo que es tal situación, para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no se vean defraudados”.

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos (STS 194/2013, de 7 de marzo).

El legislador ha querido dar un relieve específico y diferenciado a determinadas figuras delictivas de naturaleza falsaria cuya comisión en documento mercantil podía haberse derivado hacia las falsedades comunes sin someterlas a las especifidades en cuanto a la exigencia de una cierta aptitud de las alteraciones contables para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios, o a un tercero. “La falsedad es uno de los elementos del tipo sin cuya creación es imposible cometer el delito –se lee en la STS 150/2011, de 18 de febrero-, por lo que no puede considerarse como una conducta autónoma en concurso medial con el delito societario”.

2.- Autoría

Se trata de un delito especial propio o de propia mano, porque el autor o autores han de ser precisamente los administradores de hecho o de derecho de una sociedad (SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre), si bien en esta clase de ilícitos es perfectamente posible la participación delictiva del "extraneus" a título de inductor, cooperador necesario o cómplice (STS 552/2005, de 9 de mayo). En el mismo sentido se pronuncia la STS 413/2009, de 11 de marzo, que considera –en el caso enjuiciado- que la actuación de la acusada como extraneus, respecto al delito especial, justifica la aplicación del artículo 65.3 CP para imponerle la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito de falsedad contable. La misma solución adopta la STS 286/2012, de 19 de abril.

Las SSTS 625/2009, de 17 de junio, 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo, han declarado que “la condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege”.

Cabe, por tanto, la comisión por omisión, toda vez que, como señala la citada STS 625/2009, de 17 de junio “la determinación legal de la obligación de veracidad es fuente de la posición de garante que, conforme a lo previsto en el artículo 11 CP, permite la equiparación de la omisión con la conducta positiva”.

Destaca Valle Muñiz (Código Penal Aranzadi), la importancia que en la legislación y en la práctica societaria han alcanzado los auditores de cuentas, verdaderos garantes de la corrección y exactitud de la información societaria y, por tanto, quizá la más eficaz barrera de contención de peligros que pudieran cernirse sobre el patrimonio de la sociedad, sus socios o terceros, pero el legislador penal ha optado por no incluirlos entre los posibles autores de este delito. Considera que se trata de una decisión de carácter político criminal que es altamente discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que su responsabilidad frente a la sociedad se equipara a la de los administradores (artículo 211 LSA). Llega también a la conclusión de que los auditores de cuentas podrán incurrir en responsabilidad penal tan sólo a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices, mas nunca como autores.

3.- Sujeto pasivo

La falsedad idónea está dirigida a causar perjuicio a la sociedad a sus socios o a los terceros. Un sector de la doctrina ha pretendido incluir como sujeto pasivo a los organismos públicos de recaudación, lo que no resulta acertado, pues las informaciones inveraces o falsarias a estos organismos tienen su propio tratamiento penal, en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos que serán prevalentes por el principio de especialidad. Una posición intermedia sostiene que cuando por la cuantía o por otra causa no pueda exigirse responsabilidad penal por el delito tributario o análogo, no podría entrar en juego aquél principio rector del concurso de normas y se podría dar este delito societario.

4.- La acción falsaria

La conducta típica se concreta en una acción falsaria que se dirige a la alteración de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero (SSTS 1318/2000, de 14 de julio, 1117/2004, de 11 de octubre, 552/2005, de 9 de mayo, 863/2009, de 16 de julio y 655/2010, de 13 de julio).

Es precisa la existencia del dolo de perjudicar que caracteriza a este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual (SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre). Como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción (STS 863/2009, de 16 de julio).

El núcleo de la acción consiste en el vocablo "falsear" un documento, lo que lleva a las SSTS 932/2006, de 5 de octubre y 625/2009, de 17 de junio a considerar incluido en el término todas las modalidades falsarias del artículo 390, incluida la 4ª que se conoce como falsedad ideológica, porque “aunque la falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos) producida en documento mercantil sea impune respecto a los particulares que la cometan, tal impunidad no se puede extender al delito que comentamos (STS 1256/2004, de 10 de diciembre, que sienta la doctrina sobre este tema).

En efecto, una cosa es que la alteración de los datos narrados o recogidos en un documento mercantil no sea punible como delito de falsedad y otra es que, en los casos en que el Código recoja como figuras especiales la falsedad en documentos mercantiles contables o de otra naturaleza, el principio de especialidad imponga el castigo de las formas ideológicas de falseamiento de la verdad. Tratándose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sanción, como ocurre con el artículo 261 (presentar en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos datos falsos relativos al estado contable), las falsedades instrumentales en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (artículo 310) y este propio delito societario, el principio de especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punición de esos hechos.

Así las cosas, la conducta falsaria no sólo puede ejecutarse en positivo, sino también por omisión cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos en los casos en los que el sujeto activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la obligación de consignar los mismos, resultando de esa conducta omisiva una real perturbación del tráfico jurídico”.

En este mismo sentido se pronuncian las SSTS 1217/2004, de 2 de noviembre, 865/2005, de 24 de junio, 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo: “La conducta típica "falsear" en el sentido del artículo 290 es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho … Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (artículo 127.1 LSA y 61 LSRL) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad”.

A esa conclusión llegó tempranamente la Consulta 15/1997, de 16 de diciembre, de la FGE sobre el alcance de la conducta falsaria en el delito societario del artículo 290 CP, con el argumento principal de que el legislador de 1995 no ha querido despenalizar todas las falsedades ideológicas cometidas por particular en documento público, oficial o mercantil, reparando en algunos preceptos que castigan conductas de falsedad ideológica como el artículo 310 relativo al delito contable contra la Hacienda Pública; los artículos 308 y 309 referentes al fraude de subvenciones; el artículo 261 que pena la presentación de falsa contabilidad para obtener la declaración de concurso; y el artículo 149 de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General, relativo al falseamiento de las cuentas. Solamente cuando el legislador quiere restringir la conducta falsaria descrita en términos generales en el artículo 390, excluyendo alguna modalidad ideológica, lo expresa así en cada tipo delictivo. Cuando el legislador menciona la conducta falsaria documental, sin matización o restricción, ha de entenderse que ésta comprende las modalidades de los cuatro apartados del artículo 390.

Apoya esta conclusión en la necesidad de salvaguarda del bien jurídico protegido. Si la razón de ser del artículo 290 CP es dispensar, desde el punto de vista penal, protección al principio de la imagen fiel de las sociedades mercantiles, carecería de sentido una interpretación del precepto que limitara la conducta falsaria a las falsificaciones de los tres primeros apartados del artículo 390. Las más de las veces, por no decir prácticamente todas, la falsificación de los documentos societarios se lleva a cabo ideológicamente, consignando en los mismos datos que no se corresponden a la realidad, es decir, faltando a la verdad en los datos jurídicos o económicos mediante artificios contables consistentes en aumentar o disminuir ficticiamente las diversas partidas. El establecimiento de este tipo especial carecería prácticamente de sentido al bastar con la figura genérica del artículo 392, pues la diferencia mínima entre sus penas (prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses en el artículo 290 y prisión de seis meses a un año e igual multa en el artículo 392, por ello ligeramente inferior) no justificaría por sí sola el establecimiento de este tipo penal.

En base a estos argumentos la Consulta llega a las siguientes conclusiones:

1º) en el delito falsario societario del artículo 290 CP, la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artículo 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente);

2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los artículos 290 y 392 CP, el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad recogido en la regla 1ª del artículo 8 CP;

3º) la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del artículo 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del artículo 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del artículo 390 CP de 1995 (no la ideológica)». Las SSTS 865/2005, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio se remiten a la solución de la Consulta.

5.- Objeto material del delito

El objeto material del delito está constituido por “las cuentas anuales u otros documentos”; expresión que permite entender a las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre, en relación a la LSA –la referencia ha de entenderse ahora a la mencionada Ley de Sociedades de Capital- los del artículo 172 que determina que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que en “otros documentos”, de acuerdo con su artículo 171, se incluirán el “informe de gestión”, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados”. El informe de auditoria a que alude el artículo 208 LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos “que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”.

Para la STS 1458/2003, de 7 de noviembre, el objeto material del delito se determina en la definición legal con un numerus apertus en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.

En el mismo sentido las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo.

Comprende también, conforme a la STS 863/2009, de 16 de julio, “los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc)”. El libro de socios parece evidente que es un documento que refleja la situación jurídica de la sociedad (STS 865/2005, de 24 de junio).

Esta amplitud ha sido criticada por la STS 865/2005, de 24 de junio, pues “al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la “situación jurídica”, lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término “situación jurídica”.

Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento el artículo 26 CP extiende aún más la interpretación”.

En el caso de la STS 932/2006, de 5 de octubre, el documento omisivamente falseado por el acusado era el de otorgamiento notarial de poderes a letrados y procuradores en su condición de liquidador de la entidad a la que representaba en dicho menester. “Descartado por evidente que ese documento afecte a la situación económica verdadera de la empresa, habría que determinar si con el mismo se reflejaba una imagen ilusoria por falsa de su situación jurídica, lo que no parece claro, teniendo en cuenta que para nada se falsea la realidad de que aquélla se encontraba "en liquidación", y la única hipotética mendacidad se proyectaría exclusivamente sobre la situación jurídica del acusado respecto de su facultad de otorgar tales poderes, cuestión que desborda la de la empresa como ente autónomo e independiente.

En todo caso, lo que no ofrece duda alguna es que el documento de que tratamos no reúne la exigencia de ser "idóneo" para perjudicar a los terceros denunciantes, por sí mismo y por su propio contenido. El riesgo de que éstos fueran desposeídos de parte de su patrimonio, no lo constituye el otorgamiento de poderes mencionado, sino la realidad de la existencia de unos derechos de crédito de la sociedad contra las personas frente a las que demandaron judicialmente, lo que habría de ser materia y objeto de los procedimientos a tal fin incoados en el orden jurisdiccional civil. De suerte que los poderes supuestamente otorgados ilegalmente por falta de legitimación, en modo alguno pueden considerarse idóneos por sí mismos para lesionar el patrimonio de los referidos terceros, por ser manifiestamente insuficientes para provocar ese perjuicio económico.

La falsedad -de haber existido por haberse emitido el documento notarial con intencionalidad de ocultar el conocimiento de no estar legitimado para ello- no iría más allá de la sanción administrativa correspondiente en el marco del Reglamento de la CNMV”.

Para la STS 791/2008, de 20 de noviembre, “las actas de las juntas no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del artículo 290 CP. La imagen fiel de la sociedad que deben reflejar esos documentos es, como es claro, independiente de su aprobación por las juntas”; por lo que confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia.

6.- Consumación

Para la STS 150/2011, de 18 de febrero se trata de un delito de mera actividad. Su consumación aparece desde el momento en que se materializa la alteración documental, de forma que por su contenido y estructura pueda ser idónea o apta para causar un perjuicio económico. Aquí, se agota y consuma el delito básico.

No obstante, el legislador ha querido dar una especial relevancia a aquellos supuestos en los que, además de la maniobra falsaria y la búsqueda del perjuicio, éste se materializa en forma concreta y económicamente evaluable. Así en el párrafo segundo se dispone que si se produce el resultado, es decir, según palabras del artículo "si se llegare a causar el perjuicio económico", se impondrá las penas en su mitad superior.

Por ello, afirma la STS 655/2010, de 13 de julio, “se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental) cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo 1º) y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2º) …”; pero “en lo que se refiere a la acción falsaria, el artículo 290 se configura como un delito de lesión”. En este sentido también la STS 625/2009, de 17 de junio.

En todo caso, señala la STS 554/2003, de 14 de abril, se requiere que la falsedad se lleve a cabo “…de forma idónea para causar un perjuicio económico”. En el supuesto enjuiciado, el recurrente confeccionó un certificado relativo a la celebración de una Junta General Ordinaria de la Sociedad de carácter universal, con aprobación por unanimidad de las cuentas anuales. “En ningún momento se nos indica en qué consistió concretamente ese perjuicio, pretendido o alcanzado, requisito imprescindible para la presencia del delito del artículo 290”, por lo que estima el motivo del recurso.

También procede a la absolución por inexistencia de daño a tercero la STS 764/2009, de 3 de julio, dado que “en el caso presente en el que estamos ante una sociedad limitada con dos socios que actúan de común acuerdo para falsear la auténtica situación económica de la cuenta de resultados y que se repartían las ganancias, no es posible determinar que ha existido ni idoneidad ni realidad del perjuicio a los socios o a la sociedad … La sentencia no expresa claramente el daño a terceros ya que se limita a señalar que llevaban el negocio con el mayor grado de opacidad posible frente a instancias oficiales, pero nunca se afirma que resultasen perjudicados y ni siquiera se abre la posibilidad de que esta forma de actuar fuera idónea para ocasionarles un perjuicio”.

