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La dogmática penal y la ejecución de las penas de prisión Por Marcelo Villanova

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Notas:

[*] El autor es abogado (Universidad Nacional del Comahue), Secretario de Ejecución Penal de la Defensoría Oficial de Necochea, Tesista por la Universidad Nacional de Mar del Plata.

1 Dentro de un amplio abanico deben resaltarse las teorías absolutas o retributivas de la pena, cuyos máximos expositores fueron Kant y Hegel, habiendo reclutado algunos importantes exponentes en la dogmática penal, como es el caso de Edmund Mezger. Luego, se dio paso a las teorías relativas de la pena, dentro de las cuales podían considerarse las denominadas preventivistas especiales y las generales. El rasgo común a ambas era cambiar el eje de la discusión brindada hasta entonces y acentuarlo en el de la utilidad de la pena. Así, la pena era legítima para estas corrientes en tanto atendía a conseguir fines utilitaristas beneficiosos para la sociedad, como su protección, pero no lo era si sólo pretendía asegurar la realización de la justicia (como lo sostenían las teorías absolutas). Dentro de las teorías preventivas generales, su máximo exponente ha sido Paul Johann Anselm Feuerbach, con su tesis de la coacción psicológica que produce la pena en el resto de los eventuales delincuentes. Dentro de las preventivistas especiales, su exponente más resaltado, y tal vez el más influyente en su tiempo, ha sido Franz Von Liszt, para quién la pena prevenía mediante la represión, habiendo llegado incluso a elaborar una categoría de delincuentes en base a la necesidad de tratamiento de cada uno. Estas últimas teorías fueron variando hasta llegar a mediados de los 60 a formar la moderna concepción de tratamiento, con las teorías de la resocialización. Existen diferentes variantes frente a estas teorías: por ejemplo, Claus Roxin ha esbozado la denominada teoría de la unión, que combina las anteriores conforme el momento que se represente. No puede culminarse una breve enumeración de las teorías de la pena sin mencionar la sostenida recientemente por Jakobs, en razón de la enorme repercusión que ha tenido el autor en todo el mundo. En efecto, Jakobs ha desarrollado la teoría preventiva general positiva, que parte de la asignación de roles e institucionalización de las expectativas de los ciudadanos en el sistema, y la pena aparece así como negación de la infracción a la norma, infracción que lesiona las expectativas. En sus palabras: “La réplica ante la infracción a la norma por medio de la pena, no tiene lugar por sí misma, porque sí, sino porque en la vida social no se puede renunciar a orientaciones garantizadas” (Jakobs 1995: 18). En nuestro país, Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni han desarrollado sus propias teorías de la pena. El primero sostuvo la denominada teoría consensual de la pena, basándose en el principio de asunción de la pena en función del consentimiento prestado en forma previa por los delincuentes, de manera que la pena sería aceptada en su imposición por quién delinque. Zaffaroni, por su parte, ha desarrollado una teoría agnóstica de la pena, en función de la cual la pena no puede ser justificada y es definida por condiciones negativas, sin que puedan determinarse sus funciones, que en general difieren y se desconocen.

2En este sentido, puestos a analizar los manuales o tratados sobre derecho penal escritos por autores de nuestro país, podemos constatar que la discusión referida a la pena se circunscribía a sus fines, esto es, lo que generalmente se conoce como “teorías de la pena” y, naturalmente, las condiciones para aplicar una pena (teoría del delito), pero la discusión acerca de la forma en que se ejecutan esas penas no formaba parte de dichos ejemplares. Es el caso, por ejemplo de los autores más clásicos como Sebastián Soler (1992), Ricardo Núñez (1999), Fontán Balestra (1998), Carlos Nino (1980), Enrique Bacigalupo (1999) y Eugenio Zaffaroni (2000). Pero también es el caso de autores más contemporáneos, como Donna (2005) y Rusconi (2009), quienes si bien dedican espacio a discutir temas de ejecución dentro de sus obras generales, sólo se refieren a ciertos institutos generales de las leyes de ejecución penal y cuestiones también generales acerca de las condiciones de encierro y principios que la regulan.

