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La instigación en cadena y su aplicación en la sentencia del "Doble Crimen" de Bahía Blanca y en el caso "Cabezas" por Sebastián Foglia

I.-Introducción.-

El reciente fallo dictado en la causa "Cabezas" 1 por el Tribunal de Casación de nuestra provincia me motiva a desarrollar brevemente, en este artículo, algunas cuestiones referentes al tema de la instigación en cadena y su aplicación realizada por el Tribunal Criminal nº3 de nuestra ciudad en la sentencia de la llamada causa del "Doble Crimen"2.

II.- El Código Penal y la instigación en cadena.-

Dentro de las posibilidades de la concurrencia de varias personas en un delito nuestro Código Penal regula -en sus arts. 45 y 46- dos supuestos de ampliación de la tipicidad que permiten la punición de personas que participan en el delito, sin realizar conducta típica alguna, pero tomando parte en el hecho de otro. Esas formas de participación tienen que ver con: quien genera en el autor principal la determinación a comete el hecho -instigación-; o quien le presta colaboración -complicidad-.
El art. 45 del Código Penal define a los instigadores como "los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo [el delito]". La característica principal de la instigación es, entonces, su naturaleza accesoria pues la participación punible del instigador dependerá siempre de la realización del hecho principal por el autor. La instigación será punible cuando el autor instigado haya realizado, o al menos tentado, una conducta típica y antijurídica ( y en esto se diferencia de la autoría mediata, en la cual el determinador se vale de otra persona que actúa por error o justificadamente).
La doctrina en general define técnicamente a la instigación como la determinación dolosa que genera en el autor principal la decisión a la realización de un injusto doloso3. Determinar es ejercer una influencia psíquica que origina la decisión al hecho en el autor4, siendo indiferente el medio utilizado, si bien siempre deberá ser de tipo psíquico, intelectual o espiritual ya que debe influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la decisión5. En este sentido la persuasión, el consejo, las amenazas -siempre que no lleven a un supuesto de autoría mediata-, que puede exteriorizarse en forma verbal, escrita o por gestos inclusive.
Lo importante es que entre la determinación y el hecho del autor exista una relación causal necesaria, es decir, que la determinación sea eficaz, que provoque concretamente la decisión al hecho6. No basta cualquier tipo de motivación, ni el fortalecimiento de una decisión ya tomada o ayuda sobre el autor, lo que en su caso podrá constituir complicidad psíquica.
Cuando el artículo 45 utiliza la expresión "hubiesen determinado directamente a otro" esto, si bien estaría estableciendo una instigación donde participan solo la persona que instiga y el autor instigado, se ha interpretado que no excluye la posibilidad de admitir la instigación a través de varias personas en cadena. Esta forma de instigación puede ser definida como aquella en la cual la determinación se realiza a través de varias personas en forma consecutiva, no siendo necesario que el instigador sepa el número ni los nombres de los sucesivos eslabones intermedios, ni el nombre del autor principal (p. ej., en "Cabezas" la Cámara de Dolores entendió que Alfredo Yabrán determinó a Gregorio Ríos quién determinó a Gustavo Prellezo para matar a José Luis Cabezas). En este caso, al igual que en la instigación simple, entre el instigador, las diferentes personas que integran la cadena y el hecho del autor deberá existir también un curso causal continuo para poder afirmar que el que dio origen a la cadena sea efectivamente instigador del hecho.
Señala ZAFFARONI que también existen otros supuestos como la complicidad en la instigación o la instigación a la complicidad, combinación que abarca, junto con la anterior, el número de variables posibles en cada nuevo eslabón de la cadena. No obstante, estos casos son siempre complicidad en el hecho, porque el que instiga al cómplice coopera en el hecho y el que coopera con el instigador también coopera con el hecho (no determina al autor)7.
Respecto del dolo, la instigación requiere un dolo especial, que se ha dado en llamar doble dolo, pues se bifurca por una parte, hacia la provocación de la resolución delictiva en el autor instigado, y por otra, a la ejecución del hecho principal, incluidos los elementos subjetivos y la realización del resultado típico. Esta teoría es compatible con el concepto de bien jurídico que se considera afectado por la instigación, toda vez que se considera que es el mismo que afecta el autor con su conducta instigada8 y no un bien jurídico independiente (como p. ej. el orden público, la paz social, etc).

Resumiendo, podemos graficar lo expuesto de la siguiente forma:

Instigación

Aspecto objetivo*
* Exteriorización de una determinación
* Nexo de causación
* Hecho principal con todos sus elementos al menos tentado

Aspecto subjetivo
* Doble dolo: respecto de la determinación y respecto de la ejecución del hecho**

(*Habrá atipicidad en casos de mera creación de una situación o posibilidad favorable al autor y cuando no exista causalidad por la presencia de un "omnimodo facturus" o de exceso cualitativo del autor).
(** Siginifica querer y conocer los elementos objetivos: querer y conocer la determinación y querer y conocer los elementos del tipo objetivo del hecho principal, al igual que el autor. Habrá atipicidad en casos que falte alguna de estas circunstancias. Puede ser directo de primer grado, de segundo grado o eventual).