En cuanto al momento de consumación, dice la STS 796/2006, de 14 de julio que “el tipo delictivo del falseamiento de las cuentas anuales se comete en el momento en que se consignan o se omiten dolosamente datos propios de las mismas, resultando irrelevante que dichas cuentas así falseadas sean o no posteriormente aprobadas o rechazadas por la Junta General, pues en ambos supuestos el ilícito ya se habría consumado, de suerte que la decisión del órgano soberano de la sociedad, cualquiera que fuese, no privaría de antijuridicidad, tipicidad y responsabilidad al hecho previo del falseamiento”.

B) Concursos

Esta modalidad de delito societario consistente fundamentalmente en la falsedad de un documento mercantil, puede orientarse a la consecución de determinados y variados objetivos.

La STS 119/2010, de 1 de febrero ha determinado que las acciones falsarias posteriores “tendentes a asegurar, aprovechar, utilizar o encubrir un primer hecho punible o los beneficios de éste obtenidos, constituyen hechos posteriores copenados que quedan consumidas en el tipo más gravemente penado, en los términos del artículo 8.4ª CP. En el caso, la expedición de las certificaciones constituye precisamente un acto tendente al aprovechamiento de la exclusión de los socios no informados de la realización de las Juntas y, consecuentemente, es un hecho posterior copenado, razón por la cual se excluiría la concurrencia real de los tipos de los artículos 290 y 293 CP, aplicando solamente la pena del artículo 290 CP.

Por el contrario la STS 1217/2004, de 2 de noviembre considera el supuesto como un caso de concurso real. “Es cierto que el artículo 8.3 recoge la formula lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo, y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal del cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune … Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La STS de 5 de febrero de 1990 precisa que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por si un nuevo delito … Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando «ninguna parte injusta del hecho» queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

Situación ésta que seria el supuesto que se analiza, pues en modo alguno, se puede entender con la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación del artículo 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes, sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo”.

El que el tipo contemple la causación de un perjuicio a terceros supone en algunos casos, que el propósito del autor o autores sea conseguir, por ejemplo, la evasión del pago de las obligaciones tributarias, en cuyo supuesto el delito fiscal desplazaría al delito societario. En este sentido la STS 480/2009, de 22 de mayo, ha declarado que “si una conducta es subsumible, primero en el delito contable y, después, en el delito contra la Hacienda Pública, se da una clara relación de consunción. No se puede castigar con independencia el acto preparatorio de un delito y el delito, después consumado, a que dicho acto se refiere, porque constituiría una vulneración del principio esencial non bis in idem. Así en la doctrina se ha calificado el supuesto del delito contable, junto a los de los artículos 261 y 290, de "acto preparatorio criminalizado".

Como vemos, lo mismo ocurre con el delito concursal del artículo 261, pues conforme a la STS 1458/2003, de 7 de noviembre, “la inclusión de datos falsos en el balance que los administradores de una sociedad están obligados a presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de suspensión de pagos, no debe dar lugar, en principio, a la aplicación del artículo 290 CP, aunque se trate, sin duda alguna, de una de las falsedades ideológicas cometidas por particulares que pueden ser objeto de represión penal. Y ello porque, siendo esta acción el elemento objetivo del tipo previsto en el artículo 261 CP, que tiene una clara relación de especialidad con respecto al descrito en el artículo 290 CP, no parece acorde con la regla 1ª del artículo 8 CP –ni con el principio de legalidad penal establecido en el artículo 25.1 CE – castigar una conducta específica con arreglo a una norma genérica cuando la pena de prisión establecida en ésta –de uno a tres años– es más grave que la conminada para dicha conducta –prisión de uno a dos años– en el precepto que especialmente la prevé–. No consideramos, en consecuencia, que se haya infringido el artículo 290 CP al no subsumirse en el tipo de delito societario, la inclusión de datos, que resultaron no ser ciertos, en el balance presentado en el expediente de suspensión de pagos”.

Con respecto a la apropiación indebida, la STS 413/2009, de 11 de marzo, sale al paso de la alegación del recurrente que sostiene que entre el delito de apropiación indebida, de los artículos 252, 249 y 74 CP, y el de falsedad contable, del artículo 290, párrafos primero y segundo, no cabría apreciar concurso medial sino el concurso de normas, al que hubo de aplicarse, dice, el criterio de especialidad previsto en el artículo 8, número 1º CP. “Efectivamente la Audiencia ha apreciado la existencia del concurso medial entre el delito de falsedad contable y el de apropiación indebida.

No dejaría de plantear problemas la aplicación en concurso medial del tipo agravado previsto en el apartado segundo del artículo 290 con el tipificado en el artículo 252; por la afectación común del bien patrimonial, si se entendiera que coinciden perjuicio (artículo 290) y detrimento patrimonial (artículo 252).

Pero en el presente caso y, de aplicar el criterio pertinente a la resolución del hipotético concurso de normas, criterio que no hay razón para entender que fuera otro que el de la regla 4ª del artículo 8, la pena resultante con arreglo a los artículos 249 y 74 CP, sería, en relación con el delito de apropiación indebida continuado, superior necesariamente a la que impone la Audiencia en atención al concurso medial. Reformatio in peius no tolerable en este trance procesal”.

C) Continuidad delictiva

La STS 1256/2004, de 10 de diciembre aprecia el delito continuado. “La contabilidad de cualquier empresa o sociedad está compuesta por una pluralidad de partidas cada una de las cuales tiene un soporte documental. Reflejan el funcionamiento diario y constituye el balance de situación, al cierre de cada ejercicio, es decir, el 31 de diciembre de cada año. Precisamente del resultado que arroje las cuentas en dicha fecha dependerá la cuantía de los impuestos tanto de sociedades como de otra naturaleza que tenga que pagar con cargo a ese ejercicio. Por ello cuando se habla de falsedades contables, inevitablemente nos encontramos ya de por sí, dentro de una pluralidad de acciones con una unidad de propósito.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si esta unidad y pluralidad respectivamente, se agota en la fecha del cierre del ejercicio y se renueva en el ejercicio siguiente, con objeto de, a través de sucesivas alteraciones de los balances anuales conseguir un beneficio final que consistiría en la suma de lo defraudado en cada uno de ellos. Desde esta perspectiva, es evidente que no cabría la continuidad delictiva si nos refiriésemos a las diversas conductas falsarias cometidas dentro de cada ejercicio anual. Ahora bien, nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma persistente y con un plan de acción único produce modificaciones en los balances correspondientes a cada uno de los años. En consecuencia estimamos correctamente aplicada la tesis del delito continuado”.

III. Imposición de acuerdos abusivos

Dispone el artículo 291: “Los que prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

La redacción del artículo 291 del Código Penal no permite deslindar de manera nítida y precisa el bien jurídico protegido. Un sector de la doctrina considera que el precepto trata de proteger el funcionamiento normal de la sociedad de manera que el juego de las mayorías y minorías se ajuste a las previsiones legales.

Para otros, al exigir el tipo la presencia del ánimo de lucro, propio o ajeno, se está decantando por la tutela del patrimonio de la sociedad. Esta posición se consolida si advertimos que se añade, como condición objetiva de penalidad, que las actividades típicas, es decir la imposición de acuerdos abusivos, no reporte beneficios a la sociedad pues, en caso contrario toda la actividad desarrollada e incluso el prevalimiento de la situación mayoritaria, resultaría impune.

Para un sector de la doctrina la conducta prevista en el artículo 291 del Código Penal sólo puede darse en las sociedades anónimas y eventualmente en las comanditarias por acciones, ya que su extensión a otra clase de sociedades desbordaría el principio de taxatividad y subsidiariedad del derecho penal que impone su aplicación a los casos expresamente previstos y contemplados en sus normas.

Señala Ortiz Úrculo (Obra citada) que este precepto criminaliza una conducta (la producción del perjuicio pertenece al agotamiento del delito) que tiene relación con la prevista como acuerdo impugnable y anulable en el artículo 251 de la Ley de Sociedades de Capital, dada la forma normal de actuación mayoritaria de la Junta de accionistas, según el artículo 248 LSC. Se produce así un solapamiento entre la acción de impugnación mercantil del acuerdo anulable y la acción penal, que será necesario deslindar. El exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno del agente determinará la diferencia del delito con la infracción civil o mercantil.

Como ya se ha dicho con carácter general nos encontramos ante delitos de peligro y no de resultado. La consumación vendrá determinada por la aptitud o idoneidad del acuerdo para lesionar el patrimonio de los demás socios y causar perjuicio a la sociedad. Esta posición plantea problemas procesales importantes pues no están legitimados para ejercitar la acción aquellos socios que no resultan perjudicados directamente por las maniobras de la mayoría sino solamente aquellos que acrediten un perjuicio personal y directo (artículo 296).

En cuanto a la competencia judicial para la instrucción de la causa, el ATS de 23 de enero de 2014 (20637/2013) señala que el principio de ubicuidad, acordado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, no puede regir sin más como criterio rector en cuanto existen otros parámetros a tener en cuenta, decidiéndose por el juzgado del lugar donde tuvieron lugar los consejos de administración en los que se adoptaron los acuerdos supuestamente fraudulentos, donde se celebraron las juntas generales de accionistas y donde la mercantil tiene su domicilio social.

A) Autoría

1.- Autoría directa

Dada la amplitud y generalidad empleada por el legislador para delimitar el sujeto activo de este delito es necesario hacer una serie de precisiones:

a) En el caso de acuerdos que responden al criterio mayoritario de la junta de accionistas es evidente que los potenciales autores son los socios que concurren a la misma y participan en la toma de decisiones.

b) Cuando los acuerdos se gesten en el seno de los órganos de administración, el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 contempla una estructura variable del órgano de administración de la sociedad, admitiendo desde un administrador único hasta una pluralidad que actúen solidaria o mancomunadamente, o configurando un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros.

Por supuesto que la condición de autor se extiende también a los administradores de hecho que actúen dentro del órgano de administración.

2.- Cooperadores necesarios

Con independencia de que el acuerdo se haya adoptado en Junta de accionistas o por el órgano de administración, los administradores no promotores de la propuesta deben responder como cooperadores necesarios, salvo que medie oposición a la adopción del acuerdo. Si se estima que el acuerdo no beneficia a la sociedad, si no se inhibe no quedará exonerado de responsabilidad. Su participación en la ejecución le llevará a responder como autor o como cooperador necesario.

B) Elementos del tipo

1.- Prevalimiento

Señala Martín Pallín (Obra citada) que “la exigencia del prevalimiento tiene una mera función descriptiva ya que lo esencial en el tipo penal que estamos examinando es la configuración de un acuerdo abusivo. La expresión prevalimiento la emplea reiteradamente el Código Penal unas veces con carácter genérico (artículo 22.7ª prevalerse del carácter público que tenga el culpable), y otras veces con carácter agravatorio específico para determinadas clases de delitos (prostitución, agresiones y abusos sexuales, tráfico de influencias, descubrimiento y revelación de secretos y atentado).

El legislador al incluir esta expresión en el artículo 291 se ha limitado a describir, sin ninguna connotación agravatoria de la responsabilidad criminal, que el sujeto o sujetos, goza de una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo y de alguna manera se aprovecha de su posición dominante en el seno de la sociedad. Posición dominante que no necesita de una situación permanente de superioridad o dominio sino que basta con que se haya configurado aquella en relación con un determinado acto o acuerdo que resulta abusivo”.

El tipo penal ha tenido que ser interpretado, pues como advierte la STS 150/2011, de 18 de febrero, “las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria”.

Señala la STS 654/2002, de 17 de abril, que «el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias… sancionando penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC).

Concretamente, la LSA, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad… El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias (artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales». En el mismo sentido la STS 796/2006, de 14 de julio.

Efectivamente, las circunstancias que concurrían en el caso enjuiciado en la STS 172/2010, de 4 de marzo, llevaron al Tribunal a confirmar la condena de la acusada, al resultar probado que utilizó su mayoría en la sociedad para concederse un crédito que le permitiría el abono de deudas personales, ajenas a la sociedad, que administraba desde su posición mayoritaria, hipotecando bienes sociales.

Por el contrario, en aquella STS 654/2002, de 17 de abril, se llegó a la absolución de los acusados. “El acuerdo de disolución se adoptó mayoritariamente por los acusados, tras la existencia de diferencias entre los socios y negociaciones para solventarlas, y siendo ello así el ejercicio del derecho por los mayoritarios no puede afirmarse que sobrepase manifiestamente su uso normal… El alcance del precepto debe fijarse también desde la perspectiva del principio de intervención mínima del derecho penal que hay que deducir que el Legislador ha tenido en cuenta cuando ha criminalizado conductas como la descrita”.

2.- Que no exista beneficio para la sociedad.

Como Advierte Martín Pallín (Obra citada) este requisito actúa a modo de una condición a la que se subordinaba todo el contenido del tipo penal. Se trata de un verdadero elemento negativo del tipo que neutraliza toda la conducta típica (mayoría dominante, imposición de acuerdo abusivo y lucro propio) y hace desaparecer la responsabilidad criminal, cuando al final de todo el camino delictivo se llega a la conclusión de que la maniobra inequívocamente ilícita desemboca en un beneficio efectivo para la sociedad. Todo ello sin necesidad de acreditar que los sujetos mayoritarios han actuado con el interés exclusivo de favorecer los intereses sociales. En este sentido se pronuncian las SSTS 654/2002, de 17 de abril y 150/2011, de 18 de febrero, señalando esta última que “cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad”.

