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Lesa humanidad. Genocidio. Privación ilegítima de la libertad. Autoría mediata por aparato organizado de poder. Revocación del arresto domiciliario. Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata, c. 17/2012/TO1 “V., A. y otros s/ inf. art. 144 bis inc. 1º” del 13/11/2015

[Nota: en razón de lo extenso de la sentencia sólo hemos extractado los considerandos referidos a cuestiones de derecho penal de fondo, pudiendo quienes deseen consultar el fallo completo encontrarlo en la página www.cij.gov.ar]

La Plata, 13 de noviembre de 2015.

AUTOS Y VISTOS:

En el día de la fecha los miembros del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata, integrado por el Dr. Carlos Alberto Rozanski en su carácter de Presidente, y los Sres. Vocales, Dres. César Álvarez y Germán Andrés Castelli, asistidos por la Sra  Dra. Karina Yabor, expiden los fundamentos de la sentencia cuyo veredicto se leyó el 19 de octubre de 2015, con motivo del debate oral y público celebrado en la causa N° 17/2012/TO1, caratulada “V., Antonio y otros s/ infracción al artículo 144 bis inc.1º” seguida a 1. Antonio V., […]; 2. Jorge Alberto E., […]; 3. Juan Carlos H., […]; 4. José Casimiro F. C., […];5. Roberto Eduardo Fernando G., […]; 6. Carlos José Ramón S., […]; 7. Luis R., […]; 8. Eduardo Antonio M., […]; intervienen en representación del Ministerio Público Fiscal el Sr. Fiscal General Hernán Shapiro y el Sr. Fiscal “ad hoc” Juan Martín Nogueira, pertenecientes a la Unidad Fiscal Federal creada por Resolución PGN 46/02 para intervenir en los procesos por violaciones a los Derechos Humanos, ocurridos en la jurisdicción durante la etapa de terrorismo de Estado; intervienen los querellantes de autos señoras Nilda Eloy y Margarita Cruz por la Asociación Ex detenidos desaparecidos, Fundación Anahí por la Justicia, la Identidad y los Derechos Humanos, Carlos Alberto Zaidman, Elsa Beatriz Pavón, Clara María Petrakos, Rosalia Isabella Valenzi y Tania N. representadas por las Dras. Carolina Vilches, María Luz Santos Morón, María Pía Garralda y Nicolás Tassara; Asamblea Permanente por los Derechos Humanos La Plata y Universidad Nacional de La Plata, representadas por el Dr. Oscar Rodríguez, Josefina Rodrigo, Gabriela Gómez y Marcelo Ponce N., Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, representada por los Dres. Emanuel Lovelli y Colleen Wendy Torre; Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires representada por los Dres. Adolfo Pedro Griffo, Ramon Baibiene y Maximiliano Chichizola; La Liga Argentina por los Derechos del Hombre, Unión por los Derechos Humanos de La Plata; Estela de L. C., Eduardo Torres, María Fernanda y Leandro Nahuel P., representados por las Dras. Guadalupe Godoy y Verónica Bogliano, de conformidad con lo previsto por los arts. 398 y 399 del Código Procesal Penal de la Nación, de cuyas constancias

I) RESULTA:

[…]

V) CALIFICACION JURIDICA.

A.- EL MARCO LEGAL PROPICIADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL: EL GENOCIDIO.

El juez Carlos Rozanski dijo:

Según surge del veredicto dictado, los imputados Antonio V., Juan Carlos H., José Casimiro F. C., Jorge Alberto E., Roberto Eduardo Fernando G., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M., como coautores del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983), según los artículos 118 C.N.; II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc. 3º , 45, y 142 ter primer párrafo del Código Penal según ley 26.679 y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación).
Sin perjuicio de la fundamentación referida a la responsabilidad de cada uno de los imputados, corresponde en este punto, desarrollar lo referido al genocidio cuya coautoría de los encontrados culpables, quedó evidenciada a lo largo del juicio.
Como señalara en el acápite referido a la revocación de las prisiones domiciliarias, Michel Foucault calificó al Derecho como “productor de verdad” (“Genealogía del racismo”. Montevideo, Edit. Altamira 1993) y coincidiendo con dicho concepto, me permito recordar una vez más, como lo hice en otros fallos sobre esta clase de delitos, la importancia que tiene el reconocimiento de la verdad para la construcción de la memoria colectiva. Máxime en sociedades que como la nuestra han padecido el genocidio que motivó entre otros, el juicio cuya sentencia hoy se fundamenta.
Esa construcción, actualmente en plena marcha, además de las sanciones puntuales de los imputados en esta causa y en las que se llevan adelante en todo el país, permitirá seguir ejercitando la memoria de las varias generaciones de víctimas directas e indirectas de los hechos ocurridos y de los largos años de impunidad que le sucedieron. Pero, como se verá, dicha continuidad en la construcción, dependerá de una voluntad política y jurídica que debe renovarse cada día y de ningún modo se agota con la sanción de algunos de los coautores del plan sistemático que destruyó decenas de miles de vidas.
Para una mejor comprensión de la postura del suscripto sobre el tema, tal como lo señalara en la sentencia dictada oportunamente en la causa Nº 2506/07 –hoy en autoridad de cosa juzgada-, en la que se condenó a Christian Federico V. W. a reclusión perpetua, cabe una breve reseña de los antecedentes acerca del genocidio.
Al respecto, luego de la Segunda Guerra Mundial comenzó una discusión a nivel internacional acerca de cuál era la definición más adecuada del concepto de genocidio. Esa discusión -que se mantiene en la actualidad-, tuvo un hito en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de genocidio aprobada por las Naciones Unidas en diciembre de 1948.
Dicha Convención, tiene a su vez un antecedente que no puede pasarse por alto por sus implicancias en las conclusiones a las que arribó este Tribunal en el fallo hoy fundamentado.
Así, en la Resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, como consecuencia de los hechos vividos a raíz del nazismo, las Naciones Unidas invitaron a los Estados Miembros a promulgar las leyes necesarias para la prevención y castigo del genocidio.
En ese sentido se declaró que: “el genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el homicidio es la negación del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia conmueve la conciencia humana, causa grandes pérdidas a la humanidad en la forma de contribuciones culturales y de otro tipo representadas por esos grupos humanos y es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas. Muchos crímenes de genocidio han ocurrido al ser destruidos completamente o en parte, grupos raciales, religiosos, políticos y otros”. Continúa luego señalando que: “La Asamblea General por lo tanto: Afirma que el genocidio es un crimen de Derecho Internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices, deberán ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza”.
De la transcripción efectuada surge claro y es de sumo interés para este punto que en la Resolución citada, la comunidad internacional, horrorizada por el conocimiento de los crímenes cometidos por los nazis durante la segunda guerra mundial, sin vacilación incluyó en el concepto de genocidio, a los “grupos políticos, y otros” (SIC) en el primer párrafo transcripto y luego a los “motivos políticos, o de cualquier otra naturaleza” (SIC).
A su vez, el art. 2º del primer proyecto de Naciones Unidas de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio señalaba: “En esta Convención se entiende por genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fund
ados en el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de sus miembros: 1) matando a los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad física de los miembros del grupo; 3) infringiendo a los miembros del grupo medidas o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte: imponiendo medidas tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo”.
Como se ve, se mantuvo en el proyecto el carácter inclusivo tanto de los grupos políticos como de las opiniones políticas de sus miembros.
Sin embargo, debido a circunstancias políticas imperantes en la época en algunos Estados, la Convención sancionada en 1948 definió la figura de la siguiente manera: “se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo ; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
En esta nueva redacción, se aprecia que tanto los grupos políticos como las motivaciones políticas quedaron excluidas de la nueva definición. Se abrió a partir de allí y especialmente respecto de lo sucedido en nuestro país durante la dictadura militar comenzada en 1976, una interesante cuestión acerca de si las decenas de miles de víctimas de aquel terrorismo de Estado integran o no el llamado “grupo nacional” al que alude la Convención.
Como señalara en la citada causa 2251/06, entiendo que la respuesta afirmativa se impone, ya que los hechos sucedidos en nuestro país en el período en cuestión deben ser categorizados como genocidio.
La afirmación que antecede proviene del análisis que sigue y es el resultado de la utilización de la lógica más elemental.
Ya en la sentencia de la histórica causa 13 se dio por probada la mecánica de destrucción masiva instrumentada por quienes se autodenominaron “Proceso de Reorganización Nacional”.
Así, en la causa 13/84 donde se condenó a los ex integrantes de las Juntas Militares se dijo: “El sistema puesto en práctica -secuestro, interrogatorio bajo tormentos, clandestinidad e ilegitimidad de la privación de libertad y, en muchos casos eliminación de las víctimas-, fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la Nación y prolongado en el tiempo”.
Esta definición fue reproducida en la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1986 por la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en la causa nº 44, introducidas ambas al debate por su lectura. Cabe agregar que en la misma causa 13 se aclaró luego que ese “sistema” se dispuso en forma generalizada a partir del 24 de marzo de 1976 (cap. XX causa 13/84).
La descripción realizada por aquel tribunal en el fallo citado así como las restantes sobre el particular que constan allí y las que se desarrollaron luego en la causa 44 en la que se condenó a E. por la comisión de 91 casos de aplicación de tormentos, marcó el comienzo de un reconocimiento formal, profundo y oficial del plan de exterminio llevado adelante por quienes manejaban en esa época el país y en el cual como se vio al tratar la responsabilidad, los aquí condenados cumplieron un rol específico.
Es precisamente a partir de esa aceptación tanto de los hechos como de la responsabilidad del Estado argentino en ellos, que comienza, a mi entender, el proceso de “producción de verdad” sin el cual sólo habría retrocesos e impunidad.
Obviamente que dicho proceso estuvo sujeto todos estos años a una cantidad enorme de factores de presión cuya negación resultaría ingenua, pese a lo cual tanto en el ámbito nacional como en el internacional, se lograron avances significativos en la materia.
En lo externo es interesante recordar algunos conceptos de la justicia española sobre el tema.
Así, el 4 de Noviembre de 1998 el “Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional” de España, con la firma de sus diez magistrados integrantes, al intervenir en la causa donde luego se condenó a Adolfo Francisco Scilingo, y respecto del punto aquí tratado, consideró que los hechos sucedidos en Argentina constituían genocidio, aún cuando el propio Código Penal Español vigente ignora como víctimas a los grupos políticos.
Resulta interesante transcribir los principales argumentos desarrollados por los magistrados españoles en la ocasión:
Señalaron los jueces: “La acción plural y pluripersonal imputada, en los términos en que aparece en el sumario, es de actuación contra un grupo de argentinos o residentes en Argentina susceptible de diferenciación y que, indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la persecución y hostigamiento. Y las acciones de persecución y hostigamiento consistieron en muertes, detenciones ilegales prolongadas, sin que en muchos casos haya podido determinarse cuál fue la suerte corrida por los detenidos -repentinamente extraídos de sus casas, súbitamente expulsados de la sociedad, y para siempre-, dando así vida al concepto incierto de "desaparecidos", torturas, encierros en centros clandestinos de detención, sin respeto de los derechos que cualquier legislación reconoce a los detenidos, presos o penados en centros penitenciarios, sin que los familiares de los detenidos supiesen su paradero, sustracción de niños de detenidos para entregarlos a otras familias -el traslado por fuerza de niños del grupo perseguido a otro grupo-. En los hechos imputados en el sumario, objeto de investigación, está presente, de modo ineludible, la idea de exterminio de un grupo de la población argentina, sin excluir a los residentes afines. Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen. La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo. Esto hechos imputados constituyen delito de genocidio”.
Respecto de la omisión ya señalada en la Convención, los magistrados apuntaron lo siguiente:
“El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los términos "grupo nacional" no signifiquen "grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación", sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor…Esa concepción social de genocidio -sentida, entendida por la colectividad, en la que ésta funda su rechazo y horror por el delito- no permitiría exclusiones como las apuntadas” ( Rollo de Apelación 84/98 – Sección Tercera – Sumario 19/97).
Igualmente importante resulta lo dicho sobre el tema por el juez de la Audiencia Nacional de España, Baltazar Garzón, quien en el fallo de fecha 2de noviembre de 1999 afirmó: “En Argentina las Juntas Militares imponen en marzo de 1976, con el Golpe de Estado, un régimen de terror basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de
guerra contra la subversión, de miles de personas (en la Causa ya constan acreditados la desaparición de más de diez mil), en forma violenta. La finalidad de la dicha acción sistemática es conseguir la instauración de un nuevo orden como en Alemania pretendía Hitler en el que no cabían determinadas clases de personas aquellas que no encajaban en el cliché establecido de nacionalidad, occidentalidad y moral cristiana occidental . Es decir, todos aquellos que, según la Jerarquía dominante, no defendían un concepto de ultranacionalismo de corte fascista de la sociedad, obedeciendo a "consignas internacionales como el marxismo o el ateísmo". En función de este planteamiento se elaboró todo un plan de "eliminación selectiva" o por sectores de población integrantes del pueblo argentino, de modo que puede afirmarse, que la selección no fue tanto como personas concretas, ya que hicieron desaparecer o mataron a miles de ellas sin ningún tipo de acepción política o ideológica, como por su integración en determinados colectivos, Sectores o Grupos de la Nación Argentina, (Grupo Nacional) a los que en su inconcebible dinámica criminal, consideraban contrarios al Proceso. En efecto, la selección para la eliminación física por sectores de población se distribuye de la siguiente forma, según los datos recogidos en el informe de la CONADEP (Comisión Nacional sobre la desaparición de personas: Nunca Más): Obreros 30,2% Estudiantes 21 % Empleados 17,9% Docentes 5,7% Autónomos y otros 5% Profesionales 10,7% Amas de casa 3,8% Periodistas 1,6% Actores y artistas 1,3% Religiosos 0,3% Personal subalterno de las Fuerzas de Seguridad 2,5%. El objetivo de esta selección, arbitrario en cuanto a las personas individuales, estuvo perfectamente calculado si se pone en relación con lo que era el objetivo del denominado “Proceso de Reorganización Nacional" basado en la desaparición "necesaria" de determinada "cantidad" de personas ubicadas en aquellos sectores que estorbaban a la configuración ideal de la nueva Nación Argentina eran "los enemigos del alma argentina", así los denominaba el General Luciano Benjamín Menéndez, imputado en esta Causa, que, por alterar el equilibrio debían ser eliminados”.
De los históricos fallos argentinos citados (causa 13 y 44), así como de los conceptos vertidos por la justicia española, surge sin dificultad que no estamos frente a una mera suma de delitos. Asimismo, la caracterización de los hechos aquí juzgados como delitos de lesa humanidad, no impide ni mucho menos ingresar al análisis acerca de si esos hechos fueron aislados o se enmarcaron en un proyecto mayor.
Al respecto, el prestigioso sociólogo argentino, Daniel Feierstein, en un trabajo aún no publicado, se refiere al punto en los siguientes términos “ El concepto de crímenes contra la humanidad no logra contemplar la riqueza y potencialidad presente en el concepto de genocidio, que refiere al intento de destrucción de un grupo y no meramente de población civil indiscriminada, como sería el caso de los crímenes contra la humanidad. Y esta diferencia resulta fundamental, tanto desde un punto de vista jurídico como histórico-sociológico, en tanto distingue la violencia indiscriminada o no intencional de un proyecto de utilización del terror para la transformación de las identidades grupales. Esto último es lo que estaba en la base de la brillante intuición de Raphael Lemkin al crear el neologismo “genocidio”.
Esa mirada en perspectiva que sin duda brinda el concepto de genocidio, es la que muchas veces permite comprender diversos actos llevados a cabo en la época en que sucedieron los hechos, no como mera actividad violenta de parte de grupos armados de diversas fuerzas de seguridad, sino como parte precisa de un aparato montado con complicidades de otros sectores de la sociedad, para lograr el objetivo que sólo en un genocidio es posible alcanzar.
A su vez, en una obra esencial, del año 2004, Feierstein y Levy señalan respecto de la división del territorio argentino en zonas de operación, subzonas y de los cientos de centros clandestinos de detención lo siguiente: “Uno de los elementos que llama la atención en estos hechos es la exhaustiva planificación previa (…)El exterminio se realizó con una velocidad y precisión que denotaron años de elaboración conceptual y aprendizaje previos. Los perpetradores no se privaron de aplicar ninguno de los mecanismos de destrucción de la subjetividad de experiencias genocidas o represivas anteriores. Los campos de concentración argentinos constituían un compendio de lo peor de las experiencias de los campos de concentración del nazismo, de los campos de internación franceses en Argelia o de las prácticas de contrainteligencia norteamericanas en Viet Nam. Figuras como la tortura por medio de la “picana eléctrica”, el “submarino” (sumergir sistemáticamente la cabeza de la víctima en un balde de agua hasta casi provocar su asfixia), la introducción de roedores al interior de los cuerpos humanos, la humillación y denigración cotidianas de los prisioneros, el maltrato, los golpes, el hacinamiento, el hambre, se sumaron algunas especificidades de la experiencia argentina como la tortura de prisioneros delante de sus hijos o la tortura de hijos o cónyuges de los prisioneros delante de sus padres o esposos y la apropiación ilegal (y la entrega a familias militares) de muchos hijos de los “desaparecidos”… Cual una competencia del horror, los genocidas argentinos evaluaron y utilizaron lo más degradante de cada experiencia genocida anterior, con un nivel de sofisticación que aventa dudas sobre posible improvisación o sobre un odio surgido espontáneamente…” (Daniel Feierstein/Guillermo Levy. Hasta que la muerte nos separe. Prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones Al margen. Buenos Aires, 2004, pág. 63,64).
Respecto de si lo sucedido en nuestro país debe ser encuadrado en el concepto de “grupo nacional” según la redacción que tuvo finalmente el art. II de la Convención, ya se anticipó una respuesta afirmativa la cual por otra parte surge obvia en la redacción del fallo hoy fundamentado.
Sin embargo resulta ilustrativo lo reflexionado por los autores citados sobre el particular. “…la caracterización de “grupo nacional” es absolutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto. Dada la inclusión del término “en todo o en parte” en la definición de la Convención de 1948, es evidente que el grupo nacional argentino ha sido aniquilado “en parte” y en una parte suficientemente sustancial como para alterar las relaciones sociales al interior de la propia nación…El aniquilamiento en la argentina no es espontáneo, no es casual, no es irracional: se trata de la destrucción sistemática de una “parte sustancial” del grupo nacional argentino, destinado a transformarlo como tal, a redefinir su modo de ser, sus relaciones sociales, su destino, su futuro” (Obra citada pág. 76).
Entiendo que de todo lo señalado surge irrebatible que no estamos como se anticipara ante una mera sucesión de delitos sino ante algo significativamente mayor que corresponde denominar “genocidio”. Pero cabe aclarar que ello no puede ni debe interpretarse como un menosprecio de las diferencias importantes entre lo sucedido en Argentina y los exterminios que tuvieron como víctimas (más de un millón) al pueblo armenio (primer genocidio del siglo XX producido a partir de 1915), el de los millones de víctimas del nazismo durante la segunda guerra mundial o la matanza en Rwanda de un millón de personas en 1994, para citar algunos ejemplos notorios.
No se trata como también se dijera en la causa 2251/06, de una competencia sobre qué pueblo sufrió más o qué comunidad tiene mayor ca
ntidad de víctimas. Se trata de llamar por su nombre correcto a fenómenos que, aún con diferencias contextuales y sucedidos en tiempos y espacios distintos registran una similitud que debe ser reconocida. Es que, como concluye Feierstein al dar las razones por las que distintos procesos históricos pueden llamarse de la misma manera “…utilizar el mismo concepto sí implica postular la existencia de un hilo conductor que remite a una tecnología de poder en la que la “negación del otro” llega a su punto límite: su desaparición material (la de sus cuerpos) y simbólica (la de la memoria de su existencia)” (obra citada pág. 88).
Asimismo, en un trabajo posterior, el autor citado incorpora un concepto para el análisis de este tema sobre una modalidad genocida a partir de la experiencia del nazismo y que denominó “genocidio reorganizador”. Señaló que una de las peculiaridades de esta modalidad radica en el papel del dispositivo concentracionario como herramienta fundamental de su operatoria.
Referido a lo sucedido en nuestro país, señaló que “El caso argentino puede pensarse, complementariamente como una de las experiencias más sintéticas y logradas de este “genocidio reorganizador” como modelo de destrucción y refundación de las relaciones sociales. Incluso como aquel proceso social que sugiere explícitamente el carácter de la práctica a través de su autodenominación como “ Proceso de Reorganización Nacional”, una novedad en relación tanto con otras dictaduras militares como con procesos genocidas previos” (Daniel Feierstein. El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, pág. 356. Edit. Fondo de Cultura Económica. Bs As. 2007).
Señaló asimismo que una novedad de este modelo de genocidio es que se propone transformar las relaciones sociales al interior de un estado nación preexistente, pero de un modo tan profundo que logra alterar los modos de funcionamiento social del mismo (pág. 358).
Ese pensamiento “reorganizador” en el moderno modelo genocida, se puede apreciar en algunas de las numerosas exteriorizaciones que sus máximos gestores efectuaron ante los medios de prensa durante los años de dicho proceso. Así, baste una pequeña selección para abonar el concepto descripto.
“Desaparecido el sentido de la nacionalidad, de la vecindad, de la amistad, de la hermandad, todo se fue transformando en turbio y sucio. Terminó en el barro y en ese barro, se luchó por amor a Dios, la Patria y la familia. Es el amor el que prioriza y legitima las acciones de los soldados (…) En la guerra que peleamos, el amor al cuerpo social que se quiere resguardar es el que primó en todas las acciones. Porque en última instancia, al ser el marxismo la herejía moderna, lo que estamos viendo es el ‘acto presente‘ de esa guerra constante entre el Bien y el Mal”. (pág. 21) Camps, Ramón J. A. Caso Timerman. Punto Final. Banfield, Editorial Tribuna Abierta, 1982.
“Subversión es subvertir los valores, siendo la guerrilla solamente una consecuencia objetiva de ello. Cuando los valores están trastocados, hay subversión (…) Además de combatir la subversión hay que gobernar, y gobernar empieza por poner en claro los valores tradicionales de nuestro estilo de vida”. Videla, Jorge Rafael, en La Prensa, 13 de mayo de 1976.
“La lucha se dará en todos los campos, además del estrictamente militar. No se permitirá la acción disolvente y antinacional en la cultura, en los medios de comunicación, en la economía, en la política o en el gremialismo”. Videla, Jorge Rafael, en La Prensa, 8 de julio de 1976.
“[Es bueno que nos miremos] como lo que somos, parte constitutiva de un fenómeno trascendente que nos excede como Nación (…) Durante los últimos treinta años se ha venido desarrollando una verdadera guerra mundial, una guerra que tiene, como campo de batalla predilecto, el espíritu del hombre (…) En medio de esta guerra de las culturas y las contraculturas, la Argentina atravesó un momento de aguda debilidad en sus controles sociales, y cada acto de seducción ilícita que se cometió con el pueblo, cada tergiversación, cada mentira, aceleraron el proceso de decepciones por donde habría de filtrarse, con el tiempo, el evangelio destructor de los totalitarismos (…) La palabras, infieles a sus significados, perturbaron el raciocinio y hasta del Verbo de Dios quisieron valerse los asesinos, para inventar una teología justificadora de la violencia (…) Tenemos que reconquistar a Occidente. Pero, ¿qué es Occidente” Nadie lo busque en el mapa. Occidente es hoy una actitud del alma que ya no está atada a ninguna geografía”. Massera, Emilio E., en La Prensa, 16 de mayo de 1977.
“Por el sólo hecho de pensar distinto dentro de nuestro estilo de vida nadie es privado de su libertad, pero consideramos que es un delito grave atentar contra el estilo de vida occidental y cristiano queriéndolo cambiar por otro que nos es ajeno, y en este tipo de lucha no solamente es considerado como agresor el que agrede a través de la bomba, del disparo o del secuestro, sino también que en el plano de las ideas quiere cambiar nuestro sistema de vida a través de ideas que son justamente subversivas; es decir subvierten valores, cambian, trastocan valores (…) El terrorista no sólo es considerado tal por matar con un arma o colocar una bomba sino también por activar a través de ideas contrarias a nuestra civilización occidental y cristiana a otras personas”. Videla, Jorge Rafael, en La Prensa, 18 de diciembre de 1977.
“Los documentos de marzo de 1976 han definido claramente a la Argentina como impostada en la civilización occidental y cristiana. Esta definición, que se apoya en la afirmación de sus propios valores, no se halla condicionada a las actitudes aleatorias y erráticas de otros países integrantes de Occidente. Ese Occidente es para nosotros un devenir histórico más que una ubicación geográfica. Un devenir que nace en Grecia y se proyecta a través de Roma fecundada por la religión católica. Occidente se encuentra allá donde las ideas de libertad y fe en Cristo gobiernan el quehacer de los hombres”. Brigadier O. Agosti, en La Prensa, 11 de agosto de 1978.
“Sería absurdo suponer que hemos ganado la guerra contra la subversión porque hemos eliminado su peligro armado (…) Es en los ámbitos religioso, político, educativo, económico, cultural y laboral, donde actualmente apuntan los elementos residuales de la subversión”. Suárez Mason, Carlos, en La Prensa, 7 de julio de 1979.
[Las pautas del Proceso de Reorganización Nacional] “ratificarán la clara definición de la Argentina como Nación occidental y cristiana. Porque la nación argentina es desde su origen parte de esa civilización. Estamos unidos en sociedad por las grandes coincidencias del amor a Dios, a la Patria, a la libertad, a la familia, a la propiedad, a la justicia, a la paz, al derecho y al orden”. Brigadier General Graffigna, en La Prensa, 11 de agosto de 1979.
“Llegué aquí desde mi país, que acababa de salir de una larga guerra contra los enemigos de la Nación, contra los permanentes enemigos de nuestra civilización, de una guerra en que participé intensamente por la gracia de Dios” (…) [Los subversivos actuaron] “sin Dios, sin familia, sin libertad, sin esperanza, sin el concepto del principio y el fin de la creación, con Satán por cabecera”. General Omar Riveros, en Le Monde Diplomatique (en español), 14 de octubre de 1980. (Discurso pronunciado ante la Junta Interamericana de Defensa).
“La nación es un sentimiento que se comparte y que va más allá de las organizaciones abstractas y de cuestiones de forma. Una unidad de destino (…) Vamos a sostener que la nación es un símbolo vivo de la identidad y de la solidaridad de la existencia humana, la síntesis plena de una cultura y de un estilo. Por eso podemos hablar de una ‘nación occidental‘ “. Camps, Ramón J., en La Prensa, 30 de enero de 1981.
“Casi sin darnos cuenta la ideo
logía marxista creció sin limitaciones, desarrolló todos sus mecanismos, invadió nuestras vidas. No hubo liderazgo capaz de frenarlo, ni demagogia capaz de evitar el copamiento del poder, de las instituciones y hasta de las costumbres argentinas. En este contexto de anarquía ideológica, de crisis de inteligencia, de ausencia de poder y de amenaza integral a nuestra unidad espiritual, las Fuerzas Armadas hicieron el Proceso de Reorganización Nacional”. Camps, Ramón J., en La Prensa, 17 de mayo de 1981.
Cabe referir como ilustración, que quienes vertieron dichos pensamientos han sido condenados o procesados por delitos de lesa humanidad.
Las citas efectuadas (tomadas del libro “Censura , autoritarismo y cultura: Argentina 1960-193. Andrés Avellaneda. CEDAL, 1986”) y cuyos pensamientos centrales han surgido igualmente en los relatos que las víctimas efectuaron en las audiencias al recordar el tenor de los interrogatorios bajo tortura, enfocados frecuentemente a actividades sindicales, educativas y políticas, trasuntan la filosofía que caracterizó el proceso de reorganización nacional. De ese modo se había ido construyendo –ya con anterioridad al golpe del 24 de marzo de 1976- el concepto del “otro”, del enemigo a destruir, mediante la caracterización de un perfil heterogéneo que se irían encargando de delimitar los jerarcas del proceso y en muchos casos también los propios verdugos. Tan heterogéneo, que abarcó –en el caso de la causa “Almirón”, juzgado previamente al presente en la ciudad de Junin-, desde artistas hasta ciudadanos que ni siquiera al día de hoy saben a ciencia cierta la razón por la cual fueron secuestrados, torturados y luego liberados de algunos de los centros que operaron en la ciudad de Junin y aledaños. En el caso de esta causa, claramente de trabajadores y en especial de activistas gremiales resistentes al proceso dictatorial y que pagaron con su libertad, su trabajo y en muchos casos con su vida, la osadía de enfrentar al tirano.
Al respecto, Feierstein al resaltar la intencionalidad del genocidio reorganizador y su capacidad para alterar, a través de la muerte y el horror los modos hegemónicos de relaciones sociales, se refiere a las tesis que plantean la necesidad de imponer un determinado modelo económico y a la resistencia que a ello se opuso desde las diversas mediaciones políticas (pág. 358).
En idéntico sentido, señala Mántaras que “en la Argentina se operó la destrucción de un grupo nacional que no era preexistente sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecían individuos que manifestaban su oposición al plan económico implementado. El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes, niños, empleados, amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechoso de entorpecer la realización de sus fines”. (Mirta Mántaras. “Genocidio en Argentina”, pág. 68. Taller del sur).
Igualmente, en una obra de reciente aparición, señala el profesor Osvaldo delgado “En tal sentido, se apuntó a sembrar el terror en el cnjunto de la población para crear las condiciones de implementación de un modelo de exclusión neoliberal en beneficio de muy pocos y en desmedro de mayoritarios sectores de la población. Tales propósitos, demandaban la desarticulación de las redes sociales, la ruptura y desintegración del entramado solidario y el lazo al otro, con el fin de imposibilitar, impedir y eliminar las diversas formas de resistencia.” (Osvaldo Delgado en “Consecuencias subjetivas del terrorismo de Estado” . Grama Ediciones, Buenos Aires, 2015).
Resulta igualmente ilustrativo al respecto, recordar a un brillante dramaturgo y psicoanalista argentino, fallecido hace pocos días, quien puso en boca de uno de sus personajes “Por cada uno que tocamos, mil paralizados de miedo. Nosotros actuamos por irradiación” (de la obra de teatro El Señor Galíndez de Eduardo Pablovsky descrita en el año 1973). Irradiación que si bien se mantuvo hasta nuestros días por la profundidad de la huella que dejó el terrorismo de Estado en nuestra cultura, se ha comenzado a superar a partir del proceso de verdad, justicia y memoria que la sociedad ha emprendido hace más de una década.
Se impone frente a esa cita, recordar la desaparición de Jorge Julio López -clarísima consecuencia irradiada del genocidio-, durante el primero de los juicios celebrados luego de la invalidación de las leyes de obediencia debida y punto final (donde se condenó a reclusión perpetua a Miguel E.), tragedia que puso a prueba no sólo nuestro sistema legal teórico, sino además nuestra capacidad como sociedad de continuar un proceso de verdad y justicia, garantía de un futuro con esperanza para nuestras niñas y niños.
Corresponde señalar finalmente, que la reconstrucción de la memoria colectiva no se logra sólo con la condena de algunos genocidas, sino además enfrentando responsablemente los desafíos que las consecuencias del genocidio continúan evidenciando. Una de ellas, la necesidad de acelerar los procesos y juzgar en tiempo y forma las violaciones a los derechos humanos, incluyendo en cuanto corresponda, como se verá a continuación, a quienes desde distintos ámbitos del Estado terrorista, resultaron cómplices del mismo.