III.- La instigación en cadena en la sentencia del "doble crimen" 9

Sostiene el Tribunal de Casación "la valoración de las circunstancias que caracterizan la participación criminal es siempre condicionada a las circunstancias de cada causa"10, por lo que corresponde desarrollar a continuación los hechos y analizar la cadena de instigación que se ha tenido por configurada.
Los hechos objeto de análisis fueron subsumidos en la estructura de la instigación en cadena de la siguiente forma: a partir del mes de Abril del año 2.000, una persona llamada Martín Oscar Goyeneche requirió a Juan Antonio Corona, un vehículo Chevrolet modelo Corsa, cuatro puertas, color gris, y este a su vez encomendó la substracción del mencionado rodado a Rubén Oscar Martín, persona ésta quien con posterioridad, encomendó a autores desconocidos el desapoderamiento, cosa que se realizó el día 27 de agosto del año 2.000 en horas de la madrugada, cuando presuntamente dos autores N.N. mediante el empleo de armas de fuego sustrajeran un Chevrolet Corsa gris patente CKN 104 en el que se movilizaban Horacio Iglesia y María Victoria Chiaradía, jóvenes ambos de 19 años, siendo privados de su libertad y conducidos hasta el interior del monte de cipreses ubicado en la Estancia Sauce Corto, Partido de Tornquist, lugar en donde se les causó la muerte.
La sentencia dice tener suficientemente acreditado "la existencia fáctica de la cadena instigatoria que tuviera su origen en el concreto requerimiento de Martín Oscar Goyeneche y que culminara con el despojo del vehículo el día 27 de agosto del año 2.000". Se dio por configurada entonces esa instigación en cadena compuesta por los tres imputados:

Goyeneche >>>>> Corona >>>>> Martín >>>>>> 1 ó 2 N.N.
Instigador ………….Instigador………Instigador ……..Coautores

Como se ve en este caso, a cada uno de los imputados el Tribunal Criminal nº3 los ha tenido por instigador, a modo de tres eslabones consecutivos. Es por ello que se los condenó a los tres a la misma pena de diez años de prisión como instigadores
en cadena del delito de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inciso 2°, en relación al art. 45, última parte del Código Penal).

IV.- Los límites del hecho punible.-

Existen varios motivos por los que considero que, en el "doble crimen", no es posible atribuir el carácter de instigación a lo realizado por los imputados.
La subsunción de la participación de los tres imputados en un esquema de instigación en cadena -con la consiguiente imputación del resultado en grado de instigadores- excede, desde el punto de vista dogmático, los límites conceptuales de la noción jurídica de instigación, e inclusive los de la noción corriente o usual de la palabra. La instigación no es un molde o figura hueca donde cualquier conducta puede cumplirla, sino que contiene la serie de requisitos mencionados que objetivamente deben concurrir y subjetivamente el sujeto debe conocer que está realizando. De lo contrario al partícipe se lo estaría penando en virtud de una suerte de versari in re ilícita, por "tener que ver" con un hecho. Sabido es que el principio nulla poena sine culpa impide que una persona deba responder penalmente por hechos ajenos.
Por otra parte, desde el aspecto procesal, y si bien no es motivo del presente artículo, considero que las dificultades probatorias no pueden llevar a presumir como dados los requisitos inherentes a la instigación11.
El tema es entonces, como señala SANCINETTI12, ver cuales son los límites del hecho punible: no solo como nace el influjo psíquico del instigador, sino también como llega al autor, como éste toma la decisión haciéndola depender de aquel influjo del instigador y como mantiene su decisión hasta el final, o al menos hasta el comienzo de ejecución del hecho.

V.- La determinación suficiente.-

La instigación, en el sentido de dispositivo amplificador de la tipicidad, reconoce en el concepto de "determinación" su primer criterio limitador.
Como señalé más arriba, la determinación -como influencia psíquica- puede ser realizada en forma verbal, en forma escrita, mediante palabras, mediante gestos, con el tono de voz, etc, pero para saber cuando estamos ante una determinación, que no sea mera complicidad, y que constituya una instigación, lo importante va a ser conocer el contenido de lo expresado por el instigador y su contexto.
La verdadera voluntad del instigador se extrae del sentido en que se dijo cada cosa (p. ej. sarcasmo, ironía, etc). Es por ello, y esto fue señalado por el Tribunal de Casación en "Cabezas", la propia naturaleza de la instigación, en lo que hace a conocer la efectiva determinación del autor, torna complejo averiguar en los hechos con exactitud el contenido y el momento en que la aludida determinación tuvo su expresión fáctica sensorialmente aprehensible.
En la causa del "Doble Crimen" existía un hecho conocido (la muerte de los jóvenes y la aparición del auto) y un hecho por conocer (las etapas previas, el supuesto acuerdo para la comisión de ese hecho, la determinación a través de una cadena). Pero ¿cómo saber en que consistió efectivamente la determinación? En principio, no nos aporta esa información la gran cantidad de registros de llamadas telefónicas que habrían sido realizadas entre los imputados, pues no surge el contenido de las mismas.
La determinación deberá extraerse de los propios dichos de los imputados. De allí surge que atento la profesión de chapista de Goyeneche, requirió a Juan Antonio Corona, dedicado a la comercialización de autopartes y con residencia en la ciudad de 9 de Julio, le consiguiera un vehículo marca Chevrolet Corsa, cuatro puertas, color gris plata escuna, de procedencia ilícita con el fin de efectuar el doblado o "poncho" de un automotor siniestrado que había adquirido Goyeneche en el mes de abril del año 2.000. Ante la solicitud, Corona peticionó el mentado automotor a Rubén Oscar Martín, sujeto que aceptó el requerimiento y se encargara de obtenerlo, con la intervención de otras personas como Verónica Yesica Magalí Obes y Héctor Fernando Gómez13.
Lo que constituiría la determinación es entonces el pedido del automóvil. El tribunal lo conceptuó como:

"un genérico mandato desapoderante … presidido por un indubitable interés económico, demostrado en la circunstancia de "pedir un auto" sobre el que se pretendía realizar a su vez una maniobra ilícita de adulteración de su registro numerario individualizante"