El beneficio de la sociedad es una realidad objetiva que se podrá acreditar, en su descargo por los inicialmente implicados en la denuncia o querella.

Así lo ha querido el legislador y por si quedase alguna duda nos basta acudir al Diario de Sesiones del Pleno del Senado de 25 de Octubre de 1.995 que cita Valle Muñiz (Obra citada): «cuando hablamos de abuso de la mayoría, que es lo que se trata de penalizar aquí, no estamos hablando de un abuso de mayoría en el sentido mercantil del término. Es decir que un grupo de personas o un grupo de sociedades tienen una mayoría en el accionariado de una sociedad y (…) usan su mayoría y pueden incluso hacerlo de una manera ciertamente abusiva. Se trata expresamente, y así lo dice el tipo, del abuso de una mayoría en beneficio propio, con ánimo de lucro propio por parte de unos administradores y en perjuicio de la sociedad, porque, cuando hay beneficio para la sociedad no se produce el delito (…) se trata del abuso de la mayoría en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad».

3.- Ánimo de lucro

Señala Martín Pallín (Obra citada) que la finalidad perseguida por el acuerdo y, que en cierto modo cualifica a éste como abusivo, es la concreción de un lucro propio o ajeno y el propósito decidido y firme de causar perjuicio a los demás socios y a los intereses sociales.

Y opina que este último elemento tiene que ser abarcado por el dolo del autor o autores ya que no es suficiente con la intención de obtener un lucro propio -finalidad natural de toda actividad mercantil-, sino la específica y asumida decisión de obtener un lucro propio a costa del perjuicio que se ocasiona a los socios que quedan fuera del acuerdo y a los intereses sociales.

Cabe el dolo eventual pero queda totalmente descartada la comisión culposa.

C) Excusa absolutoria

Advierte Martín Pallín (Obra citada) que el legislador no ha contemplado directamente la posibilidad de aplicar una excusa absolutoria al delito previsto en el artículo 291 del Código Penal.

Pero piensa que estas dificultades teóricas no nos deben hacer desistir de la posibilidad de encontrar, en la práctica, circunstancias de hecho que inclinen al Juez por el sobreseimiento y archivo de unas Diligencias Previas en las que se encuentren todos los elementos del tipo.

Se podrá objetar que no es posible aplicar una excusa absolutoria no prevista por el legislador, pero no hay que perder de vista la perspectiva que nos ofrece el proceso de investigación que puede ser más rica en matices que el texto rígido de un precepto penal.

No podemos descartar por tanto la posibilidad real de que configurado en todos sus elementos un acuerdo abusivo de carácter delictivo se produzca la subsanación o sustitución por otro válidamente acordado y sin atisbos de tipicidad penal. La situación, perfectamente real, puede originarse antes de la iniciación del procedimiento judicial penal o con posterioridad a su comienzo.

En todo caso y para el supuesto de que el Juez penal estimase que la variación de criterio obedecía exclusivamente a tácticas procesales de exculpación, entraría en juego la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

IV. Acuerdos lesivos adoptados por mayoría ficticia

Determina el artículo 292: “La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”.

El bien jurídico protegido es la transparencia y claridad en el procedimiento democrático de formación de los acuerdos sociales. La estructuración del funcionamiento de una entidad societaria se basa en una relación de confianza que exige una perfecta formación del sentido del voto, de tal manera que todos los que gozan de este derecho tengan la certeza de que su voluntad no será suplantada por maniobras falsarias o por cualquier otro medio o procedimiento semejante.

A) Autoría

El legislador ha seguido un criterio abierto en la determinación de la autoría, pues así como en el artículo precedente especifica que sean los socios en situación mayoritaria en la Junta de Accionistas o los componentes de los órganos de administración, el precepto que ahora se comenta abre la posibilidad a cualquier persona que imponga o se aproveche de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia alcanzada por los medios que tipifica.

A pesar de la fórmula utilizada la doctrina considera que se trata de un delito especial propio, ya que necesariamente los sujetos activos deben ser personas que formen parte del cuerpo social o de los órganos de administración, en cuanto que los acuerdos lesivos se adoptan en el interior de los órganos de representación o de administración de la sociedad; aunque ciertamente, la redacción del tipo produce una necesaria indefinición en la determinación del sujeto activo del delito.

B) Elementos del tipo

1.- Imposición o aprovechamiento

Mientras que en el artículo 291 se tipifica la imposición de acuerdos abusivos, en el presente artículo se extiende la sanción no sólo a los que imponen un acuerdo lesivo, alcanzado en determinadas circunstancias, sino también a los que se aprovecharen del mismo para sí o para un tercero.

2.- Mayoría ficticia

Las normas reguladoras de las diferentes modalidades societarias (Sociedades Anónimas, Responsabilidad limitada, Cooperativas, etc…), contienen una serie de previsiones sobre la forma de tomar acuerdos. Así, los artículos 198 (mayoría ordinaria), 199 (mayoría legal reforzada) y 200 (mayoría estatutaria reforzada) de la Ley de Sociedades de Capital regulan las mayorías precisas para la adopción de acuerdos en la sociedad de responsabilidad limitada; y el artículo 201 de la misma ley se refiere a las sociedades anónimas. Estas disposiciones sientan los criterios básicos y esenciales para que los acuerdos no sólo sean válidos sino que representen la voluntad real de la mayoría. El cumplimiento estricto de sus términos dará lugar a la realización de acuerdos cuya efectividad resulta inatacable.

Mayoría ficticia es la que difiere de la real porque alguien ha manipulado los resortes legales y ha introducido elementos de distorsión que producen un inevitable desajuste entre lo que sería verdadero y lo que resulta falso.

En resumen existiría mayoría ficticia cuando ésta se consiga mediante el cómputo de votos ficticios en alguna de las modalidades previstas por la ley y será atípica la utilización de votos ficticios cuando con la sola ponderación de los votos válidos, excluidos los ficticios, se hubiera alcanzado la mayoría señalada por la ley. En este último caso son los votos los que tienen el carácter de ficticio pero no la mayoría suficiente obtenida mediante el cómputo exclusivo de los votos reales y válidos. Sin embargo no habría obstáculos para castigar independientemente las maniobras falsarias o fraudulentas realizadas para configurar los votos ficticios.

3.- Abuso de firma en blanco

El legislador establece a título puramente descriptivo, una serie de conductas que se han utilizado para la obtención de una mayoría ficticia.

Señala, en primer lugar el abuso de firma en blanco, viniendo a reconocer implícitamente la existencia de una práctica o costumbre en el funcionamiento interior de las sociedades, que estima normal que los representantes o administradores dejen impresos o documentos firmados en blanco para que, en caso necesario, sean utilizados para adoptar decisiones o formar acuerdos.

Valle Muñiz (Obra citada) señala que habrán de observarse especiales cautelas en torno al abuso de firma en blanco, en tanto en cuanto su utilización en las grandes sociedades es poco menos que imprescindible. Admite no obstante una elaboración jurisprudencial en torno a esta modalidad, en la medida en que no es desconocida para nuestros Tribunales, pues su relevancia penal podía aflorar directamente en el terreno de las falsedades documentales punibles o, indirectamente integradas en el delito de estafa conformando así una modalidad agravada (la denominada estafa falsaria).

4.- Atribución indebida del derecho de voto

Señala Ortiz Úrculo (Obra citada) que la atribución indebida del voto es un tipo penal en blanco, a completar, en su caso, con los artículos 188, 189 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital.

Con carácter general el artículo 91 de esta Ley dispone que “cada participación social –en la sociedad de responsabilidad limitada- y cada acción –en la sociedad anónima- confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos”; y más adelante (artículo 93 c) le otorga, como derecho mínimo, el de asistir y votar en las Juntas Generales. La Ley prohíbe “la emisión de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto” (artículo 96.2); regula el régimen de las participaciones sociales y acciones sin voto (artículos 98 a 103) y la suspensión del ejercicio del derecho de voto en el caso de adquisición de acciones propias o participaciones o acciones de la sociedad dominante (artículo 148).

Por consiguiente la conducta típica de atribución indebida del derecho de voto vendrá marcada por el incumplimiento o falta de respeto de las previsiones legales sobre los supuestos en que no se dispone del derecho de voto.

5.- Negación ilícita del ejercicio del derecho de voto

Este supuesto representa la cara opuesta al apartado anterior. En este caso el socio inicialmente ostenta en su integridad y sin restricciones ni matizaciones el derecho de voto, pero la persona o personas que tienen facultades para convocar y dirigir los debates en las juntas de accionistas o en los órganos de administración se lo niega ilícitamente.

Para Ortiz Úrculo (Obra citada) este supuesto podría concurrir con el previsto en el artículo 293, que sería absorbido por aquél, ya que sin voto el socio no podría participar en la gestión y control social.

6.- Medios o procedimientos semejantes

En opinión de Martín Pallín (Obra citada), esta analogía o semejanza hay que referirla no sólo a los procedimientos taxativamente descritos por el legislador, sino a cualquier otro que produzca como resultado una mayoría ficticia de tal manera que se altera la realidad de la voluntad de los socios.

Así, la STS 969/2010, de 29 de octubre, estima incurso en este delito el administrador de la sociedad que consiguió una mayoría fraudulenta en el órgano de administración, haciendo suyas las aportaciones sociales de determinadas entidades en base a un poder que estaba otorgado para otra finalidad y con ello consiguió una posición dominadora en la sociedad, y cuando ya tenía esa mayoría ficticia, sometió a Junta Extraordinaria el examen de las adjudicaciones de las participaciones sociales, privando de ellas a otros socios y los derechos inherentes, incluida la distribución de resultados; acuerdos que fueron declarados nulos en la vía civil.

Con la finalidad de apartar a los socios de una determinada votación se puede acudir a coacciones, amenazas o chantajes, compeliéndoles a no participar en la votación del acuerdo que se trata de imponer.

Pero no sólo se incluyen en estas conductas la actitud de abstención sino aquellas en que permitiendo la concurrencia de los socios a la junta o de los administradores a las decisiones de los órganos de administración, se les impone por cualquiera de los procedimientos anteriores e incluso mediante la compra del voto, un determinado sentido a su manifestación de voluntad a través del voto.

En todo caso, el inciso “por cualquier otro medio o procedimiento semejante” ha de ser interpretado restrictivamente. Así la STS 1032/2013, de 19 de diciembre, confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia estimando que no podría asimilarse a las conductas ejemplificativamente enumeradas en el precepto la llevada a cabo por el acusado que, según el hecho probado, “actuando como administrador único de "Inversiones Industriales y Energías de Anaga SL”, revocó el nombramiento de A.C.C. como consejero delegado designado por tal entidad en Canarias Agroner SL y se designó a sí mismo, acumulando de esa forma en su persona los cargos de Presidente y Vicepresidente y la doble condición de Consejero Delegado de esta última sociedad. De esa manera burlaba el propósito de pluralidad y diversificación que había inspirado las reglas en la formación del Consejo de Administración de Canarias Agroner S.L. Ese acuerdo se adoptó con el propósito de perjudicar a esta entidad”.

7.- El perjuicio

Constituye el elemento esencial del delito, de tal manera que si no existe perjuicio para la sociedad o alguno de sus socios no se produce, aunque el acuerdo sea lesivo en sí mismo por la naturaleza de su contenido. Además, el precepto cierra el círculo de perjudicados, pues no contempla el perjuicio de tercero.

La literalidad del precepto es clara en ese extremo, se lee en la STS 1032/2013, de 19 de diciembre: “el acuerdo ha de ser perjudicial para la propia sociedad o para alguno de sus socios. No se contempla el perjuicio a otra sociedad. Si el acuerdo que se considera constitutivo del delito del artículo 292 fue adoptado en el seno de la Sociedad Inversiones Industriales y de Energía de Anaga SL, y el perjuicio que se anuda a ese acuerdo recae sobre "Canarias Agroner S L", el tema queda zanjado: no puede nacer una responsabilidad al amparo del artículo 292 CP. Así lo resalta el Ministerio Fiscal cuya argumentación en este punto merece ser acogida: el elemento fundamental del artículo 292 es un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios. Quedan extramuros del tipo acuerdos lesivos para terceros, sean personas físicas o jurídicas”.

8.- El dolo

El tipo exige una vertiente subjetiva que dé vida a la conducta penalmente reprochable. El autor o autores quieren conformar, por procedimientos ilícitos, una mayoría ficticia que dé a luz un acuerdo lesivo, pero al mismo tiempo el desencadenante de la acción que explica las actuaciones previas, es obtener un beneficio propio o de un tercero.

