I. INTRODUCCION :

La actual época en la que vivimos traduce una constante ola de cambios que hacen que nuestros días sean cada vez más dinámicos conforme transcurre el tiempo. Asistimos a una era de globalización  mundial producto de la cual, por ejemplo, un hecho económico ocurrido en un país tan lejano como Irak, puede traer consecuencias de distinta índole (concretamente económica) en un país como el Perú, o, por ejemplo en la cual – como antes seguro resultaba inimaginable – se pueden hacer negocios virtuales entre personas que ni siquiera se conocen y tal vez nunca lleguen a hacerlo. Indudablemente, una era de cambios.

Entrando al Derecho que es la rama que nos interesa y, propiamente,  en lo que concierne a un ámbito geográfico mas familiar como Latinoamérica, observamos como los distintos países que se sitúan en esta parte del mundo han venido mutando recientemente sus sistemas procesales penales, siguiendo   un     modelo de corte “ adversarial ” con claras inspiraciones en el sistema anglosajón, que parece ofrecer suficiente garantía al imputado de cara a un debido proceso y, consecuentemente, a la obtención de una mejor Administración de Justicia.

El Derecho Penal sustantivo tampoco es ajeno a estos cambios. Imputación objetiva, sociedad de riesgos, son, hoy por hoy, conceptos que abundan en los libros que actualmente se escriben sobre la materia, patentizando ello una verdadera modernización en pos de mantener la vigencia de la rama. Hay que recordarlo, el Derecho Penal es una construcción humana y como tal, tiene la característica de mutante, es decir que no permanece estática sino que varía para progresar.

El tema que se aborda en este trabajo, si bien es cierto no es una novedad indudablemente propugna un cambio relevante al postular la eliminación de conductas que no dañan   o afectan a nadie, aquellas    que     he optado en llamar “ delitos sin víctimas ”.

Este artículo ha costado un primer esfuerzo de elaboración y un segundo esfuerzo, o mejor dicho atrevimiento si cabe el término,  en publicarlo pues reconozco que el tema seguramente va generar críticas, favorables y desfavorables por lo polémico que es. No obstante ello, y a riesgo de esa coyuntura, postulo la siguiente posición :

II. ¿ QUE ES DELITO ? :

Cuando pasamos por las aulas universitarias y no solamente quienes escogimos dedicarnos a cultivar la ciencia penal en el quehacer profesional, sino todos los abogados, recordaremos que existe una tradicional definición del delito : conducta (acción u omisión), típica, antijurídica y culpable.  Ciertamente, pese a los constantes esfuerzos que se hacen al respecto, hasta ahora no aparece una mejor definición para este término, ni tampoco creo que esto sucede en otro considerable lapso de tiempo.

Acudiendo al tema que me ocupa y sobre la base de lo anotado, creo por conveniente sostener una primera premisa que servirá para el desarrollo de la tesis que planteo : existen algunas conductas que según nuestro ordenamiento, califican como delitos, pero   no tienen razón de ser para calificar como tales y, en ese contexto, deben ser definitivamente eliminadas al traducir la expresión de un abuso que el Derecho Penal puede llegar a cometer en aras de implantar el denominado “ orden social ”. Con ello quiero hacer referencia a los llamados “delitos sin víctimas”.

Hablando del fundamento que debe apoyar la pena como consecuencia derivada de la comisión de un hecho delictivo, Cesare Beccaria, citando a Montesquieu, en su obra “ De los delitos y las penas ” precisó lo siguiente :

“ Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera : todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico “ (1).

La cita antes glosada deja en claro lo que debe constituir el norte del Derecho Penal cuando se habla de penar una conducta :  la necesidad.