3Tal es el caso, por ejemplo en nuestro país, de Maximiliano Rusconi, quien en la nueva edición de Rusconi 2009 ha propuesto el estudio de la dogmática del hecho punible prescindiendo explícitamente de la discusión acerca de los fines del sistema penal. En sus palabras: “Aquí se cree que todo esfuerzo teórico a los efectos de justificar ética o moralmente a la pena ha perdido totalmente su sentido para el jurista. Pero, aún para quién crea que la última afirmación es falsa, ningún camino desarrollado en la ciencia en ese sentido, puede prescindir, de las principales características que brindan, ante cada caso individualmente considerado, el entorno normativo, empírico, humano e institucional de la pena en ese caso individual” (Rusconi 2009: 71-72). En realidad lo que se pregunta el autor es sobre la posibilidad de justificar en forma general la pena, sin considerar la especie de delito por el que se persigue o castiga al ciudadano.

4En varias oportunidades, por intermedio de la tramitación de acciones de habeas corpus colectivo incoados desde la Defensa Pública de Buenos Aires. Por ejemplo, recientemente la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental de Mar del Plata, en el marco de un habeas corpus colectivo interpuesto por la Defensa Oficial, tuvo posibilidad de tratar un tema tan medular que influye en muchas otras áreas del tratamiento penitenciario: la aplicación inmediata de las consecuencias jurídicas de la imposición de una sanción disciplinaria sin fundamento alguno. Esto en la realidad obliga al preso a cumplir con la pena impuesta (en la sanción disciplinaria) más allá de que sea declarado inocente luego de la intervención judicial, la que por regla acontece una vez que el interno ha agotado dicha sanción. Concretamente dispuso: “I) Ordenar a las autoridades del Complejo Penitenciario de Batán que, en lo sucesivo, se abstengan de ejecutar los correctivos disciplinarios hasta tanto los mismos sean consentidos o adquieran firmeza. II) Requerir que en los procedimientos disciplinarios se respeten las pautas de actuación que a continuación se detallan: 1) La medida cautelar prevista en el art. 7° Res. 781 de la Jefatura del Servicio Penitenciario debe ser aplicada de modo excepcional, en aquellos supuestos en que la misma resulte estrictamente necesaria para salvaguardar las finalidades enunciadas por la misma norma y ello no pueda evitarse mediante alternativas menos gravosas; 2) A la vez, la imposición inicial del aislamiento provisorio debe encontrarse debidamente motivada, explicitando las circunstancias que justificaron su adopción, evitando recurrir a fórmulas estereotipadas carentes de referencias al caso en concreto; 3) Eventualmente, la necesidad de prorrogar la medida provisoria deberá fundarse en forma autónoma, ponderando cuidadosamente su procedencia de modo que con ello no se desnaturalice su carácter preventivo; 4) En todos los casos, deberá hacerse constar de manera expresa en el expediente disciplinario, el plazo por el cual el interno se encontró efectivamente sometido a la medida precautoria” (sentencia de marzo del 2013 en la causa N° 21.652). En este mismo sentido la Cámara de Apelaciones Departamental de Necochea considero que el aislamiento automático como medida cautelar implica un agravamiento en las condiciones en que los internos cumplen su detención, como así también que la prorroga de la medida cautelar debe encontrarse motivada, con intervención de la defensa del interno, debiéndose cumplimentar en todo momento con el principio de motivación suficiente (Causa 1339-13, resuelta el 27 de junio de 2013).

