24.09.2018
Enriquecimiento ilícito. Conducta típica. Comienzo del cómputo de la prescripción de la acción penal. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, P. 101.271 “R. ,M. H. s/ enriquecimiento ilícito” del 04/03/2015

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 4 de marzo de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Soria, Hitters, Kogan, Borinsky, Sal Llargués, Piombo, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 101.271, “R., M. H. Enriquecimiento ilícito”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Plata, mediante el pronunciamiento dictado el 2 de marzo de 2007, confirmó -en lo que aquí resulta pertinente destacar- la decisión de la jueza de grado que rechazó la solicitud de prescripción de la acción penal seguida a M. H. R., en orden al delito de enriquecimiento ilícito (arts. 55 inc. 3 [rectius: 59 inc. 3], 62 inc. 2 -a contrario-, 63, 67 y 268 (2) -texto anterior a la ley 25.188- del Código Penal; fs. 669/676 vta., 775/778 vta. y 805/807 -causa 10-9150-).

El señor defensor particular, doctor Fabián Raúl Améndola, interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 817/825 vta.), los que fueron concedidos por la aludida Cámara a fs. 833/vta.

Oído el señor Subprocurador General (fs. 875/877), dictada la providencia de autos a fs. 878 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso negativo:

2ª. ¿Ha sido bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

En caso afirmativo:

3ª. ¿Es fundado?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. La defensa particular de M. H. R. solicitó en primer término, con sustento en el art. 161 inc. 3 “b” de la Constitución provincial, se declare “… la nulidad de todo lo actuado [en la causa] en virtud de su origen viciado, pues la denuncia anónima [-que dio inicio en el mes de julio de 1995 a la investigación penal; v. fs. 818, ap. III-] no reúne los requisitos que la ley procesal impone en la materia” (fs. 819, in fine/vta., primer párrafo).

En ese orden de ideas, el recurrente consideró que “…la iniciación del presente proceso a raíz de una denuncia anónima […], se encuentra francamente en pugna con las garantías que emergen de la forma republicana de gobierno y del estado de derecho” (fs. 819 vta., tercer párrafo), y que con ese proceder se transgreden tanto los arts. 76/79 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-, como así también las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (fs. 820 vta., tercer párrafo).

A su vez, la defensa apoyó su pretensión de nulidad en que “El requerimiento de justificación [del enriquecimiento patrimonial apreciable] debe ser efectuado [a su defendido] por la autoridad administrativa de la que depende el funcionario, o de alguno de los organismos administrativos encargados de examinar la conducta de los funcionarios o los cuerpos legislativos en función de investigadores de la actividad de los funcionarios” (fs. 821, segundo párrafo). En función de lo expuesto, afirmó que la decisión de la Cámara que desestimó la prescripción de la acción penal en estos obrados “… adolece de un error lógico, por cuanto no puede válidamente sustentarse [respecto de la figura prevista en el art. 268 (2) del C.P., cit.] que se trata de un delito omisivo y al mismo tiempo conferirse a la autoridad [j]udicial la potestad de efectuar el requerimiento de justificación” (fs. 821 vta., segundo párrafo).

2. Considero, al igual que el señor Subprocurador General, que la queja es improcedente.

3. En efecto, las distintas consideraciones expuestas por la defensa en sostén de su planteo resultan ajenas al recurso extraordinario de nulidad interpuesto ya que no se funda en el contenido normativo previsto en los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, sino que se intenta traer a examen de este Tribunal, por una parte, hipotéticos vicios de procedimiento anteriores al acto mismo de la sentencia de grado, y por otra, el contenido jurídico de lo resuelto por la alzada que desestimó -en lo que resulta pertinente destacar- el planteo de extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de enriquecimiento ilícito, temas éstos ajenos al restringido ámbito de conocimiento del recurso intentado (conf. P. 76.855, sent. del 5/III/2003; P. 75.637, sent. del 8/VII/2003; P. 63.018, sent. del 14/IV/2004; P. 69.077, sent. del 19/V/2004; P. 53.091, sent. del 8/VI/2005; P. 94.870, sent. del 27/II/2008; P. 78.591, sent. del 1/X/2008; entre otras).

4. Finalmente, la denuncia de conculcación a las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución nacional (v. fs. 819 vta. y 820 vta.), resulta también una cuestión ajena al recurso en estudio, siendo materia propia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. P. 48.864, sent. del 7/III/1995; P. 56.884, sent. del 23/IV/1996; P. 56.495, sent. del 1/IX/1998; P. 94.870, sent. del 27/II/2008, entre muchas otras).

En consecuencia, voto por la negativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó la primera cuestión también por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Coincido con el magistrado que abre el acuerdo en que el recurso es improcedente.

Con relación al pretendido agravio de naturaleza federal -vinculado con una denuncia anónima-, dado que la mera invocación de las garantías constitucionales presuntamente vulneradas (v. fs. 819 vta. y 820 vta.) no constituyen la adecuada formulación de un planteo constitucional, comparto que no corresponde ingresar a su examen (P. 94.868, sent. del 7/II/2007).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Borinsky, Sal Llargués y Piombo, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

El pronunciamiento de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Plata, emitido el 2 de marzo de 2007, en tanto confirmó -en lo que interesa- el decisorio de primera instancia que rechazó el pedido de extinción de la acción penal por prescripción de la acción en favor de M. H. R. (fs. 805/807), reviste carácter definitivo, a tenor de lo normado por el art. 357 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modificatorias-.

Tiene dicho esta Corte que los regímenes contemplados en el mentado art. 357 y por los arts. 350 y 351 del mismo Código, son independientes. Pues, estos últimos preceptos se refieren a la “sentencia definitiva”, de contenido condenatorio, en un caso, determinando los requisitos que ella debe reunir para la procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, respecto del acusado y, en el otro, en relación con el Ministerio Público Fiscal; mientras que el art. 357 prevé otros supuestos de “sentencia definitiva” que habilitan la procedencia de los recursos extraordinarios locales allí indicados.

En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido es admisible ya que cumple con la única condición que dicha norma exige a ese efecto: impugnar la sentencia definitiva que resuelve sobre prescripción (art. 357 cit.; doct. causas P. 57.403, P. 57.064 y P. 55.820, todas sentenciadas el 10/VI/1997; P. 71.127, resolución del 19/III/2003; P. 85.042, sent. del 8/VIII/2007; P. 100.942, sent. del 11/III/2009; P. 102.052, sent. del 6/V/2009; e/o).

Por ello voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Coincido con los doctores Negri y Soria pues conforme lo he señalado en ocasiones anteriores (conf. P. 57.403; P. 57.064; P. 55.820, sents. del 10/VI/1997; entre otras), el art. 357 del Código de Procedimiento Penal ­según ley 3589 y sus modificatorias- aplicable a este caso prevé otros supuestos de sentencia definitiva distintos a los de los arts. 350 y 351 del mismo código, y el sentido de aquél es, precisamente, abrir la posibilidad de incoar recursos extraordinarios contra las decisiones que enumera -entre las cuales se halla la que resuelve sobre prescripción- que son, por ello, “sentencias susceptibles de la casación” (conf. P. 97.518, sent. del 9/VI/2010; P. 105.680, sent. del 22/IX/2010; P. 101.475, sent. del 13/X/2010; P. 107.596, sent. del 18/IV/2011, e/o).

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Borinsky y Sal Llargués, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

El señor Juez doctor Piombo, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Contra la sentencia reseñada en los antecedentes, el señor defensor particular de M. H. R. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denunció la violación del art. 268 (2) del Código Penal -texto anterior a la ley 25.188- (fs. 821, ap. IV/825 vta.).

El recurrente argumentó respecto de la consumación de ese ilícito -con cita de doctrina de autores sobre la materia y jurisprudencia que transcribió-, que “Lo que se valora en contra del funcionario no es su silencio, sino todo[s] los datos objetivos demostrativos de su incremento patrimonial. […] Por lo tanto, no se trata de un delito de omisión sino por el contrario de uno de comisión, en el que la no justificación es una condición objetiva de punibilidad” (fs. 824, segundo y tercer párrafos), y puntualizó en ese orden de ideas que “… el contenido de ilicitud de este delito es precisamente el enriquecimiento obtenido por vías ilegítimas” (fs. 823, cuarto párrafo).

Finalmente, en función de los fundamentos expuestos, el impugnante sostuvo que “Descartada así la tesis del enriquecimiento ilícito como deli[t]o omisivo, y no existiendo actos interruptivos de la prescripción, corresponde declararla incluso de oficio” (fs. 824 vta.).

2. En respuesta a los agravios planteados, la Cámara estableció en su fallo, que “En lo que hace al planteo de prescripción ya tiene dicho este Cuerpo que el delito imputado se consuma desde que el funcionario requerido de justificación del origen del incremento patrimonial detectado omite hacerlo o lo hace de modo insuficiente. […] Y no habiéndose producido aún en autos tal requisitoria, en modo alguno podría haber operado la extinción de la acción penal por prescripción” (fs. 806 vta., párrafos segundo y tercero).

3. El señor Subprocurador General aconsejó, a fs. 875/877, el rechazo del remedio intentado.

4. El recurso debe prosperar, conforme el cauce que se indica de seguido.

Ello así, pues la interpretación acordada por la Cámara al tipo penal contenido en el art. 268 inc. 2 del Código Penal -cit.-, en tanto postula a aquella infracción como constitutiva de un delito meramente omisivo, no puede ser convalidada.

Considerar que el tipo legal consiste en la ausencia de justificación del acrecentamiento patrimonial, habilita la posibilidad de que éste sea castigado penalmente sin importar si esa diferencia patrimonial tiene un origen lícito, además de la problemática aceptación de que el delito se perfeccionaría ante el juez, luego del emplazamiento en un proceso en trámite.

La acción típica del delito en estudio se conforma mediante la conducta de enriquecerse apreciablemente y de manera injustificada durante el ejercicio de la función pública.

De este modo, los datos relevantes para la comprobación de su realización típica resultarán de las pruebas reunidas en el juicio; y como en cualquier proceso respetuoso de las normas que lo sustentan, el acusador deberá acreditar que el funcionario se enriqueció de modo apreciable e injustificado durante el ejercicio de la función pública.

Así, en el entendimiento de que esta interpretación es la que mejor traspone las críticas de incompatibilidad con las garantías relativas a la inversión de la carga probatoria y aquélla que identifica el momento de realización de la conducta punible dentro del proceso penal.

Por ello, considero procedente indicar que la eventual consumación del delito investigado en la causa respecto de M. H. R. tuvo a lo sumo como fecha tope de comisión la correspondiente al cese de sus funciones, y por ello desde ese momento comienza a correr el curso de la prescripción de la acción penal (conf. doct. P. 91.426, sent. del 26/VIII/2009; P. 92.068, sent. del 2/IX/2009).

La interpretación que subyace a esta propuesta, fue sostenida por esta Suprema Corte en la causa P. 72.733 (“Carnevale”, sent. del 15/III/2000), en cuanto consideró que más allá de toda discusión el dies a quo tuvo lugar con el pase a retiro del funcionario, “… de modo que fue en ese momento cuando cesó la causa de suspensión y pudo iniciarse el transcurso del término de prescripción de seis años aplicable en autos -arts. 268 (2) y 62 inc. 2 y 67 2º párr. del Código Penal-” (conf. apartado cuarto del punto 2. del fallo citado).

Ahora bien, el inicio del presente proceso tuvo lugar en el mes de julio del año 1995 -v. fs. 10/11-, y existe constancia de que M. H. R. cesó en su cargo el 31 de diciembre de 1996, pasando a retiro activo con la jerarquía de Comisario Mayor -Comando- mediante resolución II/1/755 (v. fs. 17/21, 72/73 y 890/898).

Desde entonces transcurrió en exceso el plazo previsto (seis años) por el art. 62 inc. 2º en función del art. 268 (2) -texto anterior a la ley 25.188-, ambos del Código Penal, sin que hubieran operado actos interruptivos de la prescripción, ya sea en función de la interpretación otorgada a la fórmula “secuela de juicio” (art. 67 según texto anterior a la ley 25.990; conf. P. 80.778, sent. 11/VI/2003; P. 77.016, sent. del 23/IV/2003; e.o.), como así también bajo el nuevo régimen establecido por la ley 25.990 (art. 67, cuarto párrafo, incs. “b” a “d”).

Tampoco ha operado la causal prevista en el art. 67, cuarto párrafo, primera parte del Código Penal (actual inc. “a”, del cuarto párrafo del art. 67, según ley 25.990), a tenor de los informes agregados a fs. 887/888, ni de la consecuente certificación actuarial obrante a fs. 931 -causa 28.372-. Y es innecesario certificar el antecedente que surge de fs. 669/676 vta. y 775/779 -causa 51.815- iniciada el 15 de enero de 1997 (v. fs. 775 vta.), pues -de todos modos- desde la última de las fechas consignadas ha transcurrido nuevamente el plazo invocado a considerar en el caso.

Como consecuencia de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa, casar el fallo impugnado y declarar respecto de M. H. R. la extinción de la acción penal en orden al delito de enriquecimiento ilícito investigado en el presente expediente (arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2º, 67, cuarto párrafo, en función del art. 268 (2) -texto según ley 16.648-, todos del Código Penal).

Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Coincido con el señor Juez doctor Negri en que el recurso debe prosperar.

2. Como los antecedentes del caso han sido suficientemente reseñados en el voto que me precede, basta con poner de resalto que la Cámara entendió que el enriquecimiento ilícito (art. 268 [2], C.P.) se trata de un delito de omisión, que como tal “… se consuma desde que el funcionario requerido de justificación del origen del incremento patrimonial detectado omite hacerlo o lo hace de modo insuficiente” (fs. 806 vta.).

En consecuencia, sostuvo que “… no habiéndose producido aún en autos tal requisitoria [respecto de M. H. R.], en modo alguno podría haber operado la extinción de la acción penal por prescripción” (fs. cit.), en orden a la conducta prima facie tipificada en el art. 268 (2) del Código Penal -t.o. ley 16.648-.

3. Si bien el inicio del presente proceso tuvo lugar en el mes de julio de 1995 (v. fs. 10/11; causa 10-9150, desprendimiento de la causa principal 10-335), el requerimiento al funcionario de justificación del enriquecimiento patrimonial apreciable -como se señaló en las instancias previas (v. fs. 675 vta. y 806 vta.)-, no se ha producido a la fecha.

4. En la presentación bajo estudio el señor defensor particular de M. H. R. denuncia la violación del art. 268 (2) -t.o. según ley 16.648- en función del 62 inc. 2, todos del Código Penal, como así también la transgresión de las garantías constitucionales referidas al debido proceso adjetivo y la defensa en juicio. En sustento de su postura, citó doctrina de autores y jurisprudencia de otros tribunales (fs. 821 vta., ap. IV/825).

El impugnante alegó en relación con la figura legal en trato -art. 268 [2] del Código Penal- que “[l]o que se valora en contra del funcionario no es su silencio, sino todos los datos objetivos de su incremento patrimonial. Por lo tanto, no se trata de un delito de omisión sino por el contrario de uno de comisión, en el que la no justificación es una condición objetiva de punibilidad” (fs. 824). Así las cosas, afirmó que “[d]escartada […] la tesis del enriquecimiento ilícito como deli[t]o omisivo, y no existiendo [en el caso] actos interruptivos de la prescripción, corresponde declararla incluso de oficio”, respecto de su asistido (fs. 824, vta.).

5. Le asiste razón a la defensa.

a. En mi parecer, el recurrente acierta al discutir la interpretación efectuada por la alzada respecto del delito de enriquecimiento ilícito en relación con dos aspectos íntimamente vinculados entre sí y que resultan relevantes para la decisión del recurso en ciernes: i] que se trate de una figura omisiva, en la cual el disvalor de ilicitud residiría en «no justificar» el incremento patrimonial apreciable, incluso de origen lícito; ii] que, consecuentemente, el curso de la prescripción de la acción penal tenga el punto de inicio una vez superado el vencimiento del plazo del requerimiento de justificación.

b. He puesto de resalto, en oportunidad de votar en las causas P. 69.020 (“Nicora”, sent. de 9/VI/2004), P. 90.595 (“Brigandi”, sent. de 13/II/2008) y P. 92.068 (“Morrow”, sent. de 2/IX/2009) las dificultades interpretativas a que ha dado lugar el delito tipificado en el art. 268 (2) del Código Penal desde el ámbito dogmático.

i. Cierto sector adscribe a la tesis de la omisión, explicando el fundamento del ilícito en la falta de justificación del enriquecimiento apreciable ante el emplazamiento debidamente formulado (conf. Soler, Derecho Penal Argentino, t. V, Bs. As., 1988, º 145, VII, ps. 264 y ss.; Creus, Delitos contra la Administración Pública, 1981, p. 422 y ss.; ibídem, Derecho Penal, parte especial, t. II, Bs. As., 1991, p. 323; Núñez, Manual de Derecho penal, parte especial, Córdoba, 1985, p. 441; Chiappini, El delito de no justificación de enriquecimiento (art. 268 [2] del Código Penal) en “La Ley”, t. 1986-C, doctrina, ps. 851 y ss.). Esta posición conllevaría a que el delito recién pudiera consumarse ante el juez instructor, quien tendría no ya la función de comprobar la posible comisión del ilícito, sino la de generar la situación típica a través del requerimiento. Su versión más extrema asume, que como el ilícito se tipifica por la falta de justificación de la procedencia del incremento patrimonial apreciable y no por el enriquecimiento en sí mismo, éste podría provenir, incluso, de operaciones lícitas (conf. Creus, ob. cit. en segundo lugar, p. 323).

Se ha defendido también la estructura omisiva con el argumento de que lo que se sanciona es no justificar el enriquecimiento cuando la condición de funcionario público del sujeto y el “objetivo, comprobado, notorio y apreciable incremento patrimonial” le imponen a aquél el deber de actuar a fin de evitar que el bien jurídico tutelado (la imagen de transparencia, probidad y pulcritud) sea lesionado (conf. De Luca – López Casariego, Enriquecimiento ilícito y Constitución nacional, L.L., 2000-A-249 y ss.). Esta postura descarta que la situación generadora del «deber de actuar» se vincule con el momento en que el sujeto es «debidamente requerido», puesto que -según este parecer- a esta expresión en exceso formal que contiene la norma debe asignársele el alcance del cumplimiento del debido proceso legal, nada más.

ii. Otros, interpretan que lo constitutivo del ilícito es el obrar del funcionario que conduce al enriquecimiento, siendo la ausencia de justificación posterior una condición objetiva de punibilidad (conf. Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, t. VII, Bs. As., 1990, p. 366), o de procedibilidad -que no define el delito (conf. Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público -art. 262,2 del Código Penal-, Bs. As., 1994, p. 109; Maldonado, Manual de Derecho Penal, parte especial, Bs. As., 1978, p. 560).

iii. Una postura intermedia le asigna el carácter de una estructura delictiva compleja, integrada por una parte activa -enriquecerse apreciablemente- y otra omisiva -no justificar posteriormente su origen- (conf. Núñez, en Tratado de Derecho Penal, t. V, v. II, Ed. Lerner, 1992, p. 144).

iv. Una más reciente, pone el acento en la decisión del funcionario de aumentar antijurídicamente y de manera desmedida su patrimonio mientras ocupa el cargo público, sin que ello conlleve incoherencia normativa con el derecho de propiedad (art. 17, C.N.), pues, según esta opinión, el deber de austeridad que pesa sobre los funcionarios que ejercen los poderes del Estado deriva del propio principio republicano de gobierno (arts. 1 y 33, C.N.), tal como ha sido refirmado mediante el dictado de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (ley 25.188 -B.O., 1/XI/1999-; art. 2 inc. “a”), por la que se les impone a los funcionarios, muy especialmente, “desempeñarse con la observancia y respeto [entre otros] de los principios […] de austeridad republicana” (art. 2 inc. “b”; conf. Magariños, El delito de enriquecimiento ilícito: la posibilidad de una interpretación orientada desde principios constitucionales, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, diciembre de 2004, Lexis Nexis, p. 716 y ss., en especial, p. 720); siendo irrelevante que el incremento patrimonial apreciable derive de una conducta activa u omisiva del agente.

El fundamento del injusto del art. 268 (2) del Código Penal consiste, entonces, en “el enriquecimiento patrimonial apreciable y no justificado, obtenido por el funcionario público durante el ejercicio del cargo”, comportando el requisito de «no justificación» un especial elemento de la antijuridicidad necesario (requisito positivo) para constituir el injusto penal, no para excluirlo (conf., Magariños, ob. cit., p. 724/726, en esp. 726). Por ello, no es posible interpretarlo como una exigencia impuesta al imputado de invocar, alegar o acreditar la incorrecta verificación del incremento patrimonial o bien de las causas que podrían justificarlo.

v. Por fin, es dable traer a colación la interpretación efectuada al delito en cuestión por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa seguida a “Alsogaray, María Julia”, que “con razonable sustento”, en palabras del señor Procurador General de la Nación -cuyo dictamen la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo propio-, concluyó en la estructura comisiva del art. 268 (2) del Código Penal (conf. C.S.J.N., Fallos 331:2799), a cuyo ap. V del referido dictamen volvió a remitir al compartir y hacer suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal al expedirse en la causa R. 330. XLII. Recurso de hecho. “Rossi, Domingo Daniel s/ enriquecimiento ilícito de funcionario público -causa nº 2937-“, sent. de 1/XII/2009, Fallos 332:2659.

En el primero de los fallos indicados se consideró que “el bien jurídico tutelado es el interés público por la transparencia y probidad en el desempeño de los funcionarios, y que se lo lesiona mediante el enriquecimiento apreciable e injustificado del agente público durante la vigencia de la relación funcional, lo cual constituye la acción típica”. En eso radica “la esencia del tipo penal”, entendiéndose por “apreciable” aquel que “resulta considerable con relación a la situación económica del agente al momento de asumir el cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla durante el tiempo del desempeño de la función”. Y en cuanto a la carencia de justificación, señaló que ello significa “que no puede tener origen en una fuente legítima compatible con el desempeño en el cargo”.

En esa inteligencia, precisó que esa falta de justificación en modo alguno podía ser entendida como la que proviene del funcionario cuando es requerido, “sino la que resulta de la comprobación, con base en las pruebas colectadas en el juicio, de que no encuentra sustento objetivo en los ingresos registrados del agente”, por lo que “no se castiga en virtud de una presunción, sino por el hecho cierto y comprobado [por la acusación] de que el funcionario se enriqueció durante el ejercicio de la función pública de modo apreciable e injustificado, quehacer que se vincula con los delitos de acción”. Al requerimiento, en todo caso, le queda, desde el ámbito procesal, el cometido de aportar una oportunidad más de asegurarle al autor el cabal conocimiento de la imputación y el derecho de defensa en juicio (art. 18, C.N.).

En sentido similar, en el citado caso “Rossi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -por remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal-, desechó el cuestionamiento constitucional formulado al art. 268 (2) del Código Penal, en tanto estimó insuficientes los argumentos de la parte para rebatir el fundamento del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos en cuanto confirmó la interpretación efectuada por el tribunal del juicio a la referida figura penal.

Para ello tuvo en cuenta que aquél consideró que la acción típica quedaba configurada “por el enriquecimiento apreciable e injustificado del agente público durante la relación funcional”, y que “la cláusula del requerimiento y de la ausencia de justificación sólo puede entenderse como una regla a favor del acusado, y no como una obligación de probar su inocencia, al punto que pueda mantenerse en silencio sin que ello implique una presunción legal de culpabilidad”, debiendo ser asumidos “como condiciones objetivas de punibilidad”. También, en cuanto señaló “que la falta de justificación resulta de la comprobación por parte del Ministerio Público Fiscal, con base en datos objetivos, del apreciable incremento patrimonial durante el ejercicio de la función pública sin razón ni explicación alguna” (v. consid. III, tercer párrafo del referido dictamen).

En mi parecer, esa inteligencia del delito en cuestión, en tanto entiende configurado el tipo penal en su modalidad comisiva, con la acción de enriquecerse de manera apreciable e injustificada a la luz de la demostración empírica del desfase entre los ingresos derivados del ejercicio del cargo público y el aumento desmedido el patrimonio, es la que guarda mayor correspondencia con el sentido de los bienes jurídicos tutelados y sin desmedro de las garantías constitucionales referidas (principios de lesividad e inocencia).

c. Ya en oportunidad de decidir la causa P. 90.595 citada concluí, siendo en lo sustancial lo allí expuesto aplicable al sub judice, que el criterio de la «omisión», tal como ha sido defendido por el a quo, es jurídicamente improcedente.

En primer lugar, porque explicar la incriminación por la ausencia o la insuficiente justificación frente al requerimiento judicial: inversión de la carga de la prueba, priva a la norma de congruencia con el texto constitucional, al convertir al propio imputado en deudor de la explicación de su inocencia. Tampoco se corresponde ese alcance con la prohibición de igual rango que determina que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ­nemo tenetur se ipsum prodere-, y a que su silencio no pueda ser valorado con ese significado (arts. 18, C.N.; 8.2.g, Convención Americana sobre Derechos Humanos; conf. Sancinetti, ob. cit., ps. 48 y ss.; Magariños, ob. cit., p. 717).

d. No desconozco los esfuerzos de cierto sector doctrinario por rescatar una interpretación del requerimiento judicial que permita soslayar estos óbices constitucionales con fundamento en la validez de la «renuncia» de los principios en juego por parte de los funcionarios al ingresar a la función pública (conf., De Luca – López Casariego, ob. cit., pp. 256/257). También, en sentido similar, con apoyo en la doctrina de los propios actos y en la posibilidad de asumir que ciertos derechos o garantías se relajen, como un costo derivado del ejercicio de la función pública (conf. Bruzzone-Gullco, Acerca de la controvertida adecuación constitucional del tipo penal del enriquecimiento ilícito de funcionario público, en Teoría y Práctica del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 [2], C.P.), Ad Hoc, Bs. As., 2005, págs. 13 y ss., en especial, p. 16).

Mas entiendo que ese modo de razonar pone en entredicho principios esenciales del estado constitucional de derecho. Desconoce, en efecto, que las garantías antes indicadas definen límites a la actuación penal del Estado y, como derechos fundamentales que son, resultan -en palabras de Ferrajoli- “indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles…”. Se trata de una indisponibilidad activa, porque esos derechos “no son alienables por el sujeto que es su titular”; pero también de una indisponibilidad pasiva, en cuanto “no son expropiables o limitables por otros sujetos, comenzando por el Estado”. Ciertamente no todos los derechos participan de estas particularidades estructurales, como acontece con los derechos patrimoniales que son, por su propia naturaleza, disponibles, negociables y alienables (conf. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, 2001, ed. Trotta, ps. 37 y ss., en especial, ps. 47, 49/50).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha refrendado tempranamente una posición similar al afirmar que “… la renuncia a las garantías constitucionales sólo se refiere a las que amparan derechos de contenido patrimonial” (Fallos 279:283, cons. 7º), en tanto la previsión constitucional en tales casos ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, pudiendo ellos renunciar a esa protección (Fallos 327:2905, cons. 4º), y no a aquellas garantías “instituidas en resguardo de otros derechos, como son las vinculadas directamente con el estatuto personal de la libertad” (conf. Fallos 279:283, cons. 7º cit.), como acontece con las garantías aquí involucradas. Contra el carácter indisponible de estos límites constitucionales (conf., también, Sancinetti, ob. cit., p. 25; Magariños, ob. cit., ps. 717/719).

Es, por otro lado, doctrina acuñada por el citado Tribunal la que establece que corresponde interpretar el tipo penal del modo que mejor armonice con las normas de jerarquía constitucional que fundan y limitan el poder punitivo estatal (conf., por muchos, doctr. C.S.J.N., Fallos 314:424, consid. 8º).

Tampoco dejo de advertir la creciente preocupación que genera en diversos sectores de la sociedad el fenómeno de la corrupción de los funcionarios públicos ni olvido lo que prescribe el art. 36, quinto párrafo de la Constitución nacional, así como lo normado en la Convención Interamericana contra la Corrupción, incorporada a nuestro derecho positivo interno mediante la ley 24.759, a lo que se suma la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31/XII/2003, a través de la ley 26.097 (B.O. 9-VI-2006), cuanto lo establecido en la llamada Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública -nº 25.188-. Pero debe repararse que no es posible enfrentar las prácticas de corrupción pública desandando el camino de las garantías individuales.

Por lo expuesto, la interpretación de la Cámara centrada sólo en la ocurrencia de una omisión como «no-justificación», no puede ser confirmada.

e. En segundo lugar, para los seguidores de la teoría de la «omisión de justificación» el delito recién se perfeccionaría ante el juez, luego del mentado emplazamiento; es decir, que este momento marcaría el dies a quo.

Además, la configuración del delito mediante el requerimiento judicial tiene la extraña particularidad de que él se perfeccionaría en el marco de un proceso ya en trámite, cuando es de suponer que toda investigación penal tiene como presupuesto un delito ya acontecido, es decir, el proceso siempre es (debe serlo) posterior al hecho que se presume ilícito.

f. También la posición de la Cámara parece desdeñar todo límite temporal condicionante del requerimiento judicial -que en el presente caso no se ha producido a la fecha-, dejando al supuesto autor al desamparo de reglas claras para el instituto de la prescripción de la acción penal y, a su vez, asumida la existencia de una causa en trámite, también de las que gobiernan el acceso a un «juicio rápido» (conf., doctr. arts. 15, Const. prov.; 18, C.N., 8.1, C.A.D.H. y 14.3 inc. “c”, P.I.D.C. y P.).

Nótese, que en la ya citada causa “Rossi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -como se dijo, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal- desechó el planteo de la defensa del imputado vinculado a la distancia temporal existente entre el requerimiento de justificación patrimonial y los períodos funcionales, al no rebatir el fundamento del tribunal según el cual “el límite temporal para formular dicho requerimiento está constituido por el monto máximo de pena de prisión previsto en el artículo 268 (2) del Código Penal, a computar desde que el individuo cesa en el ejercicio de la función pública”, por constituir éste último dato, como se sabe, una causal de suspensión del curso de la prescripción.

Por lo menos, en esa inteligencia de los diversos preceptos en juego se hizo jugar como límite máximo para el requerimiento de justificación el tope de seis años del curso de la prescripción, a contar desde que el imputado cesó en el ejercicio de la función pública. Esta consideración, en el caso, tampoco ha sido respetada.

6. Volviendo a las particularidades del sub judice, entiendo que la posible consumación del delito que se le endilga a R. tuvo como fecha tope de comisión la correspondiente a la del cese en sus funciones.

Ello es así, pues, a tenor del texto de la figura penal aplicable al caso (anterior a la reforma operada por la ley 25.188 que extiende la posibilidad del plazo de comisión [enriquecimiento] a dos años posteriores al cese en la función), aquél hito temporal aparece inexorablemente -en armonía con la previsión del apartado segundo del art. 67 del Código Penal [según ley 23.077]-, como el punto de arranque del comienzo del curso de la prescripción de la acción penal.

En lo demás, aunque sin fijar posición respecto del momento consumativo del delito en cuestión, la señalada interpretación fue seguida por esta Suprema Corte en la causa P. 72.733 (“Carnevale”, sent. de 15/III/2000, “Acuerdos y Sentencias”, t. 2000-I, ps. 756/760), en cuanto consideró que más allá de toda discusión el dies a quo tuvo lugar con el pase a retiro del funcionario, “… de modo que fue en ese momento cuando cesó la causa de suspensión y pudo iniciarse el transcurso del término de prescripción de seis años aplicable en autos -arts. 268 (2) y 62 inc. 2 y 67 2º párr. del Código Penal-” (conf. apartado cuarto del punto 2. del fallo citado). Si bien en dicha oportunidad se rechazó el recurso de la defensa en razón de la existencia de actos configurativos de «secuela del juicio», puesto que antes del vencimiento del plazo de seis años señalado, se había formulado acusación fiscal.

En el sub lite, en cambio, a dieciséis años del inicio de las respectivas investigaciones (julio de 1995) el sospechado de enriquecimiento ilícito no ha sido siquiera llamado a prestar declaración indagatoria, lo cual conspira contra el derecho que emerge de los arts. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en conc. art. 75 inc. 22º, C.N.).

Así las cosas, no hallándose controvertido que el imputado M. H. R. cesó en el cargo el 31 de diciembre de 1996, pasando a retiro activo obligatorio con la jerarquía de Comisario Mayor -Comando- mediante resolución II/1/755 (conf. constancias de fs. 17/21, 72/73 y 890/898), desde entonces transcurrió en exceso el plazo de seis años previsto por el art. 62 inc. 2º en función del art. 268 (2), ambos del Código Penal, sin que hubieran operado actos constitutivos de «secuela del juicio», tanto en razón de la doctrina sustentada en la causa P. 71.896 (“Guzmán”, sent. de 22/VIII/2002), que establece que el primer acto del procedimiento penal que reviste tal carácter es el llamado a prestar declaración indagatoria, como a la luz del nuevo régimen establecido por la ley 25.990 (art. 67, cuarto párrafo, C.P.).

Tampoco ha operado la causal prevista en el art. 67, cuarto párrafo, primera alternativa del Código represivo (actual inc. “a”, del cuarto párrafo del art. 67, según ley 25.990), a tenor de los informes agregados a fs. 887/888 y de la certificación actuarial de fs. 931. Asimismo, comparto con el juez preopinante por los fundamentos allí expuestos en que resulta innecesario certificar el antecedente que surge de fs. 669/676 vta. y 775/779 -ref. a la causa 51.815-.

En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, casar el fallo impugnado y declarar respecto del procesado M. H. R. la extinción de la acción penal en orden al delito de enriquecimiento ilícito investigado en autos (arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2º, 67, párrafo cuarto, en función del art. 268 [2] -conf. ley 16.648-, todos del Código Penal).

Con el alcance dado, voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Discrepo con los magistrados que me preceden en el orden de votación.

1. Al tratar la vigencia de la acción penal en el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público, la Cámara resolvió que “… el delito imputado se consuma desde que el funcionario requerido de justificación del origen del incremento patrimonial detectado omite hacerlo o lo hace de modo insuficiente…” y que “no habiéndose producido aún en autos tal requisitoria, en modo alguno podría haber operado la extinción de la acción penal por prescripción” (fs. 806 vta. -segundo y tercer párrafo-).

2. La defensa, por su parte, señaló que la interpretación de la Cámara “… es violatoria del art. 268 (2) del C.P. por cuanto si bien de su texto podría inferirse un tipo omisivo, lo cierto es que la más calificada doctrina y jurisprudencia actual ha desechado esa posibilidad” (fs. 822 -penúltimo párrafo-).

Señaló que hay autores que sostienen que el mencionado ilícito es un tipo penal complejo, o que el requerimiento de justificación es una condición objetiva de punibilidad, o que es “un complejo tipo comisivo que abarca una serie de mandatos o prohibiciones que se dirigen a quienes ejercen la función pública, sobre quienes recae un ‘deber de claridad y pulcritud en su sistema patrimonial’” (fs. 823 vta. -penúltimo párrafo-).

Con referencia a cuál es el bien jurídico tutelado en el mencionado ilícito, explicó que para cierta doctrina el interés protegido “consiste en la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la Administración y de quienes la encarnan” (fs. 823 -párrafo tercero-) y que su contenido de ilicitud se encuentra en el enriquecimiento obtenido por vías ilegítimas.

Afirmó que imponer al funcionario la demostración de que no se ha enriquecido ilegítimamente implica la “inversión de la carga de la prueba y afectación al principio de inocencia” (fs. 823 vta. con negrita en el original -primer párrafo-).

Concluyó que el delito de enriquecimiento ilícito “no se trata de un delito de omisión sino por el contrario de uno de comisión, en el que la no justificación es una condición objetiva de punibilidad” (fs. 824).

En consecuencia, aseveró que “no existiendo actos interruptivos de la prescripción corresponde declararla incluso de oficio” (fs. 824 vta.).

3. En esta instancia, la Procuración General dictaminó -en lo que interesa destacar- que “… el inicio del plazo de prescripción comienza a correr a partir de la consumación del ilícito, es decir cuando, vencidos los plazos fijados para contestar el requerimiento el agente no logró justificar la procedencia del enriquecimiento…” (fs. 876 vta. -último párrafo-) y propició su rechazo.

4. Coincido con el señor Subprocurador General, en cuanto propició el rechazo del recurso.

a) Por una parte, no he de acompañar la posición de mis colegas preopinantes acerca de que el cese en la función pública sea el término a quo de la prescripción.

Tal cese es relevante para determinar cuándo deja de estar suspendido el curso de la prescripción de la acción, conforme lo regula el art. 67 del Código Penal, siempre y cuando el delito ya estuviera consumado pues si no lo estaba no hay prescripción, ni corriendo ni suspendida (arts. 63 y 67 del C.P.). El imputado R. pasó a retiro en el año 1996 y para entonces no había consumación pues ésta se configura con la omisión descripta en el art. 268 (2) del Código Penal, es decir la no justificación luego del requerimiento que describe la norma, que aquí no ha tenido lugar.

Considero que esta diferencia surge del precedente de esta Corte P. 72.733 (sent. del 15/III/2000) pues en aquella ocasión se dijo que no se entraba a considerar cuál era el momento consumativo del delito en cuestión y que el caso planteado se resolvía con sólo indicar que la prescripción se hallaba suspendida debido a que el funcionario continuaba desempeñándose en un cargo público.

Desde esta perspectiva, el alejamiento de la función pública del sujeto que tiene el deber de justificar no es un dato atingente para establecer la consumación del delito y, por ende, tampoco el comienzo de la prescripción.

Claro que, para quienes entienden que la acción típica consiste en enriquecerse (apreciablemente en el ejercicio de la función pública) y no en omitir el cumplimiento del deber de justificar dicho enriquecimiento, sería viable analizar la prescripción como lo pretende la defensa.

b) En cuanto a esto, interpreto que la figura del art. 268 (2) del Código Penal se estructura en base a una omisión -no justificar- que sólo puede tener lugar si ha existido el requerimiento que la misma disposición menciona.

El imperativo que resulta de aquella regla es que, dado un enriquecimiento apreciable del funcionario en un tiempo determinado y luego del requerimiento -todo lo cual configura la situación típica-, se justifique su origen (sobre la omisión penal, véase Zaffaroni, Alagia, Slokar; Derecho Penal, Parte General; Ediar; Bs. As., 2002; págs. 570 y 573).

Se impone, entonces un “deber” a cargo de los funcionarios públicos (como lo voté en P. 69.020, “Nicora”, sent. del 9/VI/2004).

5. En lo que concierne a las objeciones sobre la constitucionalidad del art. 268 (2) a las que alude mi colega del segundo voto -las que en parte abordé con anterioridad en P. 69.020, ya citada- dado que no han sido traídas específicamente a examen de esta Corte más allá de invocaciones genéricas del recurrente, alcanzará con decir que la imposición del deber aludido no afecta ninguna de las garantías básicas aseguradas por la Carta Magna (téngase presente que en el orden nacional la ley de Ética de la Función Pública -B.O., 1/XI/1999- indica en el art. 6.i. que en la declaración jurada patrimonial debe consignarse el “origen de los fondos aplicados a cada adquisición”, esto es, debe justificarse su adquisición).

Este criterio resulta compartido por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y también adoptado en instancias internacionales.

Así los países miembros de la Organización de los Estados Americanos, que se han plegado al Pacto de San José de Costa Rica que asegura las garantías procesales mínimas, suscribieron paralelamente la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley 24.759, B.O., 17/I/1997) en la cual se definió, como uno de los medios idóneos para el fortalecimiento de la democracia representativa y sus instituciones, una figura de enriquecimiento ilícito semejante a la contenida en el Código Penal: “… el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificados por él” (art. IX).

De modo similar, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por ley 26.097, B.O., 9/VI/2006) reconoció en el preámbulo “los principios fundamentales del debido proceso en los procesos penales” así como expuso la preocupación por los fenómenos que socavan “las instituciones y los valores de la democracia”, recogió en su articulado la finalidad de “Promover … la obligación de rendir cuentas…” de los funcionarios públicos (art. 1.c) y delineó un tipo delictivo en términos parecidos a los de nuestro Código de fondo: “… cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él” (art. 20).

En estos términos, tales documentos internacionales son contestes con el art. 36 de la Constitución nacional incorporado por la reforma de 1994 que establece que “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento…”.

En consecuencia, y al margen de la fecha de entrada en vigencia de estas normas, aportan un valioso elemento de juicio para expedirse acerca de la compatibilidad del tipo penal del art. 268 (2) del Código Penal con las garantías aseguradas en la Constitución y los pactos.

A mayor abundamiento cabe señalar que algunos de los reparos constitucionales fueron llevados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación e inconstitucionalidad” (sent. del 22/XI/2008) y que del pronunciamiento del alto Tribunal se derivan, a mi juicio, algunas conclusiones que no descalifican la concepción que entiende al enriquecimiento ilícito como un delito que se consuma con la omisión:

a) Más allá de que el Procurador General estimó razonable sostener que se trata de un delito de comisión (puntos V y IX del dictamen, a los cuales se remitió la Corte federal) también aclaró que la inteligencia de dicha norma resulta, en principio, de derecho común y por lo tanto extraña a la jurisdicción extraordinaria de aquel tribunal (punto V del mismo).

b) De todos modos, descartó que una determinada interpretación de la regla en examen sea “la única admisible desde la óptica constitucional” (punto IX del dictamen).

c) En cuanto a las garantías constitucionales, sostuvo que no corresponde analizar su vulneración en abstracto -es decir ateniéndose sólo a la estructura del tipo penal- sino tomando en cuenta concretamente la conducta procesal de la enjuiciada, para derivar de allí una conclusión acerca de si existió efectivo gravamen (punto VII, ídem).

En el precedente que aquí se analiza se recordó que “… la prohibición de autoincriminación del artículo 18 de la Constitución Nacional impide compeler físicamente o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad…” y se tuvo en cuenta para desechar alguna transgresión que no se advertía ni la imputada invocó “… ningún vicio en la voluntad … en sus … intervenciones en el proceso” (ibídem).

Conforme con lo cual, entiendo excesivo afirmar que el pedido de justificación del patrimonio al que alude el art. 268 (2) importe la afectación al principio de inocencia.

6. En virtud de ello, al igual que la Cámara, considero que no habiéndose formulado el requerimiento que establece el art. 268 (2) del Código Penal -texto anterior a la ley 25.188-, no es posible determinar el dies a quo que debe computarse a los fines de declarar la extinción de la acción penal por prescripción en tanto no median en el caso las circunstancias previstas en el art. 63 de dicho cuerpo legal. Lo dicho, sin perjuicio del plazo en que pueda formularse el requerimiento aludido, temática que no ha integrado los agravios traídos a conocimiento de esta Corte en el marco de su competencia.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Ya en el precedente “Morrow” (P. 92.068, sent. del 2/IX/2009), los profusos argumentos expuestos por el Juez Juan Carlos Hitters me llevaron a modificar mi postura anterior (in re “Brigandi”, P. 90.595, sent. del 13/II/2008).

Aquí, en igual sentido, formulo mi adhesión a los fundamentos del colega citado.

Así entonces, voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Según ya he tenido ocasión de expedirme en el precedente “Verón” de esta Suprema Corte -P. 93.737, sent. del 5/V/2010-, muchas formas de conducta permisibles para quienes obran de manera independiente en el mundo cotidiano, no lo son para aquellos obligados por la función pública.

El funcionario público se halla sometido a una moral más estricta que la de los ciudadanos.

Su patrón de conducta no es sólo la honestidad sino un excesivo pundonor (Benjamín Cardozo en “Meinhard versus Salmon”, Nueva York, 249, 458 en 464, Nueva Inglaterra, 164, 545 en 546 (1928) citado por Dennis F. Thompson, “La ética política y el ejercicio de cargos públicos”, Gedisa, Madrid, 1999, páginas 121, 122).

La función pública concebida de esta manera exige pautas de comportamiento más rigurosas que las impuestas por la ciudadanía.

Decía Lord Mansfield que si un hombre acepta un puesto de confianza y credibilidad que concierne a la cosa pública, debe responder ante el Rey por el ejercicio de esa función; y únicamente puede responderle en un proceso penal, pues de otro modo éste no podría castigar su inconducta, al haber actuado contrariamente a los deberes de la función (“R. versus Bembridge”, en Thompson, ob. citada, pág. 122).

La asunción de la función pública impone presentar una declaración jurada sobre el estado y origen del patrimonio.

A partir de allí debe hacerse cada vez que sea requerida, y cuando concluye la función, se agradecen los servicios prestados, si corresponde, luego de rendir cuenta de los actos de gestión, que incluye la declaración sobre el estado patrimonial del servidor público que deja de serlo.

Esto no tiene nada, absolutamente nada que ver con la renuncia anticipada de garantías constitucionales, sino con el funcionamiento del sistema republicano de gobierno.

Con otras palabras, el requerimiento para que el funcionario público justifique lo que debe justificar no viola garantías ni es elemento del delito.

Por el contrario, junto a la no justificación de la que se viene hablando, constituyen condiciones para el progreso de la acción jurisdiccional (conf. en lo pertinente C.N.C.P., Sala IV, causa 6674, “Alsogaray, M. J.”, sent. del 9 de junio de 2005, en J.P.B.A., 128, pág. 10; C.C.C. federal, Sala I, causa 25.566, “Gentile”, registro 789, sent. del 14 de octubre de 1994, citado por C.C.C. federal, Sala II, “Coletti, R.”, sent. del 4 de mayo de 2004 en J.P.B.A., 126, págs. 138 y 139).

En síntesis, el delito de enriquecimiento ilícito se configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, quebrando asimismo la rectitud requerida en la función.

En tanto, la no justificación del enriquecimiento carece de relación con los preceptos constitucionales que suelen mencionarse como violados, ya que no tiene origen en el funcionario requerido para que haga lo que no hace y debe hacer, pues es el Estado, y no él, quien debe probar la imputación.

Luego, con estos agregados complementarios adhiero a lo demás expuesto por el doctor Negri, cuyos fundamentos hago míos.

Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:

Coincido con lo expresado por el doctor Soria, con las siguientes aclaraciones, conforme mi voto en adhesión en el precedente P. 92.068 (sent. del 2/IX/2009) de esta Suprema Corte.

La interpretación que se haga de la figura penal a que se refieren estos autos puede llegar a puertos distantes en cuanto al momento consumativo del delito y a fortiori el modo de medir el tiempo en que su acción se extingue por prescripción, única cuestión sub lite.

Sostuve en un precedente del Tribunal que integro (“Román, Horacio Rafael s/ recurso de casación” causa 20.978) que: “Con prescindencia de la genealogía de la figura, respecto de la cual se han recorrido en el voto de la minoría (del fallo entonces examinado) los hitos más trascendentales y que -a la luz de la garantía de legalidad penal- poco puede decirnos, creo que la figura del art. 268 (2) del Código Penal, ha quedado redactada en términos que -según se explique la mecánica que su letra instituye- puede tornarla contraria a otras sustantivas garantías del debido proceso.

En efecto, sea cual fuere el lugar que en el marco de la dogmática penal, cualquiera sea el paradigma, se asigne a la exigencia de que el funcionario sea ‘debidamente requerido’ (aún para quienes sostienen que se trata de una infracción a un deber), lo cierto es que la descripción de la materia de lo prohibido aparece como una omisión de justificación del origen del acrecimiento patrimonial del aludido funcionario. Esa omisión es lógica y cronológicamente subsecuente al requerimiento que la norma menta.

Ese texto -en lo que importa la definición de la conducta prohibida- fue introducido por la ley 16.648 y más severamente sancionada y parcialmente modificado por la denominada Ley de Etica de la Función Pública, n° 25.188, que -entre sus disposiciones y refiriéndose al Estado Nacional- dispuso la creación de una Comisión Nacional de Etica Pública (Capítulo VIII arts. 23 a 25).

A estar a las funciones que le asigna el art. 25, esa Comisión debería funcionar como requirente respecto de los funcionarios sujetos a esa normativa.

Es claro que dicha ley ha de entenderse -como muchas otras de orden nacional- como marco para las que, en consonancia con sus disposiciones, deberían haber sancionado las provincias y la ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Esto es lo que propone el art. 47 de la citada norma.

Pese a resultar de público y notorio que no se ha integrado aún esa Comisión, es claro que esa previsión establece una dinámica en la que un organismo del Poder Ejecutivo, receptor y administrador de los datos relacionados con el patrimonio de los funcionarios, es quien -eventualmente- formula el requerimiento de justificación del enriquecimiento que pudiera ostentar alguno de ellos y -por decirlo de algún modo- dispara la operatividad del procedimiento propiamente penal.

No podría ser de otro modo.

No puedo despreciar el límite de resistencia semántico que establece claramente un deber de justificar el acrecimiento patrimonial por parte del funcionario y ello no puede ocurrir en el marco del proceso penal puesto que importaría, además de la inversión del onus probandi, la violación de la prohibición de obligar a alguien -en ese contexto- a declarar.

Es claro que la intimación a formularse en un eventual proceso por este delito necesariamente debería contener el dato objetivo del acrecimiento patrimonial y la ausencia de una justificación del mismo.

Salvando las distancias, es una formulación pareja a la norma del art. 302 inc. 1° del C.P., en la que se reconoce la dación del cheque sin fondos o sin autorización de descubierto y la pareja omisión de pagar el monto representado en esa orden tras la interpelación debidamente documentada.

Este tipo se integra con un tramo activo (la entrega del cheque) y otro omisivo (la negativa a cancelar la obligación de pago cuando ha mediado fehaciente intimación).

El paralelismo es absoluto en cuando se advierte con claridad que las instancias previas a la cristalización de la conducta prohibida han debido mediar en otro ámbito ­por decirlo de algún modo- pre-penal.

Me hago cargo que con la intelección que postulo se obstaculiza la actividad del Estado en la persecución de sus funcionarios infieles pero no puedo menos que sostener que las garantías constitucionales no pueden cederse ni en estos casos ni en cualquiera otro, aún cuando el deber de probidad y honestidad, parejo al de la austeridad republicana que tan certera y prietamente recuerda M. Magariños y que debiera ser incuestionable base de toda unción en la Función Pública, parecerían aconsejar lo contrario. Salvando las distancias, no sino ello es lo que postula el derecho penal del enemigo que imaginara Jakobs”.

Es para mí claro que se trata de una figura compleja en la que -para procurar la incorruptibilidad de los funcionarios públicos, bien jurídico a que se refiere- se criminalizan en primer lugar los actos de enriquecimiento (tanto el acrecimiento del patrimonio como la disminución del pasivo) que constituyen el tramo activo de la figura, y en segundo lugar se hace lo propio con la negativa a justificar la licitud de ese acrecimiento, que es el tramo omisivo del tipo.

En ese orden de ideas reitero que es para mí de toda claridad que el requerimiento al funcionario para que justifique el acrecimiento patrimonial no puede verificarse en el contexto del proceso penal por importar la lisa y llana violación de la manda constitucional aludida (art. 18, C.N.) sino que debe haberse verificado con anterioridad por parte de autoridad administrativa que tenga por función la registración del patrimonio de sus funcionarios.

Esto se explica mucho mejor cuando se repara en la conducta que criminaliza el artículo siguiente -268 (3)- del Código Penal que alude justamente a la tarea de registración patrimonial de los funcionarios.

Dicho lo precedente, que incide centralmente en el tema en cuestión, debo decir que con la cesación en la función cede la causa de suspensión a tenor de lo dispuesto por el art. 67 del Código Penal y es allí donde, en la economía del instituto de la prescripción, comienza a correr el tiempo a que alude el art. 62 del mismo texto de fondo, ello con independencia del término de dos años a que se refiere el tipo y que extiende el tiempo en que puede verificarse el acrecimiento patrimonial cuestionado.

Según se desprende de lo dicho, el requerimiento a que alude el tipo es una acción del Estado que bien pudo ser previa al cese de la función o posterior a este pero que es necesariamente previo a la eventual negativa a justificar el acrecimiento patrimonial, faz omisiva de la infracción en trato, conducta del sujeto activo que conforme a lo dicho la consuma.

Abundando y desde esta perspectiva digo que si la prescripción releva el desinterés del Estado en la persecución penal, no pueden sortearse sus efectos asignado al requerimiento y eventual vencimiento de los plazos que acuerde potestad suspensiva en contra de la manda del art. 67 del Código Penal ya colacionado. Ello tornaría cuasi imprescriptible esta infracción. Esta interpretación, además de resultar contraria a la norma aludida, es más extensiva de penalidad y por esa razón desdeñable.

Por ello, dejando a salvo la interpretación que postulo en torno a la naturaleza compleja de la figura delictiva en trato -art. 268 (2), texto según ley 16.648, Código Penal- de acuerdo a las aclaraciones adicionales efectuadas, expreso mi adhesión a los fundamentos vertidos por el doctor Soria en el punto 6 de su sufragio, los que hago propios, por resultar dirimentes para la solución del caso.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Piombo, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos, se resuelve:

1. Rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

2. Hacer lugar, por mayoría, al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa, casar el fallo impugnado y declarar respecto de M. H. R. la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de enriquecimiento ilícito investigado en la causa (arts. 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67 párrafo cuarto, en función del art. 268 inc. 2 -conf. ley 16.648-, todos del Código Penal).

3. Diferir para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales por los trabajos desarrollados en esta instancia (art. 31 segundo párrafo, dec. ley 8904/1977).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

HECTOR NEGRI – DANIEL FERNANDO SORIA – JUAN CARLOS HITTERS – HILDA KOGAN – RICARDO BORINSKY – BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES – HORACIO DANIEL PIOMBO