Este tercero es ajeno a la sociedad pero resulta impensable que no actúe en connivencia o en total acuerdo con los que actúan desde dentro de la sociedad. Esta posibilidad es la que justifica la apertura del tipo a todos los que desarrollan la conducta típica, sin restringirlo, como hacen otros artículos, a los administradores de hecho o de derecho.

C) Concursos

El legislador ha sido consciente del complejo entramado delictivo que conlleva la conformación de una mayoría ficticia conseguida a través de los procedimientos que se describen en el artículo 292 del Código Penal y añade, como cláusula de cierre, que la calificación jurídica y las penas señaladas, se aplicarán, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Con este párrafo final se abre la posibilidad de un concurso punitivo que debe catalogarse, como concurso de leyes o concurso de delitos.

En principio la fórmula que plantea menos problemas interpretativos es la del concurso de delitos, tanto real como ideal o medial. Como apunta certeramente Valle Muñiz (Obra citada), las posibles hipótesis concursales no deberían presentar específicas características, de forma que su solución debería pasar por las reglas generales al respecto, sin embargo reconoce que el inciso final introduce una cierta confusión.

Conforme a la STS 1032/2013, de 19 de diciembre, el delito del artículo 295 (ó 252) absorbe el desvalor del artículo 292.

V. Negativa o impedimento del ejercicio de los derechos sociales

Dispone el artículo 293: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.

Conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista … Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva) (SSTS 1351/2009, de 22 de diciembre y 969/2010, de 29 de octubre).

Existe unanimidad en la doctrina, al cuestionar las razones de política criminal que han llevado al legislador de 1995 a incluir en el catálogo de delitos societarios las conductas descritas en el artículo 293 CP, observando Martín Pallín (Obra citada) que el propio legislador no debe estar muy convencido de los perfiles penales de esta figura al establecer como una respuesta punitiva una multa de seis a doce meses.

Las SSTS 650/2003, de 9 de mayo y 1351/2009, de 22 de diciembre, rebaten las censuras doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal; estas críticas desconocen la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal”.

Pero asimismo la jurisprudencia (SSTS 796/2006, de 14 de julio, 1351/2009, de 22 de diciembre y 933/2010, de 22 de octubre) señala “la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil”.

Efectivamente, como reitera la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, “el tipo introducido en el CP de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello decíamos en la STS 654/2002, de 17 de abril, a propósito del artículo 291 CP, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal”. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

De ahí se deriva la dificultad de apreciar el delito continuado en este tipo delictivo, pues como señala la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, “la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuricidad material la conducta típica”.

En todo caso, como advierte la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, en los supuestos comprendidos en el precepto “la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa”.

A) Autoría

Observa Martín Pallín (Obra citada) que el legislador cierra y delimita el círculo de autores centrando la actividad delictiva en los comportamientos de los administradores de hecho y de derecho. Nos encontramos, por tanto, ante un delito especial propio que solamente admite la comisión directa y material por los sujetos específicamente señalados en el tipo penal.

B) Consumación

Señala la STS 1953/2002, de 26 de noviembre que “el tipo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para su consumación, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que no se trata de un delito de resultado”; conclusión que la STS 796/2006, de 14 de julio apoya en base a que “cuando el Legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art 295 en el que se exige como resultado típico que se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios”.

Conforme a la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, “se trata de una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil".

C) Elementos del tipo

1.- Negar o impedir sin causa legal

Señala Martín Pallín (Obra citada) que negar consiste en una acción que desconoce la existencia de una cosa, en este caso de los derechos expresados en el tipo, desestimando las pretensiones expresadas por el titular del derecho de su ejercicio. Hasta que no se active el derecho que se ejercita no se sabe si el sujeto activo (administradores de hecho o de derecho) va a reaccionar negando la realidad de la existencia del derecho o la posibilidad de su ejercicio.

Impedir consiste en boicotear, obstaculizar, obstruir o poner cortapisas al ejercicio del derecho de tal manera que sus posibilidades de ser efectivo se vean frustradas. Por ello a diferencia del supuesto anterior nos encontramos ante un delito de resultado. Obstaculizar, dilatar o poner trabas supone la posibilidad de su comisión mediante actitudes o comportamientos omisivos.

2.- Derechos protegidos penalmente

El artículo 93 de la citada Ley de Sociedades de Capital atribuye al socio de las sociedades anónima y de responsabilidad limitada “los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información”.

Como observa Martín Pallín (Obra citada) “el tipo penal se refiere a derechos reconocidos por las leyes, con lo que se plantea la cuestión de si los derechos que sólo tienen una referencia estatutaria quedan al margen del tipo, aunque se refieran a los derechos de información, control, gestión o suscripción preferente y sean objeto de maniobras impeditivas u obstativas.

Es evidente que si los derechos están reconocidos expresa y directamente por la ley, resulta indiferente que posteriormente se reproduzcan en los estatutos. Lo verdaderamente relevante a efectos del tipo es precisar si cuando, por el género de sociedad, el derecho sólo está reconocido en los Estatutos se pueden equiparar a derechos legalmente reconocidos”.

2.1. Derecho de información

“Se ha dicho de forma bien plástica, se lee en la STS 91/2013, de 1 de febrero, que el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su artículo 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los artículos 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que “…a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas”, resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, “…salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (…) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales”.

“La esencialidad del derecho de información –se lee en las SSTS 1351/2009, de 22 de diciembre y 969/2010, de 29 de octubre- queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en la ley …, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad”. Así, según afirma la STS 781/2006, de 4 de julio “en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas (artículo 112 LSA, artículo 51 LSRL, y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2003).

En suma, la extensión y modalidades de ejercicio del derecho de información tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Así lo declara la STS 42/2006, de 27 de enero, en un supuesto referido a una Sociedad de Responsabilidad Limitada; la STS 245/2007, de 16 de marzo, en uno atinente a una Fundación; y las SSTS 650/2003, de 9 de mayo, 796/2006, de 14 de julio, 330/2013, de 26 de marzo y 969/2010, de 29 de octubre, relativas a Sociedades Anónimas. “Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) –artículo 197.1 de la vigente LSC- y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) -artículo 272 LSC-”.

Efectivamente, como apunta la STS 91/2013, de 1 de febrero, “está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el artículo 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar.

En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil (SSTS 650/2003, de 9 de mayo, 796/2006, de 14 de julio, 1351/2009, de 22 de diciembre).

Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal (STS 1351/2009, de 22 de diciembre)”.

Pero no es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero sí una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (STS de 26 de noviembre de 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información”. En este sentido también la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

En definitiva, dice la STS 330/2013, de 26 de marzo, “debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho -SSTS de 26 de noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio-. Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido”.

Así, la STS 969/2010, de 29 de octubre, apoya la condena en “el comportamiento reiterado y persistencia del acusado en negarse a dar cuenta de su gestión hasta el punto que desobedeció los diversos mandamientos judiciales en ese sentido tanto en procedimientos civiles seguidos contra él por los socios oponentes como en esta causa, actitud obstruccionista que se mantuvo hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales de su defensa”.

Y la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, casa la absolutoria de la Audiencia y condena por el delito del artículo 293 CP. En el supuesto que nos ocupa los imputados no sólo no ofrecieron información a los socios en los términos del artículo 112 de la LSA, sino que se negaron a convocar Juntas en repetidas ocasiones, y cuando finalmente accedieron, se deshicieron de uno de los representantes de un socio en el Consejo.

Por tanto, la falta de información, por muy instrumental que sea, existe, tanto por la negación como por la falta de convocatoria de las Juntas … Piénsese que no hay información si no hay Junta de accionistas, y no hay Junta si no se convoca por quien tiene el deber y obligación de proceder a esa convocatoria.

Por el contrario, la STS 650/2003, de 9 de mayo, confirma la absolución porque “el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar.

En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil”.

Tampoco hubo delito en el caso tratado en la STS 91/2013, de 1 de febrero: “cuando el debate sobre la aplicación del artículo 293 del CP se centra, no en la existencia de una negativa abierta y expresa a proporcionar la información proporcionada, sino en torno a la suficiencia o insuficiencia de los documentos que fueron ofrecidos, esta Sala no puede sino coincidir con el criterio del órgano de instancia” que dictó sentencia absolutoria, desestimando el motivo del recurso.

De igual modo, la STS 245/2007, de 16 de marzo, confirma la sentencia absolutoria de instancia, recordando el criterio jurisprudencial “que la no celebración de juntas por no haberlas deliberadamente convocado, sólo integra una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional (STS 42/2006, de 27 de enero)”. En el caso no hubo impedimento de orden general para obtener documentación, sino meras instrucciones que afectaban a todos los Patronos sin excepción.

En el mismo sentido la STS 150/2011, de 18 de febrero, considera que “la falta de convocatoria de la Junta es una irregularidad formal que tiene su más lógica y racional solución en el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdos sociales, sin necesidad de introducir el Derecho penal innecesariamente en el conflicto por ausencia de un simple requisito formal. Los efectos sancionadores que se derivan de la falta de información sólo pueden entrar en juego cuando la omisión tiene una intencionalidad y finalidad de impedir a los socios el conocimiento exacto de la vida de la sociedad, e incluso privarles de la posibilidad de acudir a la Junta por desconocimiento de su celebración. La falta de información por sí misma, sin ningún otro propósito, tiene su cauce por la vía de las leyes societarias que contemplan, incluso de una manera más eficaz y rápida, la nulidad de los acuerdos sociales, lo que neutraliza los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de esta anomalía”. En el caso enjuiciado las entidades querellantes tuvieron conocimiento del resultado de la Junta por acta notarial, por no haber sido informadas previamente de su celebración, e impugnaron los acuerdos ante los Tribunales de Praga, que decidieron su nulidad, si bien dicha resolución, en el momento de dictar sentencia, se encontraba apelada. Ello elimina cualquier vestigio de tipificación penal.

Por otro lado, como indica la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, “la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de los derechos citados no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente. Así, el artículo 112.1 TRSA se refiere a que la publicidad de los datos solicitados "perjudique los intereses sociales", como excepción a la obligación de los administradores a proporcionar a los socios o accionistas los informes o aclaraciones que estimen precisos. El artículo 212.2 del mismo Texto no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Fuera del círculo de las excepciones legales no cabe invocar otras justificaciones”.

“Esa afirmación, válida tanto respecto del régimen jurídico de las sociedades anónimas como de las sociedades de responsabilidad limitada –dice la STS 933/2010, de 22 de octubre- es objeto de regulación expresa en el reciente RDL 1/2010, de 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital. En su artículo 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los artículos 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "… a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "… salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (…) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales". Se trata de un doble derecho, por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación y, por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad”.

En definitiva, dice la STS 330/2013, de 26 de marzo, “no se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se comenta, unido a la conflictividad que puede darse en el ámbito societario puede abonar una utilización frecuente de acciones penales. Dos son los criterios que permiten delimitar el ámbito de la respuesta penal: a) Que no exista causa legal que impida legítimamente al administrador a facilitar la información que se le solicita. b) Que la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos del socio. Por lo que se refiere al presente caso, verificamos en este control casacional que ambos elementos se han cumplido, por lo que no puede cuestionarse la legitimidad de la respuesta penal”.

Finalmente el ATS de 28 de septiembre de 2011 (20296/2011), ha tratado la cuestión de la competencia judicial para la instrucción de la causa: “nos encontramos con una denuncia por presunto delito societario del artículo 293 CP por entender que el denunciado, administrador mancomunado de la mercantil R.P.I. SL, junto con el denunciante, no cumplía con sus obligaciones de información a los socios y en concreto, al denunciante. El domicilio social de la entidad está fijado en Madrid y como la obligación de información a los socios es una obligación de hacer, esta se incumple donde el sujeto hubiera debido realizar la conducta activa, que en el caso que nos ocupa es Madrid, por ello conforme al artículo 14.2 LECrim la competencia corresponde a Madrid”.

2.2. Derechos de control y gestión

Señala la STS 2009, de 22 de diciembre que “en este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima.

Merece también mención el derecho a solicitar la convocatoria de Junta General Extraordinaria, ya que los administradores deberán convocarla cuando lo soliciten socios que sean titulares, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla (artículo 100.2 LSA)” –el artículo 168 de la vigente LSC establece un plazo de dos meses.

No es concebible que pueda cometerse el delito del artículo 293 “respecto de un socio que era titular del 100% y tenía acceso a las cuentas bancarias e incluso firmaba las cuentas que se registraban en el Registro público pertinente. Es de resaltar cómo los hechos probados declaran probado que el querellante revocó poderes al acusado para, de manera casi inmediata, volver a otorgárselos. Lo que pone en evidencia su efectivo control sobre la situación de la gestión” (STS 514/2008, de 30 de julio).