Más allá del criterio antes indicado, deben quedar fundamentaciones como la moral, ya que al ser esta última una variable de acuerdo a las sociedades y a los tiempos en los que se vive, puede determinar la sanción abusiva de conductas que no  interesan    (o mejor dicho no deben interesar) al Derecho Penal. Como resalta el mismo Beccaria : “A decir de Montesquieu en su teoría del contrato social, según el cual el poder no nace ni emana de un ser supremo y divino sino del pacto entre los ciudadanos que consienten en limitar sus derechos y su libertad y admitían un poder coactivo superior en tanto sirviera de garantía a la convivencia en paz, surge la idea de nocividad social, de daño hecho a la sociedad, como síntesis del concepto material de delito. El concepto de daño a la sociedad exige algo más que simple concepción de inmoralidad de determinado acto para ser castigado como delito. Las discrepancias religiosas, constitutivas de herejía para la iglesia, la homosexualidad, entre otras más, por ejemplo, pueden ser todo lo inmortales que se    quiera,    pero al no perjudicar al derecho de terceros, deben quedar al margen ” (2).

Resumiendo la interesante atingencia que hace Montesquieu, comprendemos y aceptamos todos que la finalidad esencial del Derecho Penal es establecer la convivencia en paz. Precisamente   sobre   esa      base     los   ciudadanos hemos “ suscrito ” figurativamente un pacto social, consintiendo la limitación de nuestras propias libertades individuales en pro de la finalidad reseñada. Por ello, el concepto de delito surge entonces – como expresión del Derecho Penal – sobre la base de la necesidad de castigar una conducta, en tanto y en cuanto  esta implique un daño a terceros (a los otros ciudadanos que han “suscrito”  el pacto social), criterios que obviamente deben estar alejados de conceptos como la moral. Así pues, esa suma de criterios constituyen el freno que debe tener en cuenta el Derecho Penal para no caer en   abusos   ni tiranías y cumplir su finalidad. En conclusión, y a riesgo de caer en redundancias, la penalización de una conducta es necesaria, siempre y cuando cause daño a terceros.

Ingresando a un análisis ya más concreto acerca de la incidencia del tema, podremos apreciar – como lo demostraré luego al evaluar el caso peruano – que existen conductas que no afectan (siquiera potencialmente) a nadie, ni a nada y que sin embargo son mantenidas como delitos. Estas conductas son las que convengo en llamar  “ delitos sin víctimas ” , es decir, tipificaciones que no fluyen de ninguna necesidad por cuanto no causan daño a nadie. Lo que sucede es que en la generalidad de los casos esas conductas son aceptadas como delitos por su condición de infracciones a la moral, lo cual conduce peligrosamente al Derecho Penal a un terreno de inconsistencias que no le es conveniente dada su condición de ciencia, pues si bien para algunas personas pueden ser altamente criticable o reprochable una determinada forma de actuar, ello no debe merecer necesariamente la reacción de nuestra rama de estudio, ya que entonces caeríamos en decisiones tan arbitrarias y cambiantes como la opinión subjetiva de cada individuo.

Antes de abordar al segundo punto de este trabajo, quisiera detenerme a hacer una precisión de términos que considero importante. Obsérvese que durante el transcurso de todo el desarrollo que he venido haciendo del tema me he precavido de emplear el término “ delitos sin víctima”, cuando la expresión comúnmente utilizada es “ crímenes sin víctima ” . La razón que justifica esa preferencia terminológica radica una diferencia que hace
que un crimen no sea necesariamente un delito y viceversa, aunque lo óptimo debiera ser la coincidencia de ambos conceptos. Me explico de mejor forma en el comentario que hace Gabriel Silva al interesante libro escrito por el profesor Ricardo Manuel Rojas “ Las contradicciones del Derecho Penal ” :