5Respecto del régimen de sanciones disciplinarias puede consultarse De La Fuente 2011; con relación a los “estímulos educativos”, véase Guillamondegui 2012. Respecto de la “recompensa” prevista en el artículo 41 bis de la ley 12.256 aún no existe material de doctrina específico sobre el tema, pero aquí también la jurisprudencia se ha encargado de la cuestión. Por ejemplo, las Sala V y VI del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ya se han expedido sobre el punto (en causas N° 54.737 del 19/2/2013 y 55.435 del 5/3/2013), en donde se declara su constitucionalidad, aunque cada una asignando una disímil naturaleza al instituto. No puede omitirse, por ejemplo, la referencia al popular artículo que publicara José Cid Moliné en la revista Jueces para la Democracia, en donde se analizó un tema tan central como las condiciones básicas implicadas por el ideal resocializador de las penas de prisión (Cid Moliné 1998).

6Zaffaroni 2012.

7Por ejemplo, véase Vacani 2008.

8La Corte Nacional, por ejemplo en la causa “Romero Cacharane” del 9 de marzo del 2004, sostuvo que: “el derecho a la revisión judicial, cuya jerarquía constitucional ya no presenta dudas, en modo alguno puede perder su vigencia durante la etapa de ejecución de la pena, pues sostener lo contrario implicaría afirmar que las garantías constitucionales del proceso penal no se extienden hasta su agotamiento, siendo que las mismas no se reducen al proceso previo a la imposición de la pena sino que se extiende al cumplimiento de esta.” A partir de ello, la justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dado amplio tratamiento a cuestiones de ejecución, como las ya mencionadas, sobre todo luego de que dicha sentencia fuera receptada por la SCBA en el precedente “Benítez, Miguel Ángel” del 1/03/2006. Posteriormente, la SCBA reiteraría dicha doctrina, especificando el esquema recursivo de la Provincia en las causas “Pedroz”, del 5/03/2008, y “Klosterman”, del 21/05/2008, donde sostuvo que: “interpretar y decidir si las sanciones decididas por el Servicio Penitenciario se hallan, además de sometidas al control del juez de ejecución penal, a la doble revisión judicial a través de los recursos a que hubiere lugar, en razón del diagrama impugnativo regulado en el Código adjetivo, importa una cuestión de indudable índole federal, cuyo tratamiento no puede ser soslayado. En el caso de autos, el tránsito del recurrente por el tribunal intermedio ha sido sólo aparente … en tanto el Tribunal de Casación, sin atender a las particularidades del reclamo y soslayando las cuestiones federales en juego, declinó de entender en el asunto”. De modo que el esquema y las posibilidades recursivas son actualmente amplias en la Provincia, y existe la posibilidad efectiva de cuestionar todo lo que sea materia de infracciones disciplinarias.

9También la SCBA se ha ocupado recientemente sobre el tema en causa p. 107-609, del 26 de febrero del 2013, donde sentó como doctrina que los traslados de detenidos entre diversas cárceles debe contar con la previa autorización judicial del magistrado que posee a su cargo el detenido. En sus palabras: “El control judicial “posterior” es insuficiente para evitar los perjuicios que acarrean pues, una vez efectivizado el cambio de establecimiento, la discontinuidad en la asistencia y/o tratamiento de los internos ya se ha consumado, aunque exista la posibilidad de revertir luego la decisión administrativa. La ejecución de la pena privativa de la libertad está sometida al permanente control judicial (local y supranacional), con el objeto de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales…En este marco, la autorización judicial “previa” al traslado de los internos entre distintos establecimientos penitenciarios constituye la forma adecuada de evitar las transgresiones legales, constitucionales y transnacionales acreditadas, y conjurar el gravamen aludido más arriba, teniendo en cuenta que las mismas, en ciertas circunstancias, se pueden manifestar como un trato cruel e inhumano”.