Pero cabe preguntarse ¿el pedido de Goyeneche del auto Corsa (v.g. "Quiero un auto para ponchar") puede realmente constituir una determinación suficiente para que sea considerada su conducta como instigación como lo hizo el Tribunal Criminal nº3?.
El juicio de adecuación normativo sobre la determinación requiere una determinación cualitativamente suficiente. Como dijimos, solo es posible entonces hablar de instigación cuando la acción de instigar tuvo un influjo efectivo que movió al destinatario a cometer el hecho14. Ante esto considero que no es posible ver en la petición de Goyeneche "Quiero un auto para ponchar" una determinación suficiente. En términos de causalidad ello no puede ser tomado como causa del resultado, pues lo hecho por Goyeneche es solamente generar una situación externa que va a terminar motivando a un tercero que se siente tentado de cometer el hecho lo haga. Esta creación de una situación no es considerada instigación, aún cuando quien haya expresado su petición lo haga con plena conciencia de lo que ocurriría después.
La mera creación de una situación favorable que dé motivo para el hecho, es decir, dar una posibilidad de cometer un delito, no basta para que sea considerada instigación y quedará básicamente impune15. En este sentido, no comete instigación quien induce al marido celoso a retornar a su casa, antes de la hora acostumbrada para que sorprenda a su mujer in fraganti con el amante, aunque crea efectivamente que el marido recurrirá a un arma de fuego16.
La mera solicitud "Quiero un auto para ponchar", aún presumiendo que fuera una directa solicitud de un vehículo robado, no tiene el carácter necesario de influencia psíquica ni alcanza a provocar por sí la determinación de ninguna persona al hecho17. Es tan solo la creación de una situación en la cual un tercero se decide a cometer el hecho, o como dijo la Excma. Cámara en su momento, un "mandato en blanco"18. Pero un mandato en blanco no puede ser nunca instigación.
Tomemos el siguiente ejemplo: "A" -quién compró un auto base sin aire acondicionado- en pleno mes de enero se siente agobiado por el calor y recurre a un taller para la colocación de un equipo en su auto. Atento los precios de los equipos nuevos le pide al tallerista "B" que le instale un equipo usado, aún sabiendo que puede provenir de autos robados y desarmados. "B" anota en su cuaderno "A: un aire acondicionado". ¿Puede imputársele a "A" la sustracción del rodado de "Z" -full con aire- por parte de "C" y "D" quienes habían sido contratados por "B"?. La conducta de "A" es una aportación inicial objetivamente ambivalente insuficiente para que se le pueda atribuir el posterior desarrollo delictivo.

VI.- La relación de causalidad en la cadena y su prueba.-

Por otra parte, y aún asumiendo lo dicho, la sentencia admite otro obstáculo a poder afirmar que en el "doble crimen" existió una cadena. Cuando trata la participación de Martín, la sentencia dice:

"He de admitir que a partir de Rubén Martín no se ha logrado al momento completar la cadena instigatoria que nos permita desembocar en los autores materiales del hecho, mas lo expuesto no resultó impedimento p
ara establecer la relación causal entre los imputados y el hecho desapoderante".

De allí se desprende que no es posible establecer la causalidad entre la supuesta determinación de Goyeneche y el hecho principal. Ello es una contradicción insalvable pues ante esta insuficiencia de prueba no es posible acreditar que Martín haya determinado a los mismos NN que cometieron el delito.
La relación entre el hecho conocido y la cadena es entonces puramente aleatoria. Surge presumida de la conducta de Goyeneche después del hecho, pero no existe el nexo real, pues después de Martín nada se sabe. Los jueces no pudieron afirmar si existe relación entre Martín y los supuestos dos NN que habrían ejecutado el hecho19.
Situándonos en el contexto fáctico de la sentencia, podemos acreditar que Goyeneche pidió un auto, que Corona reenvió el pedido hacia Martín, a quien Goyeneche no conocía, pero no existen elementos entonces para conocer que pasó después:

Goyeneche >>>>>>>> Corona >>>>>>>>Martín>>>>>>>>>>- X ? ?
Instigador …………………Instigador………. Instigador

Sin esa vinculación al hecho principal, sin poder establecer realmente que el pedido del rodado Corsa Gris tuviera relación con el que luego fuera el desapoderado en nuestra ciudad, la cadena se rompe indefectiblemente y esto impide tener por configurada la instigación. Los hechos no pueden adecuarse al molde normativo del art. 45 in fine del CP, no es posible la subsunción y esto opera para todos los eslabones de la cadena.

VII.- El autor determinado previamente.-

Otro de los puntos relevantes para evaluar la existencia de una instigación resulta ser el caso del "omnimodo facturus" como supuesto de falta de relación de causalidad entre la instigación y el hecho ejecutado.
La doctrina sostiene que no hay instigación cuando el autor, antes de la determinación del instigador, ya se encontraba decidido a causar la lesión típica concreta al bien jurídico. Se encontraba motivado por razones propias. No es punible la conducta de instigar a una persona ya determinada, pero no obstante, queda la posibilidad de que, dadas ciertas circunstancias, la instigación frustrada remanente opere como complicidad psíquica, en apoyo de una resolución criminal ya tomada20.
En este sentido, y atento la importancia del ejecutor y sus motivaciones, considero que no es posible imputar la instigación sin el conocimiento del mismo. Si existe la posibilidad de que los autores estuvieran determinados previamente entonces no está probado que hubiera existido una instigación21.
Existen datos en la causa que sugieren la comisión del hecho por parte de dos sujetos de sexo masculino que podrían ser "levantadores" habituales de autos22.
La habitualidad de su actividad criminosa de hurtar vehículos, no se vería en nada afectada por el pedido de Goyeneche de querer un auto para duplicar. Ante esa habitualidad, el simple pedido de un auto, o el hecho que se les indique color y modelo, no es causa del resultado puesto que la resolución al hecho principal del autor ya existía en él con anterioridad.
En este sentido queda corroborado esto con lo acreditado en la sentencia respecto de la mención hecha por Corona a Goyeneche, referida a que a que "los ñatos debieron tener algún problema porque nunca fallan", lo que le dijo Corona a Goyeneche sobre que "el o los que levantaron el auto no se lo habían llevado", el carácter de "levantador de autos" de Fernando Gómez tal como lo expusiera el Subcomisario Carlos Catalano y lo obrante en la I.P.P. nro. 72.096 de la UFI Nro. 8 de La Matanza, que da cuenta del secuestro en el taller propiedad de Rubén Martín de autopartes con números de motor adulterados, quedando en evidencia para el Tribunal "la fuerte presunción de ejecución de actividades ilícitas".
Resulta interesante traer aquí -en refuerzo de esta idea- la sentencia del Tribunal de Casación Penal en "Cabezas" donde se dice que:

"…en la instigación o inducción al delito gravita todavía la idea medieval de "íncubus" y un "succubus". De alguien que, en definitiva, crea la idea del mal (el delito) en la mente de otra; que mueve y determina al mal comportamiento. Esto se halla lejos de la realidad que envuelve los crímenes mafiosos o por sicarios…, en los que los sujetos activos son profesionales del delito que sólo necesitan saber quien será el destinatario de la actividad criminosa. En otras palabras: sólo son determinados o "direccionados"; pero nunca inducidos y movidos al crimen…"23.