“ Un tema muy importante que analiza Ricardo Rojas ya había sido presentado en su novela El Amanecer (1996), distinguiendo el delito del crimen. En este caso lo profundiza señalando, por ejemplo, que el “ El crimen, como un hecho filosófico, puede ser definido como la violación a un derecho individual concreto; es decir que cada vez que una persona entre en contacto con la vida, la integridad física o el patrimonio de otra en forma ilégitima, comete un crimen. Mientras que el delito, como concepto jurídico, se vincula con una acción típica, antijurídica, y culpable, esto es, con una conducta respecto de la cual, una ley prevé una pena para su autor ”. Y prosigue : Ambos conceptos no necesariamente tienen que coincidir. Es posible que existan violaciones a derechos individuales que no hayan sido sancionadas como delitos por la ley, y por otro lado, que existan delitos que no constituyan violaciones a los derechos individuales ”. Y concluye : “ Una visión liberal del derecho penal debería buscar una coincidencia entre ambos ” (3) .

Hecha la aclaración sobre la base del concepto antes glosado (y que suscribo a plenitud), paso al siguiente punto.

III. ¿ QUE PROTEGE EL DERECHO PENAL ? :

Hemos visto hasta el momento que el delito como expresión material del Derecho Penal debe fundamentarse en criterios de necesidad y reparación (o prevención) de un daño. Surge entonces una inquietud que ha venido suscitando numerosos debates y seguramente lo seguirá haciendo : si bien existen criterios de fundamentación del delito y consecuentemente de la pena entonces ¿ qué protege el Derecho Penal con su acción de penar ? o resumiendo ¿qué protege el Derecho Penal ?.

Tradicionalmente, y desde hace un buen tiempo, se entiende que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, entendidos estos – como lo define el maestro Raúl Zaffaroni – por “ la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que prohíben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la tipificación de estas conductas ” (4).

Como toda posición doctrinaria, la tesis que postula la protección de bienes jurídicos como ámbito de cuidado del Derecho Penal ha recibido varias críticas, entre ellas la que enfoca el tratadista   español Jacobo Lopez Barja de Quiroga (5)  y que consiste en sostener que el criterio de proteger bienes jurídicos tiende a dotar de un cierto grado de arbitrariedad al legislador, quien “etiqueta” un determinado valor (bien) como    bien   jurídico pero – muchas veces – no sostiene su conveniencia para ello.  Dicho de otra manera, esta corriente sostiene que la elección de bienes jurídicos por el legislador pueda llegar a ser arbitraria y por lo tanto abusiva.

Aunque, como ya lo he señalado, toda posición doctrinaria es criticable, también es cierto que puede mejorarse o ser re-formulada para conseguir su fortalecimiento como hipótesis. En ese sentido, y como de igual forma lo expone Lopez Barja de Quiroga al referir a la obra de Roxin, se tiene lo siguiente :

“ … el concepto de bien jurídico solo puede obtenerse por derivación de la Constitución y por ello, afirma que los bienes jurídicos son circunstancias dadas y finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema ” (6).

Coincido plenamente con la posición antes expuesta. La Constitución, como marco normativo de todo Estado, puede (y debe) marcar válidamente cuales son los valores más importantes  y de esta manera servir de límite necesario para frenar la arbitrariedades como la que nos preocupan.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, también existen nuevas tendencias que se dirigen a la protección de los riesgos como una forma preventiva del Derecho Penal de cara a evitar una tardía intervención cuando el daño ya está causado. Si bien la intención de esta tendencia es evidentemente buena y por lo tanto saludable, también es cierto que podría llevar a excesos y a una intromisión del Derecho Penal en esferas o actividades que no le competen, contraviniendo el Principio de Mínima Intervención que lo fundamenta, siendo estos excesos bastante difíciles de frenar en la realidad. Además, recordemos que en este tipo de construcciones es necesaria la utilización de leyes penales en blanco por ejemplo, las mismas que en mi concepto, suponen fórmulas de inseguras y contrapuestas al Principio de Legalidad.

Resumiendo, considero que el Derecho Penal debe proteger, y ciertamente lo hace, al fin supremo de la sociedad (el hombre); por lo que en tal contexto debe procurar garantizar, dentro de un criterio de lo razonable, las actividades que este realice y    los     objetos     que tengan relación con él (empleando el término objeto en sentido lato). Sobre esa base, me adhiero a la posición que establece que el ámbito de protección del Derecho Penal son los bienes jurídicos.