10Nótese que recientemente la Sala I del Tribunal de Casación Penal Bonaerense ha declarado la inconstitucionalidad del art. 14 del C.P, que si bien en otras esferas judiciales ya había sido cuestionado (tal es el caso, por ejemplo, de la Cámara Nacional de Casación Penal, principalmente en las plumas de los Jueces Slokar y Ángela Ledesma, como así también del Fiscal por ante dicho organismo, Javier De Luca) dicho tribunal hasta ahora no lo había hecho -aun cuando por ejemplo sí se había expedido, con argumentos similares, sobre la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256. En el caso referido, la Sala I de dicho organismo, el 8 de mayo del 2013, entendió que: “si los arts. 5.6 y 29 de la CADH y el art.10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)…confluyen en la manda que dispone que la pena privativa de libertad debe tener por objeto la reincorporación social del condenado, tal objetivo no puede enfrentarse a un escollo inicial e insalvable que condicione de antemano la futura evolución de la persona detenida y la prive de obtener la posibilidad de un reintegro anticipado a la sociedad antes del vencimiento de la pena, aun cuando su esfuerzo personal y el logro de objetivos así lo recomienden” (Causa N° 56.249). Criterio este que luego reiterara la Sala el 13/06/2013 en causa 58.015.

11“Las garantías se configuran como las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa que se produciría en ausencia del derecho penal. Quiero decir que la única justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal…es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de violencia en la sociedad; no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos…El derecho penal, podríamos decir, se justifica si y solo si, además de prevenir los delitos…logra también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos” (Ferrajoli: 2006: 5-6). Esto es precisamente lo que el profesor denomina “Utilitarismo penal reformado”, en contraposición a aquél utilitarismo que sólo pretendía conseguir el primero de los fines asumidos como legítimos, la prevención de los delitos.

12Ferrajoli 2006: 63. Respecto de la ley de Hume, el Profesor italiano sostiene que: “sólo el reconocimiento de la divergencia…entre normatividad y efectividad permite en efecto plantear el análisis de los fenómenos huyendo de la doble falacia, naturalista y normativista, de la asunción de los hechos como valores o, al contrario, de los valores como hechos” (1997: 855).

13Ferrajoli se refiere a este problema de la siguiente manera: “el garantismo opera como doctrina jurídica de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del derecho penal, que reclama de los jueces y los juristas una constante tensión crítica hacia las leyes vigentes, a causa del doble punto de vista que la aproximación metodológica aquí diseñada implica tanto en su aplicación como en su desarrollo: el punto de vista normativo o prescriptivo del derecho válido y el punto de vista fáctico o descriptivo del derecho efectivo” (Ferrajoli 1997: 854-855).

14Ferrajoli 2006: 61-62.

15En palabras de Ferrajoli: “Las garantías son, precisamente, los elementos que diferencian el derecho penal de otras técnicas de control informales y no penales, y, por consiguiente, las condiciones en presencia de las cuales un determinado derecho penal está justificado” (Ferrajoli 2006: 64).

16La idea de proporcionalidad siempre ha implicado un límite al ejercicio del poder punitivo, derivado de la razonabilidad o “necesidad” de la pena, pero sólo ha sido estudiada en dos momentos diferentes: en la predeterminación legal de los tipos penales y, con ello, en la elaboración de las diferentes escalas penales en función de la jerarquía de los bienes jurídicos afectados, y luego en la determinación judicial de la pena, donde el principio se presenta como un límite a la punibilidad, pues la pena siempre deberá ser proporcional al daño causado. Pero no han sido desarrolladas hasta el momento las implicancias de este principio en la ejecución de las penas de prisión. Por ejemplo, ello puede advertirse en el moderno manual de Rusconi, quién sostiene que: “un criterio rector de indudable protagonismo en la determinación judicial de la pena es, sin dudas, el que rige la idea de proporcionalidad entre la magnitud de la ilicitud (definitivamente graduable) y la cantidad de pena. La referencia se encuentra aludida en el art. 41 al indicar la necesidad de mensurar la magnitud del daño” (Rusconi 2009: 512). Pero luego, al tratar el ámbito de la ejecución de la pena, no se observa ninguna referencia específica al rol del principio en punto a la determinación y a la dosis de tratamiento a suministrar, quedando este ámbito reservado a la oscura idea de resocialización.

17Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas se han encargado específicamente del tema de la individualización particular de los tratamientos en base a las características del grupo de presos de que se trate, individualización que incluso debe ser efectuada desde el mismo ingreso del recluso al establecimiento penitenciario (reglas N° 8, 59, 60.1, 63.1 y 66.1).

18La propia ley de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (12.256) establece como su fin último “la adecuada reinserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control” (artículo 4). Luego, en su artículo 5 establece que “la asistencia y/o tratamiento estarán dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales”. Precisando un poco más el concepto, en su artículo 8 establece que “La instrumentalización de los programas de asistencia y/o tratamiento, tenderá a reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida en libertad, tendiéndose a preservar o reforzar la continuidad de los vínculos familiares, educacionales y laborales. Con esto podrá recurrirse, en lo posible, a la cooperación de instituciones de la comunidad y organismos estatales y privados nacionales o extranjeros”. Como puede observarse, la ley no dice mucho acerca de qué es el “tratamiento”, en qué consiste, y en base a qué parámetros se determina. En cambio, la ley nacional de ejecución penal (24.660) establece como fines de la pena “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad” (artículo 1) … El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo”. Como puede apreciarse, el fin de la pena se vincula indisolublemente a la idea de tratamiento, ello tal vez desde la popularidad de las teorías correccionalistas que han impuesto a la resocialización de los internos como un fin de la pena. Pero, llamativamente, los sostenedores de estas tesis no han elaborado los desarrollos teóricos correspondientes a fin de determinar los alcances de cada tratamiento ni los parámetros para su determinación.

19Es el caso de las leyes de ejecución provincial y nacional, como así también de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas. En este sentido, en lugar de referir al daño causado por el delito es común que se recurra a conceptos tales como la personalidad del reo, sus inclinaciones, su capacidad, su influencia para terceros, su pasado social, sus aptitudes mentales, sus disposiciones personales, etc. (véanse las Reglas 66, 67 y 69 de la O.N.U).

20En tal sentido pueden leerse las Conclusiones del V encuentro de “Secretarios y Defensores de Ejecución Penal de la Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires” realizado en Necochea durante el mes de junio del año en curso. A saber: “Se han visto numerosos avances en materia de Ejecución Penal en la jurisprudencia del Tribunal de Casación de la Provincia, lo que ha sido en parte consecuencia positiva de las estrategias de litigio colectivo de la Defensa Pública vinculada con las cuestiones libertad de las personas y de la Ejecución de la Pena. Habiendo aumentado el nivel de litigación en este campo, los refuerzos de recursos humanos tienen que ser proporcionales para todas las instancias de la defensa, de modo que los casos puedan continuarse en tiempo útil para las personas privadas de libertad, garantizándose a estas últimas un eficaz acceso a la justicia.”(publicado entre otros sitios en: www.defensapública.org.ar y pensamientopenal.com.ar)

21A modo de ejemplificación, recientemente, el pasado 2 de septiembre del 2013, la Cámara Departamental de Necochea ha establecido una doctrina que, cuanto menos, debe resultar incómoda de asumir, a saber, que el régimen abierto previsto por los arts. 119 y 120 de la ley 12.256 sólo resulta aplicable a los condenados, pero no así a los procesados. En sus palabras: “ello no correspondería respecto de los procesados en cuanto a que la ley 12.256 prevé en el título Segundo Régimen de Procesados, las modalidades estricta y atenuada, última esta que se caracteriza por la prevalencia de métodos de autogestión y autocontrol, dentro del marco asegurativo mínimo que hace al régimen (arts. 68 y 69) modalidad dentro de la cual se encuentra inserto Martínez, gozando de la mejor situación posible, régimen cerrado con modalidad atenuada.” (registrada bajo el Número 295 R).