Complicidades

De lo señalado y del desarrollo del debate llevado a cabo en esta causa, así como de los precedentes jurisprudenciales hoy en autoridad de cosa juzgada – Vgcia. Causas 2251/06 -Miguel Osvaldo E.- y causa 2506/07 -Christian Federico V. W. -, y como se señalara en la citada sentencia Almirón, las complicidades de diversos sectores sociales con el terrorismo de Estado, surgen evidentes. No es posible concebir un genocidio llevado a cabo luego del derrocamiento violento de un gobierno democrático, exclusivamente realizado por fuerzas de seguridad. La magnitud y características de las decenas de miles de delitos cometidos en ese marco posterior al golpe de Estado de marzo de 1976, no dejan margen de duda alguno en cuanto a la participación activa y en muchos casos esencial de diversos sectores sociales que trataré de sintetizar en honor a la brevedad y además porque aún nos encontramos en pleno proceso de esclarecimiento de hechos no juzgados y que continuarán arrojando luz sobre el pasado en cuestión. La necesidad de la reseña que sigue, obedece a la coincidencia de pensamiento con la antes citada definición de Michel Foucault acerca del “Derecho como productor de verdad”. Es precisamente esa búsqueda incesante de verdad de parte de la sociedad argentina y la utilización del Derecho como estandarte de ese fin y de los tribunales naturales para su concreción, la que obliga a sincerarse cada día con más compromiso, en lo que respecta a llamar por su nombre cada uno de los lamentables aportes imprescindibles brindados por una parte de nuestra comunidad, al genocidio producido.
Ese aporte de distintos funcionarios civiles al proceso en cuestión, se ha podido observar a lo largo de los años en los numerosos juicios llevados adelante en el país.
Sacerdotes
Testimonios hoy en autoridad de cosa juzgada, han dado cuenta de la participación activa de sacerdotes de la iglesia católica como en el caso del aludido V. W.–con jerarquía policial pero vistiendo sotana y en su caso clergyman- , quien cumplió un rol importante en el proceso de aplicación de tormentos en Centros Clandestinos de Detención, así como en el asesinato y posterior desaparición de los cuerpos de diversas víctimas. Otros, que han sido mencionados con insistencia y se encuentran investigados, recibían valiosa información de familiares de víctimas desaparecidas quienes acudían a ellos en la desesperación de la búsqueda de sus seres queridos y en la confianza que la pertenencia institucional de los mismos les inspiraba.
Al mismo tiempo, y es justo resaltarlo, numerosos sacerdotes católicos, devotos defensores de los derechos humanos, se ocuparon y p
reocuparon por esas víctimas y en muchos casos pagaron con cárcel, tortura y muerte ese incondicional amor por la vida y la justicia.

Jueces y funcionarios

En igual sentido, se acreditó en este y anteriores juicios, que numerosos miembros de la justicia de nuestro país, jueces, secretarios y otros funcionarios, no sólo estaban al tanto de lo que sucedía, sino que ejercían un rol específico en el proceso genocida, rechazando con costas miles de habeas corpus presentados por familiares de desaparecidos. Dicho rol, lejos de configurar simple desidia o desinterés, constituía una pieza igualmente importante del proceso genocida, al operar por un lado como claro desaliento al resto de la comunidad, en un mensaje siniestro que incluía el pago de “las costas procesales”, y por el otro, convalidando en muchos casos con su presencia física en los lugares de detención –blanqueados o clandestinos, la ilegal actividad de los represores. No estamos hablando de jueces solamente identificados con la dictadura, sino de verdaderos “cuadros” de la represión que cumplían su rol desde los estrados. Prueba de ello son los diversos procesos que se llevan a cabo –incluso con condenas ya dictadas-, a jueces y funcionarios como los aludidos. De hecho desde este mismo tribunal y en juicios por delitos de lesa humanidad, han sido denunciados diversos jueces cuya complicidad con el régimen genocida surgió en los diversos debates en los que nos tocó intervenir.
En igual sentido que respecto de la iglesia, es justo referirse también a quienes desde el mismo aparato judicial y honrando sus cargos, hicieron lo correcto comprometiendo su libertad y en diversos casos su vida.

Los médicos

No puede soslayarse igualmente, mencionar la complicidad de aquellos médicos que deshonrando su juramento de preservar la vida, la humillaron y permitieron que la degradaran. Es casi una verdad de Perogrullo en el proceso genocida de nuestro país, que prácticamente no hubo tortura sin médico. Numerosas víctimas han relatado que durante sus tormentos, había un médico que constataba su estado no para cuidarlos, sino a fin de autorizar la continuidad del flagelo, ya que si se morían “no les servían más”, como se ha escuchado tantas veces los debate llevados a cabo en estos años..
Por demás ejemplificativo resulta el rol del imputado Aldo Antonio Chiacchietta en los hechos juzgados en la causa Almirón. El nombrado, médico policial en Junin por aquellos días, como se acreditó en dicho juicio, participaba activamente en las sesiones de tortura, controlando la salud de las víctimas para determinar hasta dónde se los podía atormentar.
Una vez más resulta igualmente justo recordar– en sentido contrario-, que simultáneamente, cientos de médicos que se opusieron al proceso genocida, comprometidos con la vida, han sufrido persecución, cárcel, tormentos, desaparición y muerte, y honrando su juramento Hipocrático, han dado las suya.

El periodismo

Debe destacarse asimismo, el rol de cierto periodismo que apoyó abiertamente el genocidio, con el que compartió, además de una comunidad ideológica, una identificación de intereses económicos, razón primera y última del Terrorismo de Estado en la región. De hecho, y como muestra de la continuidad de determinados intereses, este Tribunal, con distinta composición pero integrado por el suscripto, ha sido objeto de diversas presiones de algunos medios nacionales y locales, con motivo de los juicios que viene llevando adelante, con apoyo explícito a imputados y en medio de los debates orales.
En sentido inverso, una vez más, es justo recordar que cientos de periodistas de nuestro país han sufrido al igual que sacerdotes, jueces y médicos, persecución, cárcel, tortura y muerte por defender el derecho de la comunidad a estar informada y por ejercer su rol de comunicadores con la honestidad y compromiso social que una sociedad democrática necesita.
Representantes gremiales
No se pude soslayar aquí, una acreditación surgida del debate y que se desarrollara en el acápite respectivo, cual es la complicidad de determinados sectores gremiales con los crímenes sucedidos en los ámbitos que motivaron este juicio. En efecto, como señalaron numerosos testigos, víctimas y expertos convocados al debate, en la época de los hechos, las víctimas delegados gremiales, –secuestradas y asesinadas o sobrevivientes-, pertenecían a listas opositoras a la oficialista, cuyos integrantes, se impone recordar, no fueron objeto de represión alguna durante esa época. Por el contrario, surgió del debate que varios de los representantes gremiales oficialistas, habrían entregado a los represores, las listas de los trabajadores y delegados quienes luego, como se dijo, fueron secuestrados, torturados y desaparecidos.
El fin de la síntesis que antecede, no es sólo hacer visibles las aludidas complicidades, de las que se ocuparán cada uno de los tribunales que las investiguen, sino además resaltar que siempre hay diversas maneras de hacer las cosas, muchas formas de ejercer una actividad o profesión. Se puede actuar en defensa de la vida o con desprecio por ella. Durante los hechos aquí juzgados, quienes resultan condenados, claramente resultan coautores del genocidio perpetrado, actuaron con total desprecio por su prójimo y por eso, y con las tipificaciones anticipadas en el veredicto, se impone su condena y el fiel cumplimiento de las penas aplicadas.
Así lo voto.

El juez César Álvarez dijo:

Según surge del veredicto, los imputados han sido condenados como coautores del genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico militar (1976-1983) conforme lo previsto en los artículos II y III de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
Este Tribunal ha ido incorporando en sucesivas sentencias todas las discusiones que implica la recepción de esta calificación.
Como se señaló en las causas 2251/06, y 2506/07, en ocasión de la condena a reclusión perpetua de Miguel Osvaldo E. y Christian Federico V. W.(hoy ambas en autoridad de cosa juzgada), se argumentó que respecto de esta calificación la respuesta afirmativa se impone, ya que los hechos sucedidos en nuestro país en el período en cuestión tuvieron como víctimas los integrantes de lo que la citada Convención denomina “grupo nacional”. En aquel momento se condenó recurriendo a la fórmula de hechos cometidos “en el marco del genocidio perpetrado por la última dictadura cívico militar”.
Pero aún con cambios en su composición, este Tribunal fue avanzando en las sentencias Nº 2901/09 (Unidad 9) y en la causa conocida como “Circuito Camps” entendiendo allí que las conductas de los imputados, al dirigirse inequívocamente al exterminio de un grupo nacional, importan la comisión del Delito Internacional de Genocidio, aunque no se modificó allí la calificación originaria.
Seguidamente con una nueva composición, en causa “Manacorda”, en la Causa “La Cacha”, y en la causa “Almirón”, se condenó a los imputados “por complicidad en el Genocidio”.
En este punto es preciso recordar las palabras de Roxin quien plantea que sólo un sistema abierto puede evitar el anquilosamiento dogmático”, y sobre ello resulta necesario en mi opinión recoger la siguiente pregunta retórica que se formuló sobre las anteriores soluciones. ¿Si aquellos eran cómplices, quiénes fueron los autores del genocidio? Por ello resulta preciso dar un nuevo paso en este derrotero para concluir que los aquí imputados resultan coautores en el genocidio perpetrado.
La aplicación de la figura típica de genocidio permite una lectura razonable de los hechos que estamos juzgando, por cuanto otorga la posibilidad de visión en conjunto de la cual se carece si nos limitásemos a analizar flagrantes violaciones a los derechos humanos de un modo inconexo.
En este juicio ha quedado demostrado como los diversos hechos obedecieron a un plan pre
concebido, destinado a modificar sustancialmente la conformación de la sociedad argentina por medio de la eliminación de sectores enteros del grupo nacional, matando y lesionando gravemente a sus miembros. No debe pensarse que esta modificación de la estructura social, que a su vez perseguía el establecimiento de un nuevo esquema de relaciones económicas al servicio de intereses claramente identificados, fue casual y mucho menos espontánea. La matriz política del exterminio no debe ocultarse, el objeto fue aniquilar una fuerza social indócil que pugnó, de diversas formas, y en muchas casos sin conciencia de la magnitud de la disputa en la que estaban participando, por una transformación radical de la sociedad. Hubo además, una actitud de gran parte de la población que rechazaba el tipo de país que se estaba imponiendo y las víctimas de este juicio se cuentan entre ellas. Las Fuerzas Armadas asumieron el disciplinamiento de la sociedad Podemos afirmar sin titubear que "El objetivo del plan represivo era acabar con los mejores referentes sociales y paralizar al resto de la población mediante el terror de modo de quebrar cualquier resistencia y "despolitizar" la vida nacional. La represión se propuso también "limpiar" el espacio público de toda presencia plebeya" (Ezequiel Adamovsky "Historia de las clases populares en la Argentina 1880-2003", Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2012, pág. 329)
He calificado como genocidio lo ocurrido en nuestro país en los diversos casos en los que me ha tocado intervenir. En este sentido en ocasión de integrar como subrogante en la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en la causa caratulada “Av. Delito de Acción Pública (CNU)”que tramitó por ante la Secretaría Penal de ese Tribunal con el N° 23/32, en diversas resoluciones entre las que se pueden referir la suscripta el 5 de octubre de 2011, y otras sucesivas. En este orden de ideas y siempre en el marco de dicha causa, en el pronunciamiento del 26 de septiembre de 2013 al resolver "Apelación auto de procesamiento (Demarchi)", junto con los jueces Ferro y Bava, expresamos que: “… consideramos que la calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad si bien es apropiada no podría por sí misma alcanzar los objetivos señalados, y que la figura de genocidio prevista en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio de 1948 en cuanto prevé la matanza de miembros del grupo con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional como tal, recepta la dimensión del daño colectivo producido al conjunto del grupo nacional argentino a partir del asesinato de una parte de su población. Es así que la comprensión de los hechos en el marco de un genocidio permite poner en valor no sólo la existencia física de las víctimas y sus derechos individuales, sino también su propia impronta social, política y cultural en la dinámica del conjunto social del pueblo argentino.En este sentido la obra del sociólogo Daniel Feierstein "El Genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia Argentina" (Ed. Fondo de Cultura Económica, 2008) -a la que bien podría sumarse la obra criminológica de Zaffaroni "La palabra de los muertos. Conferencias de una criminología cautelar" (Ed. Ediar, 2011)-constituyen una guía complementaria del juzgador y del derecho para el conocimiento y comprensión del fenómeno social y criminológico en el que se enmarcaron los hechos delictivos, con el objetivo de arribar a una calificación jurídica que por su relación más próxima al conflicto social puesto en juego permita la elaboración de la memoria colectiva y la reparación simbólica de los daños producidos. Todo ello sin perjuicio de que los elementos que caracterizan a la práctica social genocida, según el estudio sociológico mencionado, ya han sido debidamente expuestos y corroborados en las circunstancias particulares de los hechos y en el estado de cosas acreditados en la presente causa -para lo cual nos remitimos a la resolución dictada en el incidente 23/32-, por lo que resulta propicia la aplicación de la figura del genocidio además de la calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad, sin que ello dé lugar a una suplantación de la investigación judicial por una obra bibliográfica como sostiene la defensa, sino a una complementariedad interdisciplinaria necesaria a los fines de juzgar adecuadamente los hechos.”
En idéntico sentido me pronuncié adhiriendo al ilustrado voto del juez Pablo Daniel Vega al momento de resolver la causa Almirón de este mismo Tribunal, sentencia de febrero de este año.
Cabe recordar aquí que la República Argentina adhirió a la Convención para la sanción y prevención del delito de Genocidio mediante Decreto 6286/56, de 9 de abril (B.O. 25/4/56) y presentó el instrumento de adhesión ante la Secretaría de las Naciones Unidas el 5 de junio del mismo año, es decir 20 años antes del comienzo de la última dictadura cívico militar en cuyo contexto se desarrollaron los hechos aquí juzgados.
Como antecedente de tribunales extranjeros es interesante recordar algunos conceptos de la justicia española sobre el tema. Así, el 4 de Noviembre de 1998 el “Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional” de España, con la firma de sus diez magistrados integrantes, al intervenir en la causa donde luego se condenó a Adolfo Francisco Scilingo, y respecto del punto aquí tratado, consideró que los hechos sucedidos en Argentina constituían genocidio, aún cuando el propio Código Penal Español vigente ignora como víctimas a los grupos políticos. Resulta interesante transcribir los principales argumentos desarrollados por los magistrados españoles en la ocasión: Señalaron los jueces: “La acción plural y pluripersonal imputada, en los términos en que aparece en el sumario, es de actuación contra un grupo de argentinos o residentes en Argentina susceptible de diferenciación y que, indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la persecución y hostigamiento. Y las acciones de persecución y hostigamiento consistieron en muertes, detenciones ilegales prolongadas, sin que en muchos casos haya podido determinarse cuál fue la suerte corrida por los detenidos -repentinamente extraídos de sus casas, súbitamente expulsados de la sociedad, y para siempre-, dando así vida al concepto incierto de "desaparecidos", torturas, encierros en centros clandestinos de detención, sin respeto de los derechos que cualquier legislación reconoce a los detenidos, presos o penados en centros penitenciarios, sin que los familiares de los detenidos supiesen su paradero, sustracción de niños de detenidos para entregarlos a otras familias -el traslado por fuerza de niños del grupo perseguido a otro grupo-. En los hechos imputados en el sumario, objeto de investigación, está presente, de modo ineludible, la idea de exterminio de un grupo de la población argentina, sin excluir a los residentes afines. Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen. La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo. Esto hechos imputados constituyen delito de genocidio”.
Como nos ilustran Feierstein y Levy: “Uno de los elementos que llama la atención en estos hechos es la exhaustiva planificación previa (…) El exterm
inio se realizó con una velocidad y precisión que denotaron años de elaboración conceptual y aprendizaje previos. Los perpetradores no se privaron de aplicar ninguno de los mecanismos de destrucción de la subjetividad de experiencias genocidas o represivas anteriores." (Daniel Feierstein/Guillermo Levy. Hasta que la muerte nos separe. Prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones Al margen. Buenos Aires, 2004, pág. 63).
Respecto de si lo sucedido en nuestro país debe ser encuadrado en el concepto de “grupo nacional” según la redacción que tuvo finalmente el art. II de la Convención, tal como se ha resuelto en el veredicto, es ilustrativo lo reflexionado por los citados autores: “…la caracterización de “grupo nacional” es absolutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto. Dada la inclusión del término “en todo o en parte” en la definición de la Convención de 1948, es evidente que el grupo nacional argentino ha sido aniquilado “en parte” y en una parte suficientemente sustancial como para alterar las relaciones sociales al interior de la propia nación…El aniquilamiento en la argentina no es espontáneo, no es casual, no es irracional: se trata de la destrucción sistemática de una “parte sustancial” del grupo nacional argentino, destinado a transformarlo como tal, a redefinir su modo de ser, sus relaciones sociales, su destino, su futuro” (Obra citada pág. 76).
Entendemos que de todo lo señalado surge irrebatible que no estamos ante una mera sucesión de delitos sino ante algo significativamente mayor que corresponde denominar “genocidio”. Se trata de llamar por su nombre correcto a fenómenos que, aún con diferencias contextuales y sucedidos en tiempos y espacios distintos registran una similitud que debe ser reconocida. Es que, como concluye Feierstein al dar las razones por las que distintos procesos históricos pueden llamarse de la misma manera “…utilizar el mismo concepto sí implica postular la existencia de un hilo conductor que remite a una tecnología de poder en la que la “negación del otro” llega a su punto límite: su desaparición material (la de sus cuerpos) y simbólica (la de la memoria de su existencia)” (obra citada pág. 88).
“El caso argentino puede pensarse, complementariamente como una de las experiencias más sintéticas y logradas de este “genocidio reorganizador” como modelo de destrucción y refundación de las relaciones sociales. Incluso como aquel proceso social que sugiere explícitamente el carácter de la práctica a través de su autodenominación como “ Proceso de Reorganización Nacional”, una novedad en relación tanto con otras dictaduras militares como con procesos genocidas previos” (Daniel Feierstein. El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, pág. 356. Edit. Fondo de Cultura Económica. Bs As. 2007).
Una novedad de este modelo de genocidio es que se propone transformar las relaciones sociales al interior de un estado nación preexistente, pero de un modo tan profundo que logra alterar los modos de funcionamiento social (pág. 358).
El grupo a eliminar se fue construyendo ya con anterioridad al golpe del 24 de marzo de 1976. Se definió el concepto del “otro”, del enemigo a destruir, mediante la caracterización de un perfil heterogéneo que se irían encargando de delimitar los jerarcas del proceso y en muchos casos también los propios verdugos. En idéntico sentido, señala Mántaras que “en la Argentina se operó la destrucción de un grupo nacional que no era preexistente sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecían individuos que manifestaban su oposición al plan económico implementado. El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes, niños, empleados, amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechoso de entorpecer la realización de sus fines”. (Mirta Mántaras. “Genocidio en Argentina”, pág. 68. Taller del sur, Bs. As, 2005).
Podemos afirmar con Feierstein que en el origen de este delito internacional está la necesidad de diferenciarlo de la simple acumulación de homicidios comunes. Abordar esta cuestión es imprescindible para un pronunciamiento que busque presentar a la sociedad un relato lo más cercano posible a la verdad que estos crímenes masivos esconden.
En el genocidio las víctimas no son indiferenciadas, son objeto de la agresión sistemática y masiva porque son miembros del grupo y no como individuos en cuanto tales, siendo definidos los integrantes del ese grupo a partir de la actividad del autor del perpetrador del genocidio.
Sin embargo no se puede exigir el requisito de identificación del grupo con carácter previo y con independencia de la actividad de quienes planean el genocidio. Esto es así por cuanto las categorías de grupo enumeradas en la Convención, esto es "nacional, étnico, racial o religioso" son absolutamente mudables y cuestionables en las ciencias sociales e incluso es posible, por no decir conveniente, negar un alcance cerrado e inmodificable a sus conceptos.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoeslavia en el caso “The Prosecutor vs. Goran Jelisic”, llegó a la misma conclusión. Esto es que las definiciones de los grupos mencionados en el art. II de la Convención de 1948 siempre son arbitrarias de los perpetradores. Por su parte el Tribunal Internacional para Rwanda en el caso “Akayesu” también mencionado, sostuvo que a los efectos de la aplicación de la Convención de 1948 debe considerarse grupo nacional a todo conjunto de personas que comparten lazos legales basados en la ciudadanía en sentido amplio. También esta sentencia invocando la intención de los redactores de la Convención, fijó el criterio de que los grupos protegidos no deben limitarse a los enumerados, sino que debe entenderse que se encuentran protegidos todos los grupos que tengan la característica de estabilidad y permanencia. El recurso a la lógica y a la realidad de los datos sociales para la interpretación de un texto legal no puede faltar nunca.
Por ello también comete crimen de genocidio la autoridad que ejecuta un plan de exterminio contra enfermos mentales, pobres en situación de calle, jóvenes infractores o reincidentes o extranjeros que habitan el país. Porque cualquiera sea la categoría de personas declarada sin valor de vida por la autoridad, mientras se encuentren bajo la jurisdicción del Estado el conjunto de la población afectada será considerada grupo nacional. Se demostró que la calificación de genocidio para los hechos probados en los términos del art. II de la Convención de 1948 es la única correcta desde el punto de vista jurídico, que es el único que finalmente importa en un juicio. Pero en este caso la justeza de esta calificación está probada porque es la que expresa mejor que cualquier otra lo que hicieron los acusados. Si se califica como hurto lo que es un robo se esconde una parte importantísima de los hechos. En general el derecho penal procura asegurar que la tipificación de un hecho refleje toda la magnitud posible de la ilicitud, es decir lo que el autor hizo y lo que tenía intención de hacer. La calificación penal cuenta la historia del crimen del autor. Es absurdo, desde todo punto de vista jurídico, sociológico o histórico, sostener que los acusados cometieron simplemente una reiteración de privaciones ilegales de la libertad, una reiteración de tormentos o una reiteración de homicidios o de desapariciones forzadas. Nadie dudaría en afirmar que los hechos en los que participaron los acusados son completamente diferentes a cualquiera de esos delitos porque es notorio que dan cuenta de otra realidad ilícita.

En síntesis, de lo desarrollado en este punto surge que en la República Argentina, tuvo lugar un genocidio durante la última dictadura cívico militar, que además de afectar un grupo nacional que se fue definiendo por los perpetradores, mediante el secuestro, tortura y desaparición de personas, también concretó el traslado por la fuerza de niños de su grupo familiar a otro. En esta definición progresiva fueron incluidas todas aquellas personas que, de alguna manera, podían oponerse al régimen y especialmente, en lo que importa en este juicio, que podían llegar a oponerse como trabajadores al establecimiento del nuevo orden social.
Calificar los hechos analizados en el presente debate como genocidio sirve a efectos de darle una correcta y razonable interpretación del ordenamiento jurídico y para describir la realidad. Siempre la interpretación de las normas debe armonizarse con el contexto. Como nos enseña Zagreblesky: "La interpretación debe estar al servicio de la ley y de la realidad… Eliminar uno de estos dos aspectos supone negar la vinculación de la actividad judicial al derecho positivo, transformándola en resolución equitativa del caso, o negar su carácter práctico transformándola en mera descripción de reglas válidas por sí mismas. En el primer caso no estaríamos ante una verdadera interpretación del derecho, sino ante una creación ocasional del mismo por parte del juez que resuelve la concreta controversia. en el segundo, la interpretación se cerraría en un discurso sobre el derecho carente de sentido, desconectado de su esencial función reguladora y privado, por ello, de su razón de ser…Una jurisprudencia completamente encerrad(a) en las formulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que estas dirigen su fuerza normativa, serían obras extravagantes de "juristas puros" (como existen no pocos, orgullosos e inútiles), que no debieran interesar a nadie" (Gustavo Zagrebelsky, "El derecho dúctil. Ley, derechos, Justicia", Editorial Trotta, Madrid, Sexta Edición 2005, págs. 132/133)
Así voto.

B. Los tipos penales previstos en el derecho interno:

CALIFICACION LEGAL

Los jueces Carlos Rozanski y César Álvarez dijeron:

En mérito a las consideraciones desarrolladas a lo largo de este decisorio, en el que hemos reflejado la diversidad de bienes jurídicos afectados por los imputados, como sujetos integrantes del plan trazado y ejecutado por la última dictadura cívico-militar, podemos afirmar que en el marco del genocidio perpetrado se ha privado ilegítimamente de la libertad, aplicado tormentos, cometido homicidios y se ha desaparecido forzadamente a personas.
En relación a los hechos cuya materialidad y grado de participación diéramos por acreditados, entendemos que deben subsumirse, de acuerdo al alcance asignado al tratar la situación de cada imputado, en las siguientes figuras típicas:
Privación ilegítima de la libertad agravada por ser cometida con violencias y amenazas en los casos que se han individualizado en el veredicto, ello en los términos del artículo 144 bis inc.1° y último párrafo, en función del artículo 142 inc. 1° -texto conforme leyes 14.646 y 20.642- del Código Penal.
Aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde, agravados por ser las víctimas perseguidos políticos, de conformidad con las previsiones del artículo 144 ter, párrafos primero y segundo –texto conforme leyes 14.616 y 20.642- del Código Penal.
Homicidio doblemente calificado por haberse cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en los términos del artículo 80, incs. 2° y 6° -texto conforme ley 21.338, ratificada por ley 20.077- del Código Penal.
Desaparición forzada de persona, y desaparición forzada de persona agravada por ser la víctima una mujer embarazada, en los términos del art. 142 ter –texto conforme ley 26.679- del Código Penal.
Corresponde ahora hacer un análisis particular de cada figura penal.

Privación ilegítima de la libertad. Agravantes.