VIII.- La distribución adecuada de los roles y la sentencia de Cabezas".-

Existe una cuestión que no ha sido evaluada en la sentencia del "Doble Crimen" y que la trae a la luz el caso "Cabezas".
En la sentencia de origen24, la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Dolores configuró una cadena de instigación que se inicia con Alfredo Yabrán. Dijeron:

"fue Alfredo E. Nallib Yabrán quién instigó a Gustavo D. Prellezo por intermedio de Gregorio Ríos y lo determinó directamente a secuestrar y privar de su libertad a José L. Cabezas. En esa tarea contó con el concurso imprescindible de Gregorio Ríos, quien tenía a su cargo todo lo referido a la seguridad del empresario y su familia y la protección de su intimidad"

La sentencia da por probado que que Alfredo Yabrán era el único que tenía motivos para atentar contra José L. Cabezas, pues quien siempre demostró gran preocupación por la seguridad de el y su familia y se atribuye al mismo haber expresado: "Sacarme una foto a mí es como pegarme un tiro en la frente". Se decía que Yabrán era un empresario "sin rostro" y se hacía llamar a si mismo "el hombre invisible". Dijeron:

"¿Qué otra persona que Algredo E. Nallib Yabrán, aparece como simultáneamente, con agravios y concretas posibilidades de conflictos permanentemente renovados con José L. Cabezas y a la vez manteniendo una vinculación habitual directa o por intermedio de su jefe de seguridad con Gustavo D. Prellezo a quien he tenido como organizador del complot que tenía por objeto interrumpir aquella molestísima actividad gráfica, y a la vez con suficiente solvencia económica como para financiar el proyecto?".

Entonces, la cadena de instigación queda estructurada de la siguiente forma:

Yabrán >>>>>> Ríos >>>>>>>Prellezo, Braga y González25
Instigador ………Instigador………………… Coautores

Posteriormente, en la sentencia de casación 26 la Sala I del Tribunal de Casación modificó, además de la calificación legal, la participación de Gregorio Ríos en el hecho, adecuando su participación a su verdadero rol funcional de cómplice primario y no de principal instigador. Por lo que desarmó la cadena de instigación que estaba dada por la Excma. Cámara de origen, que quedó de la siguiente forma:

Yabrán >>>>>>> Prellezo, Braga y González
(instigador) ………………(coautores)
………………..>>>>>>> Ríos
::::::::::::::::::::::::::::::::::(cómplice primario)

El Tribunal de Casación dijo:

"La sentencia de autos gira en gran parte en derredor del quehacer de Ríos, a quien categoriza como instigador. Empero, basta tomar cabal conocimiento de su situación social y laboral para darse cuenta que él no es más que un partícipe del instigador, de quien recibió las consignas y, al mismo tiempo, del autor, a quien
transmitió voluntad y apoyo. Ríos carecía de medios económicos y también de influencia propia como para mover la maquinaria que se movió, en rigor: toda la policía del lugar. Incluso, el procesado de que se trata era un desconocido en la zona de Pinamar". Y que "sólo pensándolo en el nivel de complicidad primaria se puede encuadrar esa estrecha vinculación que lo unió con Prellezo -el autor-, exteriorizada en reuniones y llamados telefónicos. De ahí que me incline por esa recategorización de quien no ha sido otra cosa que el nuncio y delegado organizador de quien o quienes planearon ideológicamente el ilícito materia fundamental del juicio"27.

Ahora bien, llendo de vuelta al caso "doble crimen" y aún suponiendo que la solicitud de Goyeneche tuviera entidad de determinación, y que la cadena no estuviera rota (como señalé anteriormente): ¿es posible considerar a Corona o a Martín directamente como instigadores por solamente haber comunicado el pedido de Goyeneche?28. El autor con el pensamiento más restrictivo en este tema es JAKOBS, quien señala que:

"si la inducción al hecho principal se lleva a cabo a través de personas que transmiten la inducción al autor principal (intervención en cadena), sólo cabe tratar como inductores a aquellos intervinientes de cuya voluntad el autor principal u otro inductor hacen depender su decisión; los demás son a lo sumo cómplices" 29.

Creo que cabe determinar específicamente la actividad de cada uno y diferenciar cual persona, y en que posición en la cadena, produjo la determinación del autor y quien tan solo colaboró con la transmisión de la misma30.

IX.- Instigación en cadena y dolo eventual.-

Respecto de la afirmación de dolo eventual en Goyeneche la sentencia dice que:

"[Goyeneche] no podía lógica y legalmente descartar la futura consumación o perfeccionamiento del injusto vulnerante de la propiedad en su concreta modalidad calificada mediante el concreto empleo de armas, en la forma descripta al tratar el segmento concerniente al cuerpo del delito".

"en ninguna de las declaraciones vertidas por el coimputado Goyeneche durante el transcurso de la investigación penal preparatoria (…) se advierte la existencia de un condicionamiento o particular indicación pormenorizatoria de parte del prealudido, en punto a los mecanismos modales -medios- a los que debía de supeditarse el mandato cursado a Juan Antonio Corona para la obtención del rodado sobre el que se pretendía hacer la maniobra adulterante, lo que entiendo es demostrativo, en el mejor de los supuestos, de una absoluta indiferencia respecto a los mismos (…) lo que me permite sostener sin ambages, que el mencionado imputado debe de responder en carácter de instigador mediato del tipo previsto en el art. 166 inciso 2° del ordenamiento sustantivo, a título de dolo eventual".