2.3. Derecho de suscripción preferente de acciones

La protección penal de este derecho es algo imprecisa, pues en principio no están comprendidas las sociedades que no tengan su capital social representado en acciones, como ocurre a las de responsabilidad limitada, cuyo capital social está dividido en participaciones sociales, con la proscripción expresa de que se denominen acciones y no obstante la regulación detallada que del derecho de preferencia concedido a los socios se efectúa en la Ley, pero como apunta Sequeros Sazatornil (Delitos societarios y conductas afines. La Ley), esta limitación conduciría a la inconsecuencia de cercenar los derechos de otros miembros integrados en entidades mercantiles con vocación de participar permanentemente en el mercado, como la propia sociedad de responsabilidad limitada, las Cajas de Ahorro o cualquier fundación, cooperativas, etc., propugnando una interpretación teleológica del precepto y no en clave mercantil exclusivamente, que posibilite la protección penal de las mismas.

3.- El dolo

En los supuestos de negativa de los derechos, es evidente que se necesita un dolo directo que mueve la decisión de desconocer el derecho o derechos tutelados por el tipo penal. Su exigencia aparecía más clara en todos los proyectos y antecedentes de este artículo, incluyendo solamente en el tipo aquellas conductas que fueren maliciosas y reiteradas. A la necesaria presencia del dolo se refiere la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

La referencia que se hace en el tipo a la exclusión de la culpabilidad, cuando concurra alguna causa legal que ampare y justifique la negativa o impedimento de los derechos, hace muy difícil la posibilidad del dolo eventual, ya que la actuación del sujeto activo siempre estaría cubierta por la posibilidad de que la acción impeditiva se justifique por la existencia de preceptos legales o estatutarios que puedan ampararla. Así viene a reconocerlo la STS 650/2003, de 9 de mayo, “precisamente porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición no sólo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto similar al dolo eventual”. En el mismo sentido la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, afirma que “las dudas sobre la existencia de causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, o en otros términos, el error vencible (artículo 14.1 CP) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta”.

D) Concursos

Una forma de impedir el control del funcionamiento de la sociedad puede provenir de la negación del derecho de voto, por lo que la conducta típica puede tener concomitancias con la negación ilícita del ejercicio del derecho de voto a quien lo tenga reconocido por la ley, que se recoge en el artículo 292 CP.

La negativa a cumplir el requerimiento judicial para la exhibición de libros constituye un delito de desobediencia del artículo 556 y no un delito societario del artículo 293, según determinó la STS 136/2010, de 18 de febrero. En el caso, el fallo absolutorio de la Audiencia estuvo fundado en que ni la decisión del Juez civil, y por ende su mandato, eran conformes a Derecho, en concreto a las previsiones del artículo 112 de la LSA, ni su incumplimiento por el requerido puede tener trascendencia penal, puesto que el artículo 501 de la LECivil vigente en aquel momento tan sólo prevé como consecuencia del incumplimiento de la exhibición de libros el que el incumplidor sea "responsable de los daños y perjuicios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente con la demanda principal". En definitiva, que "…el Juez de Primera Instancia no debió acceder a la exhibición de libros contables…" y que "en lugar alguno se prevé que la negativa u oposición a exhibir documentación pueda dar lugar a que por el Juez se aperciba de desobediencia a la autoridad judicial…".

“Pero semejante argumentación no puede tener acogida habida cuenta de que, sin negar que concurren los elementos externos del delito de desobediencia …, corrige indebidamente y sin competencia para ello la decisión de un órgano judicial de diferente orden jurisdiccional, que alcanzó firmeza al no ser siquiera objeto de recurso y a pesar de lo cual el acusado incumplió frontalmente sin acudir a mecanismo jurídico de clase alguna, tras ser formal y debidamente requerido para ello con el apercibimiento expreso correspondiente … De igual modo que tampoco resulta de recibo el argumento relativo a la inexistencia, en las previsiones contempladas en el artículo 501 de la anterior LECivil, de otras consecuencias del incumplimiento de la orden de exhibición de libros distintas de la reparación de los perjuicios causados al actor con esa conducta, teniendo en cuenta que ese precepto civil ni excluía la comisión del ilícito penal ni, lógicamente, debía expresamente contemplarlo para hacer posible su efectiva aplicación. Cumplidos todos los elementos típicos de la infracción, tan sólo una exclusión legal expresa, lo que aquí no acontece, podría exonerar de la responsabilidad en el ámbito penal al autor de una conducta semejante, que no supone sino una forma como cualquier otra de incumplimiento desobediente a la Autoridad”.

Finalmente la STS 330/2013, de 26 de marzo, desestimó la pretensión de la Acusación que postulaba la existencia de tres delitos (en concurso real) del artículo 293 -uno por cada Junta-, y no uno solo como recogía la sentencia de la Audiencia. “La tesis no puede ser admitida ya que el tipo penal supone una privación de ese derecho de información que exige para su acreditación que la negativa sea clara y tajante, y por tanto en caso de reiteración de la negativa, tal reiteración lejos de constituir un delito por cada negativa viene a constituir una consolidación de la misma y por tanto, existe un solo delito máxime, cuando como es el caso, se trata de Juntas Universales muy próximas en el tiempo.

En tal sentido, la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, se pronuncia por la inexistencia de continuidad delictiva cuando se reitera la negativa a la información en diversas Juntas. Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo: "… Tiene razón el Tribunal de instancia. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala el delito continuado se caracteriza porque una pluralidad o diversidad de acciones infractoras de los mismos o semejantes preceptos penales se refunden merced a dos posibles criterios legales, uno objetivo, cuando haya aprovechamiento de idéntica ocasión, como decía el artículo 69 bis CP 1973, hoy 74, y otro subjetivo, referido a la existencia de un plan preconcebido por parte del agente, dolo unitario que justifica la unificación en una sola infracción de las diversas acciones, también subrayado en el precepto de forma alternativa al anterior, lo que equivale a entender la suficiencia de uno u otro de los criterios mencionados para entender aplicable la continuidad (STS 258/2000, de 21 de febrero). Pero en el presente caso no se da la premisa básica, diversas acciones (u omisiones) infractoras del mismo precepto, pues la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuridicidad material la conducta típica…". Procede la desestimación del motivo”.

E) Excusa absolutoria

La STS 933/2010, de 22 de octubre, recordando que no faltan pronunciamientos de esta Sala que extienden su vigencia a algunos de los delitos societarios –STS 42/2006, de 27 de enero-, negó su aplicación al caso dado que existía un procedimiento de divorcio en el momento de la petición de convocatoria para la celebración de Junta por parte de la denunciante, desapareciendo uno de los presupuestos ineludibles para la exención de responsabilidad.

VI. Negativa o impedimento de la acción supervisora de la administración

Dispone el artículo 294: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

Se ha cuestionado en la doctrina, según observa Serrano Tárraga (Revista de Derecho de Valdivia. Núm.1. Año 2005) la necesidad de criminalizar esta conducta, porque se considera que con los instrumentos que proporcionan las normas administrativas sería suficiente para mantener la disciplina del mercado, tanto por las conductas que se consideran infracciones, como por la índole, naturaleza y dureza de las sanciones administrativas previstas para las mismas.

Algún autor considera que el precepto se justifica en términos político-criminales en virtud de un factor de carácter práctico, pues las entidades de crédito e inversión se muestran normalmente renuentes a dar a conocer su verdadera situación patrimonial, a lo que ha de añadirse la desconfianza institucional existente hacia los órganos de inspección interior que obstaculizan el control externo.

Pero la conducta supervisora de la administración pública, afecta a multitud de actividades y servicios, por lo que, como observa Martín Pallín (Obra citada), no se alcanza a comprender muy bien por qué en la mayoría de los casos se deja su regulación a la esfera administrativa y en el supuesto de sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, se encomienda la protección de las tareas supervisoras o inspectoras al derecho penal.

En este último caso, observa Luzón Cuesta (Compendio de Derecho Penal) “la conducta típica puede dar lugar a una doble sanción, penal y disciplinaria, que no quebranta el principio ne bis in idem, en cuanto conductas de obstaculización pueden encontrarse en leyes administrativas, como la del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), la de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (Ley 26/1988, de 29 de julio) y la de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre)”.

En todo caso, señala Ortiz Úrculo (Obra citada), al solaparse la potestad sancionadora administrativa con la penal es preferente ésta sobre aquélla (artículo 96 de la Ley del Mercado de Valores), debiendo recordar el carácter subsidiario o de última ratio que preside el Derecho Penal.

La naturaleza de este delito es estrictamente económica, escribe Serrano Tárraga (Obra citada), pues supone el incumplimiento de obligaciones específicas que pesan sobre la sociedad como consecuencia del intervencionismo estatal en ciertos mercados que, por su trascendencia para el sistema económico, el Estado quiere controlar estrechamente. El procedimiento utilizado consiste en convertir en delitos ajenos la incapacidad propia para descubrir y perseguir los hechos irregulares que puedan producirse en el seno de estas sociedades, lo que cohonesta mal con el respeto a algunos principios constitucionales, como el derecho a no declarar contra sí mismo. Lo que se hace es construir un delito de peligro abstracto, basado en la presunción de que quien se muestra renuente al control administrativo al que está obligado es porque tiene algo que ocultar, lo que constituye base suficiente para presumir la peligrosidad de la obstrucción.

Para otros autores, atendiendo al bien jurídico protegido, el delito del artículo 294 debería haberse incluido en los delitos contra la Administración Pública, porque lo que recoge el precepto es una desobediencia a las órdenes de la Administración, criticando la ubicación del precepto dentro de los delitos societarios.

A) Autoría

El sujeto activo de esta clase de delitos viene determinado por una doble cualificación. En primer lugar se centra la responsabilidad criminal en los administradores de hecho o de derecho y en segundo término se limita la autoría a los que ostenten esta condición en sociedades sometidas o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa.

Nos encontramos, por tanto, ante un delito especial propio, en el que la condición de autor viene determinada por la posición que se ocupa en los órganos de representación de la sociedad.

B) Consumación

La doctrina considera esta figura delictiva como de peligro abstracto (presunto denominan algunos), que se consuma y realiza con la conducta obstativa a las tareas inspectoras o supervisoras de los organismos de la Administración Pública ya que basta esta postura para lesionar el interés público supraindividual y colectivo y con ello consumar el delito.

Realmente constituye un peligro para el correcto funcionamiento de una política económica equilibrada, que aquellas entidades que por su objeto social, incidan de manera relevante sobre los intereses económicos generales, se opongan a su necesaria inspección y supervisión; razón por la que hubiera sido conveniente atribuirle un régimen de persecución penal semejante a la de los delitos públicos.

C) Elementos del tipo

1.- Negar o impedir

Desde una perspectiva puramente semántica, aprecia Martín Pallín (Obra citada) diferentes matices en lo que significa una negativa a la tarea inspectora o supervisora y lo que encierra en sí misma una conducta impeditiva. Impedir significa al mismo tiempo, hacer una cosa imposible o difícil. Los impedimentos dificultan, entorpecen o estorben pero no son un freno decisivo e infranqueable para poder alcanzar un determinado objetivo. Uno de sus sinónimos es negar, que a su vez representa una conducta más activa y decisiva en cuanto que supone rechazar de plano u oponerse a una determinada acción o pretensión.

Existe acuerdo en la doctrina en que la obstaculización penalmente típica habrá de ser firme y debe comportar un impedimento absoluto en la actividad inspectora y supervisora. Es por dicha circunstancia que únicamente deberían sancionarse penalmente aquellas conductas que objetivamente pudieran calificarse como negativa o impedimento muy graves, en función de las circunstancias concurrentes, medios empleados y consecuencias de la misma.

Y también, que debe excluirse de la conducta típica la presentación de todos aquellos recursos administrativos y judiciales que se consideren oportunos frente a las decisiones de la autoridad inspectora o supervisora, pero sí debe comprenderse en dicha conducta la reiteración de alegaciones ante la autoridad, cuando ésta ya ha decidido y, sin embargo, no se ha presentado el correspondiente recurso, siempre que esa reiteración de alegaciones no vaya acompañada de la inmediata entrega de la información o documentación requerida.

El precepto no exige un requerimiento previo y por escrito, como lo hacen las normas administrativas, pero en opinión de Serrano Tárraga (Obra citada), deberá exigirse este requisito previo en el ámbito penal, haciendo una interpretación teleológica de la norma, que por su carácter de ley penal en blanco que remite a las normas de derecho administrativo, es lógico que se exijan en el ámbito penal los mismos requisitos que en el ámbito administrativo, sobre todo el requerimiento expreso y por escrito de que se va a realizar la inspección o supervisión de la sociedad. Y ello debe de entenderse así, porque en caso contrario se podría alegar la inexistencia de dolo en la conducta. Considera que el administrador, para realizar la acción típica, tiene que conocer que se va a realizar la inspección o supervisión de la sociedad, de ello tiene conocimiento por el requerimiento escrito y se niega o impide que la misma se realice.