El delito de privación ilegítima de libertad, es aquél por el cual se lesiona el bien jurídico “libertad”, entendida ella en un sentido físico o corporal, como la libertad de movimientos que abarca no sólo la facultad de moverse o disponer del propio cuerpo según la propia voluntad, sino también el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningún tipo de interferencias o impedimentos (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Jorge Eduardo Buompadre, pág. 288 y ss.). La protección del derecho a la libertad se encuentra consagrada en el art. 18 de nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de aquél cuerpo normativo.
Ahora bien, es claro que no toda privación de libertad es a priori desaprobada por la ley, de modo que, en la figura en análisis debe presentarse el especial elemento normativo de la “ilegitimidad”. Tal extremo ha quedado evidenciado en los supuestos de autos, a partir de que en todas las privaciones de la libertad se acreditó que fueron llevadas a la práctica sin ningún elemento fáctico o formal que las legitime, sino que, muy por el contrario, estuvieron rodeadas de evidentes actos y prácticas contrarias a la ley.
En el caso concreto del art. 144 bis inc. 1° del Código sustantivo, según la ley aplicable antes mencionada, se debe probar además que el hecho fue cometido por un funcionario público y, a su vez, que desplegó la acción constituyéndola en ilegítima por abuso de sus funciones o fuera de las formalidades legales, en forma dolosa.
Todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo han sido debidamente acreditados a través de la prueba producida en debate. La corroboración del incumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley, requeridas para llevar adelante una privación de libertad dispuesta legalmente, surge con meridiana claridad de los diversos y copiosos testimonios en los que se precisó la falta de cualquier requisito legal, bastando para el proceder ilegítimo la existencia de “listas negras”. A partir de allí, los cuerpos de los ilegítimamente privados de su libertad ambulatoria quedaron al arbitrio de los funcionarios que ejercían el poder material sobre ellos.
En consonancia, la ilegitimidad de las privaciones de la libertad de algunas víctimas –los sobrevivientes- se evidencia a partir de la puesta a disposición –luego de transcurrido un lapso de tiempo- del Poder Ejecutivo Nacional, “legalizando” así la situación de aquéllas.
En cuanto a la existencia del abuso en las funciones, requiere desde el punto de vista funcional, que no se tenga la facultad para ello o desde el carácter sustancial, cuando se detiene sin motivo alguno, de modo que se aplica en supuestos no contemplados por la ley. Ambas hipótesis se presentan en los casos que nos ocupan.
Por otra parte, en el marco del plan sistemático trazado por las Juntas Militares, y de la normativa represiva incorporada al debate, todos los detenidos alojados en los distintos centros clandestinos, lo fueron sin ninguna de las exigencias requeridas para su aprehensión.
A su vez, la doctrina ha establecido que será considerado sujeto activo de la figura en análisis, tanto el que emite la orden como quien la ejecuta, y desde el punto de vista omisivo, también será sujeto activo, aquél que no hace cesar su estado, pudiendo hacerlo. En el proceso que nos ocupa, todos los imputados han revestido la calidad de funcionarios públicos, según los distintos cargos que ocupaban en la Prefectura Naval Argentina o en la Armada, conforme el art. 77 del Código Penal.
En cuanto al sujeto pasivo, lo será cualquier ciudadano ilegítimamente privado de su libertad.
En similar sentido, ver sentencia en la causa N° 3389/12 “Hidalgo Garzón Carlos del Señor y otros s/ infracción art. 144 inc. 1°, último párrafo, 142 incs. 1° y 5°,
agrv. por el art. 144, inc. 1 y 2 párrafo, según ley 14.616 en concurso real art. 80 inc. 2, 146 y 139 del C.P. en concurso ideal” y sentencia en dictada en la causa N° 10.630 “Almirón Miguel Ángel y otros s/ privación ilegal de la libertad, art. 144 bis inc. 1° e imposición de tortura, art. 144 ter inc. 1°”, ambas del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° de La Plata.
En relación con la agravante prevista en el art. 144 bis, último párrafo el Código de fondo, en cuanto remite al art. 142 inc. 1°, esto es “por mediar violencias o amenazas”, se puede afirmar que existe violencia cuando la consumación se logra mediante fuerza ejercida sobre el cuerpo de la víctima o un tercero, en tanto las amenazas, suponen el anuncio de un mal grave e inminente a producirse por el sujeto activo o un tercero, y que tiene por fin, vencer cualquier resistencia que pudiera oponer la víctima o tercero (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Carla V.Amans-Horacio S. Nager, págs. 182 y ss), lo que incluye numerosos mecanismos.
El modus operandi con el que actuaron los integrantes de la Fuerza de Tareas Nro. 5, fue suficientemente probado por la propia normativa represiva vigente en aquél entonces y por los testimonios de víctimas y de sus familias vertidos durante el debate.
Ha quedado acreditado que la violencia se encontraba ínsita en todos los procedimientos. Los elementos característicos de todo secuestro implicaron, desde un primer momento, el uso indiscriminado de violencia física y psíquica. Se realizaron generalmente con un número importante de efectivos, dotados de un arsenal de armas, evidenciando una absoluta desproporcionalidad al encontrarse con víctimas indefensas que fueron arrebatas por sorpresa.
Los operativos se realizaban utilizando vehículos tanto de la Marina como de la Prefectura y, en algunos, casos sin identificarse. En algunos casos, los operativos de privación de la libertad se llevaron adelante en clara violación a los domicilios particulares, permaneciendo por horas en estos; en otros, fueron realizados en la vía pública y, finalmente, se acreditó la existencia de operativos en masa en los lugares de trabajo, al momento del ingreso de las víctimas, luego de efectuar largas colas, ser requisados y requeridos de sus documentos, para ser posteriormente tirados en micros o camiones.
Ello ha quedado claramente evidenciado, a partir de lo manifestado durante el transcurso del debate oral por María Adela B., quien expresó que “…fue secuestrada por gente de la Infantería de Marina, aclarando que ingresaron y se la llevaron cuando estaba durmiendo, eran alrededor de las 5:00 de la mañana. Recordó que el suceso fue violento, vio gente por la puerta, la ventana y el techo, irrumpieron en la casa…la vendaron, la ataron con las manos atrás y la llevaron en un vehículo…”; en similar sentido Américo Horacio P.ni, refirió que “…en la entrada de Astillero, se formó una larga fila en la que personal militar decidía si pasabas o no dependiendo si estabas o no en una lista, cuando llegó su turno vio que decía ´peligrosísimo´, por lo que lo condujeron hasta su taquilla…regresaron a la entrada, lo tiraron en un camión y lo encapucharon, se dio cuenta que había 4 personas más…”, entre otros tantos testimonios.

Imposición de tormentos. Agravante.

Se efectuaran aquí, algunas consideraciones en relación a este tipo penal –imposición de tormentos- y a una de las agravantes referidas –el carácter de perseguido político de la víctima-, conforme el art. 144 ter primero y segundo párrafo del Código Penal de la Nación.
Cabe aclarar que para el supuesto en análisis, basta con que el funcionario público tenga a una persona bajo un mero “poder de hecho”, detenida legítima o ilegítimamente.
La expresa prohibición de la aplicación de tormentos es reconocida en la Declaración Universal adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución 2200A, diciembre de 1966), la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH), Pacto de San José de Costa Rica (1969), y la Convención contra la Tortura de 1984. Como es sabido, estos instrumentos han sido incorporados a nuestra Carta Magna a través del art. 75 inc. 22, no obstante la prohibición que prevé en el art. 18 de “…toda especie de tormentos y los azotes…”.
En tal sentido, debemos recordar la definición prevista en el art. 1 de la Convención contra la Tortura, que reza: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físico o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dicho dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…”. Es decir que la Constitución Nacional, nos brinda una definición de la que se puede extraer que el sufrimiento o dolor infringido puede ser tanto de naturaleza física o psíquica y por cualquiera de las motivaciones descriptas.
En ese sentido, compartimos la idea de Sancinetti, tomada a su vez del informe Nunca Más, en cuanto refiere que los actos de tormentos no comienzan en el momento en que la víctima es alojada en un centro clandestino, sino en el mismo instante de su aprehensión ilegal “…ya el primer acto de tortura era ejercido en el momento de la aprehensión, a más tardar al retirar al secuestrado del domicilio, dado que se procedía siempre al llamado tabicamiento, acción de colocar en el sujeto un tabique ( vendas, trapos, o ropas de la propia víctima) que le impidiera ver; así era introducido en un automóvil, donde se le hacía agachar la cabeza, que le seguía siendo cubierta hasta el lugar de su detención y, como regla, así quedaba durante toda su detención.” ( El Derecho Penal en la protección de los derechos humanos”, Sancinetti- Ferrante, Hammurabi).
Podemos afirmar que el propio encierro en el centro clandestino, y el mantenimiento en cautiverio de los detenidos en esas condiciones, en las cuales eran sistemáticamente sometidos a una serie de tratos crueles, inhumanos y degradantes, implican por sí mismos, independientemente de las vejaciones físicas que allí pudieran sufrir, la aplicación de tormentos proscripta por el art. 144 tercero del Código Penal.
No obstante, existieron en el transcurso del debate, diversos testimonios con contenidos sumamente lamentables, por lo que podemos afirmar que la tortura fue aplicada con distintas modalidades y ha sido utilizada en forma indiscriminada, aunque siempre con la misma finalidad, la degradación del individuo como persona.
El tabicamiento y la privación de los sentidos. A los detenidos ilegítimamente se los privó del habla, de la visión y de la audición, configurándose un total y absoluto aislamiento. Conforme con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que "…el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (CIDH, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 156). A modo de ejemplo, traemos a colación lo manifestado por Adolfo Oscar Lannoo, quien manifestó que “…le vendaron los ojos, lo ataron…no sabe bien a qué hora salieron del frigorífico pero supone que fue entre las 9:00 y las 11:00 de la mañana…lo sacaron a una especie de patio, con otra gente, donde lo desataron pero lo dejaron vendado, había gente que lo amenaza
ba…escuchaba ruidos como de explosiones, como de tiros, no supo identificar bien de qué; a veces iba una persona y les decía que no iba a pasar nada…alrededor de las 2 o 3 de la mañana lo llevaron al puerto, lo subieron a un ferri o una lancha del río de Prefectura, ahí lo amenazaron con tirarlo…siempre estuvo vendado, con las manos atrás…”.
Asimismo, se practicó la denominada tortura de posición, en la que obligaban a las víctimas a permanecer en una misma posición durante largo tiempo, se recuerda al respecto lo expresado por un gran número de testigos en el debate oral, por cuanto manifestaron que fueron obligados a estar en la sede de la Prefectura Naval Argentina, apoyados con los brazos extendidos contra la pared, en un ángulo de 45 grados. Así lo refirieron, entre otros, Hugo Ernesto Ruiz Días, al decir que “…más tarde, lo sacaron cree que a un patio, lo pusieron contra un paredón con los brazos levantados, le hicieron abrir las piernas y estuvo un montón de horas en esa posición, pudo levantar un solo brazo porque el otro estaba vendado, le abrían las piernas a patadas por lo que le quedaron todos los tobillos hinchados…” y Julio Alberto M. “…relató que los bajaron a todos, les sacaron las capuchas y los pusieron parados con las manos contra la pared, señaló que luego de estar unas horas en esa posición sic [te mata el dolor de brazos]…”.
Se conocieron además los simulacros de fusilamiento, es decir se les hizo sentir a los detenidos la posibilidad, casi permanente, de perder la vida, mediante amenazas e intimidaciones. Así las víctimas han hecho referencia a reiterados simulacros, en los cuales fueron llevados a un patio o lugar al aire libre, escenario donde se practicaba la puesta en escena, de lo que sería una ejecución. Situación similar vivieron aquellas víctimas que fueron trasladadas al Liceo Militar en una embarcación, encapuchados y maniatados, donde les decían que los iban a tirar al río y escuchaban ruidos de cosas que caían al agua.
En esa línea, se encuentran, entre otros, los testimonios de Américo Horacio P.ni quien “…Aseguró que estuvo en Prefectura…tuvo otro interrogatorio con simulacro de fusilamiento en el que lo apuntaron en la cabeza…”; Ricardo Mario M. dijo que “…llegaron a Prefectura …escuchó que a un muchacho lo amenazaron con que lo iban a fusilar, y aquél dijo que ya que lo iban a matar que le saquen la venda, amagando a sacársela, ante lo cual le dijeron que era un simulacro y que se quedara piola…”; Arturo Mario P. “…dijo que ese lugar era el BIM 3…también tuvo 6 simulacros de fusilamiento con la pistola en la boca…” y; M. Julio Alberto contó que “…Supuso que lo llevaron a la Escuela Naval…cuando llegaron les hicieron simulacros de fusilamiento, escuchaba el click de las armas…”.
También estuvo presente la tortura psicológica, mediante la cual se propone causar la desintegración de la personalidad, la destrucción de su equilibrio mental y psicológico y, el aplastamiento de su voluntad, puede provenir de la privación sensorial (vendas, capuchas, etc.), el aislamiento, la humillación verbal o física (desnudez), la manipulación de la información sobre el detenido o sus allegados, la desorientación física y mental, o la simulación de ejecuciones que contribuyan a la desmoralización. En tal sentido, resultan ilustrativos los dichos vertidos por Adolfo Oscar Lannoo, quien señaló que “…él recibió golpes, tanto en Prefectura como en La Base, aunque agregó que la tortura que él sufrió fue psicológica…”; Dionisio P. contó que “…dos uniformados lo llevaron a su puesto de trabajo, tenían armas largas y le pegaban todo el tiempo en la espalda, lo maltrataron psicológicamente…”; M. Ricardo Mario refirió que “…cuando estuvo en Prefectura no fue golpeado, ni torturado físicamente, sí psicológicamente…”; Pedro N. expresó que “…cuando fueron cargados a la embarcación les dijeron que los iban a tirar al río, que los iban a matar, era todo parte de una tortura psicológica…”; Nievas Ana María “…agregó que, llegaron a un lugar al que para ingresar había tres o cuatro escalones. La desnudaron en una sala llena de hombres vestidos de verde y le preguntaban por gente que conocía, compañeros que hoy salvo P. están desaparecidos…” y Carmelo C. dijo que “…lo llevaron a un taller que está en el muelle de Astilleros, en ese momento no sabía dónde estaba. Señaló que había personal de Prefectura, era al medio día y los desvistieron, los revisaron, les miraron las dentaduras, si tenían alguna marca personal y los golpearon…”.
La tortura de terceras personas como una particular forma de tortura psicológica, como en los casos en que les hicieron escuchar grabaciones de gritos y les decían que era un familiar o amigo, como así también la escucha de otras personas que eran llevadas a los interrogatorios y proferían gritos de dolor; a su vez, las víctimas especificaron que tuvieron que soportar el abuso sexual de dos compañeras en su presencia. Así lo expresaron Jorge Alberto Arri, quien “…dijo que lo tuvieron tirado en el piso, boca abajo, había dos chicas a las que violaron en un escritorio…” y Carlos Hugo P. “…describió que en la Escuela Naval, estuvo en un calabozo oscuro, lo maltrataban y lo hicieron firmar algo, nunca habló con nadie, ni lo interrogaron. Él sólo vio gente encapuchada y escuchaba grito, era el ambiente común del lugar…”.
El traspaso de corriente eléctrica mediante la utilización de picana eléctrica, en distintas partes del cuerpo también estuvo presente, como ocurrió en el caso de Mario Arturo P. quien “…describió que lo llevaron a un sótano que estaba mitad bajo la tierra y mitad sobre la calle, era una cochera, ahí fue donde lo torturaron; había una cama vieja de hierro de esas que tiene un pico metálico, lo desnudaron, lo ataron de piernas y manos, mojaron la goma espuma y comenzaron a golpearlo y picanearlo un largo rato, hasta que sintió que se desmayaba…”; Ricardo José R. “…aclaró que cuando se refería a Marina quería decir que estuvo en la Subprefectura de Marina, en ese lugar tuvo que ir a declarar, con la famosa picana y le preguntaban por fulano de tal, pero él no lo conocía…” y; Ángel Oscar R. expresó que “…posteriormente lo llevaron caminando a la Escuela Naval…cruzaron la cancha de futbol y una vez en los vestuarios lo interrogaron, lo sometieron a golpes y picana, le preguntaron nuevamente por las armas, por el dinero y por Fonseca, aclaró que M. presenció esa situación…”.
Los permanentes golpes brutales de todo tipo y con todo tipo de elementos, así se han pronunciado diversos testigos refiriendo los diversos golpes recibidos en el cuerpo, que los hacían chocar con marcos de puertas o escritorios, también expresaron haber sido tirados en el interior de camiones o al piso como bolsas de papas. Ello surge sin dudas de las declaraciones de Luis Ricardo Córdoba, quien dijo que “…luego al embarcadero, donde los bajaron a todos, los hicieron desnudar y los pusieron contra la pared, recibieron golpes de todo tipo…posteriormente lo llevaron al muelle donde lo subieron a una lancha…aclaró que la manera de tratarlos no era de un ser humano, alguno llegaron tan mal, tan golpeados que tenían que sostenerlos, así los metieron en un edificio próximo al muelle…”; Julio Alberto M., expresó “…calculó que fue la Escuela…Especificó que la tortura en ese lugar consistió en desvestirlos, tirarles agua, mantenerlos encapuchados y también les dieron muchos golpes…”; Ricardo Mario M., refirió que “…llegaron a Prefectura…les ataron las manos y los tiraron arriba de una camioneta, como si fueran una bolsa de papas; en la camioneta ya había alguien, luego le tiraron a otra persona más arriba y como se quejó le pegaron un culatazo para que se calle…” y; Raúl Horacio Pastor contó que “…apareció en Prefectura…el mayor maltrato fue cuando lo sacaban para el interr
ogatorio, lo llevaban a una oficina y lo hacían rebotar contra una mesa o escritorio, también lo golpeaban en un pasillo que después vio cuando le sacaron la capucha que era una galería…”.
A su vez, también configuran tormentos, las condiciones de alimentación, de higiene, de sanidad y la exposición a la desnudez, las que resultaron humillantes, reduciendo a las víctimas a la categoría de meros objetos. Como lo afirmaron, entre otros, Hugo Ernesto Ruiz D., quien relató que “…en Prefectura…un uniformado le preguntó si estaba lastimado o si tenía que tomar una medicación, también le dijo que levantara la mano, que le iba a dar unos antibióticos y en cambio de eso, le pegó un culatazo en la mano, cada 4 o 5 horas, le hacían lo mismo, la medicación era esa…”; Carlos Hugo P. “…señaló que en el calabozo de la Escuela Naval dormía en una especie de cama de cemento, no tenía para taparse, no recuerda si hacía frió, para ir al baño tenía que pedir y encapuchado lo llevaban…”, María Beatriz Horrac, hizo referencia a que “…consideró que estuvo en el BIM 3…en un momento la quisieron hacer ir al baño con un tipo mirándola y ella empezó a los gritos diciendo que quería intimidad, pero no lo logró…”, Carmelo C., manifestó “…que él estuvo en el mes de marzo en la Escuela Naval, que ese fue un mes muy frió y estaban prácticamente sin ropa, recordando que había compañeros en calzoncillos…”; y Mario Arturo P. “…dijo que ese lugar era el BIM 3…durante esos días no le dieron de comer ni de beber, el agua la utilizaban sólo para transmitir electricidad mientras lo torturaban…”.
En cuanto al agravante de perseguido político, no caben dudas que tal extremo se ha dado en autos, por cuanto la finalidad buscada y los claros objetivos genocidas estaban trazados en esa dirección. El plan sistemático instaurado, en el caso concreto, buscó la eliminación de un colectivo de trabajadores y estudiantes universitarios, tal como hemos afirmado en la presente sentencia y, en tal sentido, ha sido de vital importancia lo aportado tanto por Laura Lenci como por Paula Eva Ivonn Barragan Saenz, a partir de sus trabajos de tesis los que, en lo sustancial, fueron expuestos en audiencia de debate oral. De igual modo aportó claridad respecto del punto lo expresado por José Montes y Gonzalo Leónidas Chávez.
Por su parte, la doctrina es unánime al sostener que perseguido político “no es sólo el imputado de un delito por causa política, sino también el individuo arrestado o detenido por motivo político como es el de ser opositor al régimen establecido o a las personas que ejercen el gobierno” (Tratado de Derecho Penal, Ricardo N., Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, T. IV. pág. 57).
En suma, el delito de tortura es un delito de lesión que se consuma en el momento de aplicación del tormento.
Ahora bien, tal como se ha relatado las víctimas fueron golpeadas al momento de ser aprehendidas, tabicadas y arrojadas generalmente en la parte trasera de un vehículo o en el interior de un camión o colectivo, hasta su recepción en algún centro clandestino. Luego, padecieron todos aquellos suplicios descritos y, en muchos casos, sesiones en las que con pasaje de corriente eléctrica y golpes se pretendía obtener información.
Todo ello, surge también en forma concordante en sentencia dictada en causa Nº 2955/09 caratulada “ALMEIDA, Domingo y otros s/ Inf. arts. 80, 139, 142, 144, 146, 45, 54 y 55 del C.P.” del registro de este Tribunal Federal.
Especificaciones en relación al delito de homicidio y sus diversos agravantes.
Como es sabido la figura básica (homicidio, art. 79 del C.P.) consiste en quitar la vida a una persona humana en forma dolosa.
Consideramos que para un mejor desarrollo del presente punto, resulta necesario formular una distinción entre los homicidios de Reina Ramona Leguizamón por un lado y, los de P. y G. L. por otro. Las materialidades delictivas de tales casos fueron descriptas en los considerandos precedentes a los que nos remitimos por cuestiones de brevedad y, consideramos que esos sucesos deben ser calificados como homicidios agravados por “alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas”, figura prevista por el art. 80 en sus incs. 2 y 6 del C.P.
Sentado ello, corresponde analizar los requisitos penales de las agravantes de la figura penal mencionada, en cada uno de los casos.

Alevosía y concurso premeditado de dos o más personas (artículo 80 incs. 2 y 6 del Código Penal)

El homicidio de Reina Ramona Leguizamón.
En primer lugar, afirmamos sin lugar a dudas que los imputados efectuaron contribuciones dolosas, imprescindibles en los homicidios.
Dichos aportes fueron realizados en un marco de absoluta clandestinidad, con grados inusitados de violencia, mientras la víctima fue sometida a la privación de su libertad, con una modalidad que garantizó que ciertamente no opusiera resistencia o defensa alguna.
El fundamento de la agravante de la figura es la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima y el dolo del agente va a estar conformado por el conocimiento de esa ausencia de peligro o de riesgo, y porque esta circunstancia haya sido determinante para su acción presuponiendo lógicamente una aptitud de defenderse en el sujeto pasivo.
En el homicidio descripto, los autores preordenaron su conducta para “matar con total indefensión” de la víctima, y sin riesgo ni peligro para su persona, en tanto se usaron criminalmente el poder estatal, todo lo cual se aseguró, según se ha acreditado, neutralizándola. Es decir, el homicidio se perpetró mediante un régimen brutal de detención caracterizado por el debilitamiento de la víctima producto de un cruel cautiverio, lo que impidió cualquier forma de resistencia; hubo máxima indefensión e imposibilidad de obtener ayuda de terceros.
A partir de todo el plexo probatorio producido en debate, ese acuerdo fue pensado antes de la comisión del homicidio, con lo cual se cumple acabadamente la exigencia del inc. 6 del art. 80 del Código sustantivo.
Por otro lado, debe hacerse especial mención al medio utilizado para destruir el cuerpo de la víctima. En tal sentido, ha quedado fehacientemente acreditado que la víctima fue encontrada con su cuerpo absolutamente destruido a causa de una explosión producida por de un artefacto destinado a tal efecto, debiendo identificarse sus restos a partir de una huella digital.
A la vez, se ha acreditado la presencia de dos o más personas intervinientes, pues los autores siempre actuaron en grupos numerosos, siendo ésta una característica repetida en todos los hechos analizados y una forma habitual de obrar en los hechos de la “lucha antisubversiva”, dirigida y coordinada por las distintas autoridades de las fuerzas de seguridad, quienes también tenían dominio respecto del suceso. Sin la pluralidad de intervinientes no podría haberse privado de su libertad a Leguizamón, tenerla en cautiverio ilegítimo, trasladarla por lo menos en más de una ocasión y ponerle fin a su vida con la destrucción casi total de su cuerpo, denotando todo ello una gran organización y maquinaria de clandestinidad, integrada por muchas personas.
A lo descripto, cabe adunar lo manifestado por Mirta Sarnachiaro en cuanto expresó que “…el día 14 de julio se llevaron a los dos y a Reina Ramona Leguizamón, que era una vecina…un día su cuñado llegó y les dijo que su mamá iba a volver, pero la que no iba a volver era Reina…su mamá manifestó que la sacaron del calabozo en el que estaba con Reina como a las 12 de la noche y cuando la volvieron a los 20 minutos, Reina ya no estaba, su cuñado acotó que Reina había sido encontrada en una zona de Costa del Este…” y por Pedro N., quien refirió que “…a su esposa la llevaron junto con su vecina de nombre Marta Caneva, cuyo nombre de casada era Sarnachiaro, en el mes de julio al BIM 3, permanecieron juntas y a las 12 d
e la noche sacaron a Marta de la celda, y cuando regresó su esposa ya no estaba. En horas de la mañana los pedazos de su señora aparecieron en el camino de Costa Azul de Magdalena…”
Los homicidios de Miguel Orlando G. L. y Roberto P..
En primer lugar, en relación con las características de la figura penal y las modalidades de actuación represivas, nos remitimos en lo pertinente a lo afirmado en relación al “homicidio” de Reina Ramona Leguizamón.
En segundo lugar, en lo relativo a la alevosía, nos encontramos en condiciones de afirmar que en el operativo en el que le quitaron la vida a Miguel Orlando G. L. y a Roberto P., ha quedado suficientemente corroborado el estado de indefensión de aquéllos, producto del ataque realizado con un inmensurable poder de fuego, tal como surgió con toda claridad a partir de la prueba producida en debate.
Ahora bien, desde el plano subjetivo, la modalidad exige la predeterminación como forma de matar, de ello se deriva la existencia de un acuerdo previo, ya que se presume que todo delito doloso con pluralidad de sujetos activos exige algunas especificaciones respecto de su realización. Nótese que la modalidad del ataque del que resultaron víctimas aquéllos, no pudo ejecutarse sin ese acuerdo previo, ello en función de la participación de pluralidad de fuerzas intervinientes, el apoyo de un número enorme de personal, armas y vehículos, a lo que debe adunarse que se había practicado un acordonamiento de la zona y que se habían apagado las luces de la vía pública, conforme lo testimoniado en juicio.
En cuanto al elemento “alevosía”, es necesario remarcar que aquél se produce en un marco de ocultamiento del agresor o de la agresión misma, es decir, se perfecciona el homicidio a través de un acecho por parte del autor, sumado ello, a una falta de riesgo que ha sido procurada por el sujeto activo. Los autores deben haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte y, por último, debe acreditarse la indefensión de la víctima –para lo cual en principio debe tener aptitud defensiva-, por ello, el autor obra sobre seguro.
Se sostiene que para que se configure la calificante “alevoso” es imprescindible que tanto la finalidad de asegurar la ejecución, como la de evitar los posibles riesgos que conlleva la defensa de la víctima vayan unidas a las modalidades previstas para el “asesinato alevoso”, es decir, aquélla caracterizada por el acecho, el apostamiento o la acechanza, que comporta una cierta deliberación y trazado de un plan delictivo.
Por su parte, se ha sostenido que el núcleo central de la acción lo constituye la falta de riesgo, deduciéndose de las condiciones en que se la ejecuta y de los medios que utilizó el autor, determinando racionalmente que podía cometer el delito sin riesgo alguno para su persona.
El fundamento de la figura es la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima y el dolo del agente va a estar conformado por el conocimiento de esa ausencia de peligro o de riesgo, y porque esta circunstancia haya sido determinante para su acción, presuponiendo lógicamente una aptitud de defenderse en el sujeto pasivo. Dicho elemento ha quedado claramente demostrado, en el caso concreto al solo comparar la capacidad ofensiva de ambas partes. En tal sentido, podemos afirmar que por un lado se encontraban las víctimas de autos, dos civiles en el interior de un departamento y como contrapartida se ha probado la presencia de múltiples fuerzas de seguridad, con preparación militar y fuertemente armadas, integradas por un importante de número de personas en cada una de ellas, vehículos y elementos de apoyo, más la ideación previa del plan criminal para el que fueron cada una de ellas convocadas. De este modo, se evidenciada la palmaria disparidad de fuerzas, y el claro “obrar sobre seguro” con el que actuaron los sujetos activos, respecto del “estado de indefensión” en que fueron puestas las víctimas del homicidio.
De lo dicho resulta en el caso concreto, que los ejecutores de los homicidios imputados, idearon un plan para llevar adelante su accionar, se procuraron la información necesaria respecto del lugar, fecha y hora de donde se encontrarían las víctimas para poder emboscarlas y lograr su cometido.
Sumado a ello, que ha quedado probado que luego de consumados los homicidios, el cuerpo de las víctimas no fue identificado ni se realizó ningún tipo de gestión para dar con sus familiares, por el contrario, uno de ellos fue localizado gracias a los esfuerzos personales de la familia, y al momento de retirar el cadáver pudieron corroborar que tenía inscripto en su cuerpo “N.N.”, mientras que la otra víctima continua aún desaparecida.
Debemos resaltar que tanto la logística, como la ideación previa para formalizar el operativo que culminó con la muerte de ambas víctimas requieren de conocimientos obtenidos previa e ilegalmente y planificados, emisión de órdenes, y ejecución de estas por parte de los integrantes del aparato estatal, para actuar sobre seguro y garantizar el resultado, más allá de la resistencia que podría haber llegado a ofrecer el sujeto pasivo, todo lo cual como he dicho fue acompañado de maniobras posteriores para ocultar el cuerpo de las víctimas.
Cabe afirmar que todo lo descripto resulta coincidente con lo relatado por Elda Mabel Lois al testificar que “…en aquel momento vivía en un edificio en calle 58 Nro. 607 de la ciudad de La Plata…el día 19 de octubre de 1976…había un señor de traje gris que le dijo que no podía subir, porque estaban haciendo una inspección de rutina…eran más o menos las 6:30 de la tarde, había muchos autos afuera, en doble fila y mucha gente que volvía de su trabajo…vio que estaban en el cuarto piso porque el ascensor estaba parado ahí, al ratito escucharon tiros como de ametralladora, el señor de traje abrió la puerta y les dijo a todos los que estaban que se fueran inmediatamente…en la esquina existía una florería donde se refugiaron porque había dos manzanas acordonadas, con muchos carros de asalto y efectivos…fueron muchas horas las que duró el operativo, se escuchó mucho tiroteo y luego quedó todo en silencio, cargaron cosas en camiones…una bolsa grande que entre dos o tres tiraron en uno de los vehículos. Luego los vecinos sacaron la conclusión de que podría haber sido un cuerpo porque era un bulto muy grande…en las escaleras desde el cuarto piso hasta la salida del edificio era todo sangre, como que había sido arrastrado un cuerpo y se enteraron que habían matado a los dos chicos que tenían un estudio jurídico ahí…”; Herminia Galván expresó que “…supo por su abuela que como su abuelo materno había sido marino, fue él quien pudo averiguar que le había pasado y el día 21 de octubre les devolvieron el cuerpo de su papá. Por lo que le contaron se lo entregaron en una repartición de la Marina…”; y Fernando Luis Galván “…explicó que el cuerpo de su papá lo encontraron unos días después, por su abuelo que era civil en Puerto Belgrano, y conocía a una persona que le habían desaparecido su hija también, su madre le contó que el cuerpo de su padre tenía pintado N.N….”.

Desaparición forzada de persona, y desaparición forzada de persona agravada por ser la víctima una mujer embarazada.