IV. LOS DELITOS SIN VICTIMAS EN EL PERU. EL TRAFICO ILICITO DE DROGAS :

El Código Penal peruano de 1991 acogiéndose a la tendencia doctrinaria descrita anteriormente, en su Título Preliminar (véase artículo IV) refiere que la pena, como representación de la determinación de comisión de un delito, debe derivar necesariamente de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por la ley. Contrario sensu, si no hay afectación o puesta en peligro de un bien jurídico, no debe haber pena.

Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una primera idea que, en lo sucesivo, marcará la tesis que vengo a postular : es incongruente con los Principios del Derecho Penal peruano – y hasta cierto punto ilegal – que se pretenda penar a una persona por una conducta que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a nadie, ello fundamentado en que no habría necesidad ni daño para tal sanción. De    esta    manera – según nuestro Derecho Penal – los “ delitos sin víctimas ”  no son admisibles. Sin embargo, como lo expondré a continuación, actualmente nuestro código sustantivo contiene varias muestras de “delitos sin víctimas”, concretamente : el tráfico ilícito de drogas.

Empecemos por el inicio : ¿qué bien jurídico protege el tráfico ilícito de drogas ? de acuerdo al Capítulo III de nuestro Código Penal el bien jurídico tutelado es la Salud Pública, pero ¿ es cierto ello ? considero, por principio elemental de sentido común que resulta insostenible la afirmación antes anotada y ello deviene de una simple razón : las drogas no son destinadas al consumo masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azúcar que esté al acceso y destino de toda la colectividad. Luego, no es la salud pública la que se vulnera con la acción típica sino más bien la salud individual de quien consume la droga.

Surge entonces una interrogante que – según los casos – podría llegar a definir la razón de ser del Derecho Penal ¿ hasta donde puede intervenir el Estado en el ejercicio de su ius puniendi ? resulta claro que el Derecho Penal debe constituir la última herramienta (ultima ratio) para proteger la vulneración de bienes jurídicos, ello en defecto de las otras ramas como el Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc, de manera que
su intervención debe ser mínima y, consecuentemente, la creación de normas jurídicas debe estar supeditada a una hipótesis de “ insuficiencia”  de aquellos otros campos de la ciencia del derecho.

Sin embargo la penalización del consumo de drogas obedece a otros criterios que, de acuerdo a mi opinión no interesan al Derecho Penal; me refiero concretamente a la moral, como lo he referido antes.

Ante la afirmación antes esbozada se podría decir, con justificada razón, que el Código Penal peruano, como lo dice expresamente la nomenclatura de la figura delictiva sanciona el tráfico y no el consumo, mas aún si se tiene en consideración que el artículo 299 del código sustantivo permite  la posesión de droga para el consumo personal. Esta atingencia, así expuesta podría traer abajo la conclusión que he formulado en los párrafos precedentes. Sin embargo, ante la hipótesis de que la finalidad del Código Penal sea efectivamente la penalización del tráfico ilícito de las drogas, se pueden plantear las siguientes interrogantes :

• Si lo que se penaliza es el tráfico ilícito de las drogas ¿ se entiende entonces   que un tráfico lícito de drogas no constituiría delito ? en   tal predicamento cabe preguntarse ¿ existe tráfico lícito de drogas ? la respuesta no aparece.

• Luego ¿ por qué se penaliza el tráfico ? ¿ en que medida causa afectación la acción de traficar en si ? ¿ o será que simplemente se trata de una coincidencia de nombres pues en verdad de lo se trata es del reproche de una conducta inmoral de consumir? plenamente cierto.