"Goyeneche, por su propio emplazamiento laboral (chapista), los concretos nexos comerciales que lo ligaban a Corona, (…) el conocimiento personal que mediaba entre ellos, la peculiar modalidad de comunicación telefónica a que recurrían, (…) circunstancias todas estas conocidas por el chapista de Coronel Suárez con precedencia al inicial obrar disvalioso por él desplegado, erigen un cuadro convictivo que, aunado a la generalidad carente de condicionamiento en punto al modo de ejecución del mandato substractor desapoderante que tengo por probado en el veredicto precedente, (…) al dejar librado a éste último todo lo concerniente a ese extremo, por la amplia posibilidad de adopción de medios ilícitos para la obtención del fin disvalioso, permiten predicar en cabeza de Goyeneche, la puntual existencia de un dolo condicionado o eventual en la cadena instigatoria que él mismo voluntariamente inició, y que involucraba dentro de ese concreto elemento subjetivo, bien que como hipótesis perfectamente factible y probable de producción, la del robo calificado mediante el empleo de arma en los términos del art. 166 inciso 2° del Código Penal, hecho finalmente acaecido"

"El convite inductor del reprochado iniciante de la cadena persuasoria comprendió, por la generalidad de su contenido, cualquier medio de ataque al bien jurídico "propiedad", entre los cuales -claro está- y a mi ver, se hallaba el que el desapoderamiento del automotor fuera "a mano armada".

Este razonamiento se extiende también al resto de la cadena de la siguiente forma:

"la intención de los "hombres de atrás" Goyeneche, Corona y Martín, comprendía todo ese espectro de posibilidades de realización delictuosa, atento la incondicionalidad modal de los sucesivos instamientos por ellos cursados, traducido en una suerte de abandono del "plan criminal" que quedaba al arbitrio de cada uno de los subsiguientes integrantes de la cadena inductoria".

Es decir, en resumen, los imputados entre ellos nada se dijeron, por lo tanto estaría tácitamente aceptado -dentro de las posibilidades- que los que fueran a ejecutar el hecho usarían armas de fuego. El dolo abarca la modalidad comisiva de que fuera con armas porque resultaba evidente que así sería y ellos lo aceptaban.
Al contrario del razonamiento de la sentencia, pienso los imputados podrían haber razonado inversamente, y sostener -lo que sería lógico- que los ladrones profesionales o "levantadores" de autos prefieran autos vacíos.
No es posible afirmar tan genéricamente el dolo eventual. En la instigación, el dolo del instigador no es un elemento accesorio sino personalisimo31, por ello el dolo del partícipe debe ser un dolo de consumación y como tal tiene que abarcar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, al igual que el dolo del autor principal32. De lo contrario se estaría ampliando concepto de dolo eventual a un extremo tal que se convierte en una directa presunción de dolo (praesumptio doli)33.
Para afirmar el aspecto subjetivo de la conducta la sentencia debe poder acreditar el efectivo conocimiento que tenían los imputados al momento del hecho, y no lo que era dable presuponer o debieron haber pensado, pues esas determinaciones generales fundamentarían una imprudencia general, pero no un dolo eventual de un curso causal concreto34.
Además del conocimiento también hay que evaluar el respectivo asentimiento de lo que se conoce: puede haber conocimiento pero no querer el resultado. Y en este sentido dice la Suprema Corte de Justicia que el puro conocimiento solo puede fundamentar alguna forma culposa35. Según ese Alto Tribunal, quien se ha expresado ampliamente sobre el punto, el dolo eventual requiere la concreta representación del posible resultado mortal y su correlativo asentimiento, actitudes subjetivas ambas que contienen mayores exigencias que el dolo directo36.
Por ello, si bien la representación concreta de la conducta típica no va a requerir precisión en sus características, no puede ser suplida por la representación de sólo una genérica posibilidad de delinquir la que, entonces, origina culpa37 ("Quiero un auto para ponchar").

X.- El exceso del instigado.-

Tal como lo proclama el artículo 47 del Código Penal, cada persona responde exclusivamente por su dolo. Cuando el autor actúa excediendo lo querido por el partícipe habrá responsabilidad del partícipe sólo en la medida de lo querido por el, es decir, en la medida de su dolo38. Así se respeta el principio nullum crimen sine culpa, en este límite comparado a una suerte de "prohibición de regreso"39.
DONNA distingue dos tipos de excesos: el exceso cuantitativo y el cualitativo. En el primero el inductor no responde por la parte trascendente, o el plus realizado por el autor principal. Quie
n induce a otro a hurtar responde solo por ello, incluso cuando el autor principal roba. El uso de violencia o fuerza no estaba incluida en el dolo del inductor. En el segundo, si el inducido comete una acción sustancialmente diferente de la prevista por el inductor, este no debe responder por ello40.

X.- a) Exceso cuantitativo.-

Respecto del exceso cuantitativo, en la sentencia la posibilidad de aplicación del límite señalado fue descartado por el Tribunal Criminal nº3:

"soy de opinión que el citado art. 47 del Digesto de las Penas, no resulta aplicable al caso del "sub-lite", desde que al regular dicha norma supuestos de "exceso" en el autor del hecho principal, habiéndose postulado que los tres coimputados de la cadena instigatoria han obrado con un claro, palmario y ostensible dolo eventual a título de inductores en orden al hecho típico previsto en el art. 166 inciso 2° del ordenamiento de fondo, la existencia de esa concreta volición condicionada -elemento subjetivo- torna ocioso el recurrir a la citada disposición (…) porque si como ha quedado demostrado que los reprochados actuaron a ese título, es de toda evidencia que ese tipo de dolo abarcaba todas las modalidades comisivas que se representaron y asumieron como de factible concreción los tres intimados, no existiendo en realidad exceso alguno en la acción desapoderante calificada"