Los hechos por violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado que acechó la República Argentina (1976-1983) por los que hemos dictado condena en relación con Antonio V., Jorge Alberto E., Juan Carlos H., José Casimiro F. C., Roberto Eduardo Fernando G. y Luis R. , y que tienen como víctimas a Mario Horacio R., Osvaldo Enrique B., Roberto José de L. C., Ricardo N., Juan Carlos B., Diego Arturo S., Elsa Noemí T. y Norma Raquel R. B. de B., reúnen las características de la desaparición forzada de persona, pese a que la figura no estaba contemplada como tal en el ordenamiento jurídico interno al momento del comienzo de l
os hechos, aunque sí ha sido incorporada en un momento posterior –en que permanece la perpetración de aquéllos-, resultando de plena aplicación en virtud del carácter permanente que revisten tales delitos.
Ahora bien, no se nos escapa que la aplicación del tipo penal mencionado, respecto de sucesos iniciados durante la última dictadura que sufrió nuestro país, ha generado la resistencia de algún sector, por considerar que contraría el principio de legalidad y de retroactividad. Tal la postura defensista.
De adverso, entendemos que esa posición analiza tanto la legalidad y la retroactividad como principios solitarios y taxativos, omitiendo considerarlos como partes del orden jurídico en su totalidad.
La lógica del derecho humanitario requiere, necesariamente, una mirada universal del sistema jurídico, inspirada en los principios generales del derecho y, también en el derecho positivo. Sólo un análisis contextual y dinámico logra ubicar la cuestión en el lugar adecuado.
De lo que se trata es de encontrar un justo equilibro normativo, una conciliación de los principios y de criterios de interpretación que permitan una aplicación realista, eficaz y concordante de las obligaciones internacionales asumidas en materia de derechos humanos más elementales, sin desconocer por esto los principios constitucionales que deben regir invariablemente todo el proceso penal.
Por ello, sostenemos que la interpretación armónica de los preceptos constitucionales y convencionales, en el marco de los cuales se inscribe la desaparición forzada de persona, actualmente diseñada en el orden local a través del artículo 142 ter del Código Penal -ley 26.679-, permite la legal aplicación a los casos de autos por los que se dictó pronunciamiento condenatorio.
En tal línea argumental, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…no constituye una violación al principio de legalidad la tipificación de estos hechos como desaparición forzada de personas, dado que esa figura ya se encuentra –y se encontraba- tipificada en distintos artículos de nuestra legislación penal interna.
Concretamente, los casos de ´desaparición forzada de persona´ deben ser considerados como específicos del tipo penal más genérico de ´privación ilegal de la libertad´. La especificidad está dada en cuanto a la calidad del autor –agentes del Estado o personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia –sumada a la falta de información sobre el paradero de la víctima” (CSJN, Julio Héctor Simón y otros s/ privación ilegítima de la libertad, causa núm. 17768, 14 de junio de 2005) (el resaltado nos pertenece).
Tanto la jurisprudencia, como la doctrina han ensayado diferentes formulaciones teóricas respecto a la legalidad de la aplicación de la figura de desaparición forzada de persona dentro de nuestro sistema legal, haciendo jugar tanto las normas de la Constitución Nacional, como los Tratados Internaciones (especialmente la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas y el Estatuto de Roma) y el ius cogens.
En esta dirección, explica Ezequiel Marino (Desaparición Forzada de Personas, Análisis Comparado e Internacional, Coordinador Kai Ambos), que: “El delito de desaparición forzada de personas fue introducido en el ordenamiento jurídico argentino mediante la ley 26.200, que adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) y que fue publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007, como conducta individual del crimen de lesa humanidad…”, así el artículo 7, apartado 1, i establece que “desaparición forzada de personas, se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.
Además, nuestro país ha ratificado e incorporado al derecho interno las dos Convenciones internacionales sobre la materia, a saber la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, aprobada por la ley 24. 556 y publicada en el Boletín Oficial el 11 de octubre de 1995, que entró en vigencia, en el ámbito internacional, y respecto a la Argentina el 28 de marzo de 1996; la ley 24.820, publicada en el Boletín Oficial el 29 de mayo de 1997, le concedió jerarquía constitucional. También la Convención Internacional para la Protección de las Personas contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 2006, aprobada por ley 26.298 y publicada en el Boletín Oficial el 30 de noviembre de 2007.
En relación a la normativa citada, sostiene Marino que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el fallo “Ekmekdjian”, las disposiciones de los Tratados Internacionales que sean lo suficientemente precisas son directamente aplicables.
Es así, que según afirmó el autor en su trabajo que “…la calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad de desaparición forzada de personas tiene por consecuencia permitir la aplicación del régimen jurídico especial respecto al derecho penal normal que el derecho internacional atribuye a los crímenes internacionales. Este régimen especial, por otra parte, coincide en gran medida con el derecho excepcional para las graves violaciones de los derechos humanos establecido por la Corte en el caso Barrios Altos contra Perú, jurisprudencia que muchos tribunales argentinos consideraron de aplicación obligatoria. Este derecho penal diferenciado para los crímenes internacionales aplicado por la jurisprudencia argentina tiene básicamente las siguientes características: imposibilidad de conceder amnistía o indulto, imprescriptibilidad, no vigencia –o vigencia débil- del principio de legalidad, inaplicabilidad del ne bis in idem, etcétera. La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) confirmó este derecho de excepción en las sentencias Arancibia Clavel del 24 de agosto de 2004; Simón, del 14 de junio de 2005 y Mazzeo, de 13 de julio de 2007.”
Sólo a modo ejemplificativo, en el primero de los fallos mencionado se dijo que “… el instituto de la prescripción importa que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia por el transcurso del tiempo; sin embargo, la excepción a esta regla está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad (…). Si bien la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, cabe su aplicación retroactiva en función del derecho internacional público de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal…”, confirmando así de alguna manera, lo ya sostenido en anteriores pronunciamientos en cuanto a la superioridad del derecho internacional frente al derecho interno (Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa Nº 259— 24/08/2004 — Fallos: 327:3312).
Es que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de la República Argentina, ha significado sólo la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes, respecto de esa práctica estatal, en tanto la evolución del derecho internacional permite aseverar que para la época de los hechos imputados, el derecho internacional de los derechos humanos ya condenaba la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad.
Para desp
ejar cualquier tipo de cuestionamientos, inválidos según lo que venimos explicando y, en íntima relación con las pautas del sistema internacional de los derechos humanos, como adelantamos nuestro país mediante la ley 26.679, reguló de forma expresa el delito de desaparición forzada de persona, incorporando el art. 142 ter del Código de fondo, tipo penal que consideramos debe interpretarse de manera integral con la normativa de derecho internacional y la jurisprudencia de la CIDH y de la CSJN.
Por su parte, la jurisprudencia de la CIDH, ha concluido en varios de sus fallos que el delito de desaparición forzada, es un delito de carácter permanente, de violación múltiple y continuada. Así ha sostenido que “…la Corte puede pronunciarse sobre una presunta desaparición forzada, aun si ésta se inicia con anterioridad a la fecha en que el Estado reconoce la competencia de la Corte, siempre y cuando dicha violación permanezca o continúe con posterioridad a dicha fecha…”.
En la misma línea argumental, sostiene Juan Luis Modolell González (Desaparición Forzada de Personas, Análisis Comparado e Internacional, Coordinador Kai Ambos), que la CIDH a establecido “…Que la desaparición forzada consiste en una afectación de diferentes bienes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores, quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la violación a cada momento…”.
El carácter permanente del delito, hace que éste se siga perpetrando en el tiempo, mientras continúe la omisión dar información respecto del destino de la víctima “obligación impuesta en cabeza del Estado a través de sus funcionarios o de quienes actuaron bajo su autorización, apoyo o aquiescencia”. En los casos concretos por los que condenamos, esa omisión sigue intacta de modo que resulta aplicable el tipo penal descripto en el art. 142 ter del C.P., a las acciones delictivas que tuvieron comienzo durante la última dictadura cívico militar que azotó a nuestro país y que continúan ejecutándose.
Al respecto Mir Puig señala que: ”El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor… dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Puig, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Barcelona, 5ª edic., pág. 202).
Por su parte, Roxin afirma que: “Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo” (Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General, T° I, Fundamentos, La estructura de la Teoría del delito”, Ed. Civitas, 329).
El carácter de delito permanente de la desaparición forzada de personas, tal como hemos visto está fuera de discusión, por dicha razón debemos analizar e la jurisprudencia respecto a la legislación aplicable en el caso de este tipo de delitos. En este sentido corresponde que pasemos revista a algunos precedentes vinculados con figuras penales, que guardan estrecha relación con el supuesto en estudio. A tal fin consideramos que los supuestos de retención y ocultamiento de un menor, por su carácter de delito permanente y por su contenido fuertemente violatorio de los derechos humanos, deben ser tenidos especialmente en consideración.
Entre estos precedentes se debe considerar especialmente que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en la resolución de fecha 16 de diciembre de 2010 en el expediente n° 5634, caratulado “Manacorda, Nora Raquel- Molina, Silvia Beatriz s/ Retención y ocultamiento de menor de diez años, supresión y suposición de estado civil y falsedad ideológica”, abordó la cuestión de la vigencia temporal de la ley 24410.
Allí, en un fundado voto del Juez Leopoldo Schiffrin que recibió la adhesión de la jueza Olga Calitri y del Juez César Álvarez (quien integra este Tribunal en el presente proceso), se dieron sólidos fundamentos de porque correspondía aplicar al caso la ley 24410.
En el voto que lidera el acuerdo se afirmó que: “El principio de ultraactividad de la ley más benigna es de fácil aplicación en los supuestos de delitos instantáneos, pero se hace más complejo en los delitos permanentes o continuos (también llamados sucesivos), y en los delitos a distancia, en los que pueden darse intervalos de tiempo considerables entre la acción del sujeto activo y la consumación por el resultado… respecto de los delitos permanentes y continuos las opiniones varían fuertemente. Al respecto, digamos que ni el art. 2 del C.P. argentino, ni el art. 9 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, ni el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ayudan a solucionar el tema, pues sólo se refieren al momento de la comisión del delito, pero nada dicen respecto de si éste fuera permanente y abarcado por dos leyes. En la doctrina existen opiniones que se han inclinado por los dos extremos posibles. Por un lado, se encuentran aquéllos que sostienen que la ley que debe tener vigencia es la existente al momento de cesar el delito. Fierro esgrime este criterio (Legalidad y retroactividad de las normas penales, Hammurabi, 2003, pág. 328 y ss.), argumentando que el autor del delito permanente puede voluntariamente cesar de continuar su acción al momento de entrar en vigencia la ley más desfavorable, pero al no hacerlo, renueva su voluntad, cometiendo el hecho bajo el imperio de la ley más gravosa, y, por ello, corresponde que ésta sea aplicada. Otros complementan ese razonamiento apoyándose en una solución análoga ofrecida por el Código Penal argentino en su artículo 63: la prescripción empezará a contarse desde la medianoche del día en que cesó de cometerse el delito continuado (ver, en este sentido, el dictamen del Procurador General, Dr. Becerra, en su dictamen en el caso “Jofré”, registrado en Fallos, 327:3279). La jurisprudencia argentina, con argumentos similares, se ha inclinado también por el criterio que hace prevalecer la ley vigente al momento en que cesó la comisión del delito permanente, al analizar las consecuencias de la ley 24.410 respecto del art. 146 del C.P. (CNFed. Crim y Corr., Sala I expte. 30.254 “Massera”, de fecha 9/9/99; “Berthier, Enrique J.”, de fecha 9/9/2004; Sala II, 17.592 “Gómez, Francisco s/prisión preventiva”, del 3 de mayo de 2001, entre otros). Esta solución es también la ofrecida por autoridades internacionales como Paul ROUBIER (Le Droit Transitoire -conflits des loisdans le temp-, París, Dalloz et Sirey, año 1960, pág. 468 y ss., especialmente, pág. 470), quien luego de insistir en que no se trata de un supuesto de ley más benigna, afirma que es un error tomar en consideración el primer o último acto para determinar la vigencia de la ley que debe regir el caso, pues el delito no está constituido por actos, sino, por un estado de hecho que se renueva sin cesar y que se mantiene igual durante todos los momentos de esa duración. De este modo, considera que, desde que la infracción es perseguida por la ley nueva, esta tiene efectos inmediatos sobre el hecho y resulta la naturalmente aplicable, importando poco que sea más severa. Asimismo, en Alemania, esta solución viene impuesta por la ley, pues es el mismo StGB que prevé en el parágrafo 2 II que “si la sanción penal cambia durante la comisión del hecho, entonces se debe aplicar la ley que rige en el momento de la culminación del hecho”, y, por ello, los autores alemanes concluyen en que la ley que corresponde aplicar en los delitos permanentes es la vigente al momento en que cesa la conducta, aunque fuere más gravosa (Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, Civitas, 1997, pág. 162, 2.° edición, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel D. y G. Conlledo, y Javier de Vicente Remesal; Reihart MAURACH, De
recho penal, parte general, T. I, Bs. As., Astrea, pág. 200, 6.° edición, actualizado por Heinz ZIPF y traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson)…Visto así el tema, la ley que establezca la agravación de la pena de la figura legal, y que abarque los últimos tramos de la desobediencia al precepto de hacer cesar el estado antijurídico, no puede verse como una aplicación retroactiva de la nueva norma si esos tramos son posteriores a la sanción de la misma. Se preguntará que ocurre con los tramos anteriores, pero, evidentemente la sanción mayor de la última fase absorbe la que correspondería a las precedentes…Por eso se justifica tanto la solución de la ley alemana como la rotunda afirmación de ANTOLISEI (op. cit., pág. 191), BETTIOL (op. cit., pág. 122/123), de MAGGIORE (op. cit., pág. 202 y ss.) y de GRISPIGNI (op. cit., pág. 395/6), en el sentido de que en los delitos permanentes se aplicará la ley posterior más gravosa, si aún perdura la permanencia…En consecuencia, toda vez que el último lapso del desarrollo del hecho que afectó a Sebastián entró en vigencia la ley 24.410, corresponde la aplicación de la misma al presente caso.”
Al momento de adherir, el juez Álvarez expreso: “Comparto el análisis que efectúa el Juez Schiffrin respecto al momento del cese del delito previsto por el artículo 146 del Código Penal. Sin embargo, considero que el hecho de que la víctima alcance la mayoría de edad, no implica la eliminación del carácter ilícito de la conducta de quien durante años mantuvo a dicha víctima –incluso en su mayoría de edad- en la ignorancia respecto a su verdadera identidad… La aclaración del momento en que cesó el delito previsto por el citado artículo 146 sirve para determinar la ley aplicable. Este delito quedó abarcado sucesivamente por las leyes 11.179 y 24.410, esta última con escalas penales más graves. Al no tratarse de un supuesto regido por el principio de la ley penal más benigna, estimo razonable y fundada la solución a la que llega el colega preopinante, de que sea esa última norma la que rija el caso, razonamiento que en nada se ve afectado por el hecho de que después del cese de comisión del delito permanente previsto en el artículo 146 del Código Penal Sebastián José Casado Tasca haya continuado en su condición de víctima de otro delito hasta su notificación del resultado del examen pericial en el mes de febrero del año 2006, fecha en la que ceso todo delito a su respecto.”
En tal sentido, en la Causa N° 14.168 bis del registro de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada “ALONSO, Omar y otro s/ recurso de casación, se dijo: ”…cabe apuntar que la cuestión relativa a cuál es la ley aplicable ha sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos sustancialmente análogos al presente. Entre ellos: Fallos: 327:3279 (`Jofre´) y 327:3274 (`Gómez´) -votos conjuntos de los jueces Petracchi, Fayt y Maqueda, votos concurrentes del juez Boggiano- y 330:2434 (`Rei´) -voto conjunto de los jueces Petracchi, Fayt, Maqueda y Highton de Nolasco-.Así, con remisión al dictamen del Procurador General, se sostuvo que: `el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una situación típica, de cierta duración, por la voluntad del autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuanto se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, en estas estructuras típicas ‘está en poder del agente el hacer continua o cesar esa situación antijurídica pero mientras esta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo‘ (Maggiore, G., Derecho Penal, traducido por Ortega Torres,T.1, Bogotá, 1956, pág. 295)(Fallos: 327:3279).
En esa oportunidad el tribunal descartó que la aplicación de la ley en su nueva letra conlleve la vulneración del artículo 2 del CP. Al respecto se dijo que en el caso de los delitos permanentes `[n]o nos encontramos en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del ‘momento de la comisión del delito, pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas´ (ibídem).
Asimismo se afirmó que la retención y ocultamiento prevista en el artículo 146 del CP es `un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes – sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C. Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes´(ibídem).
De otra parte, se estableció que: `si hubiera consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según la imputación- después de la vigencia de la ley 24.410, le corresponderá una pena mayor. Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumación del hecho ilícito. Es decir, que la solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello´(ibídem).
En esta misma dirección, en el precedente de Fallos: 330:2434 se apuntó que: `las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, por lo que este continua consumándose hasta que culmina la situación antijurídica. Frente a estos hechos, la reforma de la ley no 24.410 no introduce uno de los supuestos contemplados en el artículo 2 del Código Penal (que plantea únicamente la hipótesis de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y de la condena o, eventualmente, el intermedio), sino que su aplicación al caso debe resolverse según la regla general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum) en virtud de la cual el delito (en este caso, que aún se está cometiendo) debe regirse por las normas vigentes´.
Cabe señalar que este mismo criterio fue sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al entender que el delito de desaparición forzada de personas, `por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable´ sin infracción al principio de legalidad consagrado en el artículo 9º de la CADH (cfr. Corte IDH, “TiuTojin vs. Guatemala”, sent. De 26/11/2008, Serie C, n° 190, § 87).