Si entendemos que el término indica comercialización del producto, no concibo fundamento válido para la penalización de esta conducta, puesto que el tráfico en si no causa afectación, sino en la medida que pone a un ser humano en condiciones de poder consumir la droga comercializada. De esta manera vemos que llegamos siempre a lo mismo.

El tráfico podría ser dañoso cuando, por ejemplo, determinada mercadería ingrese al país evadiendo controles aduaneros (lo cual aún es discutible); pero de ninguna forma en la medida que ponga en el mercado un bien determinado. Concluyendo, en buen romance, el tráfico de las drogas es ilícito, en tanto y en cuanto su consumo no es aceptado.

Entonces ¿ cúal sería la razón para justificar esta penalización ? vayamos a lo que dice al respecto la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 :

“ El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pública. Lo que se pretende proteger es precisamente, la salud pública. Respecto de la legislación anterior, el Código, además de variación en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa que la posición de drogas para que sea delito, debe tener como finalidad el tráfico. Se establece, además, criterios para determinar si la droga poseída tiene como finalidad el consumo : correlación peso – dosis, pureza de la droga y aprehensión de la misma. También se reprime el favorecimiento al cultivo” (7) .

De la cita glosada, se puede colegir que la Exposición de Motivos, lamentablemente, no nos dice nada pues simplemente se limita a sostener que lo que se pretende proteger es la salud pública pero no nos señala la razón para ello y en que forma incide la conducta delictiva como perjudicial para el bien jurídico tutelado. Siguiendo esta postura se puede sostener que no existe motivo para la sanción. Más aún, si    vamos     a     las  leyes penales anteriores al Código Penal  – Decreto Ley No 22095  y Decreto Legislativo No 122 –  podremos apreciar que tampoco sustentan motivos que justifiquen la razón de ser de esta penalización, aunque la primera de las nombradas acude a la inevitable confusión de términos que involucran la relación  la salud pública y salud individual.

Así, Decreto Legislativo No 122 del 12 de junio de 1981 en su parte pertinente sostiene lo siguiente :

“ Que es necesario definir con la mayor precisión posible las conductas ilícitas directamente relacionada con los procesos de producción y comercialización de drogas, describiendo el tipo básico respectivo e indicando taxativamente sus eventuales circunstancias específicas que permitan la agravación o atenuación de la pena.

Que la promoción, organización, financiamiento o dirección de una banda, ya sea para producir o comercializar drogas, reviste mayor gravedad cuando el agente a la vez ha intervenido en la comisión de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico, por lo que en caso contrario debe integrar el comportamiento independiente una figura también autónoma, con sanción proporcionada a su relativa gravedad.

Que la ley no puede permanecer indiferente en su enfrentamiento con una forma de delincuencia que constantemente se organiza para asegurar el vil resultado de su ilícito accionar, por lo que, anticipándose el Estado en su función tutelar debe considerar como delito la asociación ilícita destinada a producir o comercializar con drogas y sancionar a sus integrantes por el solo hecho de pertenecer a la misma …”.

A su vez, el Decreto Ley No 22095 del 21 de febrero de 1978 precisó :

“ Que la drogadicción, en conjunto, constituye un problema importante de Salud Pública, un peligro para la familia y una de las principales causas de estrago físico y mental del ser humano ”.

Lo dicho, ninguna fundamentación válida. 

Desde mi punto de vista, considero que, respetando la naturaleza del ultima ratio del Derecho Penal, el Estado no debe intervenir – ejerciendo su ius puniendo – en conductas que integran el ámbito de libertad del individuo, toda vez que se llegaría a limitar su voluntad para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para esa penalización.

Si optamos por seguir una postura contraria tendríamos que volver a penalizar otros consumos que siendo igual de perjudiciales,  son “ aceptados ” por nuestra moral (basta observar los últimos accidentes de tránsito causados a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas). Del mismo modo, tendríamos que sancionar otras conductas moralmente inaceptables, como el adulterio que ya no constituye delito pero que el Código Penal anterior  si lo consideraba de esa manera (ver artículo 212).