2.- Actuación sometida a supervisión administrativa

Se trata de un sector de la actividad empresarial que, por incidir sobre esferas sensibles de la actividad empresarial (financieras, aseguradoras, mercado de valores) deben ser objeto de su especial seguimiento con objeto de que no actúen en contra de los intereses generales y los específicos del sector controlado. Para Martín Pallín (Obra citada) y Conde-Pumpido Ferreiro (Comentarios al Código Penal) son incluibles en este grupo de sociedades aquellas que estén sometidas a reglamentación en atención a que su actividad recae sobre materias de interés estratégico o público, como la electricidad, el transporte, los combustibles y las telecomunicaciones.

Igual opina Serrano Tárraga (Obra citada), que considera que las sociedades a que se refiere el artículo 294 son especiales, en el sentido de que siempre habrá de afectarles una norma jurídica, que de modo especial les atribuya específicas obligaciones de sometimiento a la supervisión, también especial, de los poderes públicos. El precepto se limita a la sociedad "sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa" y esto indica la existencia de una particular reglamentación y de un organismo o institución específicamente dedicado a controlar la actividad de que se trate. La locución "supervisión" ha adquirido un significado propio de relación especial de sujeción, no subsumible en la genérica función de policía por parte de la administración, por lo que exige la existencia de una norma específica que lo establezca. En las sociedades o empresas sometidas a supervisión administrativa se incluirían las pertenecientes al sector bancario y de seguros, respecto a la actividad supervisora desplegada por el Banco de España o la Dirección General de Seguros y las sociedades que vengan obligadas a auditar sus cuentas, que coticen en bolsas oficiales, emitan obligaciones en oferta pública y los afectados por supuesto de recepción de subvenciones o ayudas, realicen obras, presten servicios o suministren obras al Estado u otros Organismos públicos. Por sociedades o empresas que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, se alude al mercado de valores.

3.- Órganos o entidades inspectoras o supervisoras

Para que la acción sea típica debemos encontrarnos ante labores inspectoras o supervisoras específicamente previstas para el sector en relación con la naturaleza especial de las actividades económicas que realiza con objeto de comprobar la solidez financiera de la empresa afectada. Las facultades supervisoras tienen que estar encomendadas a un organismo concreto y tener unos objetivos determinados. Así en las sociedades que manejan fondos de inversión mobiliarios el organismo encargado de estas tareas, según la ley es la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Supervisar es ejercer la vigilancia o inspección de una cosa o de una actividad e inspección tiene un análogo significado al comprender en este término las tareas de fiscalizar, revisar y supervisar, por lo que las expresiones se utilizan a efectos puramente estilísticos, cuando lo verdaderamente determinante a los efectos pretendidos por el legislador es someter a control (mediante la supervisión e inspección) la actuación de determinadas sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa.

4.- El dolo

Descartada por disposición legal la posibilidad de su comisión culposa (artículo 12 CP), nos encontramos ante una figura que por su estructura y concomitancias con el delito de desobediencia, sólo puede ser cometido en forma dolosa directa, oponiéndose de manera consciente a la tarea fiscalizadora e incumpliendo el deber jurídico de facilitarla.

Tampoco cabe el dolo eventual pues la negativa y la subsiguiente imposibilidad de llevar a efecto las oportunas inspecciones sólo obedece a una conducta directa y conscientemente lesiva del bien jurídico protegido.

Como apunta Serrano Tárraga (Obra citada) el administrador tiene que conocer, por las funciones propias de su cargo, que la sociedad que administra es una de las sociedades sometidas a inspección o supervisión o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, y no puede negarse a la inspección, por lo tanto no puede alegar el desconocimiento de tal configuración jurídica para eludir la aplicación del tipo en caso de negativa o impedimento a la actividad inspectora o supervisora. De la propia naturaleza de la sociedad se deriva este control sobre la misma. Por eso, el administrador, al cometer este delito infringe un especial deber que le incumbe en el caso de este tipo de sociedades. No puede admitirse, por ello, un error de tipo. Sólo se admitiría el error de tipo como excluyente cuando el administrador desconociera la naturaleza de la sociedad.

D) Concursos

El concurso se presenta claro con los delitos de desobediencia y se trata de concurrencia de leyes que se resuelve, sin discusiones, por aplicación del principio de especialidad contenido en la regla 1ª del artículo 8 del Código Penal.

Pero a su vez no se pueden descartar que en el curso de las actividades impeditiva o negativa de la actividad inspectora o supervisora se cometan delitos de falsedad contestando de forma inveraz a los requerimientos de la Administración. En este caso nos encontraríamos ante un concurso de delitos que podría ser real o medial según las circunstancias del caso.

También cabe concurso con las restantes figuras delictivas societarias y, en su caso, con otros delitos patrimoniales, supuestos que serán de concurso de delitos y no de leyes (Martínez Buján, ponencia sobre Delitos Societarios CGPJ).

VII. Administración desleal

Dispone el artículo 295: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

“Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida (artículo 252 CP), pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente Código Penal adquiere sustantividad propia, acentuándose el matiz de deslealtad en el administrador. Y se ajusta a los elementos del tipo la conducta de administración desleal cuando: 1) Se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo); 2) Consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y 3) Se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable (STS 1217/2005, de 2 de noviembre)” (STS 396/2013, de 7 de mayo).

El administrador desleal es el que rompe los vínculos de lealtad y olvida la fidelidad debida en los asuntos sociales, abusando del poder recibido para actuar solamente en interés propio o de un tercero. Pone sus facultades de administración al servicio de sus apetencias personales, violando o quebrantando los deberes de su cargo. Estas notas son resaltadas por las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero.

La jurisprudencia y la doctrina ya habían destacado las dificultades para incluir determinadas figuras de administración desleal en las modalidades tradicionales de estafa o apropiación indebida. Estos comportamientos desleales no contienen el elemento esencial y nuclear de la estafa, que no es otro que la existencia de un engaño antecedente y causal como determinante de la disposición de la cosa a favor del sujeto activo del delito. La relación inicial que atribuye las facultades de disposición al mandatario o administrador nace sin vicios externos y están basadas en la confianza depositada en la persona a la que se encomienda la gestión de los bienes. Tradicionalmente este engaño además de causal era anterior o coetáneo al desplazamiento patrimonial.

Nuestro legislador ha querido limitar el ámbito de la administración desleal a la que se desempeña en el ámbito societario, dejando las figuras tradicionales de la estafa y sobre todo de la apropiación indebida, para los casos de administración de bienes de personas físicas o personas jurídicas que no entren en el amplio marco definitorio de las sociedades a efectos penales que establece el artículo 297 del Código Penal.

En puridad, afirma el ATS 157/2005, de 21 de diciembre, “en el artículo 295 hay dos tipos penales. El «tipo de la infidelidad», cuyo objeto de protección son las relaciones internas entre el administrador y la sociedad, referido a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad y la confianza depositada en el administrador, y el «tipo del abuso», cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador, y que consiste en «contraer obligaciones (abusivas) a cargo de la sociedad».

A) Autoría

El delito del artículo 295 se refiere no solo “a los administradores de hecho o de derecho”, a los que reiteradamente se alude en los diferentes artículos dedicados a la regulación de los delitos societarios; sino que incluye en el catálogo de autores también a los socios, sin precisar a qué clase de socios se está refiriendo y obligando, por ello, a una delimitación del concepto de socio a los efectos de configurarlo como sujeto activo de un delito de administración desleal.

La STS 565/2007, de 21 de junio, considera que “aunque sea discutible doctrinalmente si la sanción debería extenderse a cualquier clase de administradores, la ley sólo se refiere a los socios o administradores, de hecho o de derecho, de cualquier sociedad constituida o en formación, lo que excluye a los demás”; precisando las SSTS 1046/2010, de 29 de noviembre y 1046/2010, de 29 de noviembre que “del texto del artículo 295 CP lo que queda absolutamente claro es que ha de tratarse de una sociedad constituida o en formación, y en modo alguno de una sociedad disuelta”, como fue el supuesto enjuiciado en esta última.

En todo caso, el tipo del artículo 295 CP es un “delito especial propio”, por lo que el extraño no puede ser autor, pero sí cooperador necesario (STS 35/2011, de 2 de febrero). También la STS 37/2006, de 25 de enero.

Recuerda Ortiz Úrculo (Obra citada) que la jurisprudencia admite la comisión por omisión de los administradores de una sociedad (deber de vigilancia) respecto de los actos delictivos –disposición fraudulenta de los bienes sociales en beneficio propio- realizados por uno de ellos, aunque no alcance ese deber de vigilancia a todos los actos realizados sino únicamente a aquellos sobre los que, por estar en el entorno de su función, tienen el dominio del hecho”. En el caso de la STS 234/2010, de 11 de marzo, no existía posición de garante, ya que los recurrentes no tenían la obligación de vigilar la actividad de los demás miembros del Consejo de Administración en la ejecución de las actividades propias del giro de la sociedad hasta el extremo de comprobar que no aprovechaban su cargo para hacer suyo el dinero recibido en lugar de darle el destino pactado.

B) Consumación

El delito de administración desleal es un delito de resultado pues la conducta prevista en el tipo penal centra su atención en el beneficio propio o de tercero y en la causación directa de un perjuicio económico evaluable a todas las personas que enumera a continuación (socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren). En este sentido se pronuncian las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 1217/2004, de 2 de noviembre, que consideran que “el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas”.

Ahora bien, algunos autores como Valle Muñiz (Obra citada) llaman la atención sobre la limitación del bien jurídico protegido al patrimonio de los sujetos específicamente mencionados, dejando, en su opinión, completamente inerte frente a estos ataques al patrimonio social. La cuestión, es para el autor citado, extremadamente importante y supone un gravísimo error que comportará poco menos que insalvables dificultades en la aplicación de este tipo penal.

Acentuando su crítica el citado autor admite que pueda llegar a entenderse, aún cuando no lo comparte, el rechazo a la utilización de tipos de peligro, mas carece de toda lógica mantener como atípicos los comportamientos de administración social fraudulenta que dañen el patrimonio social.

Existen algunos precedentes jurisprudenciales que apuntan hacia la concepción de la administración desleal como un delito de peligro.

En la STS de 17 de octubre de 1998 se dice que: desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que le fueron encomendados, produciría un perjuicio a su titular.

Por el contrario, en otra STS también de 17 de Octubre de 1998, se apunta hacia la concepción de la administración desleal como un delito de resultado al considerar que requiere la producción de un daño patrimonial antijurídico.

Esta tesis está perfectamente asentada en la actualidad, pues como afirma la STS 655/2010, de 13 de julio, “el delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un “perjuicio económicamente evaluable”, entendiendo por “perjuicio” tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. “Económicamente evaluable” significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren –como se dice en la STS 841/2006, de 17 de julio- la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal”.

C) Elementos del tipo

1.- Abuso de las funciones del cargo

Abusar equivale a hacer un uso excesivo de las facultades que son inherentes al cargo de administrador, extralimitándose en el ejercicio de los poderes recibidos. “Este elemento normativo del tipo da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales” (STS 1046/2010, de 29 de noviembre).

2.- Disponer fraudulentamente de bienes de la sociedad

Martín Pallín (Obra citada) entiende por disposición fraudulenta la que se realiza con engaño o falsedad, haciendo figurar como causa del acto o negocio jurídico motivaciones distintas de las realmente perseguidas.

El acto fraudulento lleva en sí mismo un componente perjudicial para los socios, ya que se supone que con su realización se persigue un beneficio propio incompatible con cualquier ventaja para terceros. En la disposición fraudulenta el administrador oculta o disfraza las verdaderas intenciones que no son otras que causar un perjuicio ajeno y obtener un beneficio propio.

La STS 769/2006, de 7 de junio, precisa que “la dicción literal del precepto -disponer fraudulentamente- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa”; no obstante la STS 565/2007, de 21 de junio, ha aclarado que se trata de “un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél”.

En el caso de la STS 202/2011, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue “la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso de las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico”.

3.- Contraer obligaciones con cargo a la sociedad

Contraer obligaciones con cargo a la sociedad consiste en realizar negocios jurídicos obligacionales cuyo cumplimiento recae sobre el activo social con el consiguiente beneficio propio y perjuicio ajeno. El negocio obligacional no necesariamente debe ser fraudulento, bastando para su tipicidad el abuso o extralimitación de los poderes recibidos. En ocasiones las verdaderas intenciones del contrato convenido aparecen enmascaradas para que no se detecte el verdadero alcance de la operación.

4.- Perjuicio económico directo y evaluable

Observa Martín Pallín (Obra citada) que el perjuicio, en principio, puede ser de muy diversa naturaleza, como el que puede derivarse de la pérdida de posición en el mercado de la sociedad o incluso la disminución de los derechos sociales de los socios. Pero ambos casos no encajan en el perjuicio típico exigido por el texto del artículo, que lo reduce a los económicos evaluables, es decir, que sea factible su cuantificación. Si quedase alguna duda sobre este punto el legislador se encarga de despejarla al decantarse por una pena de multa, proporcional (del tanto al triplo) del beneficio obtenido.