Ahora bien, si el pedido del automotor Corsa ("Quiero un auto para ponchar") es lo único que constituye la instigación, siempre será difícil dilucidar si el autor o autores actuaron excediendo lo querido por el instigador. Si la determinación era incondicional ("la incondicionalidad modal de los sucesivos instamientos"), que se traduce en que Goyeneche le pidió a Corona solo un auto sin importar como se consiguiera y Corona hizo lo mismo hacia Martín, nunca podría haber exceso cuando medie dolo eventual que abarque la comisión de delitos mas grave por el autor. Como dice la sentencia:

"mientras más genéricos hayan sido el dolo y la acción del inductor, más amplia será también su responsabilidad, si bien sólo en la medida en que cumpla la exigencia de concreción"(con cita de Reinhart Maurach. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Editorial Astrea, pág. 450)

Esta afirmación está dejando de lado que ha existido un límite planteado por el instigador que fue excedido por el autor. Esta acreditado que se habría exigido que el auto a sustraer no fuera una "papa caliente". Surge de la sentencia respecto de Rubén Martín (el último eslabón de la cadena) que:

"…ya al tiempo de ver "a todas sus conexiones" y no poder "conseguir" el Corsa Gris que le había pedido el comerciante de 9 de Julio para hacerle un "poncho", (Martín) ningún hincapié hizo a dichas "conexiones" sobre el condicionamiento que aquel le había formulado en orden a que "no quería una papa caliente", es decir a que no mataran a nadie por ese auto".

Entonces, la sentencia es -en este punto- autocontradictoria pues niega que pueda haber un exceso del instigado, pero da por cierto que existía un límite o condicionamiento ("no querer una papa caliente") por parte de los primeros dos eslabones: Goyeneche y Corona.
Inclusive, para el Tribunal, Martín actuó con un dolo eventual más amplio y así lo expresa el propio voto unánime de la sentencia al decir que:

"En efecto advierto de los dichos de Martín, … una actitud anímica de absoluto desinterés menospreciante sobre la efectiva procedencia del efecto en cuyo tráfico oneroso participó". Y que "La propia actividad laboral de Martín, como asimismo la fuerte presunción que emerge de la prueba colectada en autos en el sentido de que el nombrado era una suerte de constante intermediario en el tráfico ilícito de todo tipo de efectos vinculados con automotores, tal como antes fuera referido, me llevan a sostener, sin hesitación alguna, que el nombrado no sólo se representaba, ante el incondicionamiento modal de sus peticiones contrarias a derecho (las cursadas "a sus conexiones" ante el pedido de Corona como la que, es inferible le dirigió a Obes con el mismo objeto) la posibilidad de producción de un resultado más disvalioso que la de la propia ilicitud que contribuía a conformar, sino la probabilidad del acaecimiento de ese resultado, y a esa probabilidad sin reparos aquél asintió. En suma lo que interesaba era obtener un beneficio pecuniario de esa transacción, cumpliendo con el pedido del "cliente", de lo que resultaba desdeñable el medio que se eligiera para la dicha procura ilícita, el que no revestía interés, en tanto no se malograra el "negocio".

Esto llevaría a que el instigador -Goyeneche-, y quien le sucediera, Corona, no puedan responder por el plus agregado por Martín al final al no circunscribir lo determinado a un hecho "que no sea una papa caliente".
Aún ante las dificultades probatorias cabe afirmar que existió ciertamente un reparo, un límite. Hubiera correspondido en todo caso la subsunción del hecho a la figura de instigación al hurto, o al robo simple.

X.- b) Exceso cualitativo.-

El juzgador se pregunta en la sentencia:

"es pertinente preguntarse, ¨la acción de él o los sujetos ultimantes, fue preordenada en cualquiera de sus formas o surgió "de momento"?, interrogante que, como antes se dijo no puede ser al presente, develado"

Esta duda hizo que no deban responder los encartados por la acción sustancialmente diferente de la que surge como prevista por los eslabones de la cadena, es decir, no pueden responder por el homicidio quienes instigaron un robo.
Ahora bien, puede presumirse que ha existido en el autor o autores un motivo personal para realizar el hecho distinto al hecho instigado, y en esto se han escuchado todo tipo de suposiciones de porqué se ejecutó a los jóvenes. Pero de conocerse la concreta actividad del autor o de los autores ello va a tener directa incidencia en la condena de los imputados. Como señala SANCINETTI41, si el hecho ejecutado, ya desde su comienzo de ejecución, no es la realización del influjo del instigador, ni siquiera en la parte que pudiera coincidir con el encargo inicial, la instigación precedente es impune. Siempre que el instigado toma una decisión anterior al comienzo de ejecución de apartarse del hecho encargado por el instigador, la instigación queda en tentativa y la misma es impune en el derecho argentino. Aún desde el aspecto subjetivo, si no hay comienzo de ejecución del hecho encargado por el instigador, ¿de que dolo eventual podría responder el mismo?.

XI.- Hacia una interpretación restrictiva de la figura de la instigación.-

Los requisitos de la instigación, analizados de esta forma, permiten dejar ver que no es posible adecuar los hechos a las figuras penales.
Para afirmar una cadena de instigación se requiere comprobar los elementos objetivos y subjetivos señalados pues solo se puede condenar con "certeza positiva sobre todos los elementos de la imputación"42. Teniendo en cuenta que -como sostiene la Suprema Corte- la dificultad de probar un hecho no autoriza a tenerlo por acreditado contra la ley, e in dubio pro reo mediante, creo que esta situación hacía imposible el dictado de una condena.
Las dificultades probatorias hubieran sido salvadas de haberse optado por la utilización de alguno de los tipos de recogida que a continuación señalo:
En primer lugar, la complicidad. La participación de los imputados configura complicidad al hecho principal. La instigación queda descartada, teniendo en cuenta lo dicho respecto
de la habitualidad y organización de los realizadores de esos ilícitos en la red de "desarmaderos".
En segundo lugar, es posible ver la participación de los imputados como encubrimiento toda vez que -en concreto- los imputados iban a adquirir cosas provenientes del delito conforme la descripción del art. 277 inc. C del CP.
Por último -asumiendo hipotéticamente que la participación de Goyeneche fuera instigación- es de esperar la adecuación de la participación los eslabones de la cadena. En el caso de Corona, y también podría llegar a Martín, podrían llegar a considerarse cómplices en la posible sentencia del Tribunal de Casación pues, como señaló en "Cabezas", algunos eslabones de las cadenas de instigación pueden ser solo cómplices, que cooperan con la instigación, cuando el autor principal no adopta su decisión dependiendo de éllos, sino del primero, del instigador. La aportación al hecho principal solo surte efecto como aportación de cómplice y por lo tanto hay que tratarla como complicidad en el hecho principal. Respecto de Goyeneche, y también de Corona, sería viable también alguna modificación hacia la instigación de la figura básica y no de la agravada.-