En suma, siguiendo la fundamentación antes expuesta y como lo sostiene el profesor nacional Gerardo Solís Visscher en un reciente trabajo sobre sanción (en sentido genérico) de la pornografía : “ el desagrado de un individuo por el hecho que otro consuma pornografía no es motivo suficiente para prohibirle que lo haga, de la misma manera que el deseo de este último de ver al primer participando en una sesión fotográfica no es razón atendible     para   obligarlo a posar frente al lente fotográfico en tales circunstancias ” (8). 
 

VI. EXCEPCIONES :

Como quiera que el consumo de drogas puede tener efectos nocivos indirectos a terceros (como también lo puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la propuesta de su despenalización que postulo, se requiere la observancia de los siguientes parámetros o límites que, obviamente, no pretender ser taxativos :

• Los menores o incapaces :

Al ser personas que no tienen legalmente voluntad con efectos válidos, la inducción de cualquier forma para el consumo de drogas por menores o incapaces siempre debe ser punible (bien jurídico tutelado : la libertad individual).

• Actividades peligr
osas :

Comprendiéndose entre estas a la conducción de vehículos motorizados, como lo estipula el artículo 274 del Código Penal (bien jurídico tutelado : la seguridad pública).

• Vulneración de la libertad individual :

Si el consumo de drogas es una actividad por excelencia voluntaria, cualquier afectación a esa libre decisión de la persona debe ser penada. Un ejemplo de ello lo encontramos en la coacción (bien jurídico tutelado : la libertad individual).

VII. REGULACION ADMINISTRATIVA :

La propuesta antes diseñada, sin perjuicio de las excepciones también anotadas, también requiere de una amplia y expresa regulación administrativa que haga del consumo de las drogas una actividad que no llegue al abuso y por lo tanto a la degradación del hombre (este criterio debe ser observado en paralelo a otros vicios de igual nocividad como el alcohol, claro está en la medida de lo razonable de acuerdo a la naturaleza del bien). Así por ejemplo, en los lugares autorizados de expendio de la droga podría exigirse como condición para la venta de una receta de un profesional que prescriba una dosis no incompatible, además de la ya indicada prohibición de venta a menores de edad o incapaces. Otras formas de regulación administrativa podrían ser los cumplimientos de sanidad, la procedencia lícita del producto (aclarando : bajo regulaciones sanitarias en su producción, calidad por ejemplo), entre otros puntos que no son del caso abundar.

Notas

(*)  Eduardo Herrera Velarde es abogado por la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú). Con estudios de postgrado en Finanzas y Derecho Empresarial  en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). Ha finalizado recientemente la Maestría en Derecho Penal auspiciada por la Universidad de Salamanca (España). Especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal con especial incidencia en el campo económico y empresarial. Ha sido profesor de Derecho Penal Económico en la Universidad de San Martín de Porres y de Derecho Penal en la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, es autor de numerosos trabajos a nivel de revistas y textos especializados, como también expositor en diversos certámenes vinculados a la materias. Actualmente se desempeña como Socio del Estudio Linares Abogados.

(1) BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. AFA Editores Importadores S.A. Lima, Perú. 1993. pág. 32.

(2) BECCARIA, Cesare. Op. Cit. pág.

(3) SILVA, Gabriel. Las contradicciones del Derecho Penal de Ricardo M. Rojas. En : www.atlas.org.arg.

(4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Volumen III. EDIAR. Buenos Aires, Argentina.1981. pág. 240.

(5) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, Perú. 2004. Pág. 20.

(6) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. pág. 21.

(7) CODIGO PENAL. Gaceta Jurídica. 2004. Lima, Perú. Pág. 45.

(8) SOLIS VISSCHER, Gerardo. Dejar mostrar, dejar mirar : fisgoneando la pornografía desde el análisis económico. En : Revista de Economía y Derecho. Primavera 2004. Sociedad de Economía y Derecho.