El artículo al hablar de la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable está señalando al patrimonio social como el primer implicado o afectado por las consecuencias económicas de la administración desleal. No obstante, señala el citado autor, la redacción no nos permite establecer esta conclusión, ya que en el texto del artículo toma en consideración el perjuicio económico evaluable causado directamente a los socios y al resto de las personas que describe a continuación, lo cual constituye una desnaturalización de la verdadera esencia de lo que es propiamente una administración desleal, para internarse por caminos propios de la apropiación indebida, y al mismo tiempo desconoce cual es la mecánica de funcionamiento de una sociedad, en la que los patrimonios individuales de los socios y demás partícipes se disuelven en la masa que configura el capital social.

En la jurisprudencia, la STS 841/2006, de 17 de julio reconoce que “han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el artículo 295 CP, o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el artículo 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.

De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada”.

En términos de la STS de 23 de abril de 1992, “el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual”. En el mismo sentido, la STS de 4 de marzo de 1996, refiere que “el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida”. También las SSTS 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre.

La jurisprudencia ha contemplado casos de inexistencia de perjuicio típico en SSTS 554/2003, de 14 de abril, 402/2005, de 10 de marzo, 915/2005, de 11 de julio, 1149/2006, de 23 de noviembre y 227/2011, de 30 de marzo.

Por el contrario, la STS 91/2010, de 15 de febrero, considera que las meras expectativas económicas pueden dar lugar al delito. “Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable (y nadie puede poner en cuestión la vocación económica de una opción de compra sobre unos terrenos para construir), no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales.

Desde luego que los gastos notariales de la escritura pública de opción de compra, el pago del correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la indemnización satisfecha a los aparceros para la extinción del contrato, dejando libre el terreno para su futura construcción, las expensas realizadas en las demoliciones efectuadas en dicho terreno, más los gastos en asesoría jurídica contratada en el proceso de recalificación urbanística, son perjuicios en concepto de gastos que tuvo que afrontar la sociedad, y tales gastos incuestionablemente redundan en detrimento de los intereses patrimoniales de sus socios, y por ende, han resultado típicamente perjudicados. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente”.

Por otra parte, según se lee en la STS 933/2010, de 22 de octubre, “el juicio de tipicidad que autoriza el artículo 295 CP no puede quedar subordinado, en supuestos como el presente (se alegaban posibles compensaciones por ciertos trabajos realizados), a la práctica de una operación ulterior de liquidación societaria. Las acciones que por sí solas encierran relevancia típica -por haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y por implicar una disposición fraudulenta de los bienes sociales- consuman el delito, sin que su significado típico deba quedar interinamente aplazado hasta la práctica de una postrera liquidación.

De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidación en una extravagante condición objetiva de penalidad que no tiene cabida en este tipo”.

Finalmente, “no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión” (STS 1046/2010, de 29 de noviembre). “En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en las consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla” (STS 91/2010, de 15 de febrero).

5.- Perjudicados

El precepto incorpora, como sujetos pasivos del delito de administración desleal, a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que sea objeto de administración por los sujetos activos del delito.

La condición de socio es perfectamente determinable bien por la titularidad de la acción en las sociedades anónimas, el libro registro en las sociedades de responsabilidad limitada, o las escrituras constitutivas en cualquier otra clase de sociedad, servirán para acreditar esta situación.

A continuación y de manera sorprendente, según apunta Martín Pallín (Obra citada) el artículo que comentamos incluye a los depositarios en la lista de perjudicados. El depositario es la persona que está obligada a guardar la cosa y restituirla cuando le sea pedida, al depositante, luego la persona sobre la que recae la tarea de gestionar, y en cierto modo, administrar la cosa, es precisamente el administrador de hecho o de derecho. Se han confundido los términos de la relación jurídica que se deriva del negocio jurídico de depósito y se ha colocado al depositario como posible perjudicado, cuando la persona que eventualmente puede verse perjudicada por una administración desleal de los bienes es el depositante. Desde una perspectiva mercantil es precisamente la condición de comerciante del depositario la que dota al negocio de esta naturaleza.

Las SSTS 374/2008, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio, distinguen “entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que “dispongan fraudulentamente de los bienes” o en que “contraigan obligaciones” han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues “el perjuicio” resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo “a sus socios, depositarios (parece que debiera decir “depositantes”), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre”. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo”. Como reconocen las SSTS 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre, “pese al defecto legal en la redacción de la norma, no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios”.

También la STS 1046/2010, de 29 de noviembre, observa que “el texto legal no se refiere a un perjuicio a la sociedad, aunque esta Sala Casacional ha interpretado que todo perjuicio a un socio causa un daño a la masa social en cuanto tal, pero la indemnización civil debe ser personal …”.

6.- El dolo

6.1.- Dolo directo

Como elemento subjetivo incorporado expresamente al tipo está el de actuar en beneficio propio o de un tercero. Lo normal es que el administrador realice una gestión fraudulenta pensando en su propio interés o beneficio pero no es descartable que actúe, se supone que mediante alguna contraprestación, en beneficio de un tercero que puede ser una persona física u otra sociedad.

“Este propósito es muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico" (STS 374/2008, de 24 de junio).

“El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal” (SSTS 279/2007, de 11 de abril, 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre) .

6.2. Dolo eventual

La doctrina de la STS 737/1999, de 14 de mayo, si bien referida a un delito de apropiación indebida, puede extenderse a la administración fraudulenta. Se trataba de un presidente de una agencia de valores que había compensado con dinero ajeno, transformando en títulos, valores y crediticios, los desequilibrios del balance de sus propias entidades. La citada persona, según la sentencia de instancia, actuó excediéndose de las atribuciones que propiamente le habían conferido sus comitentes y conociendo el riesgo que su conducta generaba. Se dice por el Tribunal Supremo que tuvo conocimiento de la infracción de sus deberes y del riesgo que generaba y no es posible negar que también tenía fundadas razones para creer que su deseo de que el perjuicio no se produjera carecía de todo fundamento razonable. Dicho en otras palabras: el recurrente era consciente de su infracción del deber, del riesgo que generaba y de su propia incapacidad de controlarlo.

D) Concursos

1.- Alzamiento de bienes

La cuestión de la concurrencia del delito de administración desleal en perjuicio del socio con el de alzamiento de bienes, es resuelta de forma que en principio, ambos tipos penales no se excluyen, pues, aunque la insolvencia sea consecuencia de la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, perjudica patrimonialmente a los socios, pero también genera el peligro de frustración de los créditos de otros acreedores. Sin embargo, en el caso de la STS 119/2010, de 1 de febrero, la circunstancia de que el crédito frustrado perteneciera a los propios socios, no permite afirmar la existencia de un concurso ideal, toda vez que la acción desleal sólo perjudica a los socios como tales y se desconoce si ha generado peligro para otros acreedores.

2.- Apropiación indebida

La posible coincidencia o aproximación entre los comportamientos típicos de la administración desleal y el delito de apropiación indebida suscita problemas concursales que han sido abordados por la doctrina desde muy diversas perspectivas. El objeto de tutela de ambos delitos es inicialmente distinto, en la administración desleal se trata de tutelar el patrimonio de los socios en su concepción global, mientras que en la apropiación indebida se protegen el derecho de propiedad sobre bienes muebles o el derecho a exigir el cumplimiento de una obligación contraída valiéndose para ello de la coacción penal. Normalmente se dará un concurso de normas que, según Luzón Cuesta (Obra citada), se resolverá conforme al principio de especialidad, en favor del artículo 295 del CP.

En la jurisprudencia, las SSTS 2017/2002, de 3 de febrero, 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio, 655/2010, de 13 de julio, 294/2013, de 4 de abril y 318/2013, de 11 de abril, han venido a señalar, ante las dificultades surgidas a partir de la LO 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual artículo 252- y la instauración del tipo de delito societario que describe el artículo 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo 8 CP. Al recurrente símil de los círculos secantes se refieren también las SSTS 1040/2001, de 29 de mayo, 1401/2003, de 22 de octubre, 1177/2004, de 25 de octubre, 279/2007, de 11 de abril, 623/2009, de 19 de mayo, 625/2009, de 17 de junio, 1181/2009, de 18 de noviembre, 1255/2009, de 9 de diciembre, 1351/2009, de 22 de diciembre, 434/2010, de 4 de mayo, 760/2010, de 15 de septiembre y 316/2013, de 17 de abril; adhiriéndose, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, tangentes y secantes, las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero, que estiman, precisando aún más, que “la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes”.

La tesis del concurso aparente de normas es seguida por la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, que afirma “que la modalidad de disposición fraudulenta de bienes entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, pues lo que en el artículo 295 se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad. Pero como quiera que el artículo 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 pesetas. La colisión entre el artículo 295 y el 252, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del artículo 8.4 (precepto que imponga mayor sanción) según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala".

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 224/1998, de 26 de febrero (caso Argentia Trust), 1965/2000, de 15 de diciembre, 253/2001, de 16 de febrero, 125/2002, de 31 de enero, 1835/2002, de 7 de noviembre, 446/2003, de 28 de marzo, 829/2003, de 9 de junio, 1212/2003 de 9 de octubre, 1191/2003 de 19 de septiembre, 1177/2004 de 25 de octubre, 1217/2004 de 2 de noviembre, 605/2005, de 11 de mayo, 915/2005, de 11 de julio, 37/2006, de 25 de enero, 678/2006, de 7 de junio, 841/2006, de 17 de julio, 279/2007, de 11 de abril, 600/2007, de 11 de septiembre y 91/2013, de 1 de febrero.

“Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del de apropiación indebida y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal” (SSTS 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio).

Otro criterio diferenciador es el de las SSTS 915/2005, de 11 de julio, 841/2006, de 17 de julio, 565/2007, de 4 de junio y 462/2009, de 12 de mayo, que han declarado que “cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador”.

Siguiendo este criterio de distinción, dice la STS 623/2009, de 19 de mayo, “ sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción. Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado. La jurisprudencia ha señalado (STS 949/2004, de 26 de julio) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 “se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad”.

Para las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero “si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 CP no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiadas. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.

El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.

Cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente distinta de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero. Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad”.

En este sentido también la STS 625/2009, de 17 de junio: “mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta”. En este sentido las SSTS 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio, 625/2009, de 17 de junio y 655/2010, de 13 de julio.

También en esta línea la STS 462/2009, de 12 de mayo, que rechaza la tesis del concurso de normas, condenando por el delito del artículo 295, a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes –también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el artículo 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves –de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del CP.

Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el artículo 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del artículo 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del artículo 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Y por fin la STS 47/2010, de 2 de febrero concluye: “el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo “administra” mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero”.

Como ya se ha anticipado, el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal (BO de las Cortes Generales núm. 66.1 de 4 de octubre de 2013), afecta al delito de administración desleal del artículo 295, derogándolo como consecuencia de la reforma general de la apropiación indebida, al introducir en el capítulo VI del título XIII, una nueva sección 1 bis "de la administración desleal", en la que se incluye un artículo único que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se lee: “el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente que el artículo 252 del Código Penal contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal o "distracción" de dinero o valores patrimoniales, que debía ser diferenciado: apropiación indebida, "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y administración desleal, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado", supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.

La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas: quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie (arg. artículo 1753 CC).

En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid. artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación, sino su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlo, y quebranta su deber de lealtad como administrador (tipo de infidelidad) o realiza actuaciones para las que no había sido autorizado (tipo de abuso), y perjudica de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

La reforma supera además la referencia a un "perjuicio económicamente evaluable" que contenía el derogado artículo 295 CP, y que había sido en ocasiones interpretada en el sentido propio de un concepto económico de patrimonio: lo determinante para la existencia del perjuicio patrimonial es, en realidad, el valor del patrimonio administrado valorados los fines personales a que el mismo está orientado. Existe perjuicio patrimonial, no solamente cuando la actuación desleal determina una reducción del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado); sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejemplo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no autorizado a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal, de modo que se limita las facultades de disposición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras de fondos que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado).

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia. En este último grupo de supuestos se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”.

En definitiva, el artículo 252 quedará redactado así: "1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.

3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio fuera superior a 1.000 euros".

E) Delito continuado

“Tanto el artículo 252 como el 295 CP pueden ser aplicados a supuestos de continuidad delictiva. Tanto la distracción de dinero del artículo 252, como la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el artículo 74 CP. Es erróneo suponer que el tipo del artículo 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan plausible dicha interpretación” (STS 1311/2009, de 22 de diciembre).

En caso de pluralidad de acciones, constitutivas unas de apropiación indebida y otras de administración desleal, cabe apreciar un sólo delito continuado, pudiendo contemplar todas las infracciones delictivas en su globalidad, calificándolas de delito continuado de apropiación indebida con absorción del delito o delitos societarios (STS 1362/2005, de 23 de noviembre).