XII.- Bibliografía utilizada

ABOSO, Gustavo Aboso "La problemática del concurso de personas en el delito y la teoría del dominio del hecho (a propósito del denominado caso Cabezas)" en L.L. Buenos Aires 2000 p. 115.
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
DONNA, E. Autoría y participación criminal. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé 1998.
JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general. Ed. Marcial Pons,
JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General. Ed. Comares, Granada 2002.-
MAIER, Derecho Procesal Penal T.I Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As.
SANCINETTI, Marcelo, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación. Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 2001.
STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal Parte General I. El Hecho Punible. Ed. Fabián J. Di Plácido, Bs. As. 1999.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1993.
ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. Y SLOKAR, A. Derecho Penal Parte General. Ediar Bs. As. 2000.

Notas
* Abogado. Profesor Adjunto de "Derecho Penal I" en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, Ayudante de Docencia de "Derecho Penal I" del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, Auxiliar Docente de la cátedra del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en la materia "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal", Director de la revista electrónica "Derecho Penal Online" (www.derechopenalonline.com) y miembro del Instituto Interdisciplinario para el Desarrollo de Estudios Sociales (INIDES).
1 Sentencia de la Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires del 13 de noviembre de 2003 en las causas Nº 2929, 2947 y 2948, caratuladas "Ríos, Gregorio"; "Braga, Horacio A.; Auge, José L.; González, Sergio G."; "Cammaratta, Sergio R.; Luna, Aníbal N." s/recurso de casación (Jueces: Piombo, Natiello y Sal Llargués).
2 Sentencia del Tribunal Criminal nº3 de Bahía Blanca del 8 de abril de 2003 en la causa nº629 "Goyeneche, Martín Oscar, Corona Juan Antonio y Martín, Rubén Oscar por robo calificado por el uso de armas en calidad de instigadores, en Bahía Blanca- Víctimas: Horacio Héctor Iglesia Braun y Maria Victoria Chiaradia" (Jueces: Soumoulou, Castaño y Glizt),
3 Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1993, p.139.,STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal Parte General I. El Hecho Punible. Ed. Fabián J. Di Plácido, Bs. As. 1999, pág. 264.
4 Así en WELZEL, ob cit, JAKOBS, Günther, "Derecho Penal parte general" Ed. Marcial Pons, Madrid 1997.
5 Cfr. ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. Y SLOKAR, A. Derecho Penal Parte General. Ediar Bs. As. 2000, p. 770., JESCHECK,/WEIGEND. Tratado de Derecho Penal Parte General. Ed. Comares, Granada 2002, p. 739.
6 En este sentido la mayoría de la doctrina. JAKOBS, ob cit, quien agrega que el dolo del instigado tiene que producirse precisamente en virtud de la comunicación con el instigador acerca de la necesidad del hecho. También STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal Parte General I. El Hecho Punible. Ed. Fabián J. Di Plácido, Bs. As. 1999, SANCINETTI, Marcelo, "La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación", Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 2001.-
7 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, ob. cit. p. 766.
8 cfr. STRATENWERTH, ob cit.
9 El cuadro de imputación de instigación en cadena en esta sentencia se remonta a la etapa de instrucción de la causa. En base a una intensa búsqueda de los autores, la Policía dio con Martín Goyeneche, dueño de un taller de chapa y pintura de Coronel Suárez, quién había adquirido un automóvil Chevrolet Corsa, color plata escuna, siniestrado, similar al sustraído, con la intención de repararlo en el taller de chapa y pintura de su propiedad, y así realizar un auto mellizo o "poncho" con los papeles del auto volcado. Visitado por la policía reiteradas veces, se presentó en la Fiscalía espontáneamente y mencionó a Juan Antonio Corona expresando que había pedido un auto a este, que era vendedor de autopartes de la localidad de Nueve de Julio, quien habría receptado su pedido e intervenido en la obtención del mismo. Posteriormente se vincula a la causa Rubén Martín, quien se dedicaba a la compra y venta de autos en el Gran Buenos Aires. El paso de testigos a instigadores, bajo la hipótesis de la instigación en cadena, considero que no fue el encuadre más adecuado y entiendo que la participación de los nombrados en el hecho resulta -como veremos al final del artículo- mejor subsumida en la figura de complicidad o encubrimiento.
10 cfr. TCP Sala I, sent. del 4/5/00 en causa 164, "Jadra Tau", doctrina de la mayoría.
11 En este punto, considero que existe mayor prueba de estos aspectos en "Cabezas", que en el "doble crimen" -p.ej. se conoce el autor del hecho principal-.
12 SANCINETTI, ob. cit. p. 196.
13 Los dichos refieren a un vehículo Corsa blanco, no obstante lo cual, la sentencia tacha de mendaz la confesión de los imputados y toma el supuesto Corsa blanco como el Corsa Gris efectivamente sustraído a los jóvenes bahienses en el hecho.
14 Cfr. JAKOBS, ob. cit. p. 805.
15 Cfr. JESCHECK/WEIGEND. ob cit. p. 739, STRATENWERTH, ob. cit, pág. 266, también OTTO, Harro, Gundkurs, § 22, Nºm. 35, citado por SANCINETTI, M. ob cit. WELZEL, ob. cit, p. 139, señala que tampoco es suficiente hacer caer al otro en la tentación a través del ofrecimiento de una oportunidad atrayente.
16 cfr. STRATENWERTH, G. ob. cit pág. 266.
17 Desde una visión funcionalista, entiendo que tampoco sería posible reconducir normativamente el resultado, conectado causalmente a la conducta del instigador, ni admitir que pueda constituirse en un riesgo jurídicamente desaprobado la conducta de aquél que se ubique en un plano tan remoto respecto de la lesión que ya no resulte dominable por el agente.
18 "…Goyeneche delega en Corona sin especificación alguna, el conseguir el auto. Ello implicaba que este podria recurrir a cualquier levantador o levantadores que, por supuesto, no conocia el procesado, cuya ignorancia al respecto al momento de requerirle al citado las chapas, expone crudamente que habia otorgado en cuanto a los medios del despojo, un verdadero mandato en blanco…".
19 Como derivado de una causa donde los aportes mas importantes han sido traídos por los propios imputados, la sentencia no logra esclarecer tampoco cual es la po
sición de Héctor Fernando Gómez, quien de seguirse la línea de la acusación sería un eslabón más de la cadena, pero todo ello es en la sentencia confuso.
20 SANCINETTI incluso sostiene que esto es dudoso, ob. cit. p. 206.
21 En este sentido SANCINETTI, ob. cit. p. 239.
22 El Tribunal en sentido contrario dijo: "quien decide al que ha tomado una decisión general, para que la concrete, está instigando. (…)de lo que se sigue que los aludidos como "levantadores de autos" sí pueden ser sujetos susceptibles de ser inducidos, materializada a su respecto una concreta acción persuasora que los determine a delinquir, a consecuencia de un específico influjo a que lo hagan respecto de un objeto o fin determinado". Ahora bien, sin información de los autores ¿cómo saber si ya estaban determinados?. Como levantadores de autos pueden ser determinados o no. Todo es una presunción abstracta sin vinculación con datos de una realidad inaccesible en este caso para los juzgadores.
23 No obstante, el Tribunal de Casación confirmó la impresión que tuvo la Cámara de origen en el sentido de que Prellezo no tenía una motivación de orden personal anterior para cometer el hecho, lo que en definitiva sostiene el carácter de instigador de Alfredo Yabrán.
24 Ver sentencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Dolores del 2/3/00 "Cabezas, José L." en L.L. Buenos Aires 2000 p. 115 con nota de Gustavo ABOSO "La problemática del concurso de personas en el delito y la teoría del dominio del hecho (a propósito del denominado caso Cabezas)" .
25 Resulta adecuado aclarar que existieron otras personas involucradas en el hecho, como los el partícipes primarios del grupo llamado "Los Horneros", Auge y Retama, y los policías Cammarata y Luna, pero son excluidos del gráfico a fines de simplificar el ejemplo.
26 Ver. sentencia del Tribunal de Casación Penal en causas Nº 2929, 2947 y 2948, caratuladas "Ríos, Gregorio"; "Braga, Horacio A.; Auge, José L.; González, Sergio G."; "Cammaratta, Sergio R.; Luna, Aníbal N." Rta. 13/11/03 en Derecho Penal Online, revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, en www. derechopenalonline.com.
27 Del voto del Dr. Piombo en fallo mencionado.
28 El carácter de instigador en la sentencia fue fijado para todos en forma uniforme cuando la participación de los mismos fue completamente diferente. Así caracterizó a Corona como "el concreto destinatario del influjo inductor del inicial sujeto instigador Martín Oscar Goyeneche, la condición de instigado del primero, trocó a su vez por la de persuasor del encargue ilícito a él cursado, a su vez y de forma inmediata, hacia la persona de su nexo o eslabón, Rubén Oscar Martín, coimputado que recepcionó el pedido del automotor Corsa".
29 JAKOBS, Günther, op .cit. p. 809/810.
30 Considero que es posible que la Sala II del Tribunal de Casación en los recursos que se han interpuesto30 (Causas nº13388/II por Martín, nº13418/II por Corona y nº13427/II por Goyeneche.) adecúe la participación de Corona y de Martín a la de cómplices en el sentido dado en "Cabezas" por la Sala I.
31 JAKOBS, Günther, op .cit.
32 En este sentido, dijo el Tribunal de Casación en "Cabezas": "la participación en cuanto forma ampliada de la tipicidad supone el conocimiento de los elementos del tipo objetivo siendo sobre esa base que se edifica el aspecto cognitivo del dolo". La jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional señala que: "Para atribuir el dolo eventual es menester la convicción plena de que el nombrado se representó el resultado y lo ratifico por egoísmo u otro sentimiento antisocial. Para semejante conclusión no resulta suficiente los elementos objetivos, pues debe profundizarse en la mente del sujeto para determinar sin hesitación, que pasó por su imaginación" (Cfr. CNCrim y Corr. Sala V, 13/3/97, "Alamo, Simón" en JA 1997-IV p. 265.).
33 Ver SCBA, P. 36.795.
34 En este sentido para "Cabezas" SANCINETTI, ob. cit. p. 270.
35 SCBA, P.39.477.
36 SCBA, P 42536 del 23/7/91.
37 ver. P. 39.477, P. 42.536, P. 38.311, entre otros.
38 Si bien la norma habla del cómplice, no hay razón para negar en los casos del instigador conforme ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. op cit, p. 763 En "Cabezas" el Tribunal de Casación dijo: "en el supuesto de exceso en que haya podido incurrir el autor, el cómplice sólo responde en la medida en que el hecho principal coincida con su dolo".
39 Según SANCINETTI, ob. cit. p. 231.
40 Cfr. DONNA, E. Autoría y participación criminal. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé 1998. p. 86.
41 Cfr. SANCINETTI, ob. cit. p. 231.
42 Cfr. MAIER, Derecho Procesal Penal T.I, Fundamentos, del Puerto, Buenos Aires, p. 846.