Por otro lado, en el ámbito doctrinario se ha sostenido que, tratándose de un delito permanente: `si el sujeto persiste […] con su acción pese a lo que dispone la nueva ley más severa, corresponde aplicarle dicha disposición legislativa a la cual voluntaria y deliberadamente insiste en infringir, no pudiendo luego ampararse para modificar su situación [en]
la circunstancia de haber llevado a cabo un tramo de su delito permanente bajo la vigencia de la ley más favorable´(Fierro, Guillermo J., `Legalidad y retroactividad de las normas penales´, 1a edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pág. 330).
Entonces, una vez sancionada la nueva ley más gravosa, `el autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas valoraciones y correlativas exigencias normativas, posibilidad que por cierto no la tienen en los casos comunes, y de allí que no sea válido invocar el principio de la ley penal más benigna´ (ob. cit., pág. 331).
Esta doctrina fue sostenida por esta cámara, tanto en el precedente `Rivas, Osvaldo Arturo y otros s/ recurso de casación´ (supra cit.), como por la Sala IV en causa n° 6331, caratulada: `Fernández, Margarita Noemí s/ recurso de casación´ (rta. 30/05/2007, reg. n° 8740.4) y en causa no 2947, caratulada: `Landa Ceferino y otra s/ recurso de casación´ (rta. 27/11/2002, Reg. no 4466.4)
En virtud de lo hasta aquí desarrollado, puede afirmarse que si, por definición, el delito permanente es aquél que presupone que el agente mantiene voluntariamente la ejecución de una acción iniciada antes, y de ese modo la continuación de la consumación es producto no del efecto permanente de un delito instantáneo, sino de la permanencia de la acción (Fontán Balestra, Carlos, `Tratado de Derecho Penal´, 1a Edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, tomo I, pág. 482; Soler, Sebastián, `Derecho Penal Argentino, Parte General´, 4a Edic., TEA, Buenos Aires, 1970, tomo II, pág. 154), entonces debe aplicarse la ley vigente al momento del cese de la conducta. En el caso, tal como se anticipó en el punto a) de este considerando, ello fue cuando…conoció la verdad de su identidad, es decir, el 1º de junio de 2006.
Claro está, todo ello sin perjuicio de la debida consideración, al momento de graduar la sanción, del período en el cual la conducta perduro bajo la vigencia de la ley anterior menos severa, en observancia del principio de culpabilidad”(voto del juez Pedro David al que adhirió el juez Alejandro Slokar).
Véase en idéntico sentido, la sentencia –firme- en la causa N°366-368-370/2013, del registro de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada, MANACORDA, Nora Raquel y otra s/ recurso de casación”, rta. el 14/05/14.
En sentido análogo, el voto en disidencia del juez Carlos Rozanski, enla causa Nº 2955/09 de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata, caratulada “ALMEIDA, Domingo y otros s/ Inf. arts. 80, 139, 142, 144, 146, 45, 54 y 55 del C.P.”, al sostener que “…En los delitos permanentes, el hecho se renueva constantemente. Y que ello determina que cuando durante la ejecución de un delito permanente se sanciona una ley que aumenta la pena correspondiente al delito, resulta aplicable la nueva ley más severa, toda vez que mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, renovándose a cada momento la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la ley anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no ha dejado de cometerse.
Así, se ha dicho en forma reiterada que ´…las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica´. (Dictamen PGN en causa `Rei´, del 15/8/06. La CSJN, el 29/5/07.
El mismo criterio se verifica en el fallo `Jofré´ (CSJN, 24/8/04 –Fallos 327:3279), donde con remisión al dictamen del PGN, afirmó que ´…la permanencia de la consumación en la retención u ocultación de un menor de diez años, es un lapso que va desde la posible fecha de nacimiento del menor … hasta la del estudio genético … que, en principio, haría cesar la situación de ocultamiento´, y que ´…debe primar la ley 24.410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (art. 20 C.C.) y que siendo posterior deroga a la anterior.
En el fallo `Gómez´ (CSJN, 30/6/09): La Corte señaló que: ´…en el caso `Jofre´ (Fallos: 327:3279) en el que se investigó el mismo hecho por el cual resultó aquí condenado Jorge Luis Magnacco en calidad de cómplice necesario este Tribunal adhirió a las consideraciones efectuadas por el señor Procurador General, quien, siguiendo a Ricardo N., sostuvo que `la sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento dela reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la retención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia´. Y que teniendo en cuenta lo expresado acerca del carácter permanente del delito, el tiempo de comisión ´es un lapso que va según el criterio del a quo, no discutible en el sub judice desde la posible fecha de nacimiento del menor, hacia fines de 1978, hasta la del estudio genético, el 30 de agosto de 2000, que, en principio, haría cesar la situación de ocultamiento´".
Todo lo dicho hasta aquí, no hace más que poner de manifiesto que no existen en el sub examine problemas de tipicidad y por consiguiente de legalidad e irretroactividad, ya que, en definitiva, los casos de desaparición forzada de persona engloban supuestos de privación ilegal de libertad en concurso con torturas o con otras figuras previstas en nuestro ordenamiento como el homicidio agravado por alevosía y por el concurso de tres o más personas, es decir, delitos que siempre merecieron las penalidades más severas de nuestra legislación positiva.
En tal línea de razonamiento, no caben dudas de que las conductas reprochadas en el actual art. 142 ter del C.P., ya se encontraban prohibidas tanto en el ámbito de la legislación internacional integrada a nuestra Constitución Nacional, como en la legislación interna en distintos artículos del Código Penal y el derecho de gentes. Por ello y porque los delitos enrostrados, se siguen ejecutando aún en el presente –a posteriori del dictado de la ley 26.679-, corresponde calificar a los actos que conforman la acción única de la desaparición forzada de persona, en los términos del art. 142 ter del C.P., conforme la ley vigente, en la medida en que tal tipo penal resulta más específico respecto de las conductas que tienen como víctimas a Mario Horacio R., Osvaldo Enrique B., Roberto José de L. C., Ricardo N., Juan Carlos B., Diego Arturo S., Elsa Noemí T. y Norma Raquel R. B. de B..
La traducción positiva del delito de desaparición forzada de persona en nuestro país, significa la adecuación a los criterios internacionales -derivada de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos asumidos por la República Argentina-,y también la aplicación del derecho como una herramienta eficaz y no meramente formal para lograr el juzgamiento y sanción de conductasque reúnen los caracteres típicos de la figura en análisis.
En relación con éstos, la desaparición forzada de persona resulta ser un delito pluriofensivo, una violación múltiple, cuya conducta principal es la privación de libertad, legítima o ilegítima, seguida de otros o varios actos que se acumulan, como la falta de información, negativa de reconocer la privación de libertad o negativa de brindar información sobre el paradero de la persona detenida.
La característica de este tipo penal en particular resulta de la falta de información acerca del paradero de la víctima omisión o negativa que implica sustraer a la persona de la posibilidad de controlar su detención a través de los mecanismos previstos en la ley (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Buompadre).
En cuanto al sujeto activo, este debe resultar uno en particular, es decir debe ser “un fu
ncionario público o persona o miembro de un grupo de personas que actuando con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado” realiza las conductas típicas, en el caso concretó ha quedado debidamente acreditado según los legajos personales de cada uno de los imputados traídos a juicio, que cumple con elementos especiales requeridos poder ser considerado sujeto activo del tipo penal. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona humana.
En el contexto de la figura en análisis, ha quedado acreditado en el debate, que los imputados han privado “ilegítimamente” de su libertad a las víctimas, conforme fuera individualizado en el punto referido a la materialidad y que nunca más se supo nada de ellas.
Así lo refirieron varios de los testigos que hemos podido valorar durante el desarrollo de las distintas audiencias de debate, algunos que han compartido cautiverio con las víctimas de desaparición forzada, otros que son familiares y que tomaron conocimiento de que aquéllas estuvieron privadas de su libertad a partir de los compañeros de detención sobrevivientes, pero luego nada más se supo de ellos, hasta el día de hoy, ni oficial, ni extra oficialmente. Así lo expresaron, entre otros, Mariana Lilian B., quien expresó que “…a su padre lo operaron en el Hospital Naval por una herida que recibió, luego lo llevaron a Arana donde estuvo unos meses y posteriormente a Banfield, luego no se supo más nada…”; R. Ángel Oscar dijo que “…Mario trabajaba en YPF, estaba afiliado al partido justicialista y tenía actividad gremial, por comentario supo que fue llevado a la Escuela Naval y luego al BIM3, actualmente permanece desaparecido…”; Estela de L. C. manifestó que “…era hermana de Roberto José de L. C. quien es víctima de desaparición forzada…le dijeron a su mamá que es la que atendió que Elena de L. C., estaba bien, igual que su embarazo, su marido y su hermano, eso es lo que supieron y después nada más…”; y Tania Anahí N., quien dijo que “…fue muy difícil para ella reconstruir la vida de su papá Ricardo Alberto N. y por ende su identidad…su mamá presentó un Habeas Corpus e hizo la denuncia, pero también hizo su búsqueda particular…”.
Al no haberse podido, por parte de los familiares de las víctimas, acceder a información respecto del paradero de ellos, la incertidumbre de si siguen con vida y dónde están, o, si la perdieron, en qué circunstancias de tiempo y lugar, y en su caso dónde se hallan sus cadáveres, el delito sigue y seguirá ejecutándose hasta tanto se sepa su destino.
La agravante a la figura por la especial situación de la víctima, mujer embarazada, opera como situación objetiva, bastando con solo verificar tal condición para que ella opere.
En el caso particular de Norma Raquel R. B. de B., se ha probado sin margen de duda que aquélla al momento de su secuestro y desaparición se encontraba cursando un avanzado embarazo –de 8 meses de gestación aproximadamente-, según han manifestado los familiares que testificaron respecto de su secuestro y el testigo que afirmó haber compartido cautiverio con ella. Así, dijo en debate Horacio Balbuena que “…un hermano suyo y una cuñada embarazada están desaparecidos…”; y N. Carlos “…Refirió que estuvo 12 días en ese lugar donde pudo ver a Norma Raggio que estaba embarazada…En cuanto a Norma pudo especificar que estaba con muchos dolores, tirada en una frazada, cree que en cualquier momento iba a tener familia…”.
Si bien no caben dudas en relación a la situación de gravidez de la víctima al momento en que fue detenida, nada se supo respecto de ella, ni del fruto que llevaba en su vientre, quedando así corroborados todos los extremos legales del tipo penal de desaparición forzada de persona agravada por ser la víctima una mujer embarazada.
Por todo lo expuesto, al tratarse de un delito permanente cuya ejecución se renueva constantemente, y teniendo en cuenta que durante la ejecución de un delito de esas características, se sancionó una ley que describe de forma más certera la conducta reprochable al autor –aunque ya estaba prohibida en la normativa en distintas figuras legales como se dijo- resulta aplicable la nueva ley, mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, renovándose a cada momento la voluntad delictiva, pues el delito no ha dejado de cometerse. Tal es así que rige el art. 142 ter del C.P., según ley 26.679.
Relación concursal
Tal como ha quedado plasmado en el veredicto, entendemos que la privación ilegal de la libertad concurre materialmente con los tormentos, de modo tal que existen pluralidad de acciones independientes y pluralidad de lesiones a la ley penal de conformidad con la hipótesis prevista por el art. 55 del Código sustantivo.
En tal sentido, cada uno de los sucesos atribuidos a los condenados, reúne la triple identidad necesaria para considerarlos independientes de los demás delitos, es decir, cada uno está integrado por un comportamiento externo (aspecto objetivo), una voluntad final (aspecto subjetivo) y una adecuación típica (aspecto normativo), perfectamente definido en cada hipótesis como comportamientos constitutivos de privaciones ilegales de la libertad y tormentos, en perjuicio de cada una de las víctimas de manera independiente.
En sintonía, Soler ha sostenido que: “Nada tiene que ver con la privación misma de la libertad el hecho de imponer al que ya está preso –legal o ilegalmente- vejaciones, apremios o severidades ilegales. Si el autor de éstas es, además, autor de la ilegal privación de la libertad, debe responder por las dos infracciones en concurso real” (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, Tea, Bs As, 1994, p.52).
Es que, los secuestros selectivos a determinadas personas -en el caso trabajadores fabriles de la zona de Berisso y Ensenada y estudiantes universitarios con participación social-, sus aprehensiones y traslados de manera violenta y el sometimiento a toda clase de tormentos -picana eléctrica, simulacros de fusilamiento, amenazas, condiciones inhumanas, golpes, entre otros-, ejecutados en contra de diferentes víctimas, son comportamientos individuales e independientes unos de otros, todo lo cual nos permite afirmar que ha existido pluralidad delictiva en cada uno de los hechos endilgados a los imputados. Hay independencia fáctica y normativa.
En este punto, debemos aclarar que no estamos frente a una hipótesis de doble valoración de una misma circunstancia en tanto, en el caso de la tortura la víctima fue privada de la libertad y, además, sufrió un menoscabo en su integridad física y psíquica, y en su dignidad, característica de la tortura que se verifica como “una actividad suplementaria y excedente de la ilegalidad de la detención” (RAFECAS, Daniel E.; La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, Bs.As., 2009, pág. 137).
El contenido de disvalor de injusto de ambos tipos no se superpone, de modo tal que autoriza la aplicación del concurso real, pues existe pluralidad de acciones autónomas, independientes y pluralidad de infracciones a la ley penal (art. 55 del Código Penal).
En idéntica hipótesis concursal nos encontramos cuando los delitos mencionados concurren con la desaparición forzada de persona y/o los homicidios a los que se ha hecho referencia, en la medida en que todas ellas afectan bienes jurídicos distintos, tienen una estructura típica disímil y subyacen acciones plurales independientes.
Así lo votamos.
C. INTERVENCIÓN DELICTIVA:
Los jueces Carlos Rozanski y César Álvarez dijeron:
INTERVENCION DELICTIVA.
El abordaje relativo a la intrincada cuestión de la intervención delictiva en casos como los que nos ocupan impone iniciar su desarrollo destacando -tal como lo desarrollo el Ministerio Público Fiscal- que los ataques generalizados y sistemáticos contra una población civil o grupo nacional definido por el perpetrador tienen su base estructural en un aparato de poder organizado, el cual conf
igura un orden funcional, sustentado en un sistema de órdenes que se diseminan en una escala jerárquica descendente, que genera una segmentación o fraccionamiento de las funciones llevadas adelante por aquellas personas que participan en la organización, entremezclándose distintos modos de actuación, paralelos o concomitantes, individuales o colectivos, como sucede con las figuras de comando y los ejecutores directos que, en ambos casos, incluso pueden asumir rol de autores o de partícipes.
En contraposición a semejante estructura delictiva, el concurso de personas entendido en términos tradicionales parece haber sido pensado para delitos en mayor o menor medida simples o, cuanto mucho, de relativa complejidad, en el que el concepto de autor se cimienta en el criterio welzeliano del dominio del hecho ante el fracaso tanto de la teoría formal objetiva como de la tesis subjetiva; definiéndose a la participación criminal como una intervención accesoria al injusto del autor que consiste en el aporte dolosos al ilícito doloso ajeno.
En rigor, la terribilísima experiencia que ha sufrido nuestro país, motorizada por aquel aparato cruentamente delictivo que desplegó su horror mediante la realización de los más atroces ilícitos, se presenta como superadora de aquellas categorías dogmáticas clásicas que devienen insuficientes para dar cuenta de las responsabilidades penales en un plan criminal tan complejo que terminó por cristalizar aquel genocidio que, sin dudas, abarca a los hechos juzgados en esta oportunidad.
Las particularidades de casos como el que nos ocupan han planteado cuantiosos análisis jurídicos, en orden a los distintos grados de intervención delictiva que pueden converger sobre los mismos hechos y han sido muy diversos los criterios utilizados por los diferentes Tribunales del país, a partir de la recepción de diferentes elaboraciones dogmáticas.
Cierto es que este mismo Tribunal, aunque con una integración diferente y en el juzgamiento de otras causas por delitos de lesa humanidad, entendió pertinente la aplicación del criterio de la coautoría por dominio funcional del hecho. Sin embargo, distinta ha de ser la perspectiva que sobre la materia habremos de asumir a la luz de la evaluación de los roles que cumplieron los imputados en el plan delictivo desarrollado por la FT5. En efecto, consideramos atinado adoptar el temperamento propuesto por el Ministerio Público Fiscal y por la querella de Abuelas de Plaza de Mayo, hallando conveniente analizar la “autoría y participación criminal” desde la teoría del dominio del hecho por aparato organizado de poder, en función del análisis del mayor número de casos y autoría directa para asignar responsabilidad en tres supuestos.
No es nuestra intención, explayarnos sobre las extensas discusiones propuestas por la doctrina en torno a la citada teoría; sólo habremos de abordar los aspectos centrales que la conforman.
Sin perjuicio de ello, debemos advertir inicialmente, que este Tribunal ha condenado a Antonio V., Juan Carlos, H., José Casimiro F. C., Eduardo Antonio M., Carlos José Ramón S., Luis Roca, Jorge Alberto E. y Roberto Eduardo Fernando G., como co-autores del delito internacional de genocidio, como parte del plan criminal cometido por todos ellos, como así también por su participación en diferentes grados, en la comisión de delitos tipificados en el derecho interno.
Y ello, porque consideramos que “solo en casos absolutamente excepcionales un único autor comete un crimen internacional. El desvalor de un crimen internacional –o sea su núcleo de antijuridicidad– habitualmente consiste en que las actitudes individuales formen parte de una estructura general. Sin embargo, al final siempre debe haber un reproche de culpabilidad individual. Por lo tanto no es necesario que se puedan constatar partes individualizadas e imputables del crimen. Como macrocriminalidad los crímenes internacionales se caracterizan a menudo por responsables que “no se ensucian las manos”, sino que dirigen los crímenes desde su “escritorio”. Muchas veces la responsabilidad no disminuye cuanto más uno se aleja de la realización del crimen, sino que aumenta”. (Helmut Satzger, artículo Modelos de participación en el derecho penal internacional”.- Revista de Derecho Penal, número extraordinario Derecho Penal Internacional, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2012).-
Ahora bien, de modo preliminar, debemos señalar que el criterio que habremos de utilizar no contradice los principios que sustentan la mencionada teoría, puesto que no hay impedimentos formales para considerar supuestos de coautoría dentro de la teoría de dominio del hecho por aparato organizado de poder.
En este sentido es esclarecedor el análisis de Sancinetti cuando refiriéndose a la posibilidad de coexistencia entre autor mediato y coautoría, afirma que: “no se debería ver ninguna contraposición entre uno y otro concepto. A la autoría mediata se le opone la directa y a la coautoría la autoría individual. Si el autor es mediato, en el sentido de que domina el aparato de poder sin intervenir en la ejecución y concurrentemente deja en manos de otros la realización del hecho, como autores directos, entre estos y aquél hay propiamente una coautoría, porque con su aporte cada uno domina la co-realización del hecho, aunque “pierden el control” en tiempos distintos. Esta forma de coautoría se podría ver como una coautoría vertical (en desnivel con autores mediatos y directos) por contraposición al caso corriente de la coautoría horizontal (al mismo nivel)” (Marcelo Sancinetti “Teoria del Delito y disvalor de acción” Hammurabi, Buenos Aires, 1991. Pág 714).
El propio Sancinetti vuelve sobre la cuestión y la desarrolla cuando aborda las diversas estrategias de impunidad coetáneas al juicio a los ex comandantes por restricción de la responsabilidad personal y las responde con solvencia. Al explicar el concepto de responsabilidad vertical como modo de coautoría, se manifiesta a favor de la utilización de la teoría de la autoría mediata por utilización de aparato organizado de poder y por otro lado sostiene “que también todo acto de participación debería ser penado sin más tan pronto como el partícipe haya perdido el control de lo que el autor principal pueda hacer con su aporte” (Marcelo Sancinetti, Marcelo Ferrante; “El derecho penal en la protección de los derechos humanos” Hammurabi, Buenos Aires, 1999, págs. 310 y sgtes, la cita es de 314)
Aclarado dicho aspecto, corresponde realizar unas breves consideraciones en torno a la categoría escogida que fue formulada primigeniamente por Claus Roxin, complejizada y modificada por numerosos autores posteriormente.
Es a partir de la publicación de la obra “Autoría y Dominio del hecho” de Claus Roxin (1963), que se consolida y se realiza una formulación sistemática de la teoría del dominio del hecho. En esa oportunidad, se diferencian como formas en las que puede manifestarse el dominio del hecho las siguientes: dominio de la acción propia, como autoría directa, dominio funcional de un hecho ejecutado conjuntamente con otros, como co- autoría y dominio de la voluntad de un tercero, autoría mediata. Dentro de la autoría mediata encontramos, como una subcategoría, la del dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder.
Según el destacado jurista alemán, la configuración del aparato organizado de poder depende de la acreditación de tres extremos: en primer lugar, la existencia de una organización por fuera de lo legal, con un funcionamiento automático o independiente de las contribuciones de sus integrantes; en segundo lugar, la facultad de emitir órdenes a sujetos subordinados, o poner en marcha procesos reglados. Por último, resulta menester que los autores directos sean intercambiables o fungibles y/o muestren una alta disposición al hecho del ejecutor.
Con relación al primero de los requisitos, se requiere de una persona que, d
entro del aparato organizado, esté conectado a una posición de manera que pueda impartir órdenes. Dentro de ese aparato puede verse cómo al haber una organización independiente, el dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos es total pues, eventualmente, si un ejecutor concreto se resistiera a cumplir lo ordenado sería reemplazado por otro.
Sobre este punto particular, Ambos, explica que: “existe un paralelismo de dos ordenamientos "jurídicos": el ordenamiento "normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino. El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción”.
En este tipo de sistemas, el ejecutor subordinado en el caso del aparato de poder desvinculado del Derecho puede al menos orientarse con base en el ordenamiento jurídico (acorde al Estado de Derecho) que sigue existiendo en paralelo, cuando se da la concentración de Derecho e injusto en las manos de un aparato de poder estatal está sin posible orientación.-
Asimismo, este aspecto fue abordado en la sentencia de “Causa 13”, que, en su parte pertinente, reza: "…mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal. La policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir “la guerilla”, pues uno suponía la negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período, sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre de poder. Desde allí se procuró ocultar lo que ocurría, mintiendo a los jueces, a los familiares de la víctimas, a entidades nacionales y extranjeras, y a gobiernos de otros países; aparentando investigaciones, dando falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones, y engañando a la comunidad toda con una esquizofrénica actitud que ha provocado un daño en la sociedad de consecuencias hoy impredecibles.”
Aspecto también abordado en este Tribunal- con otra composición- en causa 2901/09 “Dupuy Abel y otros s/tormentos y otros”, allí se explicó, “en la existencia de dos ordenamientos paralelos, uno normal y otro clandestino que ordena el aparato represivo. En esa oportunidad el Tribunal dijo que “Desde entonces en dicha cárcel coexistió a la par del régimen penitenciario formal, un régimen de represión ilegal el cual se caracterizó por la práctica sistemática de imposición de tormentos a los presos políticos, con el fin de quebrar su resistencia física y moral y de lograr su despersonalización; por la comisión de homicidios dentro y fuera del penal, y por desapariciones forzadas y privaciones ilegales de la libertad, hechos que implicaron el funcionamiento dentro de la cárcel de un verdadero centro clandestino de detención, tortura y muerte”.-
Respecto del segundo extremo, es decir, la facultad de emitir órdenes a subordinados, entendemos en consonancia con la doctrina mayoritaria, que las órdenes pueden ser explícitas o no serlo en el caso de que los actos cometidos por los subordinados respondan a los objetivos de la organización; en este caso, el de aniquilar al enemigo construido e identificado como “la subversión”.
Entendemos que es posible valorar con el empleo de esta teoría las acciones desarrolladas por los cargos intermedios, apartándonos en este sentido del planteo de la Unidad Fiscal, pues siguiendo los conceptos de Roxin, la categoría se extiende a los mandos medios que no sólo recibieron órdenes del nivel superior sino que tienen potestad de ordenar a sus subordinados, indicando que: “Cabe afirmar, pues, en general, que quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a ordenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada, sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito”.- (Claus Roxin , Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal . Séptima Edición. Ed. Marcial Pons. Página 275).-
Considerando el caso de autos, posiblemente, nadie podría argumentar que V., en su carácter de Comandante de Operaciones Navales de la Armada era un mando intermedio. Sin embargo, tampoco fue la máxima autoridad del genocidio perpetrado en nuestro país. Lo mismo respecto de quienes se encontraban a cargo de la Fuerza de Tareas n° 5.
Es por ello que, en este supuesto, lo que debe analizarse es la posibilidad del imputado de “dirigir la parte de la organización que le está subordinada”, aspectos ampliamente demostrados en esta causa, pues, se ha logrado probar que quienes ocuparon eslabones intermedios en el armado represivo tuvieron un amplio rango de autonomía para ejecutar las órdenes que les eran dadas, muchas veces de un modo implícito, y a su vez, han transmitido nuevas órdenes, siempre en cumplimiento del plan macro, regulado desde el Placitara, que organizó el genocidio.
Así, para cumplir con el cometido de aniquilar a la denominada “subversión” se desarrollaron muchísimas acciones de menor envergadura pero que constituyeron hechos concretos de ese genocidio, a su vez tipificados como delitos en nuestro derecho interno.
Finalmente, el tercer y último extremo a analizar es el que Roxin denomina “factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (…) [que] reside, pues, en la fungibilidad del ejecutor (Cfr. Roxín, ob. cit., p. 272).
Al respecto debemos señalar que el concepto clásico de fungibilidad consiste en que la ausencia de un ejecutor previsto inicialmente para el cumplimiento de una orden no impedirá la ejecución de ella.
Se considera de este modo, que el instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático. El “aparato”, sigue funcionando sin dificultades aunque el individuo se niegue a intervenir”.
En efecto, el ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, es sin embargo, al mismo tiempo, un mero engranaje –sustituible en cualquier momento- en la maquinaria de poder; y ha de ser precisamente esta doble perspectiva la que impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer.
Finalmente, corresponde agregar, dentro de este tercer requisito, la disposición al hecho del ejecutor.
Este aspecto abordado y desarrollado por Schroeder, fue receptado por Roxin, quien culmina aceptando que no hay contradicción sino complementariedad entre la fungibilidad y la elevada disposición al hecho.
Esta característica, debe ser entendida como una predisposición psicológica que hace que el ejecutor le refiera al superior jerárquico, de manera implícita e indirecta con su conducta que se someterá a sus designios, es la característica de “estar decidido al hecho”, a “estar dispuesto al hecho típico de la organización”. Estas circunstancias aumentan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hombre “de atrás”.- (ROXIN, “Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit”, ZIS, 7/2006, pág. 298).
El requisito aludido, fue abordado por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Sala Penal Especial, allí , en la sentencia condenatoria a Fujimori, se afirmó que: “La predisposición del autor directo implica que éste deja de actuar como ente individual y pasa a ser parte de un todo estratégico, operativo e ide
ológico que integra la organización jerárquica”.
“Los individuos que ejecutaron las órdenes de propia mano también tenían distintos niveles de iniciativa y autonomía, el personal elegido para llevar adelante estos hechos, estuvo siempre garantido en su fidelidad al aparato terrorista estatal, es decir estaba altamente dispuesto a cometer los hechos. Lo que permite superar el riesgo de la posible devaluación de la intervención de los ejecutores inmediatos”.
En la misma línea argumental, De Luca, sostiene: “Por eso la teoría de Roxin es la que mejor explica la mecánica de los acontecimientos. El "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción o de conocer al que ejecuta la acción. Estos sólo ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de escritorio", alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados; es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los ejecutores fungibles, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato. Con claridad: “Cuando Hitler o Stalin hicieron matar a sus opositores, esto fue su obra, si bien no la obra de ellos solos. Decir que habrían dejado a sus subordinados la resolución sobre si los hechos ordenados debían ser ejecutados o no, contradice los principios razonables de la imputación social, histórica y también jurídica a los autores”. La falta de inmediación con los hechos por parte de las esferas de mando del aparato se ve suplida de modo creciente por el dominio organizativo, de tal manera que cuanto más se asciende en la espiral de la burocracia criminal mayor es la capacidad de decisión sobre los hechos emprendidos por los ejecutores. Lo que significa que con tales órdenes están "tomando parte en la ejecución del hecho", tanto en sentido literal como jurídico penal”. “Autoría en aparatos organizados de poder. Caso argentino”. (Libro homenaje al Dr. Andres D´ Alessio. Mimeo).-
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, corresponde indicar que nos apartaremos de la teoría mencionada, sólo en lo que respecta al análisis de la participación de Roberto Eduardo Fernando G. y Eduardo Antonio M., quienes deberán responder como autores directos.
En el primer caso respecto de los homicidios calificados de Miguel Orlando G. L. y Roberto P., y en caso de M. por la privación ilegal de la libertad y por los tormentos infligidos a Ángel Oscar R..
Sobre dicho criterio basta mencionar, siguiendo a Zaffaroni, que “ no cabe duda que hay dominio del hecho, cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo ( …) En la teoría del dominio del hecho, el autor debe completar el tipo no solo objetiva sino subjetivamente”.- (Eugenio Raúl Zaffaroni. Alejandro Alagia, Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial EDIAR. 1ra Edición Buenos Aires, 2005, Pagina. 607).
Entendiendo de este modo que cuando el autor cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa, no hay dudas que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho.
Entendemos que vistos los hechos bajo juzgamiento y desde la perspectiva descripta, todos los que intervinieron, cada uno en su rol dentro de una macro estructura, resultó pieza indispensable para sostener las privaciones ilegales de la libertad, las desapariciones, los tormentos y homicidios, para que fuesen aplicados de manera directa y de propia mano por algunos imputados en particular.
El aporte concreto de aquellos que tenían puestos de mando no se limitó, en el contexto de esta macro-organización a la emisión y reproducción de órdenes y a proporcionar los recursos materiales para la consecución de sus fines, en realidad fueron aportes muchos más amplios y, entre todos, como fue señalado por los señores fiscales, cuantitativamente suficiente para determinar el sentido delictivo del hecho.
Por su parte y respecto de los autores directos, o sea los que poseían el dominio de la acción el aporte sustancial durante la etapa ejecutiva del hecho consistió: respecto de G., en la participación directa y de propia mano en el enfrentamiento que acabo con la vida de Miguel Orlando G. L. y Roberto P..
Respecto de M., en la aplicación por propia mano de golpes en la cara y paso de corriente eléctrica, mientras le realizaba un interrogatorio a Ángel Oscar R..
Por todo ello, los imputados han de responder por los hechos y con el grado de participación especificado en el veredicto, destacándose que V., E., H., F. C., S., R., G. y M. resultan coautores mediatos por aparato organizado de poder de los ilícitos por los que fueron condenados.
Asimismo, G. ha de responder como autor directo de los homicidios de G. L. y P., en tanto M. resulta autor material de la privación ilegal del al libertad y los tormentos sufridos por Ángel Oscar R..
Así lo votamos.

VI) GRADUACION DE LA PENA.
Los jueces Carlos Rozanski y César Álvarez dijeron:
MENSURACION DE LA PENA. SANCIONES PENALES.
Debe ahora evaluarse puntualmente las sanciones que corresponde aplicar, por los hechos acreditados en los apartados antes desarrollados y de los que resultan responsables Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., José Casimiro F. C., Roberto Eduardo Fernando G., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M..
Pues bien, primeramente debemos señalar que los parámetros previstos en los artículos 40 y 41 primer párrafo del Código Penal, establecen en relación con penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, que los Tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y, de conformidad con la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y, la extensión del daño y del peligro causados; encontramos que en los casos de autos, todas esas pautas mensurativas se encuentran presentes en un alto grado, de modo elevan claramente la magnitud de los injustos por lo que deben responder los imputados, lo que, necesariamente se debe traducir en un incremento significativo de la respuesta punitiva.
En ese sentido es sostenido por Zaffaroni-Alagia-Slokar, “(l)a naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados, son una incuestionable referencia al grado del injusto. Se conoce que la naturaleza de la acción era la calidad de la acción en el código de Baviera, y que conforme al art. 186 del Código de Tejedor se trataba de una cuantificación del injusto: Bajo el punto de vista de la naturaleza de la acción, la criminalidad es mayor: 1° por la gravedad de la infracción y del perjuicio causado o por causarse. 2° Por razón de la extensión del daño o del peligro, especialmente según que ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminada de personas, o sólo a ciertas personas determinadas (Cfr. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 1047).
Claramente, para esta posición, cuanto más intensa es la afectación al bien jurídico por parte de la acción mayor será el daño. Puntualmente esta circunstancia devela que la acción forma parte de un contexto de mayor agresión desplegada por un Estado criminal, en donde los aquí imputados en lo individual fueron una pieza importante dentro un engranaje necesario para posibilitar el horror vivido en nuestro país durante la última dictadura cívico militar.
Formaron parte de un plan sistemático, el que encontraba sustento en la doctrina represiva que le otorgaba a cada fuerza de tareas: amplia autonomía e
n la ejecución de sus actividades y amplia libertad de acción para cumplir con lo que consideraban “necesidades operativas”, las que constituyeron y tuvieron como fin el aniquilamiento de todo aquél, que resultara “enemigo”. Para ello, consumaron todo tipo de torturas físicas y psicológicas, homicidios y desapariciones. Demostraron en todo su accionar, – como se acreditó en este y en los restantes juicios hoy con sentencias firmes -, un completo desprecio por la vida y los mínimos derechos personalísimos de cada individuo, acción que no sólo afectó directamente a quienes fue dirigida, sino también a su grupo social, y colectivo de pertenencia, logrando de ese modo replicar en toda la sociedad un terror generalizado.
Así lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación destacando este rasgo en el caso “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/sustracción de menores de 10 años” (Fallos: 332:1769), al señalar que “es claro que el incalificable crimen contra la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la víctima secuestrada, pero otros son los deudos de las personas eliminadas y parientes biológicos de la víctima sobreviviente. Su condición de sujetos pasivos es incuestionable en el plano jurídico nacional e internacional, pero más aún lo es en el de la realidad del mundo. Se trata de personas a las que se les ha desmembrado la familia, que han visto todos sus proyectos arrasados por la barbarie, son padres que perdieron a sus hijos, hermanos que perdieron a sus hermanos, cónyuges que perdieron a sus cónyuges, desaparecidos para siempre en las brumas de campos de concentración y exterminio, en muchos casos sin saber jamás el día de su muerte, sus circunstancias, privados incluso de los restos mortales, de una posibilidad más o menos normal de elaborar el duelo”.
Otro punto relevante y vinculado a la cuantificación del daño, es la actitud posterior a los hechos por los que fueron condenados. En efecto, en el caso de autos, no puede soslayarse que ninguno de los imputados, aportó dato alguno que contribuyese a reconstruir la verdad de lo sucedido.
A partir de todo lo dicho, creemos que la respuesta punitiva respecto de V. y de H., debe fijarse en el máximo de la escala punitiva, ello en razón de haberse valido de los altos cargos públicos que ocuparon dentro de la estructura de la armada para facilitar el empleo de los medios del estado para la consecución de fines ilícitos de grave significación social. Debemos considerar que ambos imputados ocupaban los cargos más altos de la estructura de mando de todos los que fueron sometidos a proceso. Su capacidad de decisión respecto de las conducta de otros participes y el cabal conocimiento de las circunstancias en las que se desempeñaban ameritan sobradamente el máximo de la escala penal.
Entonces, respecto de S., R. y M. debe fijarse en 25 años de prisión, todo en función de los ilícitos por los que responden prevista en la legislación penal sustantiva para el concurso de delitos verificados en el caso y teniendo en cuenta la magnitud de sus aportes y las demás condiciones personales que surgen de los legajos respectivos.
Asimismo se consideran como agravantes, la modalidad de los hechos aquí juzgados para ponderar la intensidad del injusto, el grado de reiteración delictiva, la pluralidad de bienes jurídicos lesionados y la gran cantidad de casos en los que se los halló responsables por los hechos ocurridos en la región La Plata, Berisso y Ensenada
A su vez respecto de E., F. C. y G. toda vez que por los delitos por los que se formulo condena, establecen la pena de prisión perpetua, siendo esta una pena indivisibel, corresponde la valoración de atenuantes ni agravantes lo que nos exime de mayores consideraciones.
Sentado ello y en esa inteligencia, se atenderá al modo de comisión de los hechos ilícitos reprochados, los medios empleados para ejecutarlos y la extensión de los daños causados, conforme lo establece el artículo 41 inciso 1° del Código Penal de la Nación, a fin de lograr con precisión mensurar el quantum de la pena a fijar.
En el caso que nos convoca, y por mayoría resuelta, nos encontramos ante hechos gravísimos, los más graves que jamás ha visto el Derecho Penal, como lo es el genocidio. En esta circunstancia, que por sí sola implica un contenido de dramatismo y daño que sólo las propias víctimas pueden conocer, es imposible hallar atenuantes.-
Debemos resaltar en este sentido, el accionar desplegado por los imputados, quienes, como se acreditó, operaban utilizando la infraestructura de la Armada o Prefectura como centros de detención clandestinos y sometían a los detenidos a condiciones inhumanas de cautiverio a la vez que los doblegaban con todo tipo de tormentos y los aislaban completamente del mundo exterior.
En cuanto a la extensión del daño causado, debe indicarse que las victimas al recuperar su libertad, en los casos que lo hicieron, vieron afectados, el derecho a un trabajo digno, coartando por completo su capacidad de desarrollarse en su profesión u oficio, ya que no solo no podían reintegrarse al lugar del que fueron “desraizados”, si no que además se les prohibió normativamente, ( Ver Resolución 490 de la UNLP) formar parte de alguna otra institución estatal y consecuentemente vulnerando directamente su derecho de percibir una jubilación digna fruto de su trabajo. Bastos fueron los testimonios aportados al respecto, que dan cuenta que al momento de ser secuestrados, muchos en sus propios lugares de trabajo, recibieron un telegrama de despido por abandono de tareas, o faltas injustificadas. y que al momento de recuperar su libertad, se presentaban en sus puestos de trabajos, siendo echados, menospreciados y denigrados.
Asimismo en lo que hace a la proyección hacia terceros del daño provocado, debemos considerar que sus familias también se vieron afectadas, no sólo por el terror y la angustia de no saber el destino de su ser querido, sino por la incertidumbre de no tener un medio de subsistencia económico, que hasta ese momento existía.
Personas que permanecen desaparecidas, familias separadas, modificación dañosa del entorno social, discriminación, estigmatización social, perdida de chances, eliminación del proyecto de vida que sufrieron las victimas de este proceso de modo sistemático, planificado y sostenido en el tiempo, del que fueron responsables los imputados aquí condenados, impiden observar atenuante alguna al momento de la mensuración aquí efectuada.
Por otra parte, señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, que la prisión perpetua establecida en el código argentino no es inconstitucional en sí, siempre que en los casos concretos no se viole la regla de irracionalidad mínima en tanto, se guarde cierta relación de proporcionalidad, aspectos evidenciados en autos. (V., en este sentido, la obra de Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar Derecho Parte General, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2° edición, 2002, págs.945/946).
No obstante todo lo dicho, cabe recordar que, como señaló Felix Herzog, discípulo de Winfred Hassemer refiriéndose al proceso llevado adelante en 1992 en contra de Erich Honecker (último gobernante de la República Democrática Alemana), la justicia alemana se ocupó vivamente de la discusión acerca de la admisibilidad de llevar a cabo un proceso penal en contra de una persona cuya esperanza de vida es muy corta. Con gran claridad, Herzog señaló que en este tema no está sólo en juego el fin del proceso penal y la pena sino “la necesidad de justicia para las víctimas y sus familiares”. En tal caso, al tratarse de delitos gravísimos no se violenta el principio de proporcionalidad, “no creo que sea para nada cínico fundamentar la prosecución del proceso penal contra personas ancianas con el argumento de que se quiere dar al imputado la posibilidad de reconciliarse con la soc
iedad. Esta perspectiva tiene puntos de encuentro con todas las formas conocidas de pedir perdón…” y cumple con el fundamento retribucionista, al tomar en consideración el injusto pasado. No es necesario llegar a la rigurosidad de Kant en el conocido ejemplo de la isla en “La metafísica de las costumbres” porque aquí no nos referimos a la ejecución de la pena de muerte, sino a un sentido de justicia frente a una pena prescindente de fines.
Concluye Herzog en acuerdo con Hassemer, que la pena no pretende la “adaptación o disuasión” sino la afirmación pública y aseguramiento de normas fundamentales.” (Ver Herzog, Felix ¿No a la persecución penal de los dictadores ancianos? Acerca de la función del Estado en la persecución de la criminalidad estatal, Política Criminal, N° 5, 2008, D-5 pág. 1-9). Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2° edición, 2002, págs.945/946).
Entre nosotros lo ha expresado con claridad Magariños: “…el límite en la individualización de la sanción penal, se encuentra en la referencia a la finalidad del derecho penal, consistente en mantener la confianza, de la generalidad, en el ordenamiento que ha sido perturbado” (Mario Magariños, Dilemas actuales del Derecho Penal, Buenos Aires Ad hoc. 1° edición Marzo 2012, Pág. 50).
Por otro lado, también hay que analizar acabadamente la suspensión del goce jubilatorio prevista en el artículo 19 del Código Penal inciso 4° en tanto no debe ser asimilado a una confiscación. Si bien es cierto que el agente tenía un derecho a percibir el haber jubilatorio o de retiro en función de los aportes realizados a lo largo de su vida, no es menos cierto que la sanción de tipo pecuniaria impuesta, resulta absolutamente proporcionada en el caso bajo juzgamiento.
Esta suspensión se impone, atento que los aquí condenados, teniendo a su cargo la defensa armada de la República, incurrieron en la comisión de gravísimos delitos en contra de las personas que debían proteger. Lejos de honrar la función pública y la confianza depositada por la ciudadanía en las fuerzas armadas y la policía, agentes públicos que debían proteger a esos ciudadanos de la arbitrariedad y de la violencia, han sido estos mismos funcionarios quienes violaron bienes jurídicos fundamentales, patrimonio universal de los pueblos civilizados. Resulta irónico que a sean ellos a quienes se les reconozca el derecho de percibir una jubilación y que las propias victimas no puedan acceder como consecuencia del ilícito a ellos endilgado.
En suma, de todo lo analizado y expuesto, no encontramos atenuantes, y computamos como agravantes, todo lo antes mencionado, ello en observancia del artículo 41 del Código Penal, por lo que consideramos cabe aplicar el máximo punitivo previsto para los graves delitos por los que se condenó.
Así votamos.

VII) OTRAS CUESTIONES .
En este apartado, el Tribunal se expedirá respecto de otras peticiones que fueran formuladas por las partes en el curso de sus respectivos alegatos así como algunas cuestiones surgidas durante el debate.
1)De la revocación de prisiones domiciliarias:
El juez Carlos Rozanski dijo:
Corresponde ahora, exponer las razones por las que se revocó el beneficio del arresto domiciliario previsto en el art. 33 de la ley 24660, relativo a los encartados Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., Casimiro F. C., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M..
Previo a ingresar en el análisis, debo anticipar que como se desarrollará, en el paradigma vigente en nuestro país en materia de Derechos Humanos, existen razones jurídicas y éticas claras e imperativas para que los aquí condenados, cumplan su castigo en un establecimiento penitenciario.
En efecto, corresponde comenzar señalando que la norma citada expresamente señala que -El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique-.(el resaltado me pertenece)( art. 33 de la ley 24660.
Es decir, en primer lugar, resulta imprescindible advertir el carácter excepcional de esta modalidad ejecutiva, cuestión de suma importancia al momento de valorar la eventual concesión del beneficio, en donde los jueces no sólo deben confirmar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma, sino que además deben ponderar la justicia de la decisión en caso de otorgar o denegar la prisión domiciliaria, de acuerdo a las circunstancias y características de cada caso concreto.
En este sentido, como bien lo observan los Tribunales Orales Federales de Córdoba y San Martín en la causas “Menéndez” y “Floreal Avellaneda” (de fechas 24 de julio de 2008 y 12 de agosto de 2009), la detención domiciliaria es una excepción a la forma habitual de cumplimiento de la pena en prisión, cuya concesión debe evaluarse cuidadosamente y en su oportunidad a la luz de cada caso, por lo que el beneficio otorgado oportunamente en la instrucción de manera alguna resulta vinculante para el Tribunal.
Es decir, hay que tener en cuenta que la norma que posibilita la detención domiciliaria no es imperativa para el juez atento el tiempo del verbo que se utiliza en su redacción, “podrá” y lo que respecta a la edad, ésta es sólo una de las pautas que se pueden tener en cuenta, entre otras.
En este sentido, la Cámara Federal de Córdoba, en el incidente de prisión domiciliaria de Menéndez en autos “D. Carlos Alberto y otros”, sostuvo que el uso del señalado verbo -podrá- significa que es una facultad discrecional exclusiva del juez, facultad delegada por el legislador al juzgador y no una obligación imperativa y automática dispuesta por la ley cuando se verifique la causal objetiva de la edad, como por el contrario sucedería si dijera “deberá”. Por lo que esa potestad que el legislador ha conferido al juez, “…debe ejercerse razonable, oportuna y convenientemente en ejercicio de una discrecionalidad técnica para decidir acerca de la concesión o no de tal beneficio, a cuyo fin corresponde escoger una alternativa legalmente válida entre varias igualmente posibles, según el caso concreto en consideración”.
En el incidente de prisión domiciliaria “L.H.E.” resuelto por la Cámara Federal de La Plata en agosto de 2007, se afirmaba que "Hay que descartar cualquier argumento a priori que interprete el dato normativo (v.gr. “mayor de setenta años”) en sentido exegético. La hermenéutica textual, en efecto, contradice la previsión normativa (art. 33 ley 24660) que claramente establece la facultad de otorgarla por el órgano competente, como se ha dispuesto (conf., CNCP, Sala I, causa n° 7496 “E., Miguel Osvaldo s/ Recurso de casación”, Reg. n1 9243.1)". Asimismo, se señalaba que "la sola constancia de ser “mayor de setenta años” resulta, en principio insuficiente para que aquella se aplique de modo automático, que tal alternativa obedecía, de acuerdo a los considerandos del Decreto 1058/97, a "irrenunciables imperativos humanitarios", en tanto y en cuanto sean compatibles con las circunstancias del caso.
Por otra parte, deben tenerse en cuenta las características y gravedad de lo delitos por los que se los condena y las altas penas que conllevan. En el citado precedente de la Cámara Federal cordobesa se señaló que es irrelevante que el régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad omita aludir a la naturaleza del delito, ya que en el marco de situaciones normativas se regulan formas de coerción procesal o medidas cautelares no punitivas y excepcionales (conf. Corte IDH, caso “Suárez Rosero” del 12-11-87, Comisión IDN caso 11245, informe 12/96), con la finalidad de asegurar el descubrimiento de
la verdad y la aplicación de la ley (art.280 CPPN) mediante razonables restricciones y ciertas pautas objetivas.
Al respecto, conviene recordar aquí que en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU por resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990, en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 establece que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
Entre los antecedentes parlamentarios de la ley 26.472, cabe recordar que el senador Miguel Pichetto expresó “lo que digo es que el concepto “podrá’ está dándole al juez una oportunidad de valorar los hechos cometidos” y, además, una responsabilidad para atender el delicado equilibrio entre lo humano, “el interés colectivo y la gravedad del hecho que tendrá que mensurar” y finalizaba afirmando que opinaba que “esto no cabe para hechos de alta violencia. Y la valoración “podrá” pone sobre el juez una gran responsabilidad frente a la sociedad en cuanto al otorgamiento de este beneficio”.
Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Casación Penal en “Chaban” del 24 de noviembre de 2005, entre otros, al reflejar que una de las pautas para decidir un encarcelamiento preventivo, está configurada por la “gravedad de los hechos concretos del proceso”.
En cuanto a “la gravedad”, en el presente, como surge del veredicto, se trata del delito de genocidio, lo que tiene inequívoca relevancia para la decisión.
Asimismo, en el citado incidente resuelto por la Cámara Federal de La Plata, al referirse a crímenes contra la humanidad, se señalaba que la naturaleza de los delitos -denota la importancia y la necesidad de un trato diferente de las personas imputadas o condenadas por esa índole de crímenes, sin que ello implique desconocer, obviamente, sus derechos fundamentales o decidir, respecto de ellos, en forma discriminatoria o sin igualdad en “igualdad de circunstancias”. El argumento central proviene del derecho internacional de los derechos humanos que responsabiliza a los Estados nacionales ante la comunidad internacional, de que sea entorpecida la investigación de la verdad, el juzgamiento y, de suyo, el cumplimiento de la pena de los delitos de lesa humanidad".
Lo dicho hasta aquí debe ser ponderado a la luz de los hechos por lo que este Tribunal condenó a Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., Casimiro F. C., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M.. Igualmente a Roberto Eduardo Fernando G., quien se encuentra en prisión común sin beneficio alguno, a su propio pedido.
Gravedad de los delitos
Hemos visto a lo largo del juicio y ha sido probada, la planificación -incluso previa al golpe de Estado del 24 de marzo de 1976-, del accionar represivo que tuvo como víctimas a decenas de miles de personas en nuestro país y en la región.
Así, los delitos que se le imputan a los ahora condenados, configuran, a la luz del derecho nacional e internacional en materia de derechos humanos, crimen de genocidio que como tal es imprescriptible e inamnistiable.
En este sentido debemos destacar que dichos delitos, no son solamente “graves” sino que se trata de crímenes aberrantes que fueron cometidos siendo todos ellos, agentes del aparato represivo del Estado durante la última dictadura cívico-militar, que diseñó y ejecutó un plan sistemático de persecución y eliminación de un sector de la población.
Así, Antonio V., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (veinticinco años de prisión, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales y al pago de las costas del proceso, por la desaparición forzada de Mario Horacio R..
Juan Carlos H., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (veinticinco) años de prisión, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por la desaparición forzada de Mario Horacio R.
Jorge Alberto E., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por dos homicidios doblemente calificados por alevosía y por haberse cometido con el concurso premeditado de dos o más personas, en concurso material con la desaparición forzada de siete (7) personas – una de ellas embarazada- , en cuatro casos en concurso real con la aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravado por ser la víctima un perseguido político y a su vez en concurso real con privación ilegal de la libertad agravada y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de una persona.
José Casimiro F. C., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, y demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por el homicidio doblemente calificado por alevosía y por haberse cometido con el concurso premeditado de dos o más personas en perjuicio de una víctima, en concurso material con la desaparición forzada de dos personas, y desaparición forzada de personas agravada por ser la víctima una mujer embarazada en perjuicio de otra de las víctimas. En tres casos en concurso real con aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político; y privación ilegal de la libertad agravada por ser cometida con violencias y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de cinco (5) personas.
Carlos José Ramón S., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (veinticinco) años de prisión, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por la privación ilegal de la libertad agravada por haberse cometido con violencias y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de veintisiete (27) personas.
Luis R., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (veinticinco) años prisión, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por la desaparición forzada de una persona, en concurso real con aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político; y privación ilegal de la libertad agravada por haberse cometido con violencia y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de once (11) personas.
Finalmente, Eduardo Antonio M., fue condenado como coautor del delito internacional de genocidio perpetrado durante l
a última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (veinticinco) años de prisión, inhabilitación absoluta y perpetua, demás accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por la privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de diecinueve personas (19).
La evidente gravedad de los hechos, sumado a las consecuencias de los mismos –que se han señalado al tratar el genocidio-, obligan a fundar en derecho las decisiones como la presente, al tiempo que corresponde cumplir el compromiso involucrado en las mismas de parte de los magistrados, sin eufemismos y sobre todo, con imparcialidad. Al respecto, una resolución imparcial es aquella que en toda su extensión tiene en cuenta los derechos esenciales de cada parte, analizados en el contexto en que se produjeron los hechos y en caso de juzgamiento de sucesos acaecidos hace casi cuatro décadas, el tiempo transcurrido y la realidad actual de esas partes –víctimas y victimarios -, a fin de que las resoluciones que se tomen, garanticen el ejercicio pleno de esos derechos. En ese sentido, cualquier racionalización argumental que concluya –como lo sostienen algunas defensas- en medidas que implican impunidad, afecta la imparcialidad señalada.
Lugar de cumplimiento de las penas
Cada juez, a la hora de decidir el lugar de cumplimiento de las penas impuestas, valora todas las cuestiones que se han señalado más arriba y que integran el instituto de la prisión domiciliaria. Como sostuvo con acierto el Senador Miguel Pichetto, el juez, en estos casos, asume una gran responsabilidad frente a la sociedad cuando decide otorgar o no el beneficio.
Y en esa “sociedad”, están integrados millones de ciudadanos y habitantes de nuestro país, que son el universo a quien va dirigida la decisión judicial, que en principio, determina un lugar de cumplimiento de pena, como en el caso, pero visto en la perspectiva adecuada, trasciende al condenado en autos, para proyectarse a la comunidad toda.
En este fallo, la afirmación de que en la República Argentina se cometió un genocidio – señalada por la mayoría del Tribunal con distintas integraciones, desde el primer juicio de este período, celebrado en el año 2006 -, obliga a describir al menos someramente la perspectiva aludida.
Al respecto, es sabido que todo crimen grave afecta el equilibrio que cada día permite a una sociedad, trabajar, educarse, desarrollarse y crecer respetando los derechos de sus integrantes. Pero, el genocidio como “crimen de crímenes”, afecta el equilibrio no como el delito tradicional, en cuanto a las víctimas directas y un círculo más o menos extenso, sino a la sociedad toda. A la colectividad como tal, así como al proyecto de vida de cada individuo, grupo, familia e institución.
El equilibrio
Una sociedad que padece un plan de exterminio de un grupo nacional –en el caso, en su inmensa mayoría, trabajadores de la zona, que fue desarrollada en el acápite respectivo-, con secuestros, torturas, desapariciones y muerte, necesariamente se desequilibra. Las huellas de tanto dolor, atraviesan la sociedad toda, transversalmente, afectando generaciones enteras que se vieron obligadas a infinitos esfuerzos durante décadas para intentar conocer la verdad, reparar y cultivar la memoria. En ese proceso, el rol del Poder Judicial es irremplazable. La justicia es descubrimiento y exposición de la verdad y cada sentencia honesta es reparación en acto. Es tal vez la herramienta más poderosa para restablecer el equilibrio perdido por tanta violencia y dolor. En ese proceso, y ante delitos de semejante gravedad, la sanción de los responsables es un ingrediente tan esencial que no puede seriamente ser discutido. De hecho que, si no fuera trascendente, las leyes no preverían penas y los tribunales no las aplicarían. En este caso, como se señaló, se condenó a los imputados a penas entre 25 años y prisión perpetua.
La prisión efectiva, aunque parezca de Perogrullo, bueno es aclararlo, implica el alojamiento de los condenados en un establecimiento penitenciario. En delitos como los de lesa humanidad cometidos durante un genocidio, como en el presente caso, hablamos de condenas impuestas por tribunales federales a cumplir en cárceles federales. Si alguno de los condenados, tuviera problemas de salud que no le permitieran cumplir su pena en una celda, con el debido dictamen médico, deberá internarse en el establecimiento hospitalario Penitenciario respectivo para el debido cuidado y hasta su mejoría. En casos de mayor gravedad y que no puedan ser atendidos en dicho establecimiento, corresponde su derivación a hospitales de mayor complejidad, acordes al estado de salud de los internos.
En ese contexto y con esas variantes, la justicia cumple su rol y aporta al proceso señalado, verdad, reparación y memoria.

La realidad del arresto domiciliario de genocidas
Michel Foucault, definió el derecho como “productor de verdad”. Producir verdad, en un proceso judicial, a mi entender no se reduce sólo a la investigación de cómo sucedieron los hechos, quiénes fueron los responsables y qué sanción corresponde. “Verdad” es también lograr que esas investigaciones, descubrimientos y eventuales sanciones, se concreten en las oportunas sentencias y que las penas impuestas se cumplan.
Los aquí condenados, son personas comunes, que han cumplido diversas funciones en el genocidio argentino, las cuales han sido acreditadas, y han decidido cometer los hechos por los que fueron juzgados y formado parte de un horror del cual deben hacerse cargo.
Se han escuchado durante los alegatos defensivos y en diversas presentaciones al respecto, verdaderos clamores que invocan “derechos humanitarios” de los hoy condenados, lo cuales según esas argumentaciones, se violarían de ser alojados en establecimientos penitenciarios. Se llegó incluso a alegar que no mandarlos a sus casas, “atentaría contra su salud y su vida” (SIC. Defensa Oficial), asimismo se sostuvo que sería una “condena a muerte” (SIC. Dr. Olmedo Barrios).
Me pregunto, qué otro lugar puede ser pensable para alojar criminales –personas que han cometido graves crímenes-, que no sea la prisión cuando la pena impuesta es de prisión”. Qué mayor respeto por sus derechos que disponer que en cada caso estén alojados en establecimientos acordes a su estado de salud”. Cómo un Hospital –en caso de enfermedad real- con los recursos médicos pertinentes, puede violar “derechos humanitarios…”“.
Entiendo obvio que la única respuesta posible a esos interrogantes es una cuestión de pura estrategia defensiva, la cual, si bien es discrecional de cada parte, no implica que bajo admoniciones como “la condena a muerte” o el atentado contra la salud y la vida, se obtenga subsidiariamente, lo que los planteos absolutorios no lograron.
Si un Hospital no es el mejor lugar para la atención de un enfermo, lo que se busca no es la salud del mismo, sino eludir el cumplimiento de la pena. Cabe recordar que según constancias en esta causa, un establecimiento como el Hospital Penitenciario Central no sólo posee guardia médica las 24 hs. del día, sino que cuenta con médicos de las distintas especialidades que pueden atender las afecciones que puedan tener los internos a los que se refiere este punto. A mayor abundamiento, según se constató en autos, en caso de emergencia de mayor complejidad médica, el traslado al respectivo centro hospitalario demandaría CINCO MINUNTOS (5 minutos) (SIC). (Certificación de fs. 539 Legajo N° 68 91003389/2012 del 13 de mayo de 2015).
Es evidente que el cumplimiento de las penas impuestas en establecimientos penitenciarios y bajo las condiciones señaladas, nunca podría violar aquellos “derechos humanitarios” que se invocan para mantener una prisión domiciliaria hoy insostenible a la luz de lo desarrollado. Por el contrario, la falacia de la pretensión, qued
a evidenciada ya que en caso de encontrarse en su domicilio, difícilmente pueda asegurarse, con igual rapidez, tanto la asistencia médica de emergencia o un traslado como el señalado –en cinco minutos-. Bajo esa perspectiva, paradójicamente, la permanencia en su domicilio, significaría para los condenados, un aumento del riesgo y no una disminución del mismo.
Los internos señalados al comienzo, son sin duda personas mayores, pertenecientes a un sector etario vulnerable. No lo eran cuando cometieron los hechos y se los condena por eso, por lo sucedido en aquellos años del genocidio. No por ser ancianos hoy. La edad avanzada, obliga a los jueces a tomar todas las precauciones para que, quienes poseen la calificación profesional adecuada, los atiendan cuando corresponde. Y eso es lo que este Tribunal debe disponer en cada acto al respecto. Pero, no menos importante es la obligación de los magistrados de hacer cumplir la ley al investigar, juzgar y sancionar a los responsables de hechos criminales.
Cumplir 25 años de prisión o prisión perpetua en su casa – sea un piso elegante, o en una modesta vivienda -, desayunando con el periódico del día o mirando televisión cómodamente, o recibiendo visitas sin limitaciones ni restricción alguna, violenta entre otras cosas lo señalado en el célebre fallo “Velázquez Rodríguez” en cuanto a la obligación de los Estados de investigar y prevenir las violaciones a los derechos humanos con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. (Corte Interamericana de derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988-pgfo. 177). En las escenas descriptas, claramente no se cumple con la “seriedad” requerida por la CIDH, además de transformar cualquier pena de prisión en “mera formalidad”.
El esfuerzo sostenido que viene realizando la sociedad argentina con el reclamo de décadas de las familias de las víctimas, los sobrevivientes del genocidio y las organizaciones defensoras de los Derechos Humanos, con el compromiso del propio Estado que en su momento propició los crímenes y hoy –en una democracia comprometida con los Derechos Humanos-, procura activamente su sanción, se vería gravemente afectado si se tolerara transformar las sanciones impuestas en meras formalidades. Elocuente y triste prueba de ello son los casos de dominio público de procesados por delitos de lesa humanidad que a diario abren su comercio “baldeando” personalmente la vereda previamente, o son vistos caminando en modernos shopings, o también con su “changuito” haciendo las compras en un supermercado.
Hoy, están dadas las condiciones no sólo para continuar el proceso de verdad, justicia, reparación y memoria que es ejemplo en el mundo, sino además, para hacerlo cada vez con más precisión y alcanzando todos y cada uno de los sectores, tanto de fuerzas armadas y de seguridad como civiles, eclesiásticos, judiciales, médicos y dirigentes sindicales que, además de la paradoja de contar en sus propias corporaciones con numerosas víctimas del proceso genocida, pudieran haber contribuido al terrorismo de Estado que nos enluta como sociedad. Ni el tiempo transcurrido, ni la edad de los responsables, ni el poder económico de sus secuaces, pueden detener ese avance que la sociedad ha impulsado en su conjunto y que cada miembro del Poder Judicial tiene la obligación de sostener en cada acto, en cada investigación y en cada sentencia.
Lo contrario, no sólo implica la banalización de los crímenes cometidos y una burla a las víctimas y a la sociedad en la que ocurrió el genocidio, sino que además, es ilegal. Lo legal, es investigar, descubrir la verdad y sancionar. Esa verdad, fruto de un gran esfuerzo colectivo, en el caso, arrojó luz sobre los gravísimos crímenes aquí juzgados. Esa gravedad, supera largamente la edad de los condenados o su eventual estado de salud la que se atenderá según sus necesidades. Pero, equiparar las necesidades de los genocidas con las de quienes han llegado a la ancianidad trabajando honestamente, y otorgarle prebendas insoportables en un Estado de Derecho, claramente implica una posición contraria al paradigma actual en la materia. La impunidad, siempre es impunidad, aunque se invoque, para lograrla, “el derecho humanitario”.
Así voto.

El juez César Álvarez dijo:
Mi criterio respecto al carácter no automático del cumplimiento en arresto domiciliario de las penas por las personas mayores de 70 años, previsto en el inciso d) del artículo 33 de la ley 24660, ha sido desarrollado al momento de emitir mis votos en las causas N° 24/1, caratulada “Incidente de arresto domiciliario a favor de Fortunato Valentín Rezett” de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, resuelta el 27 de abril de 2010, N° 6859, caratulada “Ramírez, Lucio Carlos s/solicitud de arresto domiciliario” de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata resuelta el 25 de octubre de 2012, Nº 91003389/2012/TO1/52 caratulada “Smart, Jaime Lamont s/Incidente de Prisión Domiciliaria” del Tribunal Oral Federal Nº1 de La Plata, de fecha 19 de diciembre de 2014, entre muchas otras y a ellas me remito en lo sustancial.
Zanjada esta cuestión, el tema en debate queda reducido a la necesidad de saber si la situación de los condenados debe ser incluida dentro de los supuestos contemplados por el inciso a) del artículo 33 de la ley 24660 en la redacción establecida por la ley 26472, que se reitera, por expresa disposición de esta última ley, en el artículo 10 inc. a) del Código Penal.
La norma que nos ocupa dice: “El Juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario.
La regla es que las penas impuestas como resultado de un juicio que concluye en condena deben cumplirse en un establecimiento carcelario. La excepción, que es justamente eso: una excepción, debe ser dispuesta como resultado de informes médicos que así lo aconsejen si fuese del caso, lo que se daría cuando, por otra parte, la privación de la libertad impida al interno recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia.
El veredicto avanzó sobre estas cuestiones ante los diversos planteos de las partes que fueron debidamente analizados por el tribunal que tuvo principalmente en consideración la necesidad de que el proceso no termine reducido solamente a una situación ficción.
En tal sentido y sin entrar en consideraciones que entiendo innecesarias, tal fue lo resuelto. Dictada una sentencia condenatoria se dispuso un examen médico de los condenados a efectos de establecer con precisión cuales han de ser los tratamientos a los que deben ser sometidos para proceder luego a identificar que establecimiento penitenciario resulta más adecuado para brindar dichos tratamientos y atenciones, trámites que por otra parte están en pleno desarrollo.
[…]

El Juez Germán Castelli dijo:

IV.- CALIFICACIÓN LEGAL.
a.- Genocidio
He tenido oportunidad de pronunciarme ampliamente en la ya citada causa “ESMA” (http://www.cij.gov.ar/nota-8485-Difundieron-los-fundamentos-de-la-sentencia-que-conden–a-Astiz-y-Acosta-por-cr-menes-en-la-ESMA.html) sobre el pedido de los querellantes de calificar los hechos allí juzgados como genocidio, de modo que no haré lugar a la solicitud en el mismo sentido efectuada por las partes acusadoras en este juicio.
No obstante remitirme a dichas argumentaciones, habré de sintetizar a continuación algunas de ellas.
Allí se dijo que se habían excluido deliberadamente los grupos políticos de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
El éxito de la creación de Raphael Lemkin hizo, a mi juicio, que algunos países, injustamente, no aceptaran la inclusión de los
grupos políticos dentro del concepto jurídico genocidio, por temor a ser alcanzados, en su propia realidad, por esa aberrante noción que refleja el término.
Demás está decir, que el exterminio total o parcial de un grupo político ofende de igual modo a la humanidad, que el de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, se llame como se llame a estos aberrantes crímenes.
Sin embargo, no pueden sortearse esas consecuencias desde el plano constitucional y convencional, sin afectar gravemente el principio de legalidad, sagrado pilar de una democracia republicana.
Está claro que tanto en el expediente citado como en esta causa, el ataque estuvo dirigido contra un grupo político, que, como señalé, no se encuentra abarcado en el ámbito de protección normativo previsto en la Convención específica. No obstante, debo mencionar a continuación, las conclusiones arribadas en la causa “ESMA”, junto a mi entonces colega, el juez Obligado: “siendo conocedores privilegiados de la injusticia que significa que este tipo de matanza no quede abarcado bajo el concepto de genocidio, es que habremos de librar oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adjuntando copia certificada de los fundamentos de la presente sentencia, a efectos de que se solicite a los demás poderes del Estado que, ante los Organismos Internacionales pertinentes, postulen la inclusión de la persecución política como causal de genocidio en la Convención respectiva”.
b.- Desaparición Forzada de personas.
El suscripto no comparte el criterio de mis colegas que impone a los imputados el tipo previsto en el art. 142 ter, conforme la redacción 26.679, publicada el 9 de mayo de 2011.
Debe recordarse, en este sentido, que el Dr. Emanuel Lovelli, en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, fundó su petición en que solicitaba un cambio de calificación de la conducta de los inculpados, respetando la plataforma fáctica y, por ende, el principio de congruencia. Aceptó que a la época de los sucesos el derecho interno contemplaba normas penales que sancionaban la privación ilegal de la libertad. Luego de mencionar fallos y normas que describen la desaparición forzada de personas, dijo que esta conducta se caracterizada por ser un delito permanente. En base a ello el letrado afirmó que los acusados vienen ejerciendo la acción típica desde octubre 1976 y lo fueron renovando constantemente e incluso decidieron renovarla con la sanción del actual artículo 142 ter, del año 2011; con lo cual la permanencia en esa acción típica y renovada, hace que no sea aplicable la doctrina de la irretroactividad, sino la caracterización de un delito permanente y la renovación de las conductas típicas.
A mi entender el planteo no ha sido fundado suficientemente. De la extensa exposición del querellante, solo al final pudo percibirse con claridad que el eje de su pedido reside en el carácter permanente que distingue el delito desaparición forzada de personas; característica que también comparte, según dijo, la privación ilegal de la libertad prevista al momento de los hechos. Considero que los 35 años transcurridos entre los sucesos pesquisados y típicos a esa época y la nueva norma específica, constituyen un valladar insalvable para que esa característica permanente del delito se abra camino, frente a la fortaleza del principio de legalidad previsto en la Constitución Nacional y los Pactos internacionales con idéntica jerarquía.
La descripción que se hizo en el “Exordio”, revela con nitidez la eficaz maquinaria de terror y exterminio que representó la dictadura. Tras más de tres décadas, ya podrían, a mi juicio, al menos debatirse las nuevas consecuencias de aquellas desapariciones de acuerdo al sistema de valoración de la prueba que hoy rige en la Argentina. El letrado, en cambio, optó por el camino más peligroso desde el plano constitucional y ello no puede aceptarse; menos aún cuando la escala penal entre los tipos vigentes a la época de los sucesos y la nueva norma invocada, resulta groseramente distante.
En suma, resulta, a mi juicio, muy forzada la pretensión de la parte acusadora, sin haber explicado el enorme tiempo transcurrido, la constitucionalidad de elementos de la nueva norma como la omisión de información y confrontar, todo ello con los tiempos de detención de los imputados. Sobre todo teniendo en cuenta la máxima legal, constitucional y convencional, que establece la irretroactividad de la ley penal.
Debe ponderarse lo dicho por la doctrina, en un sentido amplio pero similar, en punto a que “aun cuando se le reconociera rango constitucional al derecho penal internacional mediante el artículo 118 CN, ello no autorizaría a desaplicar el principio de legalidad penal previsto en tal artículo. En ninguna parte de él se establece que los tribunales nacionales cuando juzguen hechos calificables como crímenes internacionales deban utilizar exclusivamente las normas del derecho internacional o puedan dejar de lado principios básicos del ordenamiento interno. En todo caso, las normas y principios del derecho penal internacional deberían compatibilizarse con los principios, derechos y garantías que ya existen en la Constitución”.
“Si una norma de derecho interno otorga mayor protección que una internacional —como es el caso de un principio de legalidad fuerte frente a uno débil—, entonces esa norma debe ser aplicada. De este modo, la aplicación del derecho internacional debería encontrar un límite allí donde afectara derechos fundamentales reconocidos a los individuos por el ordenamiento interno. Tanto el derecho internacional como el interamericano avalan la conclusión de que una norma de derecho internacional no puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en el ordenamiento interno” (“Desaparición Forzada de Personas”, ANÁLISIS COMPARADO E INTERNACIONAL, Coordinador Kai Ambos (Alemania), Ezequiel Malarino (Argentina), Cooperación Técnica Alemana ProFis, Bogotá D.C., Colombia, 2009).
Idéntica solución, aunque por razones distintas, han brindado los jueces Pablo Vega y Pablo Jantus en la causa Nº 3389/12 caratulada “Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ infracción art.144 inc. 1, último párrafo, 142 inc. 1° y 5° agravado por el art.144 ter. 1° y 2° párrafo según ley 14,616 en concurso real, art. 80 inc. 2°, 146 y 139 inc.2° del CP en concurso ideal" y ; en la causa Nº 3471/13 caratulado “Smart, Jaime Lamont y otros s/ infracción art. 80, inc. 6° del CP”, de este mismo Tribunal, a cuyas explicaciones acerca del delito de desaparición forzada de personas, me remito. Digo por razones distintas, por cuanto allí se hace mención, entre otras, a una posible modificación de la plataforma fáctica, que entiendo -al igual que el acusador particular- no se observa en el caso si se observa la característica de los hechos ya descriptos y que han sido calificados como de lesa humanidad.
c.- Aclaraciones preliminares:
Ahora bien, aclarados los tópicos sobre Genocidio y Desaparición Forzada de Personas, es momento de realizar el encuadre pertinente sobre la calificación legal de los hechos traídos a juicio.
Previo a abordar el análisis particularizado sobre la calificación legal de los hechos, y en honor a la brevedad, haré una remisión en lo pertinente al punto VI. 1 –Calificación Legal y Adecuación Típica- de la sentencia de la causa "ESMA" (GT 3.3.2), con relación a los elementos típicamente objetivos y subjetivos, a las precisiones técnicas de las conductas reprochadas y a otras aristas jurídico-penales.
c.1.- Situación individual de Antonio V.:
Se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Antonio V. en perjuicio de Mario Horacio R., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad, cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, en calidad de autor mediato (
art. 45 del Código Penal), debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis, con la agravante prevista en el inciso 1° del artículo 142, ambos del Código Penal de la Nación.
c.2.- Situación individual de Juan Carlos H.:
También se ha tenido por acreditado, conforme las constancias que obran en la presente causa, que los hechos cometidos por Juan Carlos H. en perjuicio de Mario Horacio R., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad, cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, en calidad de coautor mediato (art. 45 del Código Penal), debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis con la agravante del artículo 142, inciso 1º, ambos del Código Penal de la Nación.
c.3.- Situación individual de Jorge Alberto E.:
Se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Jorge Alberto E., resultan constitutivos de los delitos de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas; debiendo ser subsumidos en el tipo penal previsto en el artículo 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo del Código Penal, en perjuicio de Osvaldo Enrique B., Roberto José De L. C. y Ricardo N.; aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde, agravada por ser la víctima un perseguido político, sufridos por Juan Carlos B., Carlos Daniel N., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S. y Elisa Noemí T., en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, y 144 ter, primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616: y homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Miguel Orlando G. L. y Roberto P., tal como fuera dispuesto en los artículos, 80 inciso 6 del Código Penal -texto según ley 21.338, ratificada por la 23.077-, concurriendo las figuras realmente entre si, en calidad de autor mediato arts. 55 y 45 del Código Penal.
c.4 .- Situación individual de José Casimiro F. C.:
Se ha tenido por probado que los hechos cometidos por José Casimiro F. C., en perjuicio de Luis Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Mario Arturo Francisco P., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S., Elsa Noemí T., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político; en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y el art. 144 ter, primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, concurriendo las figuras realmente entre si, en calidad de coautor mediato arts. 55 y 45 del mismo cuerpo legal.
c.5.- Situación individual de Roberto Eduardo Fernando G.:
También se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Roberto Eduardo Fernando G., en perjuicio de Luis Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Mario Arturo Francisco P., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S., Elsa Noemí T., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político; en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter, primero y segundo párrafo, del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos; y asimismo, el hecho sucedido en perjuicio de Miguel Orlando G. L. y Roberto P. debe encuadrarse en el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, tal como fuera dispuesto en los artículos, 80 inciso 6 -texto según ley 21.338, ratificada por la 23.077-, concurriendo las figuras realmente entre si, en calidad de autor arts. 55 y 45 del Código Penal. del mismo cuerpo normativo.
c.6.- Situación individual de Carlos José Ramón S.:
Del mismo modo, se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Carlos José Ramón S., en perjuicio de María Adela B., Carmelo C., Luís Alberto D., Luís María D., Nicolás Luís Di Mattia, Alberto Dizzini, María Beatriz Horrac, Julio Alberto M., Ricardo Mario M., María del Carmen M., Pedro N., Carlos Hugo P., Américo Horacio P., Juan P., Dionisio P., Luis Aníbal R., Hugo Ernesto R. D., Eduardo S., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter, primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, los cuales concurren materialmente entre sí, en calidad de coautor, conforme arts. 55 y 45 del mismo cuerpo normativo.
c.7.- Situación individual de Luis R.:
También se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Luis R., en perjuicio de Jorge B., Juan Carlos B., Ricardo B., Luis Ramón E., Carlos G., Horacío G. G., Vladimiro K., Roberto Adonival P., Ricardo José R., Luís R., Juan Carlos S. y Mario Roberto Z., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario, agravada por ser la víctima un perseguido político en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter, primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, los cuales concurren materialmente entre sí, en calidad de coautor, conforme arts. 55 y 45 del mismo cuerpo normativo.
c.8.- Situación individual de Eduardo Antonio M.:
Por último, se ha tenido por probado que los hechos cometidos por Eduardo Antonio M., en perjuicio de Luis E., Horacio G. G., Roberto Adonival P., Luis Aníbal R., Jorge Vladimiro K., Ricardo José R., Ricardo B., Jorge B., Carlos G., Juan Carlos S., resultan constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario, agravada por ser la víctima un perseguido político en los términos del arts. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter, primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, todos cuales concurren materialmente entre sí, en calidad de autor, conforme arts. 55 y 45 del mismo cuerpo normativo.
d. Antijuridicidad y culpabilidad
En los aspectos generales y hasta en los particulares que eventualmente puedan presentar ciertas similitudes –como por ejemplo en la analogía resultante de los casos P. y G. L., en este expediente, con el de Rodolfo Walsh en la causa ESMA-, me habré de remitir a las amplias consideraciones referidas en el citado fallo de la causa “ESMA”, para descartar la existencia de causas que e
xcluyan la antijuridicidad o la culpabilidad de los imputados.
Solo habré de resaltar, tal como se señaló en el “Exordio”, que, a la época de los sucesos, existía, a juicio del suscripto, una situación de conflicto armado interno, que activó las disposiciones del artículo 3 común de las convenciones de Ginebra de 1949. De este modo, el secuestro, la imposición de sufrimientos físicos y síquicos, la muerte y la desaparición de gente indefensa, inhabilitan, desde el propio origen, cualquier razonamiento que implique una justificación de esa matanza y desolación.
V.- MENSURACIÓN PUNITIVA.
Corresponde ahora establecer la sanción penal que debe aplicarse a los imputados.
En primer lugar quiero destacar que, según mi criterio, voy a sostener los parámetros punitivos que fueron utilizados en la causa "ESMA" (GT 3.3.2).
Asimismo, quiero destacar que mi posición coincide con lo decidido por la Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, en el fallo “SIMON” (Causa N° 7758, del 15 de mayo del 2007, cuando se afirmó que es privativo de los jueces, al momento de dictar el fallo dar los fundamentos adecuados para establecer el monto de la pena de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, que resulten aplicables al momento y circunstancias probadas en la causa; de modo que los parámetros punitivos que fueron utilizados en la causa número 13/84 de la Cámara en los Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, no resultan vinculantes para resolver en el presente caso.
Valoro como atenuante el excesivo tiempo que llevan los imputados en prisión preventiva, que configuró un plus de sufrimiento potenciando la incertidumbre propia del proceso penal, y cercenando el derecho de los justiciables a obtener una respuesta jurisdiccional dentro de los límites razonables (doctrina del caso “Mattei”, CSJN, Fallos: 272:188), derecho que en la actualidad cuenta con tutela constitucional. Este criterio ya lo he sostenido con anterioridad ("ESMA" (GT 3.3.2). y Causa N° 1586, “Gómez, Abel Segundo y otros”, Sentencia N° 1036 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de San Martín, del 4 de marzo de 2008).
Precisamente, la demora que advierto, si bien no alcanza a configurar una lesión al plazo razonable de duración del proceso en el sentido que lo han reclamado las defensas, sí configura una pauta de atenuación de la pena. En esta misma línea argumental, puedo sostener que los seres humanos no son capaces de cargar a sus espaldas con las dilaciones estatales porque, a diferencia de lo que sucede con el Estado, las personas envejecen y merecen mayor tutela en sus derechos.
Es decir, que no puede aceptarse un criterio relativo al que el estado de derecho más de 15 años después de advertir su error, pretenda dirigir su carga de imputación contra los inculpados como si el tiempo no hubiera transcurrido.
Las consecuencias de ese error se manifiestan precisamente en este punto fijado para analizar las pautas mensurativas de la pena.
En esa dirección el BGH, en jurisprudencia constante, consideró que el tribunal de juicio, debía considerar como causa de atenuación de la pena el prolongado tiempo entre la comisión del hecho y la sentencia definitiva (BGH NJW 1990, espacio 1198 s) (“La excesiva duración del proceso penal en la nueva jurisprudencia Alemana” por Imme Roxin).
También se toma como pauta atenuante, la edad de los imputados y la conducta precedente.
Por el contrario, se toman como agravantes, teniendo en cuenta, claro está, los exactos hechos que le son atribuidos a cada uno de los imputados, la enorme gravedad de los sucesos categorizados como delitos de lesa humanidad.
De todos modos, las circunstancias precedentes dependerán la divisibilidad o indivisibilidad de las penas para los hechos atribuidos.
Por todas las razones expuestas entiendo justo aplicar las siguientes penas, a los imputados mencionados a continuación:
a) Antonio V.: entiendo justo condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo autor mediato del delito de privación ilegal de la libertad, cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas en perjuicio de Mario Horacio R., previsto en el artículos 45, 144 bis, con la agravante previsto en el inciso 1° del artículo 142 del Código Penal de la Nación.
b) Juan Carlos H.: entiendo justo condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor mediato del delito de privación ilegal de la libertad, cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas en perjuicio de Mario Horacio R., previsto en el artículos 45, 144 bis, con la agravante prevista en el inciso 1° del artículo 142 del Código Penal de la Nación.
c) Jorge Alberto E.: la pena que le corresponde aplicar es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas que irrogue el proceso, por considerarlo autor mediato (art. 45 del Código Penal) de los delitos de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas en perjuicio de Osvaldo Enrique B., Roberto José De L. C. y Ricardo N., previsto en el artículo 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo del Código Penal; la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, sufridos por Juan Carlos B., Carlos Daniel N., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S. y Elisa Noemí T., en los términos de los arts. 144 bis inc. 1º, y 144 tercero del Código Penal, según Ley 14.616: y asimismo, el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas en perjuicio de Miguel Orlando G. L. y Roberto P., dispuesto en el artículo, 80 inciso 6 -texto según ley 21.338, ratificada por la 23.077, respectivamente, en todos ellos del Código Penal de la Nación, los cuales concurren materialmente entre sí, conforme el art. 55 del mismo cuerpo normativo.
d) José Casimiro F. C.: entiendo justo condenarlo a la pena de dieciséis años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor mediato del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, en perjuicio de Luis Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Mario Arturo Francisco P., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S. y Elsa Noemí T., previsto en los artículos 45, 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y asimismo el agravante del art. 144 ter del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, todos ellos en concurso real conforme art. 55 del mismo cuerpo legal.
e) Roberto Eduardo Fernando G.: la pena que le corresponde aplicar es la de prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerarlo autor (art. 45) de los delitos de privación ilegal de la libertad cometido por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político sufridos por Mario Arturo Ramón P., Luís Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Norma Raquel R. B. de B., Diego Arturo S., y Elisa Noemí T.; en los términos del art. 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo,
en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos; y asimismo, el hecho sucedido en perjuicio de Miguel Orlando G. L. y Roberto P. debe encuadrarse en el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, tal como fuera dispuesto en los artículos, 80 inciso 6 -texto según ley 21.338, ratificada por la 23.077, respectivamente, todos ellos del Código Penal de la Nación, todos ellos en concurso real conforme el art. 55 del mismo cuerpo normativo.
f) Luis R.: entiendo justo condenarlo a la pena de dieciséis años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de Privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, en perjuicio de Jorge B., Juan Carlos B., Ricardo B., Luís Ramón E., Carlos G., Horacío G. G., Vladimiro K., Roberto Adonival P., Ricardo José R., Luís R., Juan Carlos S. y Mario Roberto Z., en los términos de los arts. 45, 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, los cuales concurren materialmente entre sí, conforme art. 55 del mismo cuerpo normativo.
g) Carlos José S.: entiendo justo condenarlo a la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas por considerarlo coautor del delito de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, en perjuicio de María Adela B., Carmelo C., Luís Alberto D., Luís María D., Nicolás Luís Di Mattia, Alberto Dizzini, María Beatriz Horrac, Julio Alberto M., Ricardo Mario M., María del Carmen M., Pedro N., Carlos Hugo P., Américo Horacio P., Juan P., Dionisio P., Luís Aníbal R., Hugo Ernesto R. D., y Eduardo S., en los términos de los arts. 45, 144 bis inc. 1º, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y art. 144 ter primero y segundo párrafo del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, los cuales concurren materialmente entre sí, conforme art. 55 del mismo cuerpo normativo.
h) Antonio Eduardo M.: entiendo justo condenarlo a la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo autor de los delitos de privación ilegal de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, y la aplicación de tormentos por parte de un funcionario público, agravada por ser la víctima un perseguido político, sufridos por Luis E., Horacio G. G., Roberto Adonival P., Luis Aníbal R., Jorge Vladimiro K., Ricardo José R., Ricardo B., Jorge B., Carlos G. y Juan Carlos S., en los términos de los arts. 45, 144 bis inc. 1º, con el agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite al inc. 1º del art. 142, y asimismo la agravante del art. 144 ter del Código Penal, según Ley 14.616 -vigente al momento de los hechos-, todos ellos en concurso real según art. 55 del mismo cuerpo normativo.
VI.- PRISIÓN DOMICILIARIA.
Que tal como ha quedado expresado en el veredicto, disiento con la posición asumida por los colegas preopinantes.
a. Que, previo a desarrollar las razones que motivan mi discrepancia, corresponde analizar la normativa que regula el arresto domiciliario, como los antecedentes que le dieron origen, tal como lo hice oportunamente en mi carácter de integrante del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 de Capital Federal, en la causa N° 1415/1510, ESMA, incidente de arresto domiciliario de Paulino Oscar Altamira, rto. el 08/09/11 que, a su vez, se basó, en esencia en lo resuelto en la causa N° 1170A, “Cómez, César Miguel y otros s/ inf. arts. 144 ter y 80, inc. 2°, del C.P.” –Mansión Seré, incidente de arresto domiciliario de Mariani, Rafael Hipólito, rto. el 05/08/11; y al decidir la solicitud de restitución de prisión domiciliaria de Miguel Ángel Almirón, rta. el 20/04/15, en la causa N° 10630/2009/TO1, caratulada “Almirón, Miguel Ángel y otros s/ privación ilegal de la libertad (art. 144 bis inc. 1 del CP) e imposición de tormentos (art. 144 ter inc. 1 del CP)”, del registro de este Tribunal; así como la solicitud de prisión domiciliaria de Edgardo Antonio Mastrandrea, rta. el 21/05/15, en los mismos autos, entre otros decisorios.
En tal sentido, he dicho que la ley 24.660 prevé en su art. 32 que “El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno mayor de setenta años …”.
Conviene aquí expresar que ésta, no es la redacción originaria del artículo, sino que obedece a la reforma introducida a raíz de la sanción de la ley 26.472, cuyos fundamentos y exposición de motivos durante el trámite parlamentario conviene aquí transcribir. En ese sentido, comenzaré por citar las palabras de los miembros informantes en la Cámara de Diputados, tanto de éste proyecto como de otros afines; a saber, por un lado, la diputada Diana B. Conti y por el otro, los diputados Marcela V. Rodríguez y Emilio G. Méndez; para luego plasmar alguna de las citas doctrinales y jurisprudenciales utilizadas por la primera de las nombradas, y por último, citar las palabras de la Senadora María C. Perceval en esa Cámara.
Comenzó diciendo la diputada Conti que el “presente proyecto de ley reedita la propuesta del expediente S.1.971/05 de mi autoría; es una modificación al régimen de detención domiciliaria a fin de adecuarlo a la normativa constitucional y a los estándares internacionales. Para ello, se proponen modificaciones a la ley 24.660 (ejecución de la pena privativa de la libertad), al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación procurando uniformidad y coherencia.”
Agregó que el “principal valor que pretende resguardar la prisión domiciliaria, a nuestro juicio, es la preservación de la salud –integridad física– de la persona internada (…) Esto va a determinar que el Estado no sólo tenga deberes negativos, sino también deba realizar una serie de conductas a favor de las personas.”
Que este derecho “se encuentra reconocido expresamente en la normas internacionales de derechos humanos (el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDESC(2), el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos CADH que habla de integridad física, psíquica y social (3), el artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (4) DADDH y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (5) DUDH). En la Constitución Nacional de 1853/60 no se había incluido una disposición expresa que reconozca este derecho y era deducida de otras disposiciones o considerado un derecho implícito previsto en el artículo 33 (6).”
Así las cosas, este derecho “es general, nadie debe ser privado del acceso a la salud; por ende, las personas institucionalizadas en establecimientos penitenciarios deben gozar del derecho a la salud. Lo que significa que"…el Estado, por in
termedio de los servicios penitenciarios respectivos, (tiene) la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo condena o la detención preventiva la adecuada custodia, que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral" (7). En esta línea de ideas, resulta ilegítimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea sólo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; más cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud (8). Lo que conlleva a que el Estado debe tener una política de salud para las personas privadas de su libertad que garantice condiciones similares a las extramuros.”
“También se ha considerado que la prisión domiciliaria resguarda la afectación al derecho a la vida (9) y evita cierta modalidad de tortura (10), asumiendo una definición estrecha del concepto de salud para evitar superposiciones.
Y que muy “vinculado con la prohibición de torturar se encuentra el deber de trato humanitario que también se ve garantizado por el instituto de la prisión domiciliaria (11). Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos: el PIDCP, artículo 10 (12); la CADH, artículo 5 (13) y la DADD, los artículos XXV y XXVI (14).”
Para terminar, agregó que una vez “analizadas las normas constitucionales y los estándares internacionales se concluye que la prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas terminales o no, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas.”
De esta forma, concluyó en que de todos modos “sería conveniente permitirle al juez disponer de la prisión domiciliaria cuando sea lo más aconsejable para el resguardo de la salud de la persona institucionalizada. Resulta incongruente que sólo se permita esta prisión cuando la persona no tiene esperanzas, más cuando si se hubiera aplicado la prisión domiciliaria, tal vez, hubiese sanado. Por ello, la jurisprudencia, ante casos concretos, ha procedido a dictar la prisión domiciliaria sin hacer una aplicación rígida de las normas infraconstitucionales, permitiendo así que las personas enfermas puedan gozar de esta medida cuando es la más adecuada para el restablecimiento de su salud (51).” (ver puntos 1, 9, 10, 11, 13, 14, 22 y 45 de la exposición de motivos).
Por su parte, los diputados Marcela V. Rodríguez y Emilio G. Méndez

dijeron que “nuestro ordenamiento jurídico impide que prevalezca el interés general de la sociedad en reprimir ciertos delitos con la pena privativa de la libertad en un establecimiento penitenciario, cuando ello trae aparejado la violación de los derechos a la vida, a la salud, a la integridad y a la dignidad de los condenados o procesados. Esto no implica eliminar todo reproche penal en tales casos, sino que la sanción punitiva se cumpla en el domicilio, de forma tal que no constituya un trato inhumano o degradante de la persona que sufra una enfermedad o discapacidad grave. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad debe, como ideal, implicar únicamente ello, privar de un derecho al sujeto condenado: del derecho a la libertad. Cuando esta privación implica un grave cercenamiento de otros derechos que se ven afectados por la privación de la libertad, ésta debe ser morigerada a través de su cumplimiento domiciliario…” (punto 60 de los fundamentos expuestos en el proyecto por ellos presentado).
De las citas doctrinarias y jurisprudenciales utilizadas por la legisladora Diana B. Conti, es del caso destacar las siguientes.
Mencionó que se ha considerado que "…cuando el encierro resulte ser incompatible con la enfermedad de modo que ésta se agudice, debe adoptarse una solución que impida que se ponga en peligro la vida de los detenidos, ya que, en caso contrario, la cárcel pasa a ser un espacio de tortura", Vázquez Acuña, Martín, E., El VIH sida: los derechos de las personas privadas de la libertad. Normas, jurisprudencia y prácticas en la prevención y el tratamiento de VIH/sida, Cels, Lusida, elaborado en el marco del Proyecto “Condiciones para la prevención y el tratamiento del VIH/sida en población penitenciaria”, financiado por el Proyecto PNUD ARG 96/011 del control de sida y ETS Lusida, convenio préstamo BIRF 4.168/ARG, Ministerio de Salud de la Nación, Argentina 2002.
Que el deber normativo “surge de los siguientes instrumentos normativos, a saber: el PIDCP establece en el artículo 7 que "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". La CADH establece en su artículo 5 que "2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…". La DUDH establece en el artículo 5 que "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". Recordemos que el artículo 18 de la CN ya establecía que "Quedan abolidos para siempre […] toda especie de tormento y los azotes". La ley 24.660 dispone en el artículo 9º que "la ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes…".
A lo que corresponde agregar que a “este argumento recurre el decreto reglamentario del instituto en sus fundamentos, "la posibilidad de que en esos casos la ejecución de la pena continúe en prisión domiciliaria se fundamenta esencialmente en razones humanitarias. Que la finalidad de la ejecución establecida en el artículo 1° de la ley 24.660 debe ceder en los casos previstos en el artículo 33 ante irrenunciables imperativos humanitarios", decreto 1.058/97.”
“Se ha sostenido jurisprudencialmente que "2 La prisión domiciliaria viene a constituir una de las formas por las que el legislador ha receptado el principio del trato humanitario en la ejecución de la pena, que tiene en el ámbito de la República expresa consagración normativa (CN, artículo 75, inciso 22; Declaración Americana de los Derechos del Hombre, XXV; Convención Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, artículo 5, 2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 10; Convención Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 10; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes A.G. ONU 10121984, Considerandos)", "Pastor Bernardo s/P.S.A. de lesiones graves, etcétera. Recurso de casación", Trib. Sup. Just. Córdoba, Cafure De Battistelli, Rubio, Tarditti, 23/8/2000.”
“En doctrina se dice: "…en cuanto al artículo 33, su adecuada interpretación constitucional no puede admitir que la pena de detención domiciliaria sea sustituto de la prisión sólo en los casos de muerte segura, cuando el condenado se halle afectado por una enfermedad incurable e irreversible pues, por vía de principio, trato humano al condenado no es sólo desplazar su cuerpo para que muera en el domicilio, lo que sería bien poco y desnaturalizaría el sentido del instituto como alternativa a la prisión, pero, además, si se tolerase que se siguiese cumpliendo la pena de prisión cuando una enfermedad no le permita soportar la privación de libertad sin riesgo para la vida o la salud física o psíquica, o cuando se pruebe que el encierro en un establecimiento sea susceptible de empeorar un delicado estado de salud, se impone la sustitución, pues de lo contrario la pena privativa de libertad se convierte en una pena privativa de salud o corporal, constitucionalmente prohibida. La propia ley 24.660 incurriría en contradicción si se interpretase literalmente el artículo 33, porque esa interpretación sería violatoria del
artículo 143, que le reconoce expresamente el derecho a la salud (sin perjuicio de que ese artículo sea redundante en cuanto a la Constitución y al derecho internacional), lo que indica claramente que la respuesta punitiva tiene como límite cualquier peligro para la salud o la integridad física o psíquica que provenga de la ejecución penal […] del contexto de disposiciones de la propia ley debe concluirse que cuando exista riesgo de agravamiento de una enfermedad o peligro para terceros en el ámbito del encierro carcelario, el juez de la condena o de la ejecución puede disponer su detención domiciliaria o su internación en una institución médica pública o privada, en último caso a cargo del condenado, y sólo podrá revocar este derecho, cuando exista seguridad de que el condenado, en prisión, no agravará sus condiciones de salud", Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho penal…, obra citada, páginas 908 y 909.”
En lo que respecta al tratamiento dado en la Cámara de Senadores, entre los fundamentos que inspiraron la reforma, corresponde destacar las argumentaciones de la legisladora María C. Perceval, cuanto sostuvo que “la sanción de la ley 24.660 en junio de 1996, se receptó en el derecho interno la garantía de legalidad en la ejecución de la pena, de conformidad con los principios y garantías reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos, de jerarquía constitucional desde la reforma del ’94. En consecuencia, se estableció el pleno control judicial en la ejecución, y se reforzó el reconocimiento de los derechos que no deben ser afectados durante el cumplimiento de la pena que sólo debería restringirse a la privación de la libertad. En ese sentido, se consagró el derecho al trabajo, a la educación y a la salud, entre otros. Y reafirmando el fin preventivo especial de la pena, se introdujeron medidas alternativas a la privativa de libertad.”
Y que en “la actualidad, se impone una revisión del régimen de detención domiciliaria, pretendiendo una correcta adecuación de la necesidad de la conminación penal, su efectivo cumplimiento y el principio del trato humanitario en la ejecución de la pena, que tiene expresa consagración en nuestro sistema normativo (CN art. 18 in fine, CADH, art. 5,2; PIDCyP art. 10, 1;).”
Que así las cosas “el deber normativo de contemplar legislativamente estos supuestos deriva de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, incorporados al bloque de constitucionalidad federal, en cuanto reconocen el derecho al trato digno del privado de libertad (definido como principio de trato humanitario en la ejecución de la pena) y el derecho a la salud.”
Que el principal “valor que pretende resguardar la prisión domiciliaria es la preservación de la salud integridad física de la persona que sufre el encierro, hecho que debe ser entendido con amplitud de la definición de la Observación Nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano… [sino que] entraña libertades y derechos…”.
Que “Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos, (el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDESC, el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos CADH que habla de integridad física, psíquica y social, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.”
Siendo que, “Este derecho es general, nadie debe ser privado del acceso a la salud, por ende, las personas institucionalizadas en establecimiento penitencias deben gozar del derecho a la salud. Lo que significa que "[e]l Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, [tiene] la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo condena o la detención preventiva la adecuada custodia, que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral". En esta línea de ideas, resulta ilegítimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea sólo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; más cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud. Lo que conlleva a que el Estado debe tener una política de salud para las personas privadas de su libertad que garantice condiciones similares a las extramuros.”
Concluyó diciendo que debería “considerarse que la prisión domiciliaria tiene como fin reducir la aplicación de las penas privativas de la libertad, racionalizar la justicia penal, respetar los derechos humanos, realizar las exigencias de justicia social y de rehabilitación del condenado”; por cuanto la “prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas terminales o no, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas.”
Resultó claro para alguno de los senadores, que en los supuestos previstos en el art. 32 de la ley 24.660, como el aquí analizado, están íntimamente relacionados con el principio de humanidad de las penas propio de un derecho penal liberal respetuoso de la dignidad de las personas y es sostenido en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos.
Por otra parte y con igual sentido humanitario, el Código Procesal Penal de la Nación, establece que la ejecución de una pena privativa de la libertad podrá ser diferida por el tribunal de juicio, si el condenado se encontrare gravemente enfermo y la inmediata ejecución pusiere en peligro su vida (art. 495, inciso 2°).
b. Que, habiendo el suscripto efectuado una descripción del contenido de los antecedentes parlamentarios de la ley 26.472, corresponde destacar que en la presente causa no está en discusión el mantenimiento de la prisión preventiva que pesa sobre Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., José Casimiro F. C., Carlos Ramón José S., Luis R. y Eduardo Antonio M., recientemente condenados mediante pronunciamiento no firme, sino que el caso impone saber si se encuentran presentes los requisitos que autorizan la revocación de los arrestos domiciliarios de los imputados oportunamente concedidos.
En mi criterio, tal como adelanté al principiar el voto, no corresponde la revocación de las prisiones domiciliarias de dichos imputados.
Para pronunciarme en tal sentido, sostengo que el veredicto condenatorio carece de entidad para definir la cuestión, y que la asunción de una posición contraria, a mi juicio, no hace más que confundir el estatus jurídico de la modalidad atenuada, sea del cumplimiento de la prisión cautelar, sea de la sanción penal, con independencia del o los delitos que fundan una u otra hipótesis.
Tal como surge con meridiana claridad del análisis del instituto que efectué en el punto a., la concesión de la prisión domiciliaria y, por vía de principio, su mantención, se fundan en razones de neto corte humanitario, que hacen a la dignidad de las personas. Ahora bien, tales baremos no sólo han sido evaluados, en sentido amplio, por el legislador, sino que, en particular, son merituados por el juez en el caso concreto.
La concesión del arresto domiciliario a condenados o imputados supone no sólo que concurran en el caso los presupuestos formales para su procedencia, sino, por su propia esencia, la ponderación en concreto de la no concurrencia de los riesgos procesales (básicamente por esa longevidad y enfermedad) o, en su caso, aún supuestos ellos, la estimación de que las razones que lo aconsejan son constitucional y humanamente superiores (sin perjuicio, claro está, de las medidas de control que puedan acompañar esa medida).
De ello se despre
nde que si el arresto domiciliario ha sido previsto para personas condenadas mediante sentencia firme, mal puede invocarse su revocación fundado en el dictado de una pena que no está firme.
Peor aún; en el caso concreto de los imputados en este expediente, la tremenda gravedad de los cargos ya era manifiestamente conocida por la Justicia al conceder dicho derecho y ninguna novedad trae al tema en discusión el previsible dictado de una pena, que junto a la absolución, son las únicas alternativas en la emisión de la sentencia definitiva.
Pero ello ni siquiera termina allí. Hoy en nuestro derecho, la exigencia constitucional y convencional del doble conforme, a partir del precedente “Casal” (C.S.J.N, Fallos: 328:3399), amplia notablemente el control casatorio sobre la sentencia condenatoria, a diferencia de la antigua y estricta revisión otorgada al recurso de casación, limitada a las cuestiones de derecho; quitándole esta nueva jurisprudencia entidad a aquella vieja postura que sostenía que el dictado de un veredicto condenatorio era difícilmente revisable y, por ende, que de ella podían desprenderse los efectos aquí cuestionados.
De modo que invocar el dictado de un veredicto condenatorio para revocar los arrestos domiciliarios sobre esta base, choca hoy en día con la matriz constitucional del derecho al recurso del condenado y aparece como un argumento inconsistente, un contrasentido, un salto lógico que niega la esencia del instituto y, con ella, los derechos y garantías que le han dado origen.
Y aun cuando se sostuviera cierto peligro de fuga -que, como se observa, no consta-, existen mecanismos intermedios para controlar en mayor medida a los internos, tal como es el caso del sistema de control electrónico.
Pero veamos ahora si los imputados han quebrantado las disposiciones legales impuestas para la concesión del arresto domiciliario, para lo cual se describirá a continuación la situación general de cada uno de ellos, que cuentan entre 79 y 91 años de edad.
El 11 de julio de 2013, concedió la prisión domiciliaria a Eduardo Antonio M., en virtud de los “signos de obesidad, lumbociatalgia izquierda con déficit funcional, quiste de Baker derecho, flebopatía periférica de miembros inferiores a predominio izquierdo e hipertrofia de ventrículo izquierdo con cifras de normotension”, que a la fecha padecía el nombrado. El 4 de julio de 2013 se concedió la prisión domiciliaria a Carlos José Ramón S., en virtud del cuadro de “cardiopatías coronarias de larga data – antecedentes de infarto de miocardio y colocación de stent, junto con la Aquinesia inferioposterior, deterioro leve de la función sistólica del ventrículo izquierdo. Fibrilación auricular crónica de moderada respuesta ventricular”, que a la fecha padecía el nombrado. El 17 de diciembre de 2013 se concedió la prisión domiciliaria a Jorge Alberto E., en virtud del cuadro “cardiopatía hipertensiva, asociada a trastornos de la conducción intraventricular”, que a la fecha referida padecía el nombrado, y asimismo, la imposibilidad de ser tratado debidamente en las Unidades penitenciarias pertenecientes al Servicio Penitenciario Federal.
Ahora bien, los trámites incidentales de Luis R., José Casimiro F. C., Juan Carlos H. y Antonio V., comparten similares características. Ello resulta así, debido a que el Juzgado Federal de Instrucción nº 3 de La Plata, resolvió, en octubre del año 2011 respecto de R., F. C. y H., y en septiembre de 2013 respecto de V.; conceder la prisión domiciliaria a los mencionados en virtud de las edades de los causantes y de su estado de salud. Ante ello, la Unidad Fiscal Especial interpuso los recursos respectivos, los cuales luego, al agravarse el cuadro de salud de los mencionados, fueron desistidos quedando firme la prisión domiciliaria concedida por el juzgado instructor.
Ninguno de los supuestos previstos en el artículo 34 de la ley 24.660 fueron alegados para revocar la prisión domiciliaria; de manera que una decisión de esa naturaleza resulta, a mi juicio, arbitraria.
No puede dejar de soslayarse a esta altura, que el Ministerio Público Fiscal no acompañó las solicitudes de las querellas.
c. Entiendo que las argumentaciones expuestas en el acápite anterior, dan acabada respuesta a la pretensión de revocar un derecho concedido a favor de los imputados.
No obstante, considero que la discusión en torno a estos inculpados, se presenta en el marco de un debate mucho más profundo y que incluye a todos los casos similares a ellos que pudieran existir en el país, que obliga a realizar un enfoque integral del asunto que permitirá neutralizar ciertos criterios generales usualmente utilizados que, a mi juicio, resultan falaces; amén que posibilitará comprender el real funcionamiento del Servicio Penitenciario Federal en estos casos y así advertir las consecuencias de los errores judiciales que conducirán al irremediable agravamiento en la salud de las personas acusadas o condenadas, o hasta su propia muerte; lo que, sin lugar a dudas, degrada cuanto menos, de alguna manera, este proceso histórico de juzgamiento de crímenes de lesa humanidad ocurridos durante la dictadura iniciada el 24 de marzo de 1976 hasta el regreso de la democracia en 1983 en la República Argentina.
El primer criterio, residiría en que mientras el Servicio Penitenciario Federal cuente con los instrumentos para atender las necesidades del anciano enfermo acusado de dichos graves crímenes, no corresponde la prisión atenuada, por cuanto su salud estará preservada, sea cual fuera la gravedad de la patología y la edad del interno. Esta postura termina de perder de vista, a mi entender, la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana, cuyo reconocimiento resulta imprescindible para la libertad, la justicia y la paz en el mundo (ver preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros).
En efecto, fue el legislador argentino el que estableció con total claridad los supuestos que corresponde otorgar la prisión domiciliaria y fue la justicia argentina la que entendió, por ejemplo, que los casos de este expediente (V., E., H., F. C., R., S. y M.), eran alcanzados por la citada ley.
El debate oral y público sucedido durante poco más de tres meses, permitió al suscripto observar con nitidez la debilidad de estos ancianos, que, pese a la orden de mis colegas de la cual discrepé, nunca pudieron estar todos juntos en una audiencia o simplemente no pudieron acceder a las escaleras que llevaban a la sala de audiencias, precisamente, por sus problemas de salud. V. debió ser eximido de concurrir al debate, mientras que F. C. y H., faltaron a varias jornadas de audiencias.
Enviar a prisión rigurosa a este grupo de seres humanos biológicamente cercano a la muerte, que llevan mucho tiempo en prisión domiciliaria, aun cuando se afirmara que recibirán debida atención médica en el hospital penitenciario, atentaría contra su dignidad como tales, por el solo hecho de no tener seres queridos a toda hora para atender sus más elementales necesidades, como la de ayudarlos, de ser necesario, a concurrir al hospital o al baño. No podrían recibir visitas, sin atender a horarios preestablecidos, comer alimentos de acuerdo a sus apetencias y dieta, hablar por teléfono con libertad, o utilizar la web en el horario que lo entienda necesario o ser atendido por su médico de cabecera. Caminar cuantas veces uno quiera por el jardín o apreciar desde una silla de ruedas, sin límite, el cielo azul o estrellado, a través de una ventana o desde el balcón. Precisamente en estos pequeños detalles reside la dignidad de las personas y en particular de los ancianos, que el legislador argentino se ha ocupado expresamente de resguardar a través del arresto domiciliario. Y de llamar la muerte a la puerta de estos seres humanos, la prisión atenuada podrá hacerlos partir de la vida junto a sus seres queridos, tal como ocurrió, por ejemplo, en este mismo Tribunal cuando concedió el derecho a Manzanarez, y a l
os pocos días falleció en su domicilio (causa nº 10630/2009/TO1) ¿Puede haber alguna duda de que el encierro en la casa de uno mismo –de habilitarlo la ley- es infinitamente más digno que el encierro en una cárcel o en los hospitales de esa cárcel” ¿O acaso es desconocida esa regla de humanidad, que suelen aplicar los médicos, con determinados pacientes, cuando ya nada se puede hacer y son derivados a morir a sus domicilios” Esta regla de vida, sumada a las concretas prescripciones de la ley 24.660, nos permitirán a los jueces, a mi modo de ver, tomar decisiones más acertadas en cada caso.
Aclarado este primer punto, pasaremos al segundo aspecto, logrado por la experiencia no sólo de mi paso por un tribunal oral capitalino al juzgar el proceso denominado “ESMA”, sino de los meses que llevo antes este tribunal oral de La Plata. El suscripto tuvo oportunidad de visitar junto a mi colega el juez Álvarez, el 12 de junio del corriente año, el Hospital Penitenciario y la Unidad 31 del Servicio Penitenciario Federal, ocasión en la que tomamos contacto con más de veinte personas acusadas o condenadas por delitos de lesa humanidad. En esa oportunidad, el director del hospital penitenciario nos mostró, con detalle, el funcionamiento del hospital y la capacidad para atender algunas emergencias y evacuar en un breve tiempo a los internos que necesiten atención urgente en un hospital extra muros, como las distintas dependencias para atender a los internos ambulatorios. A su vez, el suscripto junto a dicho colega, y con la conformidad del Ministerio Público Fiscal, dispuso la comparecencia de varios médicos para conocer aspectos puntuales relativos a un interno en autos 91003389/2012/TO1/68, ocasión en la que también –y es lo importante en este capítulo- se pudo conocer la opinión de los galenos (Claudio Hernán Moliné -ver fs. 514/15-, geriatra, Santiago Maffia Bizzozero -ver fs 570/571- , jefe de la Sección Medicina Legal de la Dirección de Sanidad y Juan Miguel Caillava -fs. 539-, director del hospital penitenciario) sobre aspectos generales del funcionamiento del hospital penitenciario como de las celdas comunes. En la mayoría de los casos las consultas fueron dirigidas por el suscripto. De todo ello se pudo establecer que el promedio de edad aumentó considerablemente en los internos alojados en el hospital penitenciario a partir de los procesos de delitos de lesa humanidad (según recuerdo de la conversación con el director del hospital en ese mes de junio, existían unas 29 camas, que eran ocupadas en la mayoría de los casos por personas entre 70 y 80 años, algunas mayores de 80 y otras mayores de 60). Que se hicieron mejoras para la adecuada atención de los internos allí alojados, pero se concordó que los ancianos pueden descompensarse de un momento a otro (se los puede ver bien a la mañana y a la tarde no) y que si bien cuentan con personal, no es el suficiente como para que ese alojamiento adquiera niveles de geriátrico. También se admitió que ante una descompensación la atención será inmediata desde el hospital, mas no desde la celda común.
Y es aquí donde quiero detenerme para poner en evidencia, en base a dicha información recabada personalmente -que quizás no sea conocido por muchos jueces y fiscales-, las irremediables consecuencias para la salud o la vida de los ancianos enfermos “que no tienen criterio de internación”. En efecto, se utiliza esta frase como si el interno alojado en un hospital, luego pudiera volverse a su casa. Esto no es así, lo que en realidad se propone, cuando se menciona esa falta de criterio de internación, es que el interno vaya a una celda común. Pero resulta que si bien se han hecho mejoras en el hospital penitenciario, lo cierto es que lejos está de dar respuesta a las necesidades geriátricas de los ancianos y menos aún lo tiene la celda común. Si se suma que estos ancianos pueden descompensarse de un momento a otro, queda claro que la atención desde una celda podrá demorarse con las consabidas consecuencias para la salud o la vida del interno. ¿Cuánto tiempo puede pasar una persona longeva y enferma tirada en el suelo de su celda, descompensada, a la espera de ser descubierta y luego atendida”
Los jueces y fiscales deberíamos alarmarnos cuando desde la unidad se nos informa que un interno no tiene criterio de internación y esa persona se trata de un anciano enfermo, pues de permitirse enviarlo a una celda común, podría ser el inicio de un calvario provocado por el Estado argentino que derive en la previsible muerte del detenido.
Destaco que los imputados de autos (V., E., H., F. C., R., S. y M.) deben permanecer en prisión domiciliaria. Pero si se concretara la decisión de mis colegas, el único sitio que respetará mejor que una celda, la salud de los internos, será el hospital penitenciario. Ningún otro.
De todas maneras, entiendo que el Servicio Penitenciario Federal deberá dar respuesta adecuada a esta problemática, mejorando los recursos humanos que permitan una atención digna en el hospital penitenciario, teniendo en cuenta el promedio de edad de los internos. De lo contrario, deberá, a mi juicio, tenerse al menos en consideración lo dicho en el presente para la adecuada solución de cada caso.
Finalmente debe quedar claro, que cuando cada juez de una democracia republicana defiende el respeto de la dignidad de una persona, longeva y afectada en su salud, lo que está haciendo es defender a la humanidad toda, como base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, pues mucho sufrimiento ha tenido el ser humano para llegar a plasmar los preámbulos y normas en los pactos internacionales que hoy forman parte de la Constitución Nacional, de lo que entiendo no hace falta abundar. La dictadura sembró terror y exterminio, pero el tratamiento humanitario de las personas juzgadas, debe demostrarse proactivamente –al igual que respecto de cualquier interno- como demostración del respeto del hombre y del correcto funcionamiento de las instituciones republicanas, que, a su vez, logre un pleno respeto de la comunidad internacional, sin máculas.
d. Para concluir y en este mismo sentido entiendo oportuno dejar asentada mi posición al respecto, que, junto a mis entonces colegas del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de Capital Federal, sostuvimos en el incidente de arresto domiciliario de Hipólito Rafael Mariani (legajo nº 1170-A, del registro de la mencionada judicatura).
Allí se destacó que se tenía presente la gravedad de los delitos por los que fue condenado Mariani (en este expediente Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., José Casimiro F. C., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M.), los cuales han sido caracterizados como de lesa humanidad; no obstante y más allá de que se pueda coincidir o no con la puntual solución que se le dé a los casos -lo cual, en definitiva, quedará seguramente sujeto a la decisión de los tribunales superiores-, entendí conveniente afirmar que los principios y derechos constitucionales, no admiten distinciones en sus destinatarios y deben aplicarse, sin más, cuando por derecho corresponda.
“En efecto; muchas son las condiciones necesarias para demostrar el adecuado funcionamiento de una democracia, y así como una de ellas, relativa al pluralismo, es defendida por Sartori, recurriendo a Lord Acton, en cuanto a que la prueba más segura para juzgar a un país es verdaderamente libre, es el quantum de seguridad de las que gozan las minorías (Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, pág. 38/39, 215 y 217. En igual sentido, Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia, 3ª ed., Fondo Cultura Económica, México, 2005, págs. 70, 72/a73), también debe decirse, que, entre otros aspectos que revelan el grado de compromiso de una sociedad con la democracia, se encuentra la intensidad con la que se respeten los derechos y garantías individuales de aquellas personas acusadas de delitos cometidos como parte del poder de una dictadura y que afectan a la humanidad.”.
Co
ntinua, “El desapego en el cumplimiento de esa tarea, transmite perniciosas consecuencias que tienen a desnaturalizar el sistema, que, precisamente, se encuentra caracterizado por el respeto de los derechos esenciales del hombre.”
Y concluye “En consecuencia, cuando un ser humano, lidia, visiblemente con la muerte- sea por una cuestión biológica o de salud, o ambas a la vez-, el estado de derecho se ajustará a esa particular y delicada situación que vive el interno, sin importar la gravedad u odiosidad del delito atribuido, y transformará y aplicará sus mediadas de coerción, de acuerdo a los que imponga y habilite la dignidad de la persona, como nota que distingue y legitima el sistema político establecido en nuestra Carta Magna, por cuanto los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (Preámbulos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y Convención contra Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).”.
V

[…]

Por todo lo expuesto, el Tribunal pronunció el siguiente FALLO:

PRIMERO:

1. POR UNANIMIDAD; NO HACIENDO LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN formulada respecto del imputado Antonio M., por el Dr. Juan José B. al momento de contestar la vista corrida por el artículo 354 del código ritual y reeditada al pronunciar los alegatos (Artículos 340 inc. 2 -a contrario sensu- y subsiguientes y 358 del Código Procesal Penal de la Nación).
2. POR UNANIMIDAD; NO HACIENDO LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN formulada respecto de los imputados Juan Alberto E. y Roberto Eduardo Fernando G., por el Dr. Sebastián Olmedo B. al momento de contestar la vista corrida por el artículo 354 del ritual y reeditada al pronunciar los alegatos (artículos 340 inc. 2 -a contrario sensu- y subsiguientes y 358 del Código Procesal Penal de la Nación).
3. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN respecto de los imputados Carlos José Ramón S., Antonio V., Juan Carlos H., Casimiro F. C. y Luis R., planteada por los Dres. Defensores Oficiales Gastón Barreiro y Fernando Buján
4. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad por la intervención de las Secretarías de Derechos Humanos de la Nación y de la provincia de Buenos Aires.
5. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de los alegatos de las partes acusadoras incoado por la Defensa Oficial a la que adhirieron las defensas particulares de los Dres. Barragán y Olmedo Barrios.
6. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de las declaraciones indagatorias tomadas oportunamente a los imputados en autos incoada por los señores defensores.
7. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR al pedido de extinción de la acción penal por amnistía, incoado por el Dr. Olmedo Barrios en representación de los imputados E. y G..
8. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR, al pedido de insubsistencia de la acción penal por afectación al plazo razonable incoada por el Dr. Olmedo Barrios en representación de los imputados Jorge Alberto E. y Roberto Eduardo Fernando G..
9. POR UNANIMIDAD, NO HACIENDO LUGAR, al pedido de inconstitucionalidad de la nulidad de las leyes 23.521 y 23.492, conocidas como de obediencia debida y punto final, incoado por el Dr. Olmedo Barrios en representación de los imputados Jorge Alberto E. y Roberto Eduardo Fernando G..
10. POR MAYORÍA, NO HACIENDO LUGAR, a la nulidad de la ampliación de la acusación en los términos del artículo 381 del Código Procesal Penal de la Nación incoada por el Dr. Olmedo Barrios en representación de los imputados Jorge Alberto E. y Roberto Eduardo Fernando G.. Con disidencia del juez Germán Castelli.

SEGUNDO:

1. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a ANTONIO V., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (VEINTICINCO) AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por la desaparición forzada de Mario Horacio R.; (según los artículos 118 C.N.; II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc. 3º , 45, y 142 ter primer párrafo del Código Penal según ley 26.679 y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
2. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a JUAN CARLOS H., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (VEINTICINCO) AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por la desaparición forzada de Mario Horacio R. (según los artículos 118 C.N.; II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc 3º , 45, 142 ter primer párrafo del Código Penal según ley 26.679 y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
3. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a JORGE ALBERTO E., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la PENA de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por los homicidios doblemente calificados por alevosía y por haberse cometido con el concurso premeditado de dos o más personas, en perjuicio de Miguel Orlando G. L. y Roberto P.; en concurso material con la desaparición forzada de Osvaldo Enrique B., Roberto José de L. C., Ricardo N., Juan Carlos B., Diego Arturo S. y Elsa Noemí T., y desaparición forzada de personas agravada por ser la víctima una mujer embarazada respecto de Norma Raquel R. B. de B., en los últimos cuatro casos en concurso real con la aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravado por ser la víctima un perseguido político; en concurso real con privación ilegal de la libertad agravada y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de Carlos Daniel N., (según los artículos 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc 3º, 45, 55, 80 incs. 2 y 6 -según Ley 21.338, ratificada por la 23.077-, 142 ter primer y segundo párrafo, según ley 26.679 y arts. 144 bis inc. 1°, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incs. 1° y 5° del artículo 142 y 144 ter primer y segundo párrafo todos del Código de fondo, según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos- artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
4. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a JOSÉ CASIMIRO F. C., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la PENA de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, y DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por el homici
dio doblemente calificado por alevosía y por haberse cometido con el concurso premeditado de dos o más personas en perjuicio de Reina Ramona Leguizamón, en concurso material con la desaparición forzada de Diego Arturo S. y Elsa Noemí T., y desaparición forzada de personas agravada por ser la víctima una mujer embarazada en perjuicio de Norma Raquel R. B. de B., en los tres casos en concurso real con aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político; y privación ilegal de la libertad agravada por ser cometida con violencias y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de Luis Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Mario Arturo Francisco P. y Marta Isabel Cáneva (según los artículos 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc. 3º , 45, 55, 80 inc. 2 y 6 -según Ley 21.338, ratificada por la 23.077-, 142 ter primer y segundo párrafo según ley 26679 y arts. 144 bis inc. 1° , con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incs. 1° y 5° del artículo 142 del Código Penal y artículo 144 ter primer y segundo párrafo del mismo cuerpo normativo, según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos- y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
5. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a ROBERTO EDUARDO FERNANDO G., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la PENA de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por los homicidios doblemente calificados por haberse cometido con alevosía y el concurso premeditado de dos o más personas en perjuicio de Reina Ramona L., Miguel Orlando G. L. y Roberto P.; en concurso material con la desaparición forzada de personas de Diego Arturo S. y Elsa Noemí T. y la desaparición forzada de personas agravada por ser la víctima una mujer embarazada en perjuicio de Norma Raquel R. B. de B.; en los tres casos en concurso real con aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político; y privación ilegal de la libertad agravada por ser cometida con violencia y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de Luis Ramón E., Carlos G., Carlos Daniel N., Mario Arturo Francisco P. y Marta Isabel C. (según los artículos 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc 3º , 45, 55, 80 inc. 2 y 6 -según Ley 21.338, ratificada por la 23.077-, 142 ter primer y según párrafo según ley 26.679 del Código Penal y artículos 144 bis inc. 1°, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incisos 1° y 5° del artículo 142 del Código Penal y artículo 144 ter primer y segundo párrafo del mismo cuerpo normativo, según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos- artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
6. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a CARLOS JOSÉ RAMÓN S., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (VEINTICINCO) AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por la privación ilegal de la libertad agravada por haberse cometido con violencias y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de María Adela B., Carmelo C., Luis Alberto D., Luis María D., Nicolás Luis D. M., Alberto D., María Beatriz H., Julio Alberto M., Ricardo Mario M., María del Carmen M., Pedro N., Carlos Hugo P., Américo Horacio P.ni, Juan P., Dionisio P., Luis Aníbal R., Hugo Ernesto Ruiz D., Eduardo S., Jorge Alberto A., Ángel Oscar R., Jorge Estanislao B., Manuel C., Rosa Francisca N., Ana María N., Adolfo Oscar L., José Luis D., Roberto Miguel A.; (según los artículos artículo 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc 3º , 45, 55, 144 bis inc. 1° , con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incisos 1° y 5° del artículo 142 del Código Penal y artículo 144 ter primer y segundo párrafo del mismo cuerpo normativo, según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos-, y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
7. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a LUIS R., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (VEINTICINCO) AÑOS PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por la desaparición forzada de Juan Carlos B. en concurso real con aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político; y privación ilegal de la libertad agravada por haberse cometido con violencia y amenazas y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de Jorge B., Ricardo B., Luis Ramón E., Carlos G., Horacio G. G., Vladimiro K., Roberto A. P., Ricardo José R., Luis R., Juan Carlos S. y Mario Roberto Z., todos ellos concurriendo materialmente entre sí. (Según los artículos artículo 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286/1956-; arts 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc. 3º, 45, 55 y art 142 ter del Código Penal según ley 26679, y arts. 144 bis inc. 1°, con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incisos 1° y 5° del artículo 142 del Código Penal y artículo 144 ter primer y segundo párrafo del mismo cuerpo normativo según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos-, artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
8. CONDENANDO, POR MAYORÍA, a EDUARDO ANTONIO M., de las demás condiciones personales consignadas en el exordio, como coautor del delito internacional de GENOCIDIO perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) a la pena de 25 (VEINTICINCO) AÑOS de PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y PERPETUA, DEMÁS ACCESORIAS LEGALES, y al PAGO de las COSTAS del PROCESO, por la privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos por un funcionario público a los presos que guarde agravada por ser la víctima un perseguido político en perjuicio de Jorge Vladimiro K., Luis Ramón E., Roberto A. P., Luis Aníbal R., Ricardo José R., Ricardo B., Jorge B., Horacio G. G., Carlos G., Juan Carlos S., Jorge Alberto A., Jorge Estanislao B., Ángel Oscar R., Manuel C., Ana María N., Rosa Francisca N., Adolfo Oscar L., José Luis D. y Roberto Miguel A., hechos que concurren materialmente entre sí (según el artículo 118 C.N.; artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio –Decreto Ley 6286
/1956-; artículos 5, 12, 19 inciso 4º, 29 inc 3º , 45, 55, 144 bis inc. 1° del C.P., con la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo, en cuanto remite a los incs. 1° y 5° del artículo 142 del mismo cuerpo normativo; 144 ter primer y segundo párrafo C.P., según Ley 14.616 y Ley 20.642 –vigentes al momento de los hechos- artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación). En disidencia parcial el juez Germán Castelli.
9. ABSOLVIENDO, POR MAYORÍA, a CARLOS RAMÓN JOSÉ S. respecto de los casos de Luis Córdoba, Miguel Reinaldo A. y Juan Alejandro A.. Con disidencia del juez Carlos Alberto Rozanski que vota por la condena.
10. ABSOLVIENDO, POR MAYORÍA, a LUIS R. respecto del caso de Luis Eduardo B.. Con disidencia del Juez Carlos Alberto Rozanski que vota por la condena.
11. ABSOLVIENDO, POR MAYORÍA, a EDUARDO ANTONIO M. respecto del caso de Luis Ricardo C., Miguel Reinaldo A., Juan Alejandro A.. Con disidencia del juez Carlos Alberto Rozanski que vota por la condena.

TERCERO:

1. POR MAYORÍA de los Jueces Rosanski y Álvarez, REVOCAR las prisiones domiciliarias de los imputados Antonio V., Juan Carlos H., Jorge Alberto E., Casimiro F. C., Carlos José Ramón S., Luis R. y Eduardo Antonio M.; para lo cual se ordena la inmediata realización de estudios médicos a efectos de indicar los establecimientos más adecuados para que los aquí condenados cumplan las penas impuestas. En disidencia el juez Germán Castelli.

CUARTO:

1. POR UNANIMIDAD, DISPONIENDO que Astillero Río Santiago mantenga la dispensa de funciones con percepción de haberes otorgada a […], trabajadores del Astillero víctimas del terrorismo de Estado de la última dictadura militar en edad de obtener un beneficio previsional, hasta que estén en condiciones de acceder de manera efectiva a la jubilación como trabajadores de esa empresa, teniendo como base la máxima categoría que hubiera correspondido en cada caso de haber continuado la prestación laboral con normalidad desde su inicio. La medida deberá abarcar a los familiares con derecho a pensión de los trabajadores víctimas fallecidos que se encuentran en la situación aludida, tal el caso de Horacio S.
2. DISPONIENDO que la medida establecida en el punto anterior se hará extensiva, cuando lleguen a la edad requerida para obtener el beneficio previsional, a […], todos ellos trabajadores víctimas, reincorporados y activos en la actualidad.
3. Lo dispuesto en los puntos anteriores se hará extensivo a todas aquellas personas que pudieran encontrarse en las situaciones allí identificadas una vez acreditados fehacientemente dichos extremos.
4.POR UNANIMIDAD, INSTANDO A LOS ESTADOS PROVINCIAL Y NACIONAL a que adopten las medidas conducentes a los fines de subsanar el perjuicio sufrido por el grupo de trabajadores de Astillero Río Santiago víctimas del terrorismo de Estado y para que regulen e implementen los mecanismos necesarios para que se les otorgue un beneficio previsional que tenga como base la máxima jerarquía o categoría a la que se vieron privados de acceder por los años de servicios no prestados por su condición de víctimas, debiendo hacerse cargo el Estado de la integración de los aportes no ingresados desde la interrupción arbitraria de su prestación laboral hasta su reincorporación.
5. POR UNANIMIDAD, ORDENANDO la reparación de los legajos de los trabajadores víctimas de esta causa para dejar constancia de los verdaderos motivos del cese de la relación laboral en los casos de los trabajadores detenidos desaparecidos, asesinados y sobrevivientes de las empresas ASTILLERO RÍO SANTIAGO, YPF, Propulsora Siderúrgica y Frigorífico Swift.

QUINTO:

1. EXTRAYENDO y REMITIENDO al Juzgado Federal n° 3 de esta ciudad copias de las actas del juicio, de todas las grabaciones de los testimonios en versión digital, y de la sentencia, a los fines de ser incorporados a la causa 17/2012 en la que se investigan hechos cometidos por la Armada y la Prefectura y la posible responsabilidad de las empresas, sus directores y jefes (Astillero Río Santiago, YPF, Frigorífico Swift y Propulsora Siderúrgica); Incluyendo las declaraciones de Luis B. y Raúl P., quienes refirieron sobre un posible centro clandestino de detención en las inmediaciones de las calles Nueva York y Río de Janeiro de la localidad de Ensenada a los efectos de que se investigue respecto de ese lugar. En el mismo sentido respecto de las actividades realizadas por los Servicios de Inteligencia de la Marina en las Jurisdicciones de la Fuerza de Tareas 5.
2. EXTRAYENDO Y REMITIENDO al Juzgado Federal en turno de esta ciudad los testimonios de […] a los efectos de que se investigue a todos los funcionarios de los sindicatos que tenían representación de los trabajadores al momento de los hechos, por la posible comisión de delitos de acción pública.
3. EXTRAYENDO Y REMITIENDO a los Juzgados Federales números 1 y 3 de esta ciudad copias de las actas del juicio, de la sentencia y de todas las grabaciones de los testimonios y los alegatos en versión digital, a los fines ser incorporados a las causas donde se investiga el accionar de la Concentración Nacional Universitaria, con expresa mención a las posibles participaciones empresariales y sindicales.

SEXTO:

1. HACIENDO SABER al Poder Ejecutivo Nacional el fallo recaído en la presente causa, a fin de que una vez firme, se dé inicio al proceso de baja por exoneración de los condenados, y a la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, en los casos en que corresponda (según el artículo 19 del Código Penal de la Nación).
2. EXHORTAR AL PODER EJECUTIVO NACIONAL, a través del Ministerio de Defensa para que, en su caso, se desclasifiquen los archivos de la Marina y la Prefectura.
3. PONIENDO EN CONOCIMIENTO DEL COLEGIO DE ABOGADOS correspondiente, la sentencia aquí dictada en relación al condenado José Casimiro F. C..
4. EXHORTANDO a los Poderes Ejecutivos Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se erijan en sitios de memoria con su correspondiente señalización los edificios en los que funcionaron, según se probó en este juicio, centros clandestinos de detención, dándose participación a las víctimas en la tarea.
5. EXHORTANDO a las autoridades de las empresas en las que funcionó en su momento Propulsora Siderúrgica, Destilería de YPF y Polígono Industrial de Berisso, para que permitan erigir en sus instalaciones, un monumento recordatorio de los hechos ocurridos con los trabajadores de esas empresas durante la época de los hechos que fueron objeto de este proceso, también con participación de quienes resultaron víctimas.
6. EXHORTANDO a las autoridades de Astillero Río Santiago a los efectos de que se realice la señalización del lugar en el que se encuentra el monumento recordatorio con la participación de las víctimas en esa tarea.
7. PONIENDO EN CONOCIMIENTO al Ministerio de Defensa de la Nación de la sentencia que se dicte en autos, a los efectos de que evalúen la inclusión de este pronunciamiento en los planes de estudios de los distintos estamentos educativos a su cargo.
8. PONIENDO EN CONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA, en el mismo sentido que el punto anterior, a la Dirección de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de La Plata, al decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y al decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la misma institución educativa, al Ministerio de Educación de la Provincia de Buenos Aires y al Consejo Escolar de Berisso y Ensenada.
9. REMITIENDO AL CENTRO DE INFORMACIÓN JUDICIAL COPIA DE ESTE VEREDICTO para su conocimiento público.-
10. TENIENDO PRESENTES las reservas de casación, del caso federal y de recurrir ante Tribunales Internacionales formuladas por las partes.
Regístrese y quedan las partes notificadas en virtud de la lectura del presente.

Fdo.: Dres. Carlos Alberto Rozanski, César Álvarez y
Germán Castelli. Jueces. Ante la Actuante: Karina Mabel Yabor.