F) Excusa absolutoria

La tesis de la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a las conductas tipificadas en el artículo 295 es defendida por Ortiz Pintor (Jornadas de Fiscales Especialistas en Delitos Económicos, Madrid, septiembre de 2009), sobre la base de que el hecho de que tanto la disposición fraudulenta de activos sociales (tipo de infidelidad) cuanto la conducta de contraer obligaciones en perjuicio de la sociedad (tipo de abuso) exigen que se cause directamente un perjuicio económicamente evaluable, lo que permite sostener el carácter esencialmente patrimonial de ambos tipos penales, de donde a su vez se sigue la existencia de una identidad de razón entre la aplicación de la excusa absolutoria a las conductas castigadas en los nueve primeros capítulos del Título XIII y su aplicación a las que aparecen sancionadas en el artículo 295 CP, que, en particular, guardan íntima relación con las tipificadas en el artículo 252. Conclusión que aparece reforzada por la aplicación pro reo de la teoría del levantamiento del velo propugnada en la STS 42/2006, de 27 de enero, y por la posibilidad, comúnmente aceptada, de extender la excusa absolutoria a infracciones distintas de las expresamente incluidas en su ámbito de aplicación (así, a las faltas de hurto o de estafa, entre otras).

Efectivamente, esta STS 42/2006, de 27 de enero, indirectamente se planteó la cuestión de la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a los delitos de administración desleal, resolviéndola en sentido afirmativo. En el caso se trataba de una sociedad familiar constituida entre hermanos.

“La aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a los delitos de apropiación indebida es irrebatible … Aunque con posterioridad al 25 de mayo de 1996, se criminalizó una conducta en cierto modo similar a la del 252 CP, en su modalidad de distracción indebida de fondos por el administrador (artículo 295 CP), esta Sala ha entendido que cualquier situación de solapamiento o de identidad típica debe resolverse por el principio de alternatividad y/o de consunción (artículo 8 CP) en favor del delito más castigado o más omnicomprensivo (artículo 252 CP). Si eso es así, no puede acudirse al artificio de inaplicar un concurso de normas en perjuicio del reo…

Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del «levantamiento del velo» con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP”.

Por el contrario, la STS 1255/1999, de 9 de diciembre, rechazó la aplicación de la excusa absolutoria “por razones obvias: se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria”; además, en el caso el acusado era sobrino y por tanto excluido del ámbito de las personas citadas en el artículo 268.

G) Responsabilidad civil

En este ámbito resultan de interés los siguientes pronunciamientos. En la STS 244/2006, de 6 de marzo, la conducta constitutiva del delito del artículo 295 fue la de los administradores que de modo desleal y claramente antieconómico, libraron sendas letras de cambio para el caso de incumplimiento por parte de la sociedad, interponiendo los correspondientes ejecutivos que la empresa paralizó mediante la querella criminal. “No se puede afirmar que falte el requisito del «perjuicio económicamente evaluable», teniendo en cuenta los gastos ocasionados a la entidad perjudicada como consecuencia del procedimiento ejecutivo al que tuvo que hacer frente para evitar que los recurrentes pudieran hacer efectivas las cambiales emitidas a partir de su desleal actuación.

En concreto, se circunscriben los perjuicios susceptibles de resarcimiento a los derivados del proceso ejecutivo cambiario que, como consecuencia del delito, hubo de ser paralizado con los consiguientes gastos para la demandada, pues ésas, y no otras, fueron las verdaderas resultantes patrimoniales de las ilícitas conductas de los condenados, toda vez que no llegaron a hacer efectivos los créditos que, espuriamente, pretendían ostentar frente a la Sociedad”.

La STS 1109/2010, de 9 de diciembre, elimina la indemnización concedida al socio, porque el perjuicio lo ha tenido la mercantil, de la que el socio tenía un 10% de las participaciones, pero dicha mercantil continúa activa, no ha sido liquidada, y obviamente la solución de la sentencia equivale a actuar como si la mercantil hubiera sido liquidada, presupuesto que no se ha dado. La beneficiaria de la posible indemnización es la sociedad, si bien no se puede fijar ninguna cantidad por falta de petición al respecto por quien sea el actual representante. En esta situación, corresponderá a la jurisdicción civil o incluso penal el conocer de las posibles acciones que pueda ejercitar el socio minoritario pero en todo caso, extramuros de esta causa.

Finalmente la STS 119/2010, de 1 de febrero, estima el recurso de la acusación al considerar infringido el artículo 1300 CC, dado que en la sentencia debió ser declarada la nulidad de la Sociedad AS SL, que fue creada para posibilitar el delito de administración desleal, sin el acuerdo de la sociedad administrada. Por lo tanto, en la medida en la que ha sido un instrumento para la comisión del delito, es un contrato con causa ilícita pues la creación de esa sociedad, destinada a la comisión de un delito, era contraria a la ley (artículo 1275 CC).

VIII. Condición de perseguibilidad de los delitos societarios

Dispone el artículo 296: “1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

Conviene referirse brevemente a los antecedentes prelegislativos del precepto. El Proyecto de 1980 ya establecía en su artículo 297, correspondiente al 296 actual, el sistema de persecución especial, relegando la acción pública y decantándose por una acción semipública, ya que la intervención del Ministerio Fiscal quedaba limitada a supuestos muy concretos. El Proyecto de 1983 escindía la rúbrica del título y dedicaba uno específicamente a los delitos socioeconómicos, dentro de los cuales incluyó, bajo la denominación de delitos financieros, varias figuras delictivas semejantes a los actuales delitos societarios, sin hacer una mención específica a la forma de persecución, inclinándose, por tanto, por el sistema de persecución pública sin matizaciones o especificaciones.

El Proyecto de 1992 volvió a la rúbrica de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico y estableció un sistema mixto en cuanto a su perseguibilidad, decantándose por la querella de los perjudicados o del Ministerio Fiscal, que la interpondrá solamente, cuando se aprecie peligro para intereses de terceros o generales.

El sistema propugnado por el Proyecto de 1994 y que mantiene el actual Código de 1995 combina la persecución privada, que parece prioritaria, con la semipública, encomendando al Ministerio Fiscal la defensa de los intereses de los incapacitados y los de carácter general o de una pluralidad de personas.

La jurisprudencia ha tratado de aclarar algunas cuestiones. La STS 620/2004, de 4 de junio, justifica la existencia de esta condición objetiva de perseguibilidad, que convierte en semipública la persecución de estos delitos, diciendo “que viene a ser una consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias”. Este presupuesto tiene aplicación retroactiva desplegando su eficacia en el caso de que se estimase aplicable el anterior CP.

Los intereses generales a los que se refiere el núm. 2º “deben tener un contenido económico, dada la naturaleza societaria del delito”. “No nos parece que la situación que atravesaba el Club Atlético de Madrid tuviera capacidad de afectar a los intereses generales del conjunto de relaciones que vertebran el mundo del fútbol profesional –ámbito que debe delimitar aquel concepto-.

En cuanto al término “pluralidad de personas, hay que tener en cuenta “que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente”, por lo que considera que el perjudicado sería el propio Club, sin perjuicio que en un segundo nivel, puedan existir socios individuales –la sentencia se refiere a 3174-; en el caso esta decisión resulta más justa cuanto que ningún socio individual se ha personado en las actuaciones”.

La STS 841/2006, de 17 de julio, ha señalado que el elemento típico integrante del ilícito penal es la existencia del perjuicio, y precisamente como consecuencia de tal elemento, es por lo que únicamente son activables (perseguibles) mediante denuncia de los agraviados (salvo cuando afecten a los intereses generales o a una pluralidad de personas). En consecuencia, si no hay perjuicio, no hay delito.

En el recurso resuelto por la STS 316/2013, de 17 de abril, se alegaba que los acusadores particulares comparecidos a titulo de perjudicados no tienen esta condición, razón por la cual es nula su personación, puesto que la perjudicada es la compañía mercantil y no los socios de la misma y hubiera sido ésta –en la que el recurrente tiene el 45% de las acciones- la que en virtud del régimen de mayorías tendría que haber decidido o no la persecución criminal de los hechos. “Es cierto –se lee en la sentencia- que la jurisprudencia tiene declarado que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente (SSTS 620/2004, 298/2003 y 1231/2002), pero también lo es que los socios minoritarios están facultados para interponer querella o personarse como acusadores particulares y ello aunque la sociedad no hubiera adoptado el acuerdo de interponer querella en Junta General contra el querellado –no olvidemos socio con una participación del 45%-. En efecto, el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de los socios depositantes, cuenta participes o titulares de los bienes valores o capital administrado.

En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas han de recaer sobre la sociedad, y el sujeto pasivo del delito, además de ésta, titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto activo, los propios socios por cuanto las cantidades apropiadas, de una forma u otra –como dividendos o reservas que hubieran incrementado el valor de la sociedad- hubieran pasado a pertenecer a los socios, siendo en este aspecto también perjudicados, aun cuando la responsabilidad civil derivada del delito se otorgue directamente a favor de la sociedad.

Por tanto la legitimación de los socios minoritarios para personarse en la causa no debe ser cuestionada”.

La STS 245/2007, de 16 de marzo, recuerda que “si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera legitimatio ad processum que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal … (artículo 296.1 y 2 CP), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal”.

Para la STS 316/2013, de 17 de abril, la inexistencia de previa denuncia como requisito para la persecución de determinados delitos es convalidable, es decir, se trata de admitir la subsanación de la omisión de denunciar y esta convalidación se admite incluso una vez iniciado el procedimiento (SSTS 1689/2003; 1219/2004, de 10 de diciembre).

Finalmente, en el caso de la STS 318/2013, de 11 de abril, la defensa postulaba que tratándose de un delito societario, sancionado con la pena del delito de apropiación indebida en base al principio de alternatividad previsto en el artículo 8.4 del CP, debió contarse para dictar condena con la preceptiva interposición de denuncia del perjudicado u ofendido. Tal línea argumental no es viable. “Basta para la desestimación del motivo recordar que el delito por el que se ha formulado condena es el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP y entre las disposiciones comunes a que se refiere el capítulo X, del título XIII, del libro II del CP, no se incluye la exigencia de denuncia (artículo 268). Los concursos de normas a que se refiere el artículo 8 del CP, una vez resueltos a favor de uno de los preceptos que convergen en la definición del concurso –en este caso, el artículo 252 del CP- no pueden resucitar su dualidad valorativa originaria para analizar si se han colmado los presupuestos de perseguibilidad asociados a cada una de las figuras penales. La exigencia de denuncia es propia del artículo 295. Excluida su aplicación a favor del artículo 252, ese requisito procesal deja de tener vigencia”.

IX. Concepto de sociedad

Dispone el artículo 297: “A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.

El precepto proporciona un concepto auténtico de sociedad a efectos penales, pero lejos de conseguir su propósito clarificador introduce más dudas que las que pretende resolver. Mantiene un criterio de numerus apertus añadiendo a su escueta enunciación específica (Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, fundación y sociedad mercantil), cualquier otra entidad de análoga naturaleza, que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

Como observa Martín Pallín (Obra citada) la análoga naturaleza nos sitúa siempre ante entidades que revistan un cierto carácter mercantil, pero no basta este signo identificador sino que tiene que concurrir, además, la actuación de modo permanente en el mercado.

No entrarían dentro de este concepto las comunidades de bienes que se forman en el ámbito del Derecho Civil, algunas de las cuales pueden actuar con carácter más o menos permanente en el mercado, pero carecen de una estructura y proyección estrictamente mercantil, en cuanto a la forma de constitución, su organización formal y su finalidad concreta.

Conviene resaltar que el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (modificado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), en su artículo único incorpora a su Texto: el contenido de la sección 4ª del título I del libro II del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones; el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades Anónimas; la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y el contenido del título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas; leyes que consiguientemente quedan derogadas (disposición derogatoria única). El TR en su artículo 1 determina las que son sociedades de capital, atribuyéndolas naturaleza mercantil en su artículo 2, cualquiera que sea su objeto.

En la jurisprudencia la STS 1879/2001, de 18 de octubre, confirmó la absolución decretada por la Audiencia porque la Fundación no se constituyó ni su actividad jamás se desarrolló con vistas a proyectarse en el mercado (artículo 297), por lo que justificada que ha sido la no participación en el mercado de la Fundación falta el elemento sustancial o presupuesto necesario para que pueda cometerse cualquier delito societario.

De igual modo la STS 245/2007, de 16 de marzo, que se remite a la fundamentación del fallo absolutorio de la Audiencia basado en desconocerse cual era el objeto de la fundación y si ésta actuaba en el mercado; “hecho que debió ser probado por las acusaciones al ser claramente un requisito del tipo, ya que los delitos societarios están pensados para entidades con ánimo de lucro en los que se discuten los intereses económicos de sus socios, y se protegen de las malas prácticas de los administradores o gestores del capital”.

Finalmente la STS 1236/2009, de 2 de diciembre, justifica la absolución del delito del artículo 295 porque “el Club de Fútbol Granada tiene una finalidad deportiva, no interviene en el mercado de forma permanente y en cuanto al perjuicio no consta alguno a persona identificada, siendo lugar pacífico y sin controversia, que la única salida a la situación financiera del Club era la venta del estadio”.

Notas:

[*] El autor es Fiscal del Tribunal